Sentencia T-093/09

(Bogotá DC, febrero 17 de 2009)

 

DETENCION DOMICILIARIA DE PADRE DE MENOR AUTISTA/PADRE CABEZA DE FAMILIA-Evolución jurisprudencial del concepto/PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO/DETENCION DOMICILIARIA AL PADRE CABEZA DE FAMILIA-Extensión del beneficio

 

El actor reunía los requisitos de ley para ser considerado padre cabeza de familia, situación que sí se da en el presente caso. La medida de detención domiciliaria es manifiestamente necesaria para el niño, en razón a la especial condición del menor, a su vulnerabilidad agravada por su autismo y a su marcada dependencia afectiva, y emocional de su padre. De no otorgarse tal beneficio al accionante, el menor quedaría desprotegido, dadas las especiales circunstancias y en vista de la poca incidencia positiva que para tal efecto tendría la madrastra. Por lo anterior, la aprobación de la detención domiciliaria del accionante resulta adecuada para proteger el interés del menor.Finalmente, al momento de que los jueces penales entran a valorar la conveniencia de que a un sujeto como el accionante le sea reconocido el derecho de detención domiciliaria y que dicha medida no comprometa los intereses y derechos de la comunidad, deberán tener en cuenta, aspectos tan importantes como, la existencia o no de antecedentes penales, el tipo de conducta penal que motivo su condena y su comportamiento en otras esferas sociales. En el presente caso, si bien se advierte que la conducta punible de lavado de activos es considerada por los jueces penales que conocieron de su caso como un conducta que tiene gran impacto en la comunidad, es importante resaltar que el actor no cuenta con antecedentes penales y que su comportamiento en otras esferas sociales, particularmente la familiar, no ha sido materia de reproche. Bajo estas circunstancias, se estaría frente a una ponderación de derechos, en el que a los intereses sociales en el cumplimento de las penas se opone el interés superior de proteger y garantizar los derechos fundamentales de un niño, derechos que como lo señala la misma Carta en su artículo 44, son prevalentes. En cuanto al interés de la comunidad, procede que la justicia penal tome las previsiones para que tales derechos encuentren adecuada protección mediante las especiales medidas que la misma Ley 906 de 2004 dispone en sus artículos 314 y siguientes.

 

Referencia: Expediente T-1.992.560

Accionantes: José Iván Matallana Eslava en nombre propio y como representante de su menor hijo Iván Andrés Matallana.

Accionados: Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá y Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

 

 

Tema:

Derechos fundamentales vulnerados: derecho al debido proceso y los derechos de su menor hijo discapacitado a la salud, a tener una familia, a no ser separado de ella, a ser protegido contra toda forma de abandono y a la prevalencia de sus intereses.

Hecho vulnerante: la negativa de los accionados de autorizar al actor la sustitución de la prisión intramuros por la detención domiciliaria.

Pretensión: revocar las decisiones proferidas por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 30 de agosto de 2007 y La Sala Penal del Tribunal Superior, el 4 de febrero de 2008, que niega al accionante su solicitud de detención domiciliaria, y en su lugar, aprobar su detención domiciliaria con base en la especial condición de su menor hijo quien padece de Autismo.

 

Fallo de tutela objeto revisión: sentencia del 15 de julio de 2008 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

 

 

Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

 

1. Demanda y pretensión.

 

El señor José Iván Matallana Eslava, actuando a nombre propio y de su hijo Iván Andrés Matallana Medina, interpuso acción de tutela a través de apoderado judicial en contra del Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad,[1] al considerar que las decisiones judiciales proferidas por estas autoridades violaron sus derechos fundamentales al debido proceso, y los derechos de su menor hijo a tener una familia, a no ser separado de ella, a ser protegido contra toda forma de abandono y a la prevalencia de sus intereses. Argumenta que dicha vulneración se dio al negársele la sustitución de la prisión intramuros por la detención domiciliaria, petición que se hizo en razón a que su hijo, quien se encuentra afectado por autismo, ha visto deterioradas sus condiciones mentales a raíz de la ausencia de su padre.

 

Ante tal circunstancia, solicita que le sea concedida a la mayor brevedad posible, la detención domiciliaria y bajo las condiciones que la Corte Suprema de Justicia considere necesarias.

 

 

2. Respuesta de las autoridades accionadas.    

 

 

2.1. En escrito de fecha 10 de julio de 2008, el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, David Humberto Pastrana, intervino en esta acción de tutela, y por la importancia y brevedad de su intervención, es pertinente transcribir el aparte más relevante:

 

“Este Cuerpo Colegiado en providencia del 4 de febrero de 2008, confirmó el auto proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por medio del cual se negó la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia, providencia que se sustentó en normas claras y conclusiones aplicables al caso concreto, por lo que contrario a lo sostenido por el apoderado de los accionantes en el caso que ocupa la atención de la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no se avizoran en dicha decisión defectos sustantivos, tampoco adolece de defectos fácticos, pues se sustentó en pruebas legal y oportunamente allegadas al plenario; ni se presentan defectos orgánicos protuberantes y menos se observa en la misma defectos procedimentales.

 

En la providencia en mención, se valoraron diferentes factores como el desempeño individual, familiar, laboral, y social del procesado José Iván Matallana, tal y como lo establece la jurisprudencia, para determinar si no ponía en peligro la comunidad, y de esta ponderación esta Sala de Decisión consideró que dada la modalidad y los hechos por los que se condenó tanto en primera como en segunda instancia al encartado, no era posible sustituir la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia.

 

También se tuvo en cuenta el entorno familiar del menor Iván Andrés Matallana Medina, y se infirió que permanecía en el hogar conformado por el procesado y su esposa Heidi Rodríguez por lo que no se podía afirmar que se encontraba ni expuesto a un riesgo inminente, pues era clara la existencia de un núcleo familiar que velaba por su bienestar.

 

Por consiguiente la providencia atacada no puede ser considerada como una vía de hecho, lo que hace improcedente la acción de tutela impetrada por el representante de los accionantes, más cuando se observa de forma diáfana que lo pretendido es agotar una instancia y criticar una decisión que le fue adversa.”[2]

 

 

2.2. Por su parte, en escrito recibido en la Corte Suprema de Justicia el 9 de julio de 2008, la Juez Cuarta Penal del Circuito Especializado de Bogotá, intervino en la presente acción de tutela argumentando lo siguiente:

 

“De manera atenta me permito informarle que en este estrado cursa el proceso No. 04-2004-0045 (580-4), entre otros contra JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA dentro del cual mediante decisión del 18 de enero de 2006, se profirió sentencia por el delito de lavado de activos y se le condenó a la pena de 90 meses de prisión y multa de 5.000 SMLGV. Decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de agosto de 2006. Actualmente el proceso se encuentra surtiendo el recurso extraordinario de casación.

 

Acerca de la demanda de tutela, ciertamente este Despacho el 30 de agosto de 2007, negó a JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA la sustitución de la privación de la libertad en cárcel por la domiciliaria, por no reunir éste los requisitos exigidos por la ley para su otorgamiento (Ley 750 de 2002 y Ley 82 de 1993). Decisión que fue confirmada por el superior el 4 de febrero de 2008 ante el recurso de apelación que interpusiera tanto el procesado como su defensor.

 

Frente al derecho fundamental del menor IVÁN ANDRÉS MATALLANA MEDINA, que se dice se vulneró y que entiende el Despacho, es el de petición, pues el defensor considera que el mismo se trasgredió cuando se rechazo la petición formulada por el procesado y padre del menor ante este juzgado, al solicitar el citado beneficio. De cara a este argumento habrá de decirse que dicha decisión fue emitida dentro del término otorgado por la ley, conforme al derecho, motivada y soportada en las normas que rigen el beneficio de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia (Ley 750 de 2002). Para entonces se tuvo en cuenta los documentos que aportó el defensor para soportar la condición de padre cabeza de familia (factor objetivo), y el desempeño personal, laboral, familiar o social (factor subjetivo), requisitos que una vez analizados en su contexto en la decisión del 30 de agosto de 2007, se concluyó que el señor JOSÉ IVÁN MATALLANA ESLAVA no cumplía con las condiciones previstas en la ley para su otorgamiento. No violándose al procesado con ello por vías de hecho judicial sus derechos fundamentales.”[3]

 

 

3. Hechos relevantes y medios de prueba

 

3.1. El señor José Iván Matallana Eslava fue condenado en primera instancia por el delito de lavado de activos, mediante sentencia del 18 de enero de 2006[4], dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. El accionante fue detenido desde el 6 de febrero de ese mismo año a efectos de cumplir la pena de 90 meses a la que fue condenado. Dicha condena fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 31 de agosto del mismo año. En la actualidad se encuentra en curso el recurso extraordinario de casación.

 

 

3.2. El accionante solicitó al juez de primera instancia del proceso penal, la sustitución de la medida de prisión intramuros por la de detención domiciliaria, petición que fue negada mediante auto del 30 de agosto de 2007[5] y confirmada por el juez de segunda instancia en auto del 4 de febrero de 2008.[6]

 

 

3.3. Ante tales decisiones, el accionante interpuso la presente tutela, pues consideró que se habían obviado circunstancias particulares en su caso concreto: (i) el accionante es padre del menor Iván Andrés Matallana Medina[7], quien desde muy temprana edad presentó los síntomas de AUTISMO,[8] recibiendo para ello la atención médica correspondiente; (ii) afectado por la separación de sus padres y el abandono de la madre, su padre -José Iván Matallana Eslava- asumió el cuidado del menor, situación que ha sido fundamental para su mejoría; (iii) con ocasión de su detención en prisión, la salud sicológica del menor y su comportamiento social, familiar, así como su rendimiento académico, se ha venido deteriorando, al punto que la actual esposa del accionante le puso en conocimiento el mal comportamiento del menor; (iv) en la actualidad la esposa del actor, Heidis Julith Rodríguez Araque[9], se encuentran viviendo en la ciudad de Valledupar junto con las dos hijas que tiene con el actor y con el hijo de éste, pues el actor se encuentra detenido en el Centro Penitenciario y Carcelario de Máxima de Seguridad de esa misma ciudad.

 

 

3.4. Los anteriores hechos motivaron al actor para que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 que consagra el derecho de detención domiciliaria para el padre o la madre que tienen la condición de cabeza de familia, e invocando convenios internacionales sobre derechos del niño, aprobados por la Ley 12 de 1991, así como los artículos 13, 43, 44 y 45 de la Carta Política, el Código de la Infancia y de la Adolescencia o Ley 1098 de 2006, le fuera autorizada la sustitución de su detención en centro carcelario por la detención domiciliaria.

 

 

3.5. Para reafirmar tales hechos, el accionante aportó el registro civil de nacimiento del menor, así como las declaraciones rendidas por una siquiatra de niños y una sicóloga clínica que certifican la existencia de la enfermedad del menor y la importancia de la presencia paterna para la recuperación de la salud y estabilidad de su hijo.

 

 

3.6. Alega el actor, que las autoridades judiciales que negaron su petición de detención domiciliaria, no valoraron las referidas pruebas, como tampoco tuvieron en consideración los preceptos constitucionales y legales citados, limitando sus argumentos a señalar que el peticionario no podía ser considerado como padre “cabeza de familia”, pues su hijo se encontraba bajo el cuidado de su madrastra, y porque la naturaleza del delito por el cual se le había condenado, hacía necesario que continuara privado de la libertad en un establecimiento carcelario.

 

 

4. Fallo objeto de revisión.

 

En sentencia del 15 de julio de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia negó el amparo constitucional solicitado, así:

 

 

4.1. Los argumentos expuestos en la petición de sustitución intramural, sí fueron atendidos por las autoridades judiciales aquí accionadas. Luego del análisis de los mismos, decidieron negar tal petición.

 

 

4.2. No es aceptable que a través de esta instancia constitucional se pretenda  continuar con el debate del asunto en cuestión, pues la acción de tutela no fue instituida para imponer un criterio jurídico sobre otro, dado que este instrumento judicial es excepcional y solo se utilizará en aquellos casos en los que los jueces se aparten groseramente del derecho y desconozcan el debido proceso.

 

 

4.3. Las decisiones cuestionadas están amparadas por una doble presunción, la de legalidad y acierto. Así, la demostración de la ocurrencia de una vía de hecho requerirá que el error aducido surja de una manera evidente, situación que no corresponde a la aquí planteada.

 

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

 

1. Competencia

 

 

La Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

2. Problema Jurídico.

 

 

Debe la Sala establecer si las providencias señaladas desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso del señor Matallana Eslava y los derechos de su menor hijo a tener una familia, a no ser separado de ella, a ser protegido contra toda forma de abandono y a la prevalencia de sus intereses, al negarle la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria que solicitó por la especial condición mental de su hijo menor de edad afectado por autismo.

 

La Sala hará referencia a : (i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; (ii) la causal alegada por el accionante, es decir, el defecto fáctico; (iii) la posición jurisprudencial  en torno a los requisitos que deben cumplirse para ser considerado padre cabeza de familia; (iv) la procedencia de esta condición en materia penal, en especial cuando se está frente a una petición de sustitución de detención preventiva por detención domiciliaria cuando está en juego el interés superior de un menor de edad que presenta discapacidad; finalmente; (v) solución al caso concreto.

 

 

3. Consideraciones generales.

 

 

3.1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

 

3.1.1. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales, en una vía judicial residual y subsidiaria[10], que se  caracteriza igualmente por ofrecer una protección inmediata[11] y efectiva en ausencia de otros medios ordinarios de defensa, o en presencia de estos, cuando se trámite como mecanismo transitorio de defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable[12].

 

3.1.2. Según el artículo 86 de la Constitución, procede la acción de tutela, por vulneración  de derechos constitucionales fundamentales, contra “cualquier autoridad pública”. Con todo, tratándose de providencias judiciales, es necesario que la acción de tutela cumpla con unos requisitos de procedibilidad[13] jurisprudencialmente desarrollados por la Corte Constitucional, definidos como causales generales y especiales de procedibilidad.

 

 

3.1.3. En sentencia C-590 de 2005[14], se señalaron como requisitos generales de procedencia:

 

(i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, todo ello en aplicación del principio de subsidiariedad[15];

(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) que tratándose de una irregularidad procesal, se indique claramente el efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[16];

(vi) que no se trate de sentencias de tutela.

 

Estos requisitos conducen a que la acción de tutela no está destinada a desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, en tanto es un mecanismo extraordinario[17], como tampoco es una vía judicial adicional o paralela[18] a las dispuestas por el legislador[19], y mucho menos corresponde a una concesión judicial que se le brinda a las partes para corregir sus errores e incuria procesal[20].

 

 

3.1.4. Las segundas causales, que se podrían denominar como especiales,  corresponden a los diferentes tipos de vicios o errores de las actuaciones judiciales, inicialmente definidos como vías de hecho según el tipo de defecto y que se clasificaron en su momento como: de orden (i) sustantivo; (ii)  fáctico; (iii) orgánico, o (iv) procedimental. No obstante, la evolución jurisprudencial ha llevado a una nueva clasificación de estas causales, aumentando su número, y cambiando el concepto de vía de hecho por el de causales genéricas de procedibilidad. Así, la regla jurisprudencial se redefinió en los siguientes términos:

 

“(…) ... todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.”[21]

 

A efectos de que la acción de tutela proceda frente a las actuaciones judiciales, las alegadas causales deberán apreciarse de manera clara y evidente, de modo que la presunta juridicidad de la decisión judicial pueda ser fácilmente desvirtuable[22], pues no toda irregularidad procesal o diferencia interpretativa configura una vía de hecho. Sobre el particular es importante recordar lo señalado en la sentencia SU-1185 de 2001[23]. Así, las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela, a las que se refiere la Corte en la sentencia C-590 de 2005[24], debe corresponder a uno de los siguientes defectos:

 

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

“c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

“d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[25] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

“f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g.  Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

“h.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[26].

“i.  Violación directa de la Constitución.” (Subraya fuera del texto original).

 

 

3.2. Causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela cuya configuración se alega en el presente caso: el defecto fáctico.

 

3.2.1. La Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia[27], ha señalado que se estará ante un defecto fáctico cuando “el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”[28]. Así, los jueces, amparados en el principio de la sana crítica, tienen un amplio margen para valorar el material probatorio en el cual han de fundar su decisión, sin que ello suponga que tal actividad analítica sea arbitraria.

 

3.2.2. La confirmación de un defecto fáctico puede presentarse de diferentes maneras: ya sea por omisión del funcionario judicial en decretar la práctica de pruebas, con la consecuente imposibilidad de tener absoluta claridad de algunos hechos que son indispensables para la solución del asunto jurídico debatido[29], o por omisión en la valoración como ya se anotó, llevando a tomar una decisión distinta a la realidad de los hechos. Con todo, la acción de tutela será viable contra una providencia judicial,  cuando alegada la configuración de un defecto fáctico, el error en el juicio valorativo hecho por el juez sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[30].

 

3.2.3. En consecuencia, se configurará un defecto fáctico, (i) cuando las pruebas allegadas al proceso resultan insuficientes para adoptar la determinación correspondiente, bien porque no fueron decretadas o bien porque no fueron practicadas; (ii) cuando la valoración que de ellas se haga resulte contra evidente, y (iii) cuando las pruebas sean nulas de pleno derecho.

 

3.3. Evolución jurisprudencial del concepto de padre cabeza de familia. Reiteración de jurisprudencia.

 

3.3.1. La Carta Política establece de manera clara, en su artículo 43, la igualdad ante la ley tanto de hombres como de mujeres, disponiendo de manera puntual una especial protección a la mujer que se encuentre enfrentada a circunstancias de discriminación, en periodo de gestación, pero particularmente cuando tenga la condición de cabeza de familia. Por ello, inicialmente, el concepto de madre cabeza de familia se planteó inicialmente en la Ley 82 de 1993, la cual, en su artículo 2° lo definió y fijó medidas concretas de protección:

 

“(…) entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar.”

 

Posteriormente el Decreto 190 de 2003 reglamentó parcialmente la Ley 790 de 2002, señalando que la “madre cabeza de familia sin alternativa económica” se entiende como aquella “mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente  y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.

 

 

3.3.2. La Corte ha considerado jurisprudencialmente que el concepto de miembro cabeza de familia podría ser igualmente aplicado al padre que se encuentre en similares circunstancias a la mujer, con base en el interés superior consagrado en el artículo 44 de la Carta Política respecto de los  derechos fundamentales de los niños[31]. La Corte en sentencia SU-389 de 2005[32] unificó su jurisprudencia acerca de los requisitos y beneficios aplicables a los “padres cabeza de familia”. En dicha providencia, la Corte manifestó que será tenido como padre cabeza de familia, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las condiciones que a continuación se enunciarán:

 

“(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.

(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo[33]”.[34]

 

 

3.3.3. Si bien esta jurisprudencia analizó el artículo 1° de la Ley 750  de 2002, norma relativa al especial apoyo que se le brindaría a la mujer cabeza de familia en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, en esa oportunidad la Corte también consideró la situación del hombre que tuviese a su cargo el cuidado de los hijos y actuase en ese evento como padre cabeza de familia. Mas la importancia de reconocer el derecho a la detención domiciliaria no tiene por finalidad principal favorecer a uno u otro padre, sino la efectiva protección de quienes se encuentran en especial condición de vulnerabilidad y dependencia de sus padres.

 

 

4. Extensión del beneficio de la detención domiciliaria al hombre cabeza de familia.

 

4.1. El artículo 307 de la Ley 906 de 2004 determina que la detención preventiva es una medida de aseguramiento privativa de la libertad. La Corte Constitucional definió  las medidas de aseguramiento como uno de los tipos de medidas cautelares,  “es decir, de aquellas disposiciones que por petición de parte o de oficio, dispone la autoridad judicial sobre bienes o personas, cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”[35].

 

4.2. El legislador previno igualmente que la detención preventiva podría sustituirse por una detención domiciliaria (artículo 314, ley 906 de 2004), en alguno de los siguientes casos:

 

“Artículo 314. Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos:

 

1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será evaluado por el juez al momento de decidir sobre su imposición.

2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.

3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los (6) meses siguientes a la fecha del nacimiento.

4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.

El juez determinará si el imputado o acusado debe permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital.

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor de doce (12) años o que sufriere incapacidad mental permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.

 

La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5º.

En  todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido, y, adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada, según lo disponga el juez”.[36]

 

 

4.3. Con todo, no es suficiente cumplir con alguno de los requisitos atrás señalados para tener derecho a la detención domiciliaria, pues el juez penal deberá verificar además, que quien reclama tal beneficio cumpla igualmente con los siguientes requisitos: (i) no haber cometido alguno de los delitos respecto de los cuales la ley de manera expresa ha dicho que la detención domiciliaria no aplica, es decir que la persona no haya sido “autor o partícipe de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada”; y (ii) no registrar antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.

 

4.4. En todo caso de otorgamiento de la detención domiciliaria debe cumplir con una exigencia final de orden procedimental contenida, en el mismo artículo 1° de la Ley 750 de 2002[37]. En efecto la persona deberá garantizar con una caución entre otras obligaciones la de (i) “observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo”, (ii) “permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC.”

 

4.5. Finalmente, se perderá el derecho de detención domiciliaria cuando se incumpla alguna de las obligaciones expresamente señaladas el artículo 2 de Ley 750, cuyo tenor es el siguiente:

 

“La pena principal privativa de la libertad sustituida por la que en esta ley se establece, se hará efectiva en cualquier momento en que la infractora violare alguna de las obligaciones impuestas acorde con esta ley, se evada o incumpla reclusión, fundamentalmente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, o en el momento en que dejare de tener la calidad de mujer cabeza de familia, o incumpla sus responsabilidades como mujer cabeza de familia y tal hecho sea certificado por autoridad competente salvo que, en estos dos últimos casos, hubiere cumplido con las mencionadas obligaciones durante un lapso de tiempo equivalente a por lo menos las tres quintas (3/5) partes de la condena”.

 

5. Análisis del caso concreto.

 

5.1. El señor José Iván Matallana Eslava, condenado en enero de 2006 a la pena privativa de la libertad por el término de 90 meses por el delito de lavado de activos, se encuentra actualmente recluido en el Centro Penitenciario y Carcelario de Máxima Seguridad de Valledupar. No registra antecedentes penales. Y el delito del que se le acusa no es de los expresamente excluidos por la ley penal del beneficio de la detención domiciliaria al no haber participado como “autor o partícipe de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada.”, [38]

 

5.2. El actor es padre de un menor de 12 años afectado de Autismo y alega que su detención ha llevado a que su hijo sufra un gran retroceso en su proceso médico, alterando su comportamiento familiar y educativo, tal  como lo confirma su actual esposa quien no es la madre biológica del menor. Aduce que reúne las condiciones legales para ser considerado padre cabeza de familia, pues su actual esposa no es la madre del niño. Por esta razón, considera necesario que su petición de sustitución de la detención intramural por la domiciliaria le sea aceptada, pues ello aseguraría la protección de su hijo y la garantía plena de sus derechos fundamentales. Además, las pruebas allegadas demuestran el estado de debilidad manifiesta en que se encuentra su hijo por ser un menor autista y la importancia médica que para su adecuado desarrollo tiene su presencia y especial vínculo filial.

 

5.3. El actor interpuso la presente acción de tutela por considerar que las decisiones judiciales que negaron  su petición no tuvieron en cuenta el entorno constitucional y legal de protección especial de los niños, como tampoco se aplicó correctamente la normatividad que permite la sustitución de la detención intramural por la domiciliaria.

 

5.4. En relación con los requisitos legales dispuestos en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, encuentra la Sala que el caso particular objeto de tutela se adecua a lo señalado en el numeral 5° de la referida norma que se refiere a “Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor de doce (12) años o que sufriere incapacidad mental permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”[39]. La Sala observa que el accionante justifica su condición de padre cabeza de familia en relación con su hijo Iván Andrés, por ser quien ha velado por su cuidado y real protección. En efecto, de los diferentes informes médicos que obran en el expediente - el primero fechado en agosto de 1998 y otros más recientes como los elaborados a mediados y finales del año 2006 -, se puede establecer con claridad la especial relación que existe entre el actor y su hijo. En dichos informes se advierte, que mientras el menor estuvo en espacios familiares estables y al cuidado de abuelos paternos y con la presencia permanente de su padre, sus avances sicológicos, afectivos, educativos y de comunicación fueron importantes y sostenidos en el tiempo. Por el contrario, se presentaron retrocesos en su desarrollo en las épocas en las que su padre estuvo ausente, inicialmente cuando fue objeto de un presunto secuestro en el año de 1998 (circunstancia que se infiere de los hechos narrados en el informe médico de 1998), pasando por otras ausencias esporádicas motivadas en razones de orden laboral, hasta la más reciente, justificada por su actual reclusión en una prisión.

 

5.5. De los informes técnicos se advierte que ningún momento se hace mención alguna a la presencia de la figura materna o de una nueva compañera sentimental del accionante, que demuestre la suficiencia de la figura femenina en el normal desarrollo del menor. Por esta razón, la presencia en el hogar de su madrastra Heidis Julith Rodríguez Araque no puede obrar como reemplazo del accionante en su íntima relación con su hijo, y por lo mismo su presencia en el hogar, no habrá ser considerada como una justificación para negar la condición de padre cabeza de familia que respecto de su menor hijo autista, tiene el accionante. En diferente circunstancia, la presencia de otro adulto en el hogar podría desvirtuar la condición de cabeza de familia del cónyuge que la reclama; en este caso, la condición mental del niño impone una dependencia mayor respecto del padre, de vital importancia para el menor. El artículo 44 de la Constitución Política advierte que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. La especial protección de los derechos de los niños incluye factores de desarrollo esenciales como la pertenencia a una familia, la educación, la recreación, el cuidado y amor familiar entre otros.

 

5.6. Así, el actor reunía los requisitos de ley para ser considerado padre cabeza de familia, situación que sí se da en el presente caso. La medida de detención domiciliaria es manifiestamente necesaria para el niño, en razón a la especial condición del menor, a su vulnerabilidad agravada por su autismo y a su marcada dependencia afectiva, y emocional de su padre. De no otorgarse tal beneficio al accionante, el menor quedaría desprotegido, dadas las especiales circunstancias y en vista de la poca incidencia positiva que para tal efecto tendría la madrastra. Por lo anterior, la aprobación de la detención domiciliaria del accionante resulta adecuada para proteger el interés del menor.

 

5.7. Finalmente, al momento de que los jueces penales entran a valorar la conveniencia de que a un sujeto como el accionante le sea reconocido el derecho de detención domiciliaria y que dicha medida no comprometa los intereses y derechos de la comunidad, deberán tener en cuenta, aspectos tan importantes como, la existencia o no de antecedentes penales, el tipo de conducta penal que motivo su condena y su comportamiento en otras esferas  sociales. En el presente caso, si bien se advierte que la conducta punible de lavado de activos es considerada por los jueces penales que conocieron de su caso como un conducta que tiene gran impacto en la comunidad, es importante resaltar que el actor no cuenta con antecedentes penales y que su comportamiento en otras esferas sociales, particularmente la familiar, no ha sido materia de reproche. Bajo estas circunstancias, se estaría frente a una ponderación de derechos, en el que a los intereses sociales en el cumplimento de las penas se opone el interés superior de proteger y garantizar los derechos fundamentales de un niño, derechos que como lo señala la misma Carta en su artículo 44, son prevalentes. En cuanto al interés de la comunidad, procede que la justicia penal tome las previsiones para que tales derechos encuentren adecuada protección mediante las especiales medidas que la misma Ley 906 de 2004 dispone en sus artículos 314 y siguientes.

 

5.8. Por todo lo anterior, esta Sala de Revisión revocará la sentencia proferida el 15 de julio de 2008 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia, que negó la tutela promovida por José Iván Matallana Eslava. En su lugar se tutelarán los derechos al debido proceso, los derechos fundamentales de los niños en especial a tener una familia, a no ser separado de ella, a ser protegido contra toda forma de abandono y a la prevalencia de sus intereses. Para ello, la Corte dejará sin efecto las decisiones proferidas por el 30 de agosto de 2007 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá y del 4 de febrero de 2008 dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esta misma ciudad, que había negado la petición de detención domiciliaria, tramitada por el señor Matallana Eslava. En su lugar, se ordenará al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, para que en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, y si aún no lo hubiere hecho, proceda a dictar una nueva decisión en la que resuelva la solicitud de detención domiciliaria del actor, teniendo en cuenta para ello, los lineamientos trazados por la Corte en esta sentencia, y de manera muy particular la especial protección y el interés superior que acompaña la garantía de los derechos fundamentales del menor Iván Andrés Matallana Medina.

 

 

III. DECISIÓN.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política.

 

 

 

RESUELVE:

 

Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 15 de julio de 2008 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia, que negó la tutela promovida por José Iván Matallana Eslava en contra las decisiones judiciales proferidas por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de esta misma ciudad, que negaron la petición de detención domiciliaria. En su lugar, TUTELAR los derechos al debido proceso, los derechos fundamentales de los niños en especial a tener una familia, a no ser separado de ella, a ser protegido contra toda forma de abandono y a la prevalencia de sus intereses.

 

Segundo. Para ello, se ordena DEJAR SIN EFECTO las decisiones proferidas el 30 de agosto de 2007 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá y la del 4 de febrero de 2008 dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esta misma ciudad, que había negado la petición de detención domiciliaria, tramitada por el señor Matallana Eslava.

 

Tercero. En su lugar, ORDENAR al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, para que en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, y si aún no lo hubiere hecho, proceda a dictar una nueva decisión en la que resuelva la solicitud de detención domiciliaria hecha por el señor José Iván Matallana Eslava, teniendo en cuenta para ello, los lineamientos trazados por la Corte en esta sentencia, y de manera muy particular la especial protección y el interés superior que acompaña la garantía de los derechos fundamentales del menor Iván Andrés Matallana Medina.

 

Cuarto. Por Secretaría General, líbrese la comunicación a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado Ponente

 

 

 

 

 

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-093 DE 2009

 

Referencia: expediente T-1.992.560

 

Acción de tutela de José Iván Matallana Eslava contra el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Bogotá y la Sala penal del Tribunal Superior de la misma ciudad

 

Magistrado ponente:

Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

 

Habiendo votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el Magistrado ponente, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta aclaración sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.

 

Si bien participo de la resolución adoptada, por cuanto comparto la percepción de que la medida de detención domiciliaria a favor del actor, “es manifiestamente necesaria para el niño, en razón a la especial condición del menor, a su vulnerabilidad agravada por su autismo y a su marcada dependencia afectiva, y emocional de su padre” (página 17), debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la noción de “vía de hecho” y en relación con algunas de las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión adoptada.

 

Particularmente, tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisiones[40], no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo refiriendo se pone de presente en la cita que se efectúa (páginas 8 a 10) de la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas consideraciones discrepo parcialmente desde cuando fue expedida.

 

Mi desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la fundamentación, radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podrían justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso complementario, añadible a los establecidos en el proceso de que se trata.

Con ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situación que difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo 86 superior.

 

Además, no sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento[41], de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó decidido en la C-543 de 1992.

 

En efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 242 Const.), que no pude ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de inferirse la materialización de alguna de ellas, de por sí está permitida la tutela contra la decisión judicial, cual si fuera un recurso ordinario más, con lo cual se ha desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.

 

Por lo anterior, dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye algunas consideraciones a las que se podría otorgar alcances de tal índole, que no comparto, aclaro el voto en el caso de la referencia.

 

Con mi acostumbrado respeto,

 

 

Fecha ut supra

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado