Sentencia T-961/08

 

PROTECCION CONSTITUCIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia

 

ACCION DE TUTELA-Hecho superado por cuanto se practicó el procedimiento quirúrgico de retinopexia

 

Referencia: expediente T-1941927

 

Acción de tutela instaurada por Luz Noelia Cifuentes como agente oficiosa de Luis Darío Melchor Guevara contra el Instituto Seccional de Salud del Quindío y la E.P.S.-S. COMFENALCO – Quindío.

 

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

 

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil ocho (2008)

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia y la Sala Penal del Tribunal Superior de esta misma ciudad. En el trámite de la acción de tutela instaurada por Luis Darío Melchor Guevara contra el Instituto Seccional de Salud del Quindío y la ARS COMFENALCO – Quindío.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Hechos

 

Los hechos que motivaron la interposición de esta acción de tutela se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

1. La señora Luz Noelia Cifuentes, actuando como agente oficioso del señor Luis Darío Melchor Guevara reclama a su favor, la protección de su derecho fundamental a la salud.

 

2. Se advierte que el señor Guevara, se encuentra vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del régimen subsidiado como afiliado de la A.R.S. (actualmente E.P.S. del Régimen Subsidiado)  COMFENALCO en el municipio de Montenegro (Antioquia).

 

3. El primero (1°) de septiembre de 2007, el señor Guevara fue intervenido quirúrgicamente en su ojo derecho debido a un desprendimiento de retina. No obstante, se afirma que el referido procedimiento quirúrgico fue mal realizado, razón por la cual el médico tratante consideró necesario realizar una nueva intervención quirúrgica denominada VITRECTOMIA MAS INYECCION DE SILICONA MAS ENDOLASER OD.

 

4. Hecho el anterior diagnóstico el actor solicitó a su EPS-S COMFENALCO, la realización del mismo, petición que fue negada, por cuanto dicho  procedimiento se encontraba excluido del POS Subsidiado.

 

5. Ante tal situación, el accionante quien no cuenta con un trabajo estable, y carece de los recursos económicos para asumir por su cuenta dicho tratamiento, refiere igualmente que padece de fuertes dolores lo que le impide laborar, afectando de esta manera sus actividades normales.

 

Por tal motivo, solicita la protección de su derecho fundamental a la salud y para ello, pide que se le ordene a la E.P.S.-S COMFENALCO autorizar la práctica del procedimiento médico denominado VITRECTOMÍA MÁS INYECCIÓN DE SILICONA MÁS ENDOLASER OD, y si es el caso, de manera subsidiaria, ordenar la práctica del mismo procedimiento, al Instituto Seccional de Salud de Quindío, así como la realización del tratamiento integral necesario para la recuperación de su salud.

 

2. intervenciones de las partes accionadas.

 

2.1 Intervención de la E.P.S.-S. COMFENALCO

 

Mediante escrito recibido el 18 de enero de 2008 por el juez de conocimiento de esta acción de tutela, el apoderado de la referida E.P.S.-S dio respuesta a esta acción de tutela en los siguientes términos:

 

- Efectivamente el señor Guevara se encuentra afiliado al sistema general de seguridad social en salud en el régimen subsidiado a través de la E.P.S.-S. COMFENALCO.

 

- El servicio solicitado y denominado RETINOPEXIA CON DIAGNOSTICO DE DESPRENDIMIENTO DE RETINA POR PVR OD DE LA ESPECIALIDAD OFTALMOLOGÍA, es un procedimiento excluido del P.O.S.–S tal y como se desprende de la lectura del Acuerdo 306 del CNSSS (Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud). Así, tal y como lo expresa el numeral 43.2.2 del artículo 43 de la Ley 715 de 2001, será responsabilidad de la entidad territorial departamental con cargo a los servicios de salud, no incluidos en el POSS. Además, aclara que al accionante se le orientó al señalársele cuál entidad era la legalmente obligada a prestarle el servicio que ahora reclama, indicación que consta en el formato de negación de servicios No. 2478 del 10-09-2007.

 

2.2 Instituto Seccional de Salud del Quindío

 

En documento suscrito por el Director del Instituto Seccional de Salud del Quindío y recibido por el juez de primera instancia de esta tutela el 21 de enero del presente año, se señaló lo siguiente:

 

“1. LUIS DARIO MELCHOR GUEVARA, se encuentra vinculado al Sistema de Seguridad Social en Salud a través del Régimen Subsidiado EPS-S COMFENALCO.

 

2. El médico tratante del paciente ordena VITRECTOMIA MÁS INYECCIÓN DE SILICONA MÁS ENDOLASER OD.

 

3. El paciente presenta DESPRENDIMIENTO DE RETINA, patología que no se encuentra contemplada en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, por lo tanto debe ser asumido por el Instituto Seccional de Salud del Quindío, por lo que le solicito muy respetuosamente señor juez, notificar al accionante de que se acerque a las instalaciones del ISSQ, edificio de la gobernación, 4 piso.

 

4. Cualquier procedimiento o medicamento complementario deber ser realizado por la EPS-S COMFENALCO, por ser una afiliada suya y por tener la obligación legal y contractual de brindarle al afiliado lo contemplado en el Plan Obligatorio de Salud para el régimen subsidiado POS-S, ya que el ISSQ por mandato legal, SOLO CUBRE PROCEDIMIENTOS QUE SE ENCUENTREN EXCLUIDOS DEL POS-S (Ley 715 Capítulo II art. 43 numeral 43.2.2).”

 

3. Pruebas que obran en el expediente

 

- Folio 3, fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Luis Darío Melchor Guevara, que indica que su fecha de nacimiento fue el 8 de diciembre de 1944, contando a la fecha de interposición de esta acción de tutela con sesenta y tres (63) años de edad. Igualmente obra fotocopia del carné que lo acredita como afiliado al Régimen de Seguridad Social a través de la A.R.S. COMFENALCO de Quindío. Su afiliación se hizo el 14 de junio de 2007 y se encuentra clasificado en el nivel dos (2) del Sisben.

 

- Folios 4 y 5, fotocopia de la orden médica y de la Historia Clínica en la cual el médico tratante Javier Andrés Bernal Urrego, señala que su paciente Luis Darío Melchor Guevara presenta desprendimiento de retina por PVR OD, razón por la cual se requiere le sea practicado el procedimiento médico denominado Vitrectomía más inyección de silicona más endoláser OD.

 

- Folio 6, fotocopia del Formato de Negación de Servicios de Salud y/o medicamentos de la E.P.S.-S COMFENALCO. En este documento se señala que el procedimiento denominado retinopexia no está contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, correspondiendo su prestación al Instituido Seccional de Salud de Quindío con cargo a los recursos de subsidio a la oferta que recibe del Estado.

 

- Folio 7, fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Luz Noelia Cifuentes Rodríguez, quien actúa en esta acción de tutela como agente oficioso del señor Melchor Guevara.

 

 

4. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

 

4.1 Primera Instancia

 

Mediante providencia del 28 de enero de 2008, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, concedió el amparo constitucional solicitado por el señor Luis Darío Melchor Guevara. Consideró el a quo que las entidades aquí accionadas conocían la patología que afectaba la salud del accionante, así como el procedimiento médico que se debía seguir para solucionar tal situación, y sin embargo no la adelantaron de manera diligente.

 

Lo anterior, en el entendido que el procedimiento oftalmológico denominado VITRECTOMIA MAS INYECCIÓN DE SILICONA MÁS ENDOLÁSER OD es un servicio médico-quirúrgico no incluido en el POS-S, el mismo Instituto Seccional de Salud del Quindío reconoce que en el presente caso, es de su competencia asumir la realización de dicho procedimiento médico, para lo cual solicitó al juez de primera instancia, notificar al accionante a efectos de que éste se acercase a dicha institución para adelantar el referido procedimiento médico.

 

Ante tal circunstancia, consideró el juez que era pertinente amparar los derechos fundamentales del accionante a la seguridad social y a la salud en conexidad con la vida.

 

Así mismo, consideró el a quo, en tanto la afectación en salud que aqueja al accionante conculca de manera grave sus derechos fundamentales, es aceptable la agencia oficiosa que se tramitó en su nombre.

 

Por lo anterior, se ordenó al Instituto Seccional de Salud del Quindío que procediera de manera inmediata a autorizar el procedimiento quirúrgico denominado VITRECTOMÍA MÁS INYECCIÓN DE SILICONA MÁS ENDOLÁSER OD que requiera el accionante, tal y como lo ordenó su médico tratante, y se le garantizara el tratamiento integral que dicha enfermedad demande,  responsabilidad que se le transmite de manera solidaria a la ARS (sic) COMFENALCO.

 

Con todo, se advierte a las entidades accionadas, que deben informar oportunamente al despacho acerca del cumplimiento de las órdenes aquí impuestas.

 

4.2 Impugnación

 

Mediante escrito de fecha 31 de enero de 2008, el apoderado judicial de la E.P.S.-S. COMFENALCO impugnó la decisión de primera instancia al no estar de acuerdo con la orden impartida en dicha instancia. En el entendido de que el procedimiento oftalmológico requerido por el accionante no se encuentra incluido en el POS-S, no es admisible por esta E.P.S.-S tener que responder de manera solidaria, frente a una obligación prestacional que, como se explicó en la decisión judicial recurrida, corresponde asumirla al Instituto Seccional de Salud del Quindío, autoridad que por mandato de la ley es la competente para asumir aquellos procedimientos no contenidos en el POS-S.

 

Así, la sentencia impugnada desconoce la posición jurisprudencial asumida por la Corte Constitucional que en casos similares siempre ha ordenado a las entidades territoriales, la asunción en su prestación de los servicios médicos excluidos del POS-S.

 

De esta manera, el referido fallo deberá revocarse a fin de adecuarlo al marco legal y jurisprudencial existente.

 

4.3 Segunda instancia

 

Conoció en segunda instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, la cual en sentencia del 22 de febrero de 2008, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, declaró improcedente la tutela.

 

Consideró el ad quem que del análisis del libelo de la demanda se puede observar que luego de que el accionante hubiere recibido una respuesta negativa a su requerimiento médico por parte del E.P.S.-S. COMFENALCO, acudió de manera directa al mecanismo de la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales, dejando de lado la manifestación escrita que le hiciera la E.P.S.-S COMFENALCO en torno a la responsabilidad que le asistía a la entidad territorial en relación con su reclamación.

 

De esta manera, en la medida en que la acción de tutela se instauró sin que hubiere mediado previamente requerimiento alguno al Instituto Seccional de Salud del Quindío solicitándole la intervención quirúrgica oftalmológica, se le negó a dicha entidad la posibilidad de pronunciarse sobre el asunto. Entiéndase que éste es uno de los requisitos de procedibilidad que da legitimación para incoar una acción de tutela, el cual no fue agotado en el presente caso. Por esta razón se revocó la decisión de primera instancia y se declaró su improcedencia.

 

5. Documentos allegados a la Corte Constitucional.

 

5.1 Mediante oficio de fecha 14 de agosto de 2008, la Secretaria General de la Corte remitió al despacho del Magistrado Sustanciador un escrito recibido vía fax, de fecha 12 de agosto del presente año, y suscrito por la señora Luz Noelia Cifuentes Rodríguez, en la que se advierte lo siguiente:

 

“El presente documento para informarle que el señor LUIS DARIO MELCHOR GUEVARA identificado con cédula de ciudadanía No. 7.499.757 no se le ha hecho LA (sic) FOTOCUAJULACIÓN  que ha sido remitida por el Doctor JAVIER ANDRÉS BERNAL URREGO, cuando las ordenes ya están en manos de la seccional de salud COMFENALCO desde el once (11) de abril de 2008, sin recibir respuesta alguna y cuya demora ha perjudicado la salud del paciente antes nombrado, ya que se encuentra discapacitado para ejercer algunas labores.”

 

Junto con este documento, se anexó una fotocopia del Formato de Negación de servicios de Salud y/o Medicamentos, diligenciado por la E.P.S.-S. COMFENALCO. En el mismo se advierte que el procedimiento oftalmológico denominado Fotocoagulación láser Argón OD se encuentra excluido del POS-S. Así mismo, se señala en el ítem “3) ALTERNATIVAS PARA QUE EL USUARIO ACCEDA AL SERVICIO DE SALUD O MEDICAMENTO SOLICITADO Y HAGA VALER SUS DERECHOS LEGALES Y CONSTITUCIONALES”, que tal servicio médico debe ser suministrado por el Instituto Seccional de Salud del Quindío con cargo a los recursos de Subsidio a la Oferta que recibe del Estado. Dicho formulario fue diligenciado el día 13 de abril de 2008.

 

5.2 Posteriormente, la Secretaría General de la Corte remite un nuevo oficio de fecha 15 de agosto, al que se anexa un último escrito remitido por la misma señora Cifuentes Rodríguez, en el que señala lo siguiente:

 

“El presente documento para informarle que el señor LUIS DARIO MELCHOR GUEVARA identificado con cédula de ciudadanía No. 7.499.757 de la ciudad de Armenia (Q), afiliado a COMFENALCO con expediente T-1941927, ya se le realizó el procedimiento de LA VITRECTOMÍA MÁS INYECCIÓN DE SILICONA MÁS ENDOLASER OD pero aún no se le ha realizado el procedimiento de LA (sic) FOTOCUAJULACIÓN  que ha sido remitido por el Doctor JAVIER ANDRES BERNAL URREGO, cuando las ordenes ya están en manos de la seccional de salud COMFENALCO desde el once (11) de abril de 2008, sin recibir respuesta alguna y cuya demora ha perjudicado la salud del paciente antes nombrado, ya que se encuentra discapacitado para ejercer algunas labores.”

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Competencia.

 

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Problema jurídico.

 

A efectos de revisar la presente acción de tutela, la Sala de Revisión deberá pronunciarse en relación con i) la importancia del derecho a la salud como derecho fundamental; así mismo ii) se indicará cuál ha sido la posición de la Corte en relación con el alcance de la prestación del servicio de salud, para finalmente iii) analizar y resolver el caso concreto.

 

3. Naturaleza del derecho fundamental a la salud. Protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia.

 

3.1 La Corte Constitucional ha señalado en numerosos fallos de tutela, que el derecho a la salud tiene dos características fundamentales a saber: por una parte la de ser un servicio público a cargo del Estado, y por otra, la de ser un derecho que es protegible constitucionalmente[1].

 

Desarrollando su característica de servicio público obligatorio, este se funda en los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad, tal y como lo prevé la ley. Pero es el artículo 49 superior el que advierte que el principio de universalidad, reafirma a todas las personas la garantía de acceso a todos los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, con lo cual logra referirse a los diferentes ámbitos de la atención en salud, tanto al sujeto como al objeto de dicho servicio público que integrados en uno solo, permiten de manera irrefutable determinar la fundamentabilidad del derecho a la salud.

 

En efecto, de conformidad con el principio de universalidad dispuesto en los términos del artículo 48 “la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, etc.[2]

 

Cuando la Constitución Política participa a todas las personas del derecho irrenunciable de acceder a la seguridad social (Art.48 C.P.) y en especial a la atención en salud (Art.49 C.P.), está definiendo el sujeto de este derecho, sin hacer exclusión de ninguna índole, y abarcando en consecuencia la universalidad de los sujetos que tiene la posibilidad de reclamar la atención en salud.

 

Por otra parte, se pasa a determinar el objeto prestacional o de atención y cubrimiento en salud, cuando se incluye la garantía de prestación de todos aquellos servicios en salud que puedan ser reclamados por las personas, ya sea en el ámbito de la prevención o promoción de la salud, o en el ámbito de la protección y recuperación de la misma, lo que supone una total protección y cubrimiento de los servicios que implica el aseguramiento a que hace referencia el artículo 49 de la C.P. [3]

 

Bajo las anteriores consideraciones queda expuesto que el derecho a la salud, plantea un espectro universal tanto en su objeto como el sujeto y por ello no puede considerarse que constitucionalmente exista alguna restricción de orden prestacional o asistencial en relación con los servicios reclamados por las personas, ni condicionamiento alguno en cuanto al sujeto que lo reclame.

 

3.2 Circunstancias diferentes son las concernientes a la progresividad en la ampliación de la cobertura en salud, tanto en los sujetos que serán incluidos por el Estado en sus políticas públicas de desarrollo organizado del aseguramiento en salud, como en la eficiencia en la distribución y ejecución de los recursos económicos con que se cuenta para que el servicio público de salud, es decir, el objeto de la prestación, incluya cada vez más, y de manera sostenible, continua y permanente los diferentes requerimientos médicos, reclamados por las personas.

 

Por ello, las limitaciones administrativas o las restricciones presupuestales para el desarrollo de  planes y programas de ampliación en la atención del derecho a la salud como parte de una política pública, no supone una justificación aceptable para que los servicios de salud que en un determinado momento reclame una persona, le sean prestados de manera lenta y dispendiosa, o incluso que nunca se le presten, comprometiendo con dicha mala prestación, la protección de derecho caracterizado por su fundamentabilidad y universalidad, lo que puede llevar a comprometer otros derechos fundamentales como la vida, la integridad física, etc.

 

Sobre el particular recordemos lo señalado por la Corte en sentencia C-130 de 2002, M. P. Jaime Araújo Rentería:

 

“La consagración del derecho a la salud y la aplicación al sistema general de salud de los principios de solidaridad, universalidad e integralidad, no apareja la obligación del Estado de diseñar un sistema general de seguridad social que esté en capacidad, de una sola vez, de cubrir integralmente y en óptimas condiciones, todas las eventuales contingencias que puedan afectar la salud de cada uno de los habitantes del territorio[4]. […]. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratándose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ahí la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios.” 

 

“[…], sin embargo es importante añadir que si bien el desarrollo progresivo de la seguridad social para lograr la cobertura total de los servicios de salud para todos los habitantes del territorio colombiano debe hacerse gradualmente, para lo cual los recursos existentes en un momento dado juegan un papel determinante, esto no puede ser obstáculo para lograr esa meta en el menor tiempo posible, pues de no cumplirse con prontitud se estarían desconociendo los fines esenciales del Estado y, por ende, en flagrante violación de los artículos 48 y 49 del Estatuto Supremo. 

 

En consecuencia, es deber del Congreso y del Gobierno adoptar todas las medidas económicas, políticas y administrativas para alcanzar en un término breve la cobertura total de los servicios de salud para toda la población colombiana, destinando cada año mayores recursos para hacer efectivo el derecho irrenunciable a la salud, avanzando en forma gradual pero rápida y eficaz para lograr en un tiempo razonable el bienestar social de todos. De ahí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos haya reiterado, refiriéndose al derecho a la salud, que si bien el nivel de desarrollo juega un papel fundamental para ese fin, ello ‘no se debe entender como un factor que excluya el deber del Estado de implementar estos derechos en la mayor medida de sus posibilidades. El principio de progresividad exige mas bien que, a medida que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales.’

 

Este punto de vista concuerda con el expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-1165/00[5], en el que expresó respecto de la disminución de recursos para el régimen subsidiado lo siguiente: ‘esa disminución de los recursos para el régimen subsidiado, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social que ordena el artículo 48 de la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades insatisfechas en salud, dadas las circunstancias económico - sociales que vive el país, en lugar de aumentar la cobertura de la seguridad social, así como la calidad del servicio, se verán necesariamente afectados en forma negativa, en desmedro del bienestar de quienes más requieren de la solidaridad de los asociados y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en situación de debilidad por sus escasos o ningunos recursos económicos, aún estando en capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros flagelos sociales.’

 

 

3.3  No debemos olvidar que el derecho a la salud y la prestación asistencial del servicio público, se soporta en otros dos principios que son la eficiencia y la solidaridad. En la citada sentencia C-623 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar, la Corte definió conceptualmente tales principios de la siguiente manera:

 

El principio de solidaridad exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren. Este principio se manifiesta en dos subreglas, a saber:

 

En primer lugar, el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, por ejemplo, mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten.

 

En segundo término, la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia. En estos casos, no se pretende exigir un aporte adicional representado en una cotización en dinero, sino que, por el contrario, se acuden a otras herramientas del sistema de seguridad social en aras de contribuir por el bienestar general y el interés común, tales como, (i) el aumento razonable de las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna; (ii) la exigencia proporcional de períodos mínimos de fidelidad o de carencia, bajo la condición de no hacer nugatorio el acceso a los derechos de la seguridad social y, eventualmente; (iii) el aumento de las edades o semanas de cotización, con sujeción a los parámetros naturales de desgaste físico y psicológico, como lo reconocen los tratados internacionales del derecho al trabajo.”

 

En lo pertinente al principio de eficiencia se dijo igualmente lo siguiente:

 

“Por último, el principio de eficiencia cuyo propósito consiste en obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social. Este principio en materia pensional se manifiesta en el logro de la sostenibilidad financiera autónoma del sistema integral de seguridad social en pensiones, en aras de garantizar “el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”, en los términos previstos en el artículo 53 del Texto Superior.”

 

3.4 Ahora bien, definido el derecho a la salud como un derecho fundamental per se, debemos recordar que este siempre ha tenido una especial connotación de fundamental respecto de los niños, por expreso mandato constitucional (Art. 44 C.P.), e igualmente respecto de las personas que se encuentra en especiales condiciones de debilidad y requiere una protección mayor por parte del estado frente a la ley (Arts. 13 incisos 2 y 3;46 y 47 de la C.P.). Resulta igualmente importante considerar, que por lo general cuando se reclama su protección constitucional por vía de la acción de tutela, éste derecho se encuentra de manera tan intrínsecamente relacionado con otros derechos personalismos y fundamentales tan importantes como la vida e integridad personal, que su protección se plantea necesariamente como garantía de aquellos otros derechos.

 

3.5 No obstante, no siempre habrá de entenderse que la protección constitucional del derecho a la salud se deba a que el derecho a la vida o a la integridad física se encuentren comprometidos. Recordemos que la Corte ha sido reiterativa en señalar que el concepto y alcance mismo del derecho a la vida no se circunscribe a la simple existencia biológica del ser, sino que ésta incorpora el concepto de dignidad, razón por la cual el derecho a la vida habrá de entenderse como “(i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).”[6]

 

Por tal motivo, el pleno goce del derecho a la vida pasa previamente por la garantía de la dignidad humana, por lo que se considera inaceptable someter a una persona que ve vulnerado su derecho fundamental a la salud, a tener que tolerar graves afecciones, o a soportar dolores insufribles, impidiéndole por un tiempo prolongado e indefinido, acceder a los medios que aseguren una mejoría en su existencia.

 

3.6 Es por ello, que el derecho a la vida digna, involucra el aspecto de una existencia sana y coherente con la condición humana. Por ello, la salud adquiere especial connotación, particularmente cuando se encuentra disminuida, o cuando la afectación de la misma compromete otros derechos fundamentales, incluso poniendo en riesgo la propia existencia. Sobre el particular, la Corte en sentencia T-171 de 2003[7] sostuvo que el derecho a la salud se entiende como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”.[8]

 

En consecuencia, el derecho a la salud, supone la posibilidad de todas las personas de acceder a todos los medios posibles para su adecuada protección, y para ello, no solo basta tener legalmente el derecho a tal atención, sino a que el mismo sea efectivo y cierto.

 

3.7 Así, la materialización del derecho a la salud, se logra a través de la prestación asistencial de un servicio médico integral que comprende todos aquellos cuidados y atenciones en salud, que requiera una persona y que puede corresponder desde el suministro de medicamentos, la realización de intervenciones quirúrgicas, la práctica de procesos de rehabilitación, la toma de exámenes de diagnóstico, hasta el seguimiento médico que se requiera, con el fin principal de lograr el pleno restablecimiento de la salud del paciente[9] o para mitigar las dolencias presentes procurando de esta manera hacer menos indignas las condiciones de vida de la persona enferma. Es este el marco conceptual que comprende una atención integral de la salud.

 

Además, la protección podrá lograrse si se atienden las prescripciones médicas diagnosticadas en cada caso concreto,  incluso sí dichas prestaciones médicas, no se encuentran contenidas dentro de las enlistadas como obligatorias por las entidades que dispensan el servicio.

 

“En este orden de ideas, la Corte ha sintetizado este criterio afirmando que el carácter prestacional y progresivo del derecho a la salud conlleva tres obligaciones por parte del Estado: en primer lugar, el deber del Estado de tomas todas las medidas –económicas, jurídicas y políticas- para su realización plena; en segundo lugar, el deber del Estado de garantizar unos contenidos mínimo y esenciales de prestación de servicios a una cobertura universal de los mismos y la obligación de maximizarlos en cuanto sea posible; y en tercer lugar, el nivel de protección alcanzado no se puede afectar o disminuir.”[10]

 

En vista de lo anterior, la protección constitucional tendrá como finalidad la de impartir las órdenes de carácter jurídico que se requirieran para la garantía de los derechos fundamentales de las personas, dejando en manos de los médicos y demás personal especializado, la práctica de aquellos procedimientos y tratamientos que aseguren la mejoría y materialización del derecho a la salud.

 

3.8 Ahora bien, aún cuando la atención en salud requerida deba respetar planteamientos legales y reglamentarios necesarios para imprimirle al sistema general de seguridad social en salud (SGSSS) un esquema de orden, administrativo, económico y científico adecuado y eficiente, ello no supone la desatención efectiva del servicio de salud. Sin embargo, suele suceder que se privilegia la aplicación de los parámetros legales que regulan el sistema de la salud, desconociendo o descuidando los derechos fundamentales de las personas que reclaman atención médica. Ante estas circunstancias, la misma Corte ha definido algunas subreglas que permiten la inaplicación excepcional de dichas normas legales.

 

“…si bien la atención integral en salud es un derecho de los pertenecientes al sistema de seguridad social y una correlativa obligación a cargo de las entidades prestadoras del servicio, como se ha expuesto en esta providencia, ésta no implica que en todos los eventos se deba dispensar sin atender las normas que regulan la prestación del servicio, como por ejemplo lo relativo a las exclusiones del POS (S), cuotas moderadoras, copagos y demás aspectos establecidos para ese fin asistencial, toda vez, que estas reglamentaciones obedecen a la disposición constitucional de organización del sistema y por tanto, como lo ha determinado la jurisprudencia, su inobservancia solamente puede admitirse ante la comprobación que en cada caso concreto se haga de la presencia de los presupuestos que en la actividad interpretativa constitucional se han dispuesto como subreglas que llevan su inaplicación por la necesidad de dar prevalencia a derechos fundamentales que se ven vulnerados o amenazados con la aplicación de esas disposiciones[11].”[12]

 

4. Hecho superado.

 

Ha sido reiterada la posición de la Corte Constitucional en señalar que cuando el hecho que ha motivado la interposición de una acción de tutela, ya ha desaparecido, resulta imposible al juez constitucional impartir orden alguna para la protección de derechos fundamentales, pues ha desaparecido el objeto jurídico sobre el cual proveer[13]. Ante una situación de tales características, impartir una orden por el juez constitucional sería totalmente inoficioso por estarse frente a una carencia actual de objeto[14].

 

Con todo, también ha considerado la Corte, que se podrá pronunciar de fondo pese a que en la parte resolutiva se limite a declarar el hecho superado, cuando se advierta la necesidad de aclarar aspectos jurídicos de la controversia, se quiera unificar la jurisprudencia existente o se pretenda enfatizar aspectos relevantes de la doctrina constitucional[15].

 

5. Caso concreto.

 

5.1 La presente acción de tutela se instauró con el objeto de lograr la protección del derecho a la salud en conexidad con la vida del señor Luis Darío Melchor Guevara, para lo cual se requería principalmente la realización de un procedimiento oftalmológico denominado “VITRECTOMÍA MÁS INYECCIÓN DE SILICONA MÁS ENDOLASER o también llamada RETINOPEXIA[16], el cual le fue diagnosticado para buscar la recuperación de su salud visual afectada por la caída de la retina de su ojo derecho. Sin embargo dicho procedimiento no le fue practicado por la E.P.S.-S. COMFENALCO a la cual se encuentra afiliado, por estar el procedimiento excluido del P.O.S.-S. Con todo, la misma E.P.S.-S. señaló que dicho procedimiento debía ser prestado por el Instituto Seccional de Salud del Quindío. Esta entidad territorial, que tan solo vino a enterarse de la reclamación en salud del actor, por la notificación de la presente acción de tutela se enteró, manifestó de todos modos, que cumpliría con la atención en salud referida dada la competencia que el atañe.

 

5.2 Mediante escritos remitidos directamente a esta Corporación por la agente oficiosa del accionante, se informó que el Instituto Seccional de Salud del Quindío ya había practicado al actor, el procedimiento denominado Vitrectomía más inyección de Silicona más Endolaser OD., circunstancia que nos lleva a suponer que estamos ante un hecho superado.

 

Si bien lo señalado en los referidos escritos allegados a esta Corte, nos permite ver que el accionante ya fue atendido médicamente, de los mismos se deduce que el actor se encuentra de nuevo a la espera de otro procedimiento ocular dictaminado por su médico tratante, el que igualmente está excluido del P.O.S.-S., y que dicha atención en salud ya es de conocimiento del Instituto Seccional de Salud del Quindío.

 

5.3 En este punto, es pertinente resaltar que el procedimiento que ahora se reclama (Fotocoagulación láser Argón OD), y del cual solo se vino a tener conocimiento en sede de revisión, corresponde a una reclamación distinta a la que motivó la interposición de esta acción de tutela, por lo que no pudo ser analizada por las instancias judiciales que conocieron de esta acción de tutela. Por tal razón, y en tanto se trata de un hecho nuevo que se presentó mucho tiempo después de la interposición de la acción de tutela, la Sala considera pertinente no pronunciarse respecto de la misma, por corresponder esta reclamación a una muy distinta a la que originó la interposición de la acción de tutela que ahora se revisa.

 

5.4 Sin embargo, ha de advertirse que si bien la realización de la VITRECTOMÍA MÁS INYECCIÓN DE SILICONA MÁS ENDOLASER OD o también llamada RETINOPEXIA[17] corrió por cuenta del Instituto Seccional de Salud del Quindío, en atención a que dicha prestación médica se encontraba excluida del POS-S y por lo mismo no le correspondía asumirla a la E.P.S.-S. COMFENALCO, ello no supone de todos modos que ésta última entidad haya actuado de manera diligente frente a la reclamación del actor, más teniendo en cuenta los recientes cambios legislativos dados sobre la materia y los pronunciamientos jurisprudenciales hechos por esta Corporación.

 

Recordemos que la responsabilidad inicial en la prestación y atención en salud corre por cuenta de la entidad prestadora de salud a la que se encuentre afiliado el usuario, sin importar el régimen al que pertenezca (contributivo o subsidiado), en aplicación de los principios de eficiencia y continuidad en la prestación del servicio.

 

“ …ha señalado la Corte Constitucional que mientras el usuario permanezca afiliado al sistema de seguridad social en salud, la entidad territorial o la administradora, deben velar por su atención integral, en respeto de los principios de eficiencia y continuidad en la prestación del servicio, los cuales determinan que cuando se esté practicando un tratamiento o procedimiento médico a un paciente, no puede suspenderse sin quebrantar gravemente sus derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas”[18].

 

5.5 Así, en aplicación de los referidos principios, los cambios legales señalados en la Ley 1122 de 2007 y jurisprudenciales, particularmente en la sentencia C-463 de 2008[19], se hicieron con el fin de que las entidades prestadoras de salud atendieran todos los servicios de salud que les fuesen solicitados por sus afiliados, y se encuentren excluidos del POS o del POS-S, pues si dichos servicios se prestan sin que medie orden judicial dictada en el trámite de una acción de tutela, las E.P.S. o E.P.S.-S. podrán recobrar al FOSYGA o a la entidades territoriales, según sea el caso, la totalidad de los costos que implicó dicho atención.

 

Sin embargo, si el servicio de salud se prestó como consecuencia de una orden de tutela, los costos de tal atención se compartirán en partes iguales entre la entidad prestadora de salud y el FOSYGA. En el caso de el recobro se haga en el régimen subsidiado, dichos costos se compartirán de la misma forma, es decir se asumirán en partes iguales entre las entidades territoriales y las E.P.S.-S. tal y como lo señala la Ley 715 de 2001.

 

Sobre el particular la Corte dojo lo siguiente:

 

“ […] encuentra la Sala que la obligación que se impone a las EPS como consecuencia jurídica por haber vulnerado el derecho a la atención oportuna y eficiente de los servicios médicos no puede limitarse a los usuarios que requieran los medicamentos para enfermedades de alto costo ni a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo, pues no se encuentra justificación para ese trato distinto a usuarios que están en la misma situación frente al goce efectivo de su derecho a la salud, de manera que tal y como se encuentra redactada la norma resulta vulneratoria de los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional.

 

En consecuencia, la Corte teniendo en cuenta el principio de “conservación del derecho” condicionará la exequibilidad del aparte contenido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007, de manera que se entienda que el reembolso a que son obligadas las EPS objeto de un fallo de tutela, también se aplica respecto de todos los medicamentos y servicios médicos ordenados por el médico tratante no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legales de seguridad social en salud vigentes.

 

Respecto de este condicionamiento impuesto por esta Corte, la Sala se permite aclarar: (i) en primer lugar, que el contenido normativo que se analiza y se condiciona como quedó expuesto, contiene el supuesto normativo de que existe una orden judicial proferida por un juez de tutela que ordena la entrega de medicamentos, procedimientos quirúrgicos, intervenciones, o cualquier otro servicio médico, todos ellos excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS-, y que como consecuencia de dicha orden judicial, cualquier controversia quedará saldada; (ii) en segundo lugar, que a lo que tienen derecho las EPS, de conformidad con las disposiciones legales en salud, es a recuperar lo que está excluido del POS, por cuanto respecto de las prestaciones en salud que se encuentran incluidas en el POS, las EPS no pueden repetir contra el Fosyga.

 

Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001.”[20]

 

De esta manera, teniendo en cuenta que dichas disposiciones legales, así como el pronunciamiento jurisprudencial reseñado plantean un nuevo marco jurídico en torno a la pronta, eficiente y continua atención de salud a todos los afiliados al SGSSS, sin importar el régimen al que pertenezca, de igual manera procura que con estos ajuste normativos, la prestación en salud se dinamice, reduciendo tramites administrativos que van en detrimento de la progresividad en el cubrimiento universal del servicio de salud.

 

5.6 Con todo, frente a los hechos aquí expuestos, la Sala recuerda que de todos modos, la información allegada a esta Corporación, permite concluir que estamos ante la existencia de un hecho superado respecto de la solicitud de la práctica del procedimiento quirúrgico denominado VITRECTOMÍA MÁS INYECCIÓN DE SILICONA MÁS ENDOLASER OD o también llamada RETINOPEXIA, por cuanto dicho procedimiento ya le fue practicado al señor Luis Darío Melchor Guevara, tal y como se señaló expresamente en documento enviado a esta corporación, por la agente oficiosa del accionante[21]. Por ello, resulta injustificado impartir orden alguna respecto de esta petición, pues ello contrariaría el objetivo perseguido por el amparo constitucional.[22]

 

En consecuencia, ante la existencia de un hecho superado, la Sala revocará la  sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Quindío, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Luz Noelia Cifuentes como agente oficiosa de Luis Darío Melchor Guevara contra el Instituto Seccional de Salud del Quindío y la E.P.S.-S. COMFENALCO – Quindío, y declarará que existe carencia actual de objeto por existir un hecho ya superado. Con esta decisión, se comparte el criterio jurisprudencial según el cual no se puede confirmar un fallo de tutela contrario a la Carta, argumento jurídico que fue expuesto por la Sala Tercera de Revisión de la Corporación de la siguiente manera[23]:

 

“4. Sobre la sustracción de materia

 

“La Sala no comparte la argumentación hecha por el juez de instancia para denegar la tutela solicitada por la señora (...), y procederá a revocar el fallo objeto de revisión. No confirma el fallo porque la tutela ha debido ser concedida. No obstante, la Corte no se pronuncia de fondo, pues en el presente caso hay carencia de objeto por sustracción de materia, toda vez que el Instituto de Seguros Sociales ya expidió la autorización para la práctica de la cirugía requerida por la madre de la peticionaria (...). No existe al momento en que se produce este fallo, razón alguna para impartir una orden al ente accionado.

 

“En estos casos, la técnica empleada es que la decisión de instancia es confirmada, pero por las razones expuestas por la Corte[24]. Pero confirmar un fallo contrario a la Carta no es lo procedente. Por eso, la técnica que se empleará en la parte resolutiva será la de revocar y declarar la carencia de objeto.”

 

 

III. DECISIÓN

 

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 22 de febrero de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, que revocó la que fuera dictada el 28 de enero de este mismo año, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia la cual había tutelado los derechos del accionante.

 

Segundo. DECLARAR la carencia actual de objeto por existir un hecho superado en relación con el procedimiento denominado VITRECTOMÍA MÁS INYECCIÓN DE SILICONA MÁS ENDOLASER OD o también llamado RETINOPEXIA, por haberse ya realizado.

 

Tercero. Por Secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado Ponente

 

 

 

 

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

 

 

 

 

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOA

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General