T-318A-09


REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-318A/09

 

REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reiteración de jurisprudencia

 

DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS GASTRICO POR EPS-Evolución de la línea jurisprudencial

 

LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE BYPASS GASTRICO POR OBESIDAD MORBIDA

 
Referencia: expediente T-2137925

 

Acción de tutela interpuesta por Altagracia Paz Perlaza contra Cosmitet Ltda.

 

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

 

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil nueve (2009).

 

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, María Victoria Calle Correa y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

 

SENTENCIA

 

dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Santiago de Cali y del Juzgado Quince Civil del Circuito de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Altagracia Paz Perlaza contra Cosmitet Ltda.

 

I. ANTECEDENTES

 

La señora Altagracia por mediación de abogado interpuso acción de tutela contra la entidad referenciada, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales: a la salud, a la vida y a la dignidad, por  la negativa de la entidad en suministrar el procedimiento denominado cirugía bariátrica de Bypass Gástrico.

 

1. Hechos

1.     Comenta que desde hace muchos años viene padeciendo de obesidad, motivo por el que ha realizado múltiples intentos para bajar de peso y no ha sido posible, lo que le ha ocasionado muchos problemas sicológicos y físicos que se traducen en constantes dolores de cadera y rodillas, por lo que se siente limitada y marginada de la sociedad, entre otras razones.  

2.     Afirma que en varias oportunidades ha sido valorada por los médicos de la entidad y le han enviado calmantes para sus males y cita con nutricionista.    

3.     Asevera que la obesidad es un factor de riesgo para distintas clases de enfermedades, de los cuales hay antecedentes en su familia, hijos y hermanos. Agrega que según la jurisprudencia de la Corte no es un problema estético, sino una afectación muy grave de su salud.

4.     Igualmente, señala que “después de intentar múltiples intentos de bajar de peso” consultó a un cirujano especialista sobre su problema y diagnosticó que su peso es de “111.5Kg, y un índice de Masa Corporal (I.M.C) de 43, demostrándose con estos valores que la señora PAZ padece de problemas de obesidad mórbida e hipertensión arterial asociada y riesgo alto de mórbida segundaria” por lo que requiere el procedimiento “BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA O CIRUGÍA BARIATRICA”.

5.     En virtud del diagnostico descrito, afirma que acudió el 11 de marzo de 2008 ante la entidad accionada para solicitar el procedimiento descrito y que para la fecha de la interposición de la acción no había obtenido respuesta.

 

Por todo lo anterior, solicita el amparo de los derechos invocados y pide que se ordene a Cosmitet la autorización y realización del procedimiento de cirugía bariátrica por parte del médico que la diagnosticó y en las instalaciones  de la clínica en la que éste presta sus servicios. Igualmente, pide que se le garantice un tratamiento integral y se autoricen las prestaciones médicas que sean necesarias posteriores a la operación.

 

2.  Trámite procesal

 

El 26 de junio de 2008, el Juzgado Treinta Civil Municipal de Santiago de Cali, comunicó la acción de tutela a la entidad accionada, al Instituto Nacional de Medicina Legal y al Ministerio de la Protección Social.

 

Cosmitet Ltda., vencido el término para tal efecto, no hizo pronunciamiento alguno acerca de la acción de tutela presentada en su contra.

 

De la misma forma el Ministerio de la Protección Social tampoco allegó respuesta. El Instituto Nacional de Medicina Legal, manifestó que por no contar con médicos forenses suficientes, le fijaron cita a la actora el 18 de julio de 2008, fecha posterior al fallo de primera instancia.

 

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

 

1. Sentencia de primera instancia

 

El 11 de julio de 2008, el Juzgado Treinta Civil Municipal de Santiago de Cali, concedió el amparo solicitado. Para la Juez de instancia en el caso de la señora Altagracia se configuran los presupuestos establecidos por la Corte para autorizar el suministro de prestaciones médicas no POS, en la medida que “especialistas tratantes han diagnosticado que padece de obesidad mórbida, debido al fracaso en los múltiples intentos de bajar de peso, el especialista en esta área (…), determina que la señora PAZ PERLAZA, debe ser tratada con el procedimiento de BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA O CIRUGIA BARIATRICA, a fin de mejorar su calidad de vida o en su defecto salvaguardar la misma.

 

Adicionalmente, estableció en la parte resolutiva de la sentencia, que la empresa accionada tiene la potestad de recobrar los valores asumidos en la operación ante el Fosyga.

 

2. Impugnación de la entidad accionada

 

Inconforme con la decisión, el 21 de julio de 2008, la empresa accionada por intermedio de abogado se opuso a la decisión de la primera instancia. Para ello manifestó que Cosmitet presta los servicios de salud a los usuarios afiliados al régimen de excepción del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, bajo la modalidad de IPS, figura totalmente diferente a la de una EPS.

 

Afirma que dicho servicio se presta de acuerdo al contrato suscrito entre la fiduciaria La Previsora y Cosmitet, el cual “contempla un Plan de Beneficios y coberturas detallado en los términos de referencia de la invitación Publica No. 143, que contempla claramente la cobertura de los servicios médicos asistenciales a prestarse, y en esta existe una exclusión expresa, referente a los procedimientos de BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA”.

 

En consecuencia, considera que responde por los servicios contemplados en dichos términos de referencia y aquellas exclusiones, corren por cuenta del asegurador del paciente, que es la Fiduprevisora S.A que representa al Fondo del Magisterio, por tal motivo es a la entidad a quien le corresponde manifestarse sobre los procedimientos solicitados y no a Cosmitet. Motivo por el que solicitó que se vinculara a dicha entidad para que se pronunciara.

 

Adicionalmente, manifestó que no se cuenta con orden de médico tratante adscrito a la entidad que haya ordenado el procedimiento de cirugía, ya que quien expide la orden no está adscrito a la red de Cosmitet. De la misma forma, señala que no se cumple con la exigencia de la Corte de que el caso del paciente sea estudiado por una junta médica.

 

Por todo lo anterior, concluye que “el acceder a que se realicen este tipo de procedimientos ESTETICOS implica vincular al tramite de la presente acción de tutela a la Fiduprevisora”. De otra parte, pide que se revoque el amparo otorgado en primera instancia puesto que la orden de cirugía no fue dada por un médico adscrito o que si se confirma, se estipule que la entidad accionada puede acudir ante la Fiduprevisora a recobrar los costos de la operación y que ésta a su vez ante el Fosyga pueda hacerlo.

 

3. Impugnación del Ministerio de la Protección Social

 

El 22 de julio de 2008, el Coordinador del grupo de acciones constitucionales y de la oficina asesora jurídica y de apoyo legislativo del referido Ministerio impugnó la decisión en cuanto se autoriza a Cosmitet repetir contra el Fosyga.

 

Manifestó que dicha orden no tiene porqué prosperar puesto que si bien en el contenido del POS no se define expresamente procedimiento alguno como BYPASS GÁSTRICO, éste es equivalente a derivación gástrica, la cual si está entre otras razones en la Resolución 5261 de 1994, por tanto son procedimientos contemplados en el POS, motivo por el que debe otorgarse el amparo, pero sin la orden de recobro ante el Fosyga.

 

4. Segunda instancia

 

El 27 de agosto de 2008 el Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, revocó el fallo impugnado. A juicio del Juzgado, si bien el derecho a la salud y a la vida es una garantía constitucional consagrada en la Constitución y en la jurisprudencia de la Corte, una vez verificados los requisitos exigidos por la jurisprudencia Constitucional constató que la orden de la cirugía bariátrica no proviene de un médico adscrito a la entidad accionada, motivo por el que se niega.

 

Adicionalmente, manifestó que una vez cumplido el hecho anterior “deberá la EPS si es necesario asumir el costo de dicha intervención con el fin de cumplir los postulados constitucionales…”.

 

III. Pruebas

 

Del material probatorio allegado a esta Corporación, la Sala destaca lo siguiente:

 

1.     Fotocopia de documentos de identidad de  la accionante y de afiliación a Cosmitet (folios 6 y 7)

2.     Historia clínica expedida por un medico en la cual recomienda la cirugía bariátrica de Bypass gástrico (folios 8, 9 y 10)

3.     Escrito de petición por medio del cual la señora Altagracia solicita a la entidad formalmente la practica de la cirugía (folio 11)

4.     Informe Técnico Médico Legal expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal (folios 30 y 31)

5.     Escrito allegado al Juzgado de segunda instancia en el que el abogado de la señora Altagracia, repite y aclara los argumentos expuestos en el escrito de tutela (folios 19 y 20 del cuaderno 3)

 

IV. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN

 

Partiendo de la afirmación y solicitud hecha por  el abogado de Cosmitet Ltda, relativa a que la institución competente para pronunciarse por la viabilidad del procedimiento solicitado es La Previsora S.A, con el fin de respetar el derecho fundamental al debido proceso de ésta ultima, el despacho del magistrado sustanciador el pasado (16) de marzo , ordenó: que por la Secretaría General de esta Corporación, se ponga en conocimiento del Representante Legal de la fiduciaria La Previsora S.A el contenido del expediente T-2137925, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente Auto, se pronuncie acerca de las pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela”. [1]

 

En cumplimiento del anterior Auto, el Vicepresidente del área de fondos de prestaciones-Fiduprevisora S.A., manifestó que para la prestación de los servicios médicos del Magisterio del Valle del Cauca, se suscribieron los contratos Num.112-35/2005 el 27 de junio de 2005 con Cosmitet Ltd