Sentencia T-163/09

(Marzo 16, Bogotá DC.)

 

 

ACCION DE TUTELA-Hecho superado por autorización de cirugía bariátrica de bypass gástrico por laparoscopia

 

 

Referencia: Expediente T-2.074.102.

 

Accionante: Roger Rafael Rambao Gutiérrez.

Accionado: Seguro Social EPS y Nueva EPS

 

Fallo objeto de revisión: sentencia del Juzgado Penal del Circuito de Soledad -Atlántico, del 7 de mayo de 2008[1] (no impugnada).

 

Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Cristina Pardo Schlesinger y Nilson Pinilla Pinilla. 

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

 

 

I. ANTECEDENTES.

 

1. Demanda y pretensión.

 

El señor Roger Rafael Rambao Gutiérrez ^[2] presentó acción de tutela en contra del Seguro Social EPS, así:

 

1.1. Derechos fundamentales vulnerados: derecho a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la libertad de autodeterminación.

 

1.2. Vulneración: la negativa de la accionada de autorizar la cirugía BY PASS GÁSTRICO, que considera requiere para mejorar su estado por padecer obesidad mórbida.

 

1.3. Pretensión: se ordene a la accionada expedir las órdenes pertinentes para que se le practique la Cirugía By Pass Gástrico por Laparoscopia y se suministre el tratamiento integral para el manejo de la obesidad mórbida que padece.

 

1.4. Fundamento de la pretensión: (i) la cirugía solicitada busca “aliviar el intenso dolor que presenta desde hace mucho tiempo a consecuencia de todas las enfermedades que padece”, y encontrar una solución definitiva a la obesidad mórbida que le fue diagnosticada; (ii) no ha podido solucionar su problema pese al agotamiento de diferentes tratamientos que resultaron infructuosos para bajar de peso; (iii) el requerido tiene un costo que supera los $18.000.000, suma que no está en capacidad de asumir, toda vez que no cuenta con los medios económicos suficientes[3].

 

2. Respuesta de la entidad demandada.

 

Mediante Oficio No. 940-08, del 22 de abril del 2008[4], el Juzgado Penal del Circuito de Soledad Atlántico comunicó al Seguro Social EPS la admisión de la tutela y concedió el término de ley para que la entidad accionada emitiera un pronunciamiento respecto de los hechos demandados y solicitara pruebas en su favor, de estimarlo pertinente, sin que diera respuesta alguna en el trámite propio de la acción de tutela.

 

3. Hechos y medios de prueba.

 

- El señor Roger Rafael Rambao es afiliado del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como cotizante.

 

- El actor ha sido valorado por varios especialistas y un equipo médico multidisciplinario adscrito al ISS, quienes concluyeron que necesita la Cirugía By Pass Gástrico para mejorar su estado de salud, el cual se ha venido deteriorando toda vez que padece de obesidad mórbida[5]: (i) el especialista médico internista[6], doctor Pedro Trillos Franco adscrito al ISS, a través de la IPS centro de diagnostico y rehabilitación, dictaminó: “paciente quien se encuentra en programación de cirugía bariátrica”[7]; (ii) la doctora Mahra Machacón, psicóloga de la misma IPS manifestó: “paciente de 53 años de edad que asiste a psicología presentando un sobrepeso el cual está apto para el inicio del proceso de operación en lo concerniente de su estado emocional”[8]; (iii) el doctor Jaime Velázquez Bermúdez adscrito al ISS, a través de la IPS CECAM NORTE conceptuó: “paciente que se someterá a CIRUGÍA DE OBESIDAD BARIÁTRICA, se solicita valoración  cirugía para la Clínica Reina Catalina”[9]; y (iv) su médico tratante doctor Jesús Habid Cure Michailith, especialista en Cirugía en General - Laparoscopía Avanzada-, Endoscopia Vías Digestivas, quien reafirma el concepto dado por los especialistas adscritos al ISS, señalando: “Paciente con diagnostico de OBESIDAD MÓRBIDA SEVERA…se indica manejo quirúrgico CIRUGÍA BARIÁTRICA (sleeve gástrico) por video laparoscopia”[10].

 

- El señor Roger Rafael Rambao Gutiérrez, con fundamento en su situación patológica dictaminada por los especialistas de la respectiva EPS, radicó un derecho de petición ante el ISS, solicitando se le autorizara con urgencia la CIRUGÍA BARIÁTRICA POR VIDEO LAPAROSCOPIA, recomendada por su médico tratante, adscrito y activo en la red de especialistas de CECAMP. Sin embargo la EPS-ISS, luego de programar la cirugía[11], y previo a los exámenes de rigor[12], decide no expedir la autorización correspondiente.

 

- Mediante oficio GSA-DMC. No. 1358 del 19 de noviembre de 2007, el Seguro Social dio respuesta al derecho de petición[13] presentado por el señor Roger Rafael Rambao Gutiérrez, manifestándole que: “(…) Por estar asignado a la unidad Cecam Norte, en su proceso de atención, se ha solicitado a ella la convocatoria de la junta; cuando se tenga la fecha de la realización se le estará avisando oportunamente”. 

 

- El accionante busca “aliviar el intenso dolor que presenta desde hace mucho tiempo a consecuencia de todas las enfermedades que padece”, resaltando que no cuenta con los medios económicos suficientes para asumir el costo de esta cirugía cuyo valor supera los $18.000.000.[14]

 

4. Fallo objeto de revisión. Sentencia del 8 de mayo de 2008 del Juzgado Penal del Circuito de Soledad–Atlántico (sentencia única de instancia).

 

4.1. El juez de instancia no tuteló los derechos del accionante. Consideró que no existe concordancia entre lo manifestado por el señor Roger Rafael Rambao Gutiérrez y las pruebas aportadas en el expediente, resaltando que “lo solicitado por el actor no fue la realización de la cirugía bariátrica sino una Junta Médica de Valoración”[15].

 

4.2. Fundamentos de la decisión: (i) no se encontró el estudio del Comité Técnico Científico o Junta Médica del Seguro Social -EPS-, o en su defecto, de la entidad CECAMP, sobre si la orden presentada por el doctor Jesús Habit Cure Michailith, médico tratante de Roger Rafael Rambao, debía o no ser autorizada (cirugía bariática)[16]; (ii) resaltó que no puede existir dicha valoración pues como se señaló la EPS Instituto de Seguro Social, a través del oficio antes señalado expresó que una vez se tuviera la fecha para valoración por junta médica le estaría notificando al actor; (iv) en el expediente no obra notificación alguna y mucho menos conformación de comité para evaluación, “solo existe como prueba una especie de certificación expedida por la Psicóloga Mahra Machacón, en la que se indica que asiste a consulta sin que se especifique desde cuando y que esta apto para inicio de proceso de operación: una hoja de historia clínica en donde se indica en la parte de motivo "PCT QUE CONSULTA POR QUE SE QUIERE OPERAR CIRUGÍA BARIÁTRICA" y un control por nutricionista doctora Evina Llerena, sin que especifique desde cuando esta en control”. Con base en lo anterior, se consideró que no ha existido vulneración alguna a los derechos del accionante toda vez que no existe prueba de que la accionada haya negado la mencionada cirugía y por el contrario, resalta la ausencia de la valoración médico científica por parte del comité médico.

 

4.3. Sin embargo, el fallador decidió exhortar a la EPS Instituto Seguro Social, “para que proceda a señalar fecha para la evaluación por parte del Comité Médico Científico, a fin de que este valore las condiciones de salud del actor ROGER RAFAEL RAMBAO GUTIÉRREZ, y de requerir la cirugía Bariática proceda la accionada a la práctica de todos los exámenes y procedimientos que requiera como preparación para la cirugía, así como la realización de la cirugía misma de acuerdo con la prescripción que efectuó su médico tratante, siempre que el paciente consienta en ello y que de los exámenes que se practiquen no se concluya que el estado de salud del señor ROGER RAMBAO impide la práctica de la referida cirugía”.

 

-El 13 de mayo de 2008, el accionante solicitó que se adicionara el fallo dictado por el Juzgado Penal del Circuito de Soledad –Atlántico, “en el sentido de que la EPS Instituto Seguro Social, pueda realizar el recobro o repetir contra el Ministerio de la Protección Social a través del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, Sub –cuenta de enfermedades catastróficas u otros recursos con destino al Plan Obligatorio de Salud, por los gastos en que incurra la EPS, para darle cumplimiento al fallo”[17]. Solicitud que no fue acogida por el juez de instancia, por considerar que no había lugar a ésta, ya que en el fallo por el proferido no se impartió ninguna orden y por el contrario sólo se limitó a realizar una exhortación a la accionada.

 

5. Trámite en sede de revisión

 

El Magistrado Ponente, en virtud de la liquidación de la EPS del Seguro Social y la entrada en operaciones de la Nueva EPS[18], profirió el 11 de diciembre de 2008 auto con el propósito de integrar a esta última entidad al proceso de la referencia, ya que para la fecha en que se interpuso la acción aún no se encontraba en operación. En este auto se  concedió el término de dos días  para que la Nueva EPS se manifestara sobre la acción de tutela en curso y solicitara pruebas en su favor si así lo estimaba pertinente; sin embargo, la Nueva EPS no dio respuesta alguna durante el trámite dado en la instancia de revisión[19].

 

En comunicación establecida con el accionante, Roger Rafael Rambao Gutiérrez, el 3 de febrero del año en curso, éste manifestó que la cirugía ya le había sido practicada por su médico tratante. Por lo anterior, este despacho solicitó al doctor José H. Cure Michailith, médico tratante del accionante que informara cuándo se le había practicado la cirugía al señor Rambao. Es así que  mediante informe secretarial del 25 de febrero, se allegó a este despacho certificación del doctor Cure en la que hace constar que “el 29 de enero de 2009, se le practicó el procedimiento quirúrgico de cirugía bariátrica al paciente Roger Rambao, el cual fue autorizado por la Nueva EPS”.

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Competencia.

 

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada en precedencia.

 

2. Planteamiento del caso y problema jurídico.

 

Corresponde a la Sala en el caso de la referencia, determinar si Seguro Social EPS y Nueva EPS han vulnerando o no los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la libertad de autodeterminación al negarle al señor Roger Rafael Rambao Gutiérrez la realización de la cirugía de By Pass Gástrico que necesita para superar la Obesidad Mórbida que padece, especialmente porque según el actor, el tratamiento enunciado le ofrece la posibilidad de mejorar su calidad de vida ante la afectación física y psicológica que sufre. En este caso la Corte Constitucional deberá evaluar si ha operado el fenómeno del hecho superado, teniendo en cuenta que la cirugía de By Pass solicitado por el actor, fue finalmente autorizada y practicada según las pruebas aportadas en instancia de revisión.

 

Para dar solución al problema jurídico planteado, la Sala deberá pronunciarse acerca de: (i) el fenómeno de hecho superado y (ii) la línea jurisprudencial de la Corte relacionada con el problema de salud pública de obesidad mórbida y la autorización de la cirugía bariática. Finalmente, abordará el caso concreto.

 

3. El fenómeno del hecho superado. Reiteración de Jurisprudencia.

 

3.1. La Corte Constitucional ha considerado que en aquellos casos en los que la aspiración de un peticionario resulta satisfecha al momento de una decisión de tutela, y por ende ha desaparecido la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, la acción constitucional pierde su eficacia y razón de ser, ante la extinción de los supuestos de hecho que exigían la protección inminente de los derechos fundamentales invocados[20]. En tales casos, como la orden a impartir sería inocua, en cuanto a los posibles efectos que pudiera  tener sobre la protección de los derechos presuntamente conculcados, la tutela en principio resulta improcedente en razón de la existencia de un hecho superado[21].

 

3.2. La Corte también ha manifestado que cuando un hecho superado tiene lugar en sede de revisión, esta Corporación mantiene su competencia para pronunciarse sobre la decisión del juez de tutela en el caso en conocimiento, a fin de confirmar o revocar[22] la decisión proferida por los jueces de instancia. Esa competencia se deriva de la obligación constitucional que tiene la Corte de revisar los fallos de instancia en materia de tutela y de su responsabilidad en materia de unificación de la jurisprudencia constitucional[23]. Así, existiendo mérito, este Tribunal puede “revocar los fallos objeto de examen y conceder la tutela, sin importar que no proceda impartir orden alguna”[24].  En este mismo sentido, el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991 establece que cuando cesen los efectos del acto impugnado o este se ha consumado, es posible prevenir a los accionados para que “en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones u omisiones advertidas, y que, si procedieren de modo contrario serían sancionados, en los términos de la misma disposición”[25].

 

4. Línea jurisprudencial en torno al problema de salud pública que representa la obesidad mórbida y la autorización por parte de las Entidades Promotoras de Salud de la cirugía bariátrica –By Pass gástrico-.

 

4.1. En relación con la enfermedad de la obesidad mórbida, dolencia que puede ser tratada a través del procedimiento quirúrgico de By Pass Gástrico como procedimiento prescrito, esta Corporación en diversas oportunidades[26] ha analizado las dificultades que para la salud y calidad de vida de una persona ofrece esta patología, por lo que ha autorizado su práctica, así:

 

“En sentencia T-384 de 2006[27] la Corte[28] sostuvo que la obesidad mórbida, “es una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades crónicas asociadas[29], que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad”.[30] De igual manera explicó que, en la mayoría de los casos relacionados con esa dolencia “se ha demostrado que las terapias convencionales, es decir, dietas, drogas antiobesidad y el ejercicio físico, son ineficaces en los obesos mórbidos”, por lo que la cirugía bariátrica, - como procedimiento quirúrgico que consiste “en reducir, mediante distintas técnicas (principalmente la gastroplastia, el by pass gástrico y la banda ajustable) la capacidad del estómago”-, contribuye a mejorar la calidad de vida de estas personas y aumentar su expectativa de vida[31].

 

Por esta razón, en la providencia en mención, esta Corporación arribó a la conclusión de que con la negativa de la Empresa Promotora de Salud de autorizar esa clase de cirugías, no sólo se esta permitiendo que con el tiempo se “prolonguen los mencionados padecimientos colaterales” o que “pueda empeorar [el] cuadro clínico” de las personas [que la sufren], sino que se “agrav[e] su estado de salud por las ‘comorbilidades’” que “indudablemente repercutirán en su calidad de vida”. Por ende, en tal oportunidad concluyó, que la negativa de la entidad accionada de conceder la cirugía reclamada, vulneraba efectivamente el derecho a la salud en conexidad con la vida de la persona, por lo que al cumplirse los requisitos constitucionales para la autorización de tratamientos no POS por vía de tutela, la EPS accionada debía realizar la cirugía bariátrica prescrita, a favor de la demandante[32].

 

Posteriormente, en la Sentencia T-725 de 2007, la Corte precisó y unificó las condiciones necesarias para que la cirugía bariatica pudiese ser autorizada por vía de tutela cuando dispuso que para su procedencia se debían cumplir con los siguientes requisitos: i) debía quedar plenamente demostrado que la persona tenía una patología que le impedía absolutamente desenvolverse en comunidad o que tenía graves consecuencias para su vida biológica, “incluso la existencia misma del afectado”[33]; ii) debía demostrarse que el diagnóstico y solicitud de práctica del procedimiento habían sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS accionada; iii) además, debía acreditarse que no existía otro tratamiento capaz  de evitar el daño a la vida; y, iv) debía quedar claro que la persona no contaba con los medios económicos necesarios para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de mecanismos de financiación no confiscatorios que cubran el riesgo[34]”.[35]

 

En las sentencias citadas para autorizar el procedimiento quirúrgico del By Pass Gástrico se exigió el cumplimiento de unos requisitos, que son básicamente los señalados por esta Corporación para inaplicar las normas que regulan las exclusiones de prestaciones del POS.

 

4.2. Sin embargo la Corte, al realizar recientemente un estudio sobre la problemática de salud pública en relación con la obesidad mórbida y su tratamiento a través de la cirugía bariátrica en su especialidad de By Pass gástrico, sostuvo en sentencia T-414 de 2008 que dichos procedimientos deben entenderse como incluidos dentro del POS. Lo anterior en razón de que el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que regula el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, contempla la “DERIVACIONES DE ESTÓMAGO” bajo el código 07631 y que si bien dentro de esa denominación no se incluye en ninguno de sus apartes la palabra “cirugía bariátrica”, ni la“cirugía By Pass gástrico”, si se hace referencia al siguiente procedimiento: “Anastomosis del estómago; incluye gatroduodenostomía con el código 07630 y Anastomosis en Y de Roux Código 07631”.

 

Para llegar a tal decisión, en esa oportunidad se consultó el criterio del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Dicha entidad manifestó en relación con la terminología utilizada por el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, lo siguiente:

 

“La resolución 5261 de 1994, que establece las actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no expresa taxativamente el procedimiento utilizando la expresión inglesa de By-pass gástrico pero sí estableció en su ARTÍCULO 62 las intervenciones quirúrgicas abdominales que como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar la derivación de estomago, como  son:

Anastomosis del estómago; incluye gatroduodenostomía con el código 07630

Anastomosis del estómago en Y de Roux Código 07631.

“Procedimiento que, como ya se mencionó anteriormente, SON LOS QUE SE UTILIZAN EN EL BY PASS GÁSTRICO...”

 

4.3. En suma, esta Corporación en varias sentencias, entre ellas la T-414 de 2008, sostuvo que la cirugía de By Pass Gástrico, para la reducción de peso y masa corporal, necesaria para tratar la patología de obesidad mórbida, está incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen contributivo, bajo una denominación diferente, tal como lo expuso el Instituto Nacional de  Medicina Legal y Ciencias Forenses[36]. En ese orden de ideas, señaló que las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de la cirugía bariátrica, en los pacientes con obesidad mórbida que así lo requieran, siempre y cuando el médico tratante y un grupo interdisciplinario de galenos así lo dictaminen. Se requiere igualmente, que el paciente dé su consentimiento informado.

 

4.4. En consecuencia, si en sede de tutela se reclama la autorización de la cirugía By Pass gástrico (cirugía bariátrica), ante la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud Accionada sin, la posibilidad de repetir al fondo Nacional de Solidaridad -FOSYGA-, por estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud.

 

4.5. Por otro lado, la jurisprudencia de esta Corporación, dada la peligrosidad de este procedimiento, también estableció que para que se de el procedimiento quirúrgico del By Pass Gástrico se debía obtener el “consentimiento informado del paciente”[37], así como tener la valoración técnica realizada al paciente “candidato” de la cirugía, por parte de “un grupo interdisciplinario de médicos”, realizada antes de la emisión de la orden médica en el que se le prescriba  dicho procedimiento[38].

 

“11. Debe recordarse, en este punto, que la Corporación, debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente descrito, ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento[39]; y (ii) el “consentimiento informado del paciente”[40],  que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.

 

En efecto, para el caso particular del procedimiento de “By Pass gástrico por laparoscopia”, esta Corporación ha señalado que, “en la medida en que la accionante requiere de la mencionada cirugía para solucionar su problema de sobrepeso que está afectando de manera grave su salud y que atenta igualmente en contra de su vida, resulta importante, que previo a la realización del mencionado procedimiento quirúrgico, y de que la accionante dé su consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los médicos especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su conocimiento el manejo, tratamiento y control de las otras patologías que le han sido diagnosticadas y que aparecen reseñadas en el último control médico, la información necesaria acerca de los efectos que dicho procedimiento quirúrgico tendría en relación con esas afecciones. Ello con el fin de que, estando plenamente informada la paciente, pueda de manera libre y espontánea dar su consentimiento y autorizar le sea practicada la anotada cirugía de BY PASS GÁSTRICO.”[41]   (negrilla y subrayado adicionado)

 

5. Caso Concreto. Existencia de un hecho superado

 

5.1. De las pruebas que obran en el expediente, practicadas en sede de revisión, se puede establecer que la cirugía del By Pass Gástrico solicitada por el señor Roger Rafael Rambao Gutiérrez le fue ordenada y practicada por su médico tratante, quien mediante escrito fechado 20 de febrero manifestó que la cirugía bariátrica le fue practicada al accionante el día 29 de enero del año en curso, a través de la Nueva EPS, una vez autorizó el procedimiento. En el presente caso, en consecuencia, se declarará la existencia de un hecho superado.

 

5.2. Sin embargo, es preciso resaltar que no se puede exigir a los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que solicitan el suministro de medicamentos o procedimientos excluidos del POS acudir previamente al Comité Técnico Científico –CTC-, como requisito de procedencia de la acción de tutela y mucho menos para acceder a un servicio médico[42]. Por otro lado, si la cirugía bariátria, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación se encuentra dentro del POS, ni siquiera es un requisito administrativo que la orden de dicha cirugía sea evaluada por el Comité Técnico Científico.

 

5.3. Dado que al actor ya se le reconoció su derecho a la salud, la presente acción como instrumento constitucional para la defensa de los derechos fundamentales del ciudadano perdió su razón de ser y los motivos que llevaron a interponer la acción de tutela desaparecieron, por lo que la Sala revocará el fallo proferido el 8 de mayo de 2008 por Juzgado Penal del Circuito de Soledad, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

 

 

III. DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

Primero. DECLARAR la existencia de un hecho superado.

 

Segundo. REVOCAR la sentencia del 8 de mayo de 2008 por Juzgado Penal del Circuito de Soledad, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

 

Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado Ponente

 

 

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER (E)

Magistrada

 

 

 

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General