Sentencia T-916A/09

 

INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS

 

INSTITUCIONES DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Situación ante la pérdida de aparatos de soporte médico que suministran a sus afiliados

 

En cuanto a la pérdida de un aparato de soporte médico suministrado a un afiliado, esta corporación analizó los problemas jurídicos relacionados con el alcance de las obligaciones de las instituciones del sistema de salud en la provisión de dichos aparatos. Para solucionar esta controversia, debe partirse de dos extremos definidos. En primer lugar, el reconocimiento del carácter limitado de los recursos económicos que financian el sistema general de salud, circunstancia que impone límites a las contingencias que debe asumir, a fin de lograr la eficacia y la universalidad progresiva de la seguridad social. En segundo lugar, se encuentra el deber de protección de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas y a la salud del afectado. Es claro que la falta del elemento de soporte médico, en cada caso concreto, acarrea la afectación de las condiciones físicas y sociales del usuario del servicio. Además, resultaría desproporcionado admitir que el usuario deba soportar estas consecuencias adversas para su salud, cuando han sido causadas por la comisión de un delito. Con base en estas premisas, debería concluirse la necesidad de suministrar nuevamente los elementos hurtados.

 

ACCION DE TUTELA-Procede para obtener reposición de elementos de soporte médico hurtados al no haber dolo o culpa grave del paciente en la pérdida de éstos

 

DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Suministro de elemento de soporte médico por segunda vez al no haber dolo o culpa grave del paciente en la pérdida de éstos

 

 

Referencia: expediente T-2362672.

 

Acción de tutela instaurada mediante apoderado, por la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, contra la EPS Unión Temporal Magisterio Sur (UTMS).

 

Procedencia: Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué.

 

Magistrado Ponente:

Dr. NILSON PINILLA PINILLA

 

Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009).

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

en la revisión del fallo proferido en julio 14 de 2009 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, confirmatorio del adoptado en junio 4 del mismo año  por el Juzgado Primero Civil Municipal de dicha ciudad, dentro de la acción de tutela instaurada mediante apoderado por la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, contra la EPS Unión Temporal Magisterio Sur (UTMS).

 

El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho de segunda instancia, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; la Sala de Selección Nº 8 de la Corte, el 7 de septiembre de 2009, lo eligió para revisión.

 

I. ANTECEDENTES.

 

Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, obrando mediante apoderado, elevó acción de tutela en mayo 18 de 2009, contra la EPS Unión Temporal Magisterio Sur (UTMS), aduciendo vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la integridad personal, a la protección social, al trabajo y a la igualdad, por los hechos que a continuación son resumidos.

 

A. Hechos y relato contenido en la demanda.

 

La parte actora manifestó que luego de incoar un incidente de desacato resuelto en marzo 31 de 2004, la EPS accionada autorizó un implante coclear a favor de Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, quien padece “hipoacusia bilateral severa a profundidad”  (f. 44 cd. inicial). Agregó que a finales de 2004 se realizó la implantación y se procedió a la “conexión, programación y reprogramación… para el correcto funcionamiento del procesador auricular o componente externo”, recuperando entonces la audición izquierda (f. 3 ib.).

 

La demanda continúa indicando que a medio día del 5 de noviembre de 2008, Libia Esperanza “regresó a su residencia… tomó el almuerzo, se quitó o retiró de su oído izquierdo el procesador auricular… lo dejó en una repisa de la alcoba e hizo la siesta por media hora y cuando despertó para irse nuevamente al trabajo, ya el mencionado aparato había desaparecido, se lo hurtaron” (f. 3 ib.).

 

Por lo anterior, una hermana de la señora afectada instauró denuncia penal, ante la Fiscalía 50 Local de Chaparral, “a fin de lograr la recuperación del dispositivo”, sin embargo, “han transcurrido… 6 meses sin que se haya obtenido resultado positivo alguno” (f. 3 ib.).

 

En febrero 12 de 2009, Libia Esperanza acudió al Hospital Universitario San Rafael de Bogotá, donde un médico adscrito a la EPS UTMS le prescribió un “Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo” (f. 4 ib.).

 

En febrero 23 de 2009, “las empresas EMCOSALUD y MEDIHUMANA de Bogotá”, distribuidoras del componente externo prescrito por el galeno tratante de la actora, enviaron a la EPS accionada y al Hospital San Rafael la cotización del “Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo”, el cual tiene un costo de “$34.220.000” (fs. 4, 14 y 15 ib.).

 

La señora Libia Esperanza presentó derecho de petición a la EPS UTMS en abril 23 de 2009 (f. 16 ib.), ante su demora en ordenar “la entrega del Procesador auricular”, obteniendo respuesta cuatro días después (f. 17 ib.), negándosele la solicitud, con la anotación de que el “buen uso y cuidado” de los elementos implantados corresponde al paciente y no a la EPS, además de ella haber expresado primero que procuraba “nueva tecnología”  y no que el equipo hubiera sido hurtado.

 

Por todo lo anterior, la parte actora pidió que se tutelen los derechos impetrados, por carecer de medios económicos para adquirir dicho aparato nuevamente, siendo que, además, la pérdida del dispositivo “fue un caso fortuito” y que ahora nada escucha por el oído izquierdo, mientras el derecho lo tiene “completamente perdido” (f. 4 ib.).

 

B. Documentos relevantes cuya copia obra en el expediente.

 

1. Certificado de noviembre 6 de 2008, donde la Fiscalía 50 Local de Chaparral certificó la instauración de la denuncia penal, cursando en averiguación de responsables “por la conducta punible de hurto de la parte externa del implante coclear” (f. 10 ib.).

 

2. Fórmula de febrero 12 de 2009, expedida por el médico tratante adscrito a la EPS, donde prescribe a la accionante el “Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo” (f. 11 ib.).

 

3. Derecho de petición de abril 23 de 2009, donde la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez solicitó a la EPS UTMS la entrega del “Procesador auricular” que le fue prescrito por el galeno tratante (f. 16 ib.).

 

4. Respuesta de abril 27 de 2009, mediante la cual la EPS accionada negó la solicitud indicada en el punto anterior (f. 17 ib.).

 

C. Respuesta de la EPS Unión Temporal Magisterio Sur (UTMS).

 

Mediante escrito de mayo 28 de 2009, la Gerente de la EPS accionada solicitó no tutelar lo pedido por la actora, al considerar (fs. 35 y 36):

 

“La señora solicita cambio del equipo por nueva tecnología, sin embargo, como lo mencionó en el párrafo anterior la vida útil del equipo es de más de 20 años; por lo cual se le solicitó que trajese el equipo para que el proveedor lo cambiase.

 

Además, la citada señora, en su nota del mes de febrero omitió que el verdadero motivo para el cambio era que le habían hurtado la parte externa del equipo, como consta en el motivo de consulta de la cita dada para el Hospital Clínica San Rafael de… Bogotá.

 

… no es entendible que sólo hasta el mes de febrero la señora solicite cambio del implante… si se lo hurtaron en el mes de noviembre.

 

No es entendible por que la señora en ningún momento manifestó que el equipo se lo habían robado, nos dimos cuenta de ello por la historia clínica enviada del Hospital San Rafael.

 

La situación planteada por la accionante, cuando argumenta que a cualquier persona le puede ocurrir un robo no son motivo para que se le obligue a la empresa a comprar el Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo, más aún cuando existe responsabilidad clara de la señora, el no custodiar en debida forma el equipo entregado.”

 

D. Sentencia de primera instancia.

 

En fallo de junio 4 de 2009, el Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué negó el amparo, indicando que el numeral 7° del artículo 160 de la Ley 100 de 1993, como obligación a cargo de los beneficiarios y afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, dispone que éstos deben “cuidar y hacer uso racional de las instituciones, las dotaciones, así como de los servicios y prestaciones sociales y laborales” (fs. 39 y 40 ib.).

 

Así, indicó que de acuerdo con “el material probatorio aportado se observa que la pérdida del componente no se debió alguna (sic) circunstancia endilgable a la EPS, sino al mero descuido de la accionante, el despacho no observa que la entidad accionada esté vulnerando derecho alguno” (f. 40 ib.).

 

E. Impugnación.

 

La parte actora recurrió la providencia en junio 9 de 2009, al considerar que en ella se incurrió en un error de hecho “al no valorar las pruebas aportadas, ya que obran en el expediente evidencias documentales en las que consta que el componente auditivo, le fue hurtado de la residencia a la tutelante”; además señaló que el hurto del procesador “fue algo fortuito”, consecuencia de la “inseguridad que vive este país, a lo cual ningún colombiano está exento de que lo atraquen” (fs. 43 y 44 ib.).

 

Indicó que “desde el mismo momento de practicada dicha cirugía hasta cuando le hurtaron el procesador… transcurrieron cerca de cinco (5) años. Tiempo durante el cual cuidó el aparato con todo esmero, pues se convirtió en su vida, ya que él le permitía ejercer sus funciones que como docente desempeña en el Magisterio del Tolima, por lo que podía interactuar con sus alumnos, profesores, familia y sociedad en general” (f. 44 ib.). 

 

Finalizó anotando que el precio del componente auditivo que ordenó el médico tratante, es “importante, nadie dice lo contrario, pero tengamos en cuenta que conforme a los ‘cánones constitucionales lo más importante que tiene el ser humano para vivir es proteger la salud del hombre’”, más cuando se encuentra en situación de debilidad manifiesta, como la que padece la actora.

 

F.  Sentencia de segunda instancia.

 

Mediante providencia de julio 14 de 2009, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, confirmó el fallo anterior, al considerar (f. 22 cd. 2.):

 

“… que la entidad accionada en su oportunidad cumplió con la realización del Implante Coclear, con su programación y terapias. De igual manera, el hurto de que fuera objeto la actora no es endilgable a dicha entidad, por consiguiente no existe prueba alguna que indique que la entidad accionada ha violado o amenazado los derechos de la actora por acción u omisión.

 

… la protección del elemento tecnológico médico era responsabilidad de la usuaria y por tal hecho la EPS no está negando el servicio de salud y por ende no está afectando su vida e integridad personal.”

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

Primera. Competencia.

 

Esta corporación es competente para decidir el presente asunto, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Segunda. El asunto objeto de análisis.

 

En el presente caso, corresponde a la Corte decidir si la EPS Unión Temporal Magisterio Sur (UTMS), vulneró los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la integridad personal, a la protección social, al trabajo y a la igualdad, de la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, al negar el suministro del nuevo “Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo”, ordenado por el médico tratante, teniendo en cuenta que le había sido hurtado.

 

Tercera. Requisitos para ordenar servicios médicos, medicamentos o procedimientos no incluidos en el POS. Reiteración de jurisprudencia.

 

De acuerdo con el artículo 49 de la Carta Política, la salud es un derecho y un servicio público, cuya prestación es organizada y coordinada por el Estado, el cual en virtud del texto superior, debe garantizar a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.

 

Esta Corte ha definido subreglas precisas, que el juez de tutela observa cuando, frente a medicamentos, procedimientos e intervenciones excluidos del POS pero indispensables en la preservación o recuperación de la salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o realización. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de amparo en este ámbito, cuando concurran las siguientes condiciones:

 

“a) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que ésta se desarrolle en condiciones dignas;

b) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS, que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario;

c) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorización legal la EPS;

d) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el tratamiento.”[1]

 

En tales condiciones, sin consideración a que los servicios médicos o los fármacos que requiera el actor se encuentren o no dentro del POS, la tutela procede para la protección de la salud, cuya vulneración afecta otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad y la integridad personal, Así las cosas, debe examinarse si el actor reúne esas condiciones jurídicas y fácticas, de acuerdo a lo estipulado por la Constitución, la ley y la jurisprudencia, para ampararle los derechos a la salud y a la seguridad social.

 

Cuarta. Relación entre el uso de audífonos y la protección del derecho a la vida en condiciones dignas de una persona con discapacidad auditiva. Reiteración de jurisprudencia.

 

Es importante resaltar que la jurisprudencia constitucional se ha ocupado en distintas ocasiones de casos relacionados con la situación de personas que requieren audífonos para ejercer posibilidades de comunicación perdidas por hipoacusia en grado severo. La Corte ha concluido que la acción de tutela es procedente para obtener la no aplicación de las normas del POS en situaciones de esta naturaleza, debido a que la falta del mecanismo de soporte auditivo impide que el individuo ejerza de forma adecuada el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. Así, en sentencia T-042A de enero 22 de 2001, M. P. Fabio Morón Díaz, se señaló:

 

“Si bien es cierto la negativa de la demandada a suministrar los audífonos se ampara en la misma ley que excluye del POS el suministro de dicho elemento, también lo es que por la misma situación de debilidad en que se encuentra el actor, por tratarse de una persona de la tercera edad, merece toda la protección del Estado, pues aunque la vida misma no esté en juego por el no suministro de dicha prótesis, ésta se torna indigna por la carencia de dicho elemento…”^[2]

 

Por tanto, del precedente consolidado en materia de suministro de audífonos se extrae la regla jurisprudencial que vincula el uso de audífonos en las personas con discapacidad auditiva severa con la protección de su calidad de vida, en tanto les permite ejercer sus labores comunicativas ordinarias necesarias para la interacción social.

 

Quinta. Situación de las instituciones del sistema de seguridad social en salud ante la pérdida de aparatos de soporte médico que suministran a sus afiliados. Reiteración de jurisprudencia.

 

En cuanto a la pérdida de un aparato de soporte médico suministrado a un afiliado, esta corporación analizó los problemas jurídicos relacionados con el alcance de las obligaciones de las instituciones del sistema de salud en la provisión de dichos aparatos, bajo tales situaciones. Así, en providencia T-1110 de noviembre 5 de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño, se anotó:

 

“Para solucionar esta controversia, debe partirse de dos extremos definidos. En primer lugar, el reconocimiento del carácter limitado de los recursos económicos que financian el sistema general de salud, circunstancia que impone límites a las contingencias que debe asumir, a fin de lograr la eficacia y la universalidad progresiva de la seguridad social. 

… … …

 

En segundo lugar, se encuentra el deber de protección de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas y a la salud del afectado. Es claro que la falta del elemento de soporte médico, en cada caso concreto, acarrea la afectación de las condiciones físicas y sociales del usuario del servicio. Además, resultaría desproporcionado admitir que el usuario deba soportar estas consecuencias adversas para su salud, cuando han sido causadas por la comisión de un delito. Con base en estas premisas, debería concluirse la necesidad de suministrar nuevamente los elementos hurtados.”

 

En consecuencia, la resolución de esta tensión consistirá en un modelo que permita hacer efectivos los derechos fundamentales de quien pretenda acceder a un servicio de salud y que, a su vez, no involucre la imposición de una carga desproporcionada que afecte el equilibrio financiero al interior del sistema de seguridad social. Esta solución, entonces, implica un ejercicio de ponderación entre los derechos constitucionales del afectado por la pérdida de los elementos de soporte médico, y los principios constitucionales de la seguridad social, consagrados en el artículo 48 superior. 

 

La acción de tutela es procedente para obtener la reposición, luego de un hurto, de elementos de soporte médico excluidos del plan obligatorio de salud cuando, además de acreditarse el cumplimiento de las normas sobre inaplicación antes expuestas, se demuestre que en el caso concreto el extravío tuvo origen en una conducta que no haya sido facilitada por el dolo (cuando el usuario cometa un fraude) o la culpa grave (como cuando el afiliado tenga un comportamiento reiterado de descuido).

 

Así, en sentencia T-1110 de 2004, ya citada, se puntualizó:

 

“De este modo, en aquellos casos en que (i) el usuario simule la pérdida para obtener un beneficio ilegal, (ii) los elementos han sido abandonados o (iii) se hubiere incumplido el deber objetivo de cuidado exigible para la custodia del aparato de soporte,[3] la orden judicial de suministro no será procedente.” 

 

Esta solución impide una afectación desproporcionada de las finanzas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues limita el deber de las entidades prestadoras del servicio de salud de entregar tales elementos, a aquellos casos en que la pérdida de un aditamento suministrado no ha sido propiciada por mala fe del afiliado o por su culpa grave.

 

Por lo anterior, se puede colegir que la tutela es procedente para obtener el suministro de elementos de soporte médico que han sido hurtados cuando, además del cumplimiento de los requisitos contenidos en la regla jurisprudencial sobre la no aplicación de las normas que regulan las limitaciones y exclusiones del POS, se ha acreditado suficientemente que la pérdida del elemento de soporte no fue producto de una conducta dolosa o gravemente culposa del usuario del servicio de salud.

 

Sexta. Caso concreto.

 

De conformidad con la argumentación expuesta, la procedencia del amparo de los derechos fundamentales de la actora dependerá de la verificación del cumplimiento de los requisitos fácticos para la no aplicación de las normas que regulan las exclusiones y limitaciones al plan obligatorio de salud, y la acreditación de que la pérdida de los audífonos requeridos no se originó por una conducta dolosa o el incumplimiento del deber objetivo de cuidado exigible para su custodia.

 

La Sala advierte, según el diagnóstico médico que obra en el expediente^[4], que la accionante padece de hipoacusia bilateral severa a profundidad[5], esto es, de uno de aquellos padecimientos que la jurisprudencia constitucional ha considerado inhabilitantes para la comunicación y el desempeño social, por lo cual el uso del implemento técnico auditivo externo resulta indispensable para la conservación de la vida en condiciones dignas de la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, acreditándose de esta forma el primer requisito de la regla jurisprudencial antes citada.

 

En el mismo sentido, las pruebas obrantes en el expediente demuestran que la actora no cuenta con otro medio de acceso a la asistencia médica distinto a su afiliación al régimen contributivo en la EPS Unión Temporal Magisterio Sur; afirma devengar un salario mínimo con el cual sostiene a su núcleo familiar, conformado por dos hijas y su cónyuge, que dependen económicamente de ella[6], careciendo así de los recursos económicos suficientes para financiar por sí misma el costo del implemento auditivo.

 

Igualmente, el “Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo”, fue ordenado por el médico tratante, sin que éste ni la EPS indicaran la existencia de otros procedimientos que pudieran sustituirlo. Por ende, las demás condiciones también están comprobadas.

 

Corresponde analizar el último aspecto, relativo a la comprobación sobre la existencia o no de una conducta fraudulenta o de culpa grave, que hubiere motivado la pérdida del procesador retroauricular requerido. En aplicación de la presunción de buena fe (art. 83 Const.) y en cuanto no aparece medio directo alguno de comprobación que contradiga la realidad del hurto, que fue denunciado, así este haya ocurrido al interior de su alcoba, mientras dormía siesta, conduciendo a que se pudiera inferir que fue alguien de su confianza quien realizó la sustracción, lo cierto es que tal circunstancia no deriva por sí sola y sin más acreditación en una transferencia de responsabilidad civil hacia ella, al tiempo que excluye la existencia de culpa grave, pues no se trata de una omisión al deber de cuidado por, por ejemplo, haber dejado el implemento expuesto en cualquier sitio.

 

Además, la accionante conservó 5 años el procesador retroauricular,  que “nunca sufrió golpes, no fue necesario llevarlo al técnico para reparación o por mantenimiento y jamás se le extravió” (f. 44 cd. inicial), por lo que se puede colegir que siempre fue diligente en su cuidado.

 

En consecuencia, analizados los supuestos fácticos del caso bajo examen y verificada rigurosamente su concordancia con los requisitos contenidos en las reglas jurisprudenciales aplicables a la materia, la Sala revocará el fallo adoptado en julio 14 de 2009 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, que en su momento confirmó el proferido en junio 4 de 2009 por el Juzgado Primero Civil Municipal de dicha ciudad, denegando la tutela pedida mediante apoderado por la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, contra la EPS Unión Temporal Magisterio Sur, UTMS, la que en consecuencia se dispone conceder, en protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social.

 

De tal forma, se ordenará a la EPS Unión Temporal Magisterio Sur, UTMS, a través de su representante legal o quien haga sus veces que, si aún no lo ha realizado,  en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta sentencia, autorice y pague el suministro del “Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo”, prescrito a la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez por su médico tratante.

 

III.- DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero: REVOCAR la sentencia dictada en julio 14 de 2009 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, que en su momento confirmó la proferida en junio 4 de 2009 por el Juzgado Primero Civil Municipal de dicha ciudad, denegando la tutela pedida mediante apoderado por la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez, contra la EPS Unión Temporal Magisterio Sur, UTMS, la que en consecuencia se dispone CONCEDER, en protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social.

 

Segundo: ORDENAR a la EPS Unión Temporal Magisterio Sur, UTMS, a través de su representante legal o quien haga sus veces que, si aún no lo ha realizado,  en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta sentencia, autorice y pague el suministro del “Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo”, prescrito a la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez por su médico tratante.

 

Tercero: Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

Salvamento de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

A LA SENTENCIA T-916 A DE 2009

 

SUMINISTRO DE AUDIFONOS POR SEGUNDA VEZ-No existe prueba de la incapacidad económica de la accionante para sufragarlos /SUMINISTRO DE AUDIFONOS POR SEGUNDA VEZ-La accionante deberá asumir el costo ya que el extravío fue producto de su falta de diligencia (Salvamento de voto)

 

Teniendo en cuenta la decisión tomada por esta Sala, presento mi disentimiento a lo decidido por la parte mayoritaria, pues considero que no existió vulneración de derechos fundamentales por parte de la EPS Unión Temporal Magisterio SUR (UTMS). Estimo que frente al requisito de carecer de recursos para asumir los gastos en salud, no existe prueba en el expediente de la incapacidad económica de la actora para sufragarlos, pues no ostenta la condición de madre cabeza de familia y cuenta con un salario obtenido en su labor como docente que le permite acceder al nuevo dispositivo (Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo). Es importante tener en cuenta que no es cierto que la actora reciba un salario mínimo mensual, como lo manifiesta la Sala, sino que por el contrario, de la dirección suministrada por ella, es posible inferir, que vive en uno de los “barrios exclusivos”  de la ciudad de Ibagué. En razón de lo anterior, en cuanto a la manifestación realizada por la demandante con relación al hurto y la subsiguiente pretensión de que la EPS Unión Temporal Magisterio SUR (UTMS) le autorice la entrega de “Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo”, considero que la EPS no está obligada a suministrarlo ya que la actora es la llamada a asumir el costo de los audífonos requeridos, dado que, además, el extravío fue producto de su falta de diligencia. Existen elementos de juicio valorados a partir de la sana crítica, que permiten inferir que la pérdida fue ocasionada por su falta de cuidado y por lo tanto, endilgar la responsabilidad al Sistema General de Salud  de volver a cubrir el mencionado costo, genera una carga desproporcionada a los recursos del mismo, situación que no resulta razonable, pues la peticionaria no guardó sus audífonos en un lugar adecuado atendiendo a la importancia que tenían para ella.

 

Referencia: expediente T-2362672

 

Acción de tutela instaurada mediante apoderado, por la señora Libia Esperanza Moreno de Rodríguez contra la EPS Unión Temporal Magisterio Sur (UTMS).

 

Magistrado Ponente:

NILSON PINILLA PINILLA

 

Con el respeto acostumbrado con las decisiones que toma esta Corporación, me permito disentir de la decisión adoptada por la Sala Séptima de Revisión dentro del expediente de la referencia. Las razones que apoyan mi postura son las siguientes:

 

Esta Corporación, en diversos pronunciamientos, ha establecido que existe vulneración al derecho fundamental a la salud, a la vida, a la dignidad humana, entre otros derechos, cuando se da una negativa en la prestación de un servicio médico o un medicamento que no está en el Plan Obligatorio de Salud, no obstante cumplirse con ciertos requisitos o componentes que han sido establecidos por la jurisprudencia para atender la prestación que se requiere con necesidad.[7] Este criterio ha sido utilizado por la Corte sin importar el régimen que se trate.

 

Además, jurisprudencialmente se  ha dicho que si bien el derecho a la salud tiene carácter de fundamental, su amparo cuenta con unos límites, pues no resulta procedente proteger por vía de tutela todos sus aspectos. Esta situación atiende y va en consonancia con el equilibrio económico que debe primar en el sistema de salud para de esta forma cumplir con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad progresiva contemplados en el artículo 49 de la Carta. En consecuencia, se ha establecido la procedencia de la acción de tutela sólo si se presentan los siguientes casos: “(i) esté amenazada la dignidad humana del peticionario; (ii)  el actor sea un sujeto de especial protección constitucional y /o  (iii) el solicitante quede en estado de indefensión ante su falta de capacidad económica para hacer valer su derecho” [8] .

 

Es importante resaltar que dentro de los límites a establecer en el derecho a la salud, se encuentra también la restricción a ciertos servicios, medicamentos y procedimientos regidos a través de un Plan Obligatorio de Salud, el cual establece unos mínimos para el ejercicio del derecho.

 

En armonía con la búsqueda del cumplimiento de los principios establecidos y la garantía real y efectiva del derecho a la salud, también se han generado  obligaciones a cargo de los asociados, tales como, el pago de cuotas moderadoras y/o copagos, y periodos mínimos de cotización, que no van en contravía de los derechos fundamentales, sino que están encaminadas a garantizar la continuidad y cubrimiento de la atención en salud.

 

En lo que se refiere a la obligación del usuario del sistema de salud, la ley 100 de 1993, en su artículo 160 numeral 7°, establece que es obligación de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en salud, “cuidar y hacer un uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotación así como de los servicios y prestaciones sociales y laborales”.

 

Frente a los hechos que motivan este salvamento se tiene que la señora Libia esperanza Moreno de Rodríguez, quien actúa mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, la salud,  la dignidad humana, a la integridad personal, a la protección social, al trabajo y a la igualdad.

 

La demandante padece de “Hipoacuisia neurosensorial profunda”[9] razón por la cual en el año 2004 el sistema de seguridad social en salud (U.T PROSALUD) le practicó la cirugía de implante coclear.

 

Informó que “el día 5 de noviembre de 2008, en las horas del mediodía después de la jornada laboral de la mañana, regresó a su residencia en la ciudad de Chaparral (Tolima), tomó el almuerzo, se quitó o retiró de su oído izquierdo el procesador retroauricular o componente externo (rutina que hacia diariamente), lo dejó en una repisa en la alcoba e hizo la siesta por media hora y cuando despertó nuevamente para irse al trabajo, ya el mencionado aparato había desaparecido (…)[10]”.

 

Relata la actora que ocurrido el hecho su hermana procedió a instaurar denuncia penal con el fin de recuperar el dispositivo y  transcurridos 6 meses no se ha obtenido resultado.

Asevera que “es una persona que vive de un sueldo que devenga como docente, con el cual sostiene su núcleo familiar conformado por sus dos hijas y su cónyuge”, que dependen económicamente de ella, no cuenta con bienes de fortuna, ni de otros ingresos, por lo que le es económicamente imposible adquirir el procesador requerido, el cual tiene un costo de $34.220.000, así mismo sostiene que la falta de éste le imposibilita el desarrollo adecuado de sus funciones como docente.

 

Ante la pérdida del dispositivo y la negativa de la EPS Unión Temporal del Magisterio SUR  (UTMS) de suministrárselo nuevamente, la demandante se dirigió al Hospital Universitario, Clínica San Rafael de Bogotá, lugar en el cual fue valorada,  y mediante fórmula médica le fue prescrito a la accionante  un “Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo”.

 

Por su parte, la entidad accionada se opuso a las pretensiones por considerar que la intervención ya fue realizada en el año 2004, con un valor de $60.000.000 y que la vida útil del dispositivo es de 20 años, así mismo, que la pérdida de dicho aparato fue a consecuencia de “no custodiar en debida forma el equipo entregado”.

 

Avocado el conocimiento, los jueces de  instancia fallaron negativamente a las pretensiones de la demandante por considerar que la ley establece unas obligaciones a los beneficiarios del sistema de salud y que en el presente caso la pérdida del componente solicitado no se debió a una conducta omisiva de la EPS, “sino al mero descuido de la  accionante”.

 

Luego de surtido el trámite en la Corte Constitucional, la Sala Séptima de Revisión revoca el fallo y en su lugar concede el amparo. Para sustentar el fallo, la Sala (i) estudia los requisitos para la no aplicación de  las normas que regulan las exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud y (ii) acredita que la pérdida de los audífonos requeridos no se origina por una conducta dolosa o el incumplimiento del deber objetivo de cuidado exigible para su custodia.

 

Frente al primer punto expresa que existe un diagnóstico médico que determina la importancia del suministro del implemento técnico auditivo externo, en consecuencia, estima que con ello se cumple la primera regla jurisprudencial, pues el procedimiento le resulta indispensable para la conservación de la vida en condiciones de dignidad, en el mismo sentido, la Sala advierte que el Procesador Harmony Retroauricular con Kit externo, fue ordenado por el médico tratante.

 

Así mismo, considera que la demandante no cuenta con los recursos económicos necesarios para asumir el costo del implemento auditivo, en tanto, que la  “actora afirma devengar un salario mínimo con el cual sostiene su núcleo familiar conformado por sus dos hijas y su cónyuge, que depende económicamente de ella”.

 

En cuanto al segundo punto, relacionado con la comprobación de la negligencia por parte de la actora, concluye la Sala que en aplicación al principio de buena fe  y al no encontrar elementos que contradigan la versión del hurto, “(…) excluye la existencia de la culpa grave, pues no se trata de una omisión al deber de cuidado por, por (sic) ejemplo, haber dejado el implemento expuesto en cualquier sitio”. En consecuencia, estima que se cumplen con los requisitos exigidos y desarrollados en la sentencia T-1110 de 2004, la cual fue estudiada en la parte considerativa de ella y que analiza la procedencia del suministro de audífonos por segunda vez, al no existir dolo o culpa grave del paciente por la pérdida de éstos.

 

Finalmente, advierte que en el caso que nos ocupa y con el objeto de comprobar el cuidado con el elemento solicitado, se puede considerar que la actora conservó el procesador retroauricular por  5 años sin que éste sufriera golpes, no fue necesario llevarlo a reparación o mantenimiento y jamás se le extravió, lo que en consideración de la Sala se puede entender que siempre fue diligente en su cuidado.

 

Ahora bien, teniendo en cuenta la decisión tomada por esta Sala, presento mi disentimiento a lo decidido por la parte mayoritaria, pues considero que no existió vulneración de derechos fundamentales por parte de la EPS Unión Temporal Magisterio SUR (UTMS).

 

Estimo que frente al requisito de carecer de recursos para asumir los gastos en salud, no existe prueba en el expediente de la incapacidad económica de la actora para sufragarlos, pues no ostenta la condición de madre cabeza de familia y cuenta con un salario obtenido en su labor como docente que le permite acceder al nuevo dispositivo (Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo). Es importante tener en cuenta que no es cierto que la actora reciba un salario mínimo mensual[11], como lo manifiesta la Sala, sino que por el contrario, de la dirección suministrada por ella, es posible inferir, que vive en uno de los “barrios exclusivos”  de la ciudad de Ibagué[12].

 

En razón de lo anterior, en cuanto a la manifestación realizada por la demandante con relación al hurto y la subsiguiente pretensión de que la EPS Unión Temporal Magisterio SUR (UTMS) le autorice la entrega de “Procesador Harmony Retroauricular con Kit Externo”, considero que la EPS no está obligada a suministrarlo ya que la actora es la llamada a asumir el costo de los audífonos requeridos, dado que, además, el extravío fue producto de su falta de diligencia.

 

En efecto, estimo que existen elementos de juicio valorados a partir de la sana crítica, que permiten inferir que la pérdida fue ocasionada por su falta de cuidado y por lo tanto, endilgar la responsabilidad al Sistema General de Salud  de volver a cubrir el mencionado costo, genera una carga desproporcionada a los recursos del mismo, situación que no resulta razonable, pues la peticionaria no guardó sus audífonos en un lugar adecuado atendiendo a la importancia que tenían para ella.

 

Además, vale la pena resaltar que la Sala hace referencia a la sentencia T-1110 de 2004 por considerar que allí se estudió un caso análogo al que nos ocupa, referente a la pérdida de audífonos y su respectiva reposición, decisión que amparó los derechos del actor. En mi criterio existe diferencia fáctica entre los casos, pues en la sentencia T-1110 de 2004 se  consideró procedente la entrega por segunda vez de los audífonos requeridos, pues se estaba frente a un sujeto de especial protección, un hombre de 77 años de edad que recibía mensualmente un ingreso de $480.000 producto de su pensión y a quien además, le fueron hurtados sus audífonos en la calle, extraídos de un bolsillo en el que además portaba dinero, situación que eximió de responsabilidad al sujeto. Bajo tales condiciones en aquella oportunidad se estimó que el caso cumplía con los “requisitos estrictos para la procedencia de la responsabilidad del sistema, relacionados con la inexistencia de fraude o negligencia del usuario del servicio de salud en la pérdida de los elementos de soporte.  De este modo, en aquellos casos en que (i) el usuario simule la pérdida para obtener un beneficio ilegal, (ii) los elementos han sido abandonados o (ii) se hubiere incumplido el deber objetivo de cuidado exigible para la custodia del aparato de soporte,[13] la orden judicial de suministro no será procedente”.

 

En contraste con la decisión de la Sala, considero que de las pruebas aportadas en el expediente se puede inferir que tal como lo menciona la entidad prestadora de salud, lo que se pretende por parte de la demandante es la obtención de unos audífonos de mayor tecnología. Esto es posible cotejarlo del documento obrante en el que se lee lo siguiente: “Paciente usuaria de implante coclear izquierdo hace 4 años, quien acude por cambio a nueva tecnología (…)”[14].

 

Así las cosas, considero que el amparo en el presente caso no es procedente, pues no existe (i) la ausencia de capacidad económica, y (ii) no se cumplió con el deber objetivo de cuidado que le correspondía frente a su dispositivo auricular.

 

Fecha ut supra,

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado