Sentencia T-271/10

 

DERECHO A UN AMBIENTE SANO-Doble connotación como derecho colectivo y como derecho subjetivo de todo ser humano

 

El derecho a un ambiente sano sólo puede ser concebido como un derecho colectivo. Sin embargo, lo cierto es que la Corte Constitucional en su jurisprudencia le ha reconocido que el goce efectivo de muchos otros derechos individuales, como por ejemplo los derechos a la vida, a la salud y a la intimidad, depende de que se proteja y garantice el medio ambiente.[1] En ese sentido, el derecho a un ambiente sano es también un derecho subjetivo de todo ser humano, en tanto se considera titular del derecho a vivir sanamente y sin ingerencias indebidas.

 

DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA Y A LA INTIMIDAD-Caso en se vulneran por falta de mantenimiento de canal de aguas de lluvias que se encuentra junto a la vivienda del actor

 

DERECHO A UN AMBIENTE SANO-Orden a EPA-CARTAGENA diseñar, mantener, administrar, operar y desarrollar infraestructura adecuada para el manejo de aguas pluviales, malos olores y aguas negras

 

 

Referencia: expediente T-2483419

 

Acción de tutela interpuesta por Eduardo Martínez Canoles contra Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. “ACUACAR”, el Distrito de Cartagena y el Establecimiento Público Ambiental EPA-CARTAGENA 

 

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

 

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010).

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena el diez (10) de agosto de dos mil nueve (2009), dentro de la acción de la tutela interpuesta por Eduardo Martínez Canoles contra Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. “ACUACAR”, el Distrito de Cartagena y el Establecimiento Público Ambiental EPA-CARTAGENA. 

 

El expediente en referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Doce mediante Auto proferido el nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009).

 

I. ANTECEDENTES

 

El ciudadano Eduardo Martínez Canoles presentó acción de tutela contra la empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P “ACUACAR”, el Distrito de Cartagena y el Establecimiento Público Ambiental EPA-CARTAGENA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, y los de su familia, a la vida digna, la salud y la intimidad, ocasionada por los malos olores y el desbordamiento de basura que se generan en el canal de aguas lluvias que construyó el Distrito de Cartagena en el patio de su vivienda.

 

1. Hechos de la demanda

 

Las hoy liquidadas Empresas Públicas Municipales de Cartagena construyeron, hace más de 10 años, un canal de concreto para encausar aguas lluvias en el barrio Piedra Bolívar de esa ciudad. Por debajo del canal se instaló parte del sistema de redes de alcantarillado del barrio. Junto a esa construcción está ubicada, además de otras, la vivienda del actor, quien vive con hijos pequeños, menores de edad.[2] El canal es destapado, tiene 2.50 metros de ancho y 1.50 metros de profundidad.

 

Desde que el canal fue construido, ni el Distrito ni la correspondiente empresa pública de alcantarillado han hecho un adecuado mantenimiento, por ejemplo para evitar que los desperdicios que llegan al canal obstruyan la fluencia del agua y produzcan malos olores. Como resultado de esta obstrucción y de la descomposición de residuos orgánicos que allí se acopian, el canal presenta tres causas de riesgo para la salubridad de quienes transitan por el lugar y, sobre todo, de quienes habitan cerca, como es el caso de la familia del peticionario. En primer lugar, es un caño del cual emanan permanentemente olores fétidos. En segundo lugar, en épocas de lluvia, y precisamente por la obstrucción producida por los desperdicios, el agua del canal se desborda y conduce los mismos al patio de la vivienda del peticionario. En tercer lugar, y como resultado de sumar las dos anteriores causas, produce la proliferación de insectos y roedores en la vivienda.

 

Ante tal situación, y bajo el entendimiento de que su vida estaba siendo afectada por las condiciones del canal, el actor envió derecho de petición a la empresa Aguas de Cartagena solicitando que se instalaran tapas de concreto sobre el canal, para detener y evitar los efectos perjudiciales a los que conduce el estado actual del canal para él y su familia.[3] Sin embargo, la solicitud fue negada.

 

Frente a la negativa de la empresa, el actor acudió a la Personería de Cartagena. Esta última efectuó una inspección al canal, y la siguiente fue la descripción que ofreció del estado del mismo:

 

“[a] lo largo de esta canal de aguas lluvias, hasta los límites del predio siguiente corriente abajo, se observa[n] sedimentos putrefactos, excretas humanas y de animales, así como aguas servidas ennegrecidas por la descomposición de la materia orgánica. El día de la visita de inspección no había llovido, ni el día anterior, por lo que las aguas contenidas en la canal, eran servidas”.

 

La Personería le recomendó a la empresa Aguas de Cartagena colocar tapas de concreto sobre el mismo, con el propósito de  disminuir el impacto que las condiciones del caño tienen para la comunidad y, especialmente, para el peticionario y su familia.[4] En esta ocasión la solicitud tampoco fue atendida en sentido favorable. 

 

2. Respuesta de las entidades accionadas

 

2.1. La empresa Aguas de Cartagena  S.A. E.S.P “ACUACAR” pidió que se declarara la improcedencia del amparo solicitado porque, a su juicio, la acción de tutela no es la vía judicial idónea para proteger derechos colectivos. Por lo demás, sostuvo que el canal no fue construido por la entidad, ni por las liquidadas Empresas Públicas Distritales de Cartagena, pues esta última lo que hizo fue revestir de concreto un canal ya existente, que antes de esa calzada tenía la función de operar como drenaje natural de aguas lluvias, hacia la ciénaga de La Virgen.

 

Asimismo, alegó que el objeto del contrato para la Gestión Integral de los Servicios de Acueducto y Alcantarillado, suscrito con el Distrito de Cartagena,[5] consiste en el manejo de las aguas residuales, no las aguas lluvias o pluviales, como las que corren por el canal construido en la vivienda del actor. Además, sostuvo que el manejo y mantenimiento de estas últimas le corresponde al Establecimiento Público Ambiental de Cartagena, según lo dispone el Acuerdo de Creación No 029 de 2002.

 

Por otra parte, frente a la solicitud del peticionario acerca de poner tapas de concreto sobre el canal para evitar la acumulación de basuras, Aguas de Cartagena contestó que el canal ubicado en la vivienda del actor tiene 2.50 metros y que por eso no es posible cubrirlo, pues según el artículo 339 del Plan de Ordenamiento Territorial de Cartagena[6] sólo los canales iguales o menores a 1.50 metros de ancho pueden ser cubiertos con placas de concreto. 

 

Ahora bien, frente a las quejas del peticionario sobre la presencia de malos olores y aguas negras en el canal, Aguas de Cartagena explicó que después de una inspección técnica realizada en la zona no se observó que hubiera conexiones domiciliarias de redes sanitarias llegando al canal y, por tanto, si existieran aguas negras en el sector, éstas no serían atribuibles a un mal funcionamiento del sistema de alcantarillado, o a una omisión de la empresa frente a una posible filtración, sino a la descomposición de animales muertos u otros deshechos sólidos arrojados al canal. Los efectos que produzcan estos últimos, según la entidad, no deben ser manejados por Aguas de Cartagena pues no tiene competencia en cualquier asunto relacionado con la salubridad pública.     

 

Finalmente sostuvo que la falta de mantenimiento del canal, y las consecuencias que de ello se derivan, no le son imputables, y por tanto, de su parte no hay responsabilidad frente a la supuesta violación de los derechos fundamentales del peticionario y de su familia.   

 

2.2. La Alcaldía de Cartagena solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por existir otro mecanismo de defensa judicial para la protección de derechos colectivos. Del mismo modo, aduce carecer de legitimidad por pasiva, porque todo lo relacionado con canales de aguas corresponde, por competencia, o al Establecimiento Público Ambiental (EPA) o a la empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., las cuales son entes autónomos e independientes del Distrito.

 

2.3 El Establecimiento Público Ambiental de Cartagena (EPA) solicitó declarar la responsabilidad de la empresa Aguas de Cartagena para hacer el mantenimiento del canal, pues a su juicio, la obstrucción y los malos olores que se producen en él, son producto de las aguas sanitarias que se vierten al mismo, provenientes de la red de alcantarillado instalada por dicha empresa, bajo el canal.  Para sustentar ese aserto, presentó el informé técnico practicado en la zona, en el cual se concluyó que las aguas negras que se represan en el canal son producto de filtraciones del sistema de alcantarillado instalado bajo el mismo. De esa manera, dice, corresponde a la empresa Aguas de Cartagena hacer el mantenimiento del canal y, también, responsabilizarse por los riesgos que de allí puedan derivarse para los derechos de quienes residen en la zona aledaña. En específico, el informe señala:

 

“(…) en algunos sectores del caño, exactamente por su lecho, se encuentran instaladas tubería correspondientes al alcantarillado sanitario de la zona, las cuales fueron construidas por las antiguas Empresas Públicas de Cartagena; Las redes del alcantarillado poseen cámaras de inspección dentro del canal, las cuales frecuentemente se desbordan y vierten sus aguas al lecho del caño, contaminando la zona con malos olores y generando todo tipo de animales infectocontagiosas (sic) ; y es por ello que la empresa AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., en vista de ese daño ambiental que realiza y para mitigar su impacto ambiental, viene efectuando anualmente limpieza del caño dos veces al año, como puede contrastarse en las copias de su cronograma anual de limpieza que anexamos al presente informe. Adicionalmente esta empresa realiza labores de destaponamiento de las cámaras obstruidas en época de invierno. Quienen (sic) impacta el canal y tiene la carga de su limpieza es la empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.”.  

 

3. Sentencia objeto de Revisión

 

El Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena, mediante sentencia del diez  (10) de agosto de dos mil nueve (2009), declaró improcedente el amparo solicitado, porque a su juicio, los problemas de insalubridad del canal deben ser ventilados a través de una acción popular.

 

4. Pruebas relevantes en el expediente

 

En el expediente del proceso de tutela obran las siguientes pruebas:

 

·        Copia del derecho de petición presentado por el peticionario a la empresa Aguas de Cartagena el 13 de enero de 2009.

 

·        Copia de la respuesta de la empresa Aguas de Cartagena al derecho de petición el 5 de febrero de 2009.

 

·        Copia de la queja presentada por el peticionario ante la Personería de Cartagena el 17 de abril de 2009.

 

·        Informe técnico de la inspección ocular realizada por la Personaría de Cartagena a la vivienda del actor el 23 de abril de 2009.

 

·        Documento enviado por la Personería de Cartagena a la empresa Aguas de Cartagena el 7 de mayo de 2009 para coayudar la solicitud del actor.

 

·        Documento enviado por la Personería de Cartagena a la empresa Aguas de Cartagena el 11 de junio de 2009 para coayudar la solicitud del actor.

 

·        Respuesta de la empresa Aguas de Cartagena a los oficios enviados por la Personería de Cartagena con fecha 30 de junio de 2009.

 

·        4 fotografías del canal de aguas lluvias que atraviesa la vivienda del actor.

 

·        Copia del diagnostico realizado por el Dr. Osiris García Acosta el 14 de julio de 2009 a la hija del actor, Carol Martínez, en el cual se describe que la menor tiene prurito en su cuerpo debido a una dermatitis por contacto.

 

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Competencia

                                                                         

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y del problema jurídico

 

Eduardo Martínez Canoles instauró acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, y los de su familia, a la vida digna, la salud, la intimidad y la autonomía, los cuales estima violados y amenazados debido a que las entidades demandadas se han rehusado a adelantar el mantenimiento adecuado del canal de aguas lluvias que pasa junto a su casa. De acuerdo con las afirmaciones del accionante, y con las pruebas obrantes en el expediente, en términos generales puede decirse que el citado canal de aguas lluvias está lleno de residuos orgánicos acumulados y sin otro destino, que (i) producen malos olores y alcanzan de forma permanente la vivienda del actor; (ii) ocasionan taponamientos en el canal y dificultan o imposibilitan el flujo de aguas pluviales, lo cual en épocas de lluvia conduce a que el nivel del agua contaminada alcance el de la vivienda del peticionario y la invada; y que, además, (iii) contribuyen de forma eficaz en la proliferación de insectos y roedores cerca de su vivienda.

 

Frente a estos hechos, las entidades demandadas coinciden en solicitar que se declare improcedente la acción de tutela, habida cuenta de la existencia de otro medio de defensa judicial. Pero cada una de ellas aduce, al mismo tiempo, que si no se efectúa esa declaración, se la debe absolver de cualquier tipo de responsabilidad en el adelantamiento de las gestiones solicitadas por el tutelante, porque bajo su particular entendimiento de los hechos fundantes del amparo, no están obligadas a, ni tampoco tienen competencia para, efectuar el mantenimiento del canal que pasa junto al predio del accionante. Por su parte, el Juez de tutela considera, como los demandados, que la acción de tutela no es el instrumento judicial idóneo de defensa de los derechos fundamentales del actor.

 

Así las cosas, el caso bajo examen plantea a la Sala el siguiente problema jurídico: ¿el Distrito de Cartagena, la empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. y el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena, violan los derechos fundamentales a la vida digna, la salud y la intimidad del peticionario y su familia, por negarse a garantizarles que el canal que pasa junto a su vivienda deje de: (i) conducir malos olores hacia ella; (ii) ocasionar taponamientos en el canal que dificulten o imposibiliten el flujo de aguas pluviales de tal forma, que el nivel del agua contaminada alcance el de su vivienda y la invada; y (iii) atraer insectos y roedores a esa vivienda, y que todas las entidades se nieguen a ello argumentando no estar obligadas a, o no tener competencia para, adelantar ese tipo de gestiones?  

 

Para resolver el problema jurídico, la Sala procederá a establecer si la acción de tutela es procedente en el caso concreto para proteger los derechos fundamentales del peticionario y su familia. Después, resolverá el fondo del asunto.       

 

 

3. Procedencia de la acción de tutela en el caso concreto

 

3.1. La Corte constata, como lo señaló el juez de instancia, que si existe afectación a derechos fundamentales del peticionario y su familia, ella se deriva de la afectación a bienes que podrían ser considerados colectivos, como el medio ambiente y la salubridad pública. Podrían ser catalogados como tales, efectivamente, por una parte porque la Constitución misma los enuncia como ejemplos típicos de esa clase de intereses (art. 88, C.P.).[7] Por otra parte, porque la disponibilidad de ninguno de ellos se disminuye para las otras personas por el hecho de que Eduardo Martínez Canoles y su familia los disfruten o, en cualquier caso, hagan uso o pretendan gozar de ellos (ausencia de rivalidad en el disfrute). Y, finalmente, porque lo que ocurra con ambos bienes, tiene la potencialidad de beneficiar o afectar no sólo al peticionario, sino también a su familia y a toda persona que transite o viva en el sector, sin que sea posible o razonable excluirlos naturalmente de su uso o goce espontáneos (no exclusión).[8] Así las cosas, a juicio de la Sala, existe un medio de defensa distinto a la tutela para proteger los derechos fundamentales del actor y los de su familia: la acción popular, consagrada como medio de protección de derechos colectivos en el artículo 88 de la Constitución y la Ley 472 de 1998.

 

Si se toma como punto de partida esa interpretación en específico, entonces es preciso preguntarse si la acción de tutela es procedente en este caso, para solucionar la alegada problemática de violación a los derechos fundamentales. A esta pregunta es conducida la Sala, de un lado, por el hecho de que el artículo 86 de la Constitución proyecta a la tutela como mecanismo principal de protección de derechos fundamentales “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” o cuando, pese a contar con esa alternativa, no resulte tan eficaz en las circunstancias concretas del peticionario, para evitar un perjuicio irremediable. Y, de otro lado, por la advertencia de que, en sentido similar, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ‘por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política’, preceptúa que el amparo no procederá “[c]uando se pretenda proteger derechos colectivos [a menos] que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos  siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable”.[9]

 

3.2. Con todo, incluso si se estima que el derecho al medio ambiente debe ser concebido como un derecho esencialmente colectivo, la acción de tutela en este caso debe ser estudiada de fondo, pues aunque no se interpone como medio de protección principal, debido a la existencia de otro medio de defensa como la acción popular, se usa para evitar un perjuicio irremediable que no podría ser conjurado de manera idónea con el uso de las acciones populares.  Este perjuicio sería irremediable porque, como pasa a mostrarlo la Sala, satisface las condiciones de ser grave y actual, y de demandar una actuación urgente e impostergable del Estado.

 

En efecto, en primer término, si no se actúa con la debida prontitud, el perjuicio que se les ocasionaría a quienes habitan en la vivienda de Eduardo Martínez Canoles, incluido él mismo, se derivaría de afectaciones a dos principios sumamente relevantes, y decisivos o esenciales en la legitimidad del Estado Social de Derecho. De un lado, acarrearía una prolongada afectación del derecho a la autonomía y, en consecuencia, a la vida digna de todos los residentes de la vivienda, como lo señala el tutelante. La vulneración a ese derecho en específico es lo suficientemente indicativo de la gravedad del perjuicio que supondría la prolongación del estado de cosas en el cual se encuentran. No se trataría, entonces, sólo de una amenaza o violación de un derecho fundamental, sino de la trasgresión de uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho (art. 1°, C.P.), de una de las condiciones sine qua non de la legitimidad de las instituciones estatales. A esto debe sumársele que en la vivienda a orillas de la cual fue construido el canal, viven dos niños, menores de edad, cuyos derechos tienen una importancia tan alta, que el artículo 44 de la Constitución los hace prevalecer “sobre los derechos de los demás” (art. 44, C.P.). Si esto es así, las acciones o las omisiones que supongan un sacrificio notable de los derechos a la dignidad de las personas, y mucho más si entre estas pueden contarse niños, deben ser calificados como menoscabos graves desde una óptica constitucional. 

 

En segundo término el perjuicio sería actual, y no simplemente inminente, porque la producción de malos olores que llegan a la vivienda familiar, los taponamientos en el canal y el consecuente desbordamiento de aguas lluvias en los linderos de dicha vivienda, y la presencia y proliferación de insectos y roedores cerca de la misma, no son una realidad que está por pasar, sino una efectiva acumulación de circunstancias cotidianas, con la cual deben vivir permanentemente quienes habitan en ella.

 

En tercer término, justamente debido a que es un perjuicio actual, y a que es grave, hay buenas razones para concluir que además demanda una intervención urgente e impostergable del juez. De hecho, en este caso el juez no obraría con el fin de evitar un perjuicio que aún no ha comenzado a gestarse, sino con el de detener un desarrollo causal que actualmente está produciendo daños. Esa constatación es compartida, además, por la Personería de Cartagena, entidad que tras una inspección en el sitio, concluyó que, dadas las condiciones actuales de higiene del canal y de la proximidad de la vivienda del peticionario a ese contexto sanitario, es imperativa una actuación pronta y definitiva, para prevenir afectaciones mayores a la salud de dicha familia.

 

En consecuencia, la Sala considera que la acción de tutela es, en este caso, el medio adecuado de defensa de los derechos fundamentales del peticionario y de su familia, pues aun cuando existe la posibilidad de que acudan a una acción popular, en todo caso esta no sería tan eficaz para la protección de los derechos como la acción de tutela, para evitar un perjuicio irremediable (Cfr., art. 5°, Ley 472 de 1998).[10] En ese sentido, esta Sala reitera lo decidido en la Sentencia SU-1116 de 2001, en la cual la Corporación declaró procedente la acción de tutela interpuesta por una ciudadana para proteger derechos fundamentales afectados, en ese caso como consecuencia de la violación de un derecho colectivo, que tuvo lugar a causa de la insalubridad de  un canal de aguas lluvias que pasaba junto a su casa, el cual emanaba malos olores, estaba lleno de desperdicios y elementos en descomposición, de animales como roedores e insectos, y en épocas de lluvia conducía aguas contaminadas hacia su vivienda. Se dijo en esta ocasión:

 

“[e]n efecto, aparece claro que el patio de la casa de la demandante se encontraba totalmente encharcado, y que por su centro cruzaba “una especie de acequia” que llevaba “la corriente de las aguas lluvias". Además, como lo confirmó la inspección judicial, esas aguas incluían "aguas sucias que atraviesan todo el pueblo”. Esta situación generaba una amenaza inmediata a la salud y a la vida de la peticionaria, y por ello tuvo razón el juez de tutela en conceder el amparo constitucional, ya que en ese caso específico, debido a la situación de urgencia que planteaba la situación de la peticionaria, la acción popular no era idónea para evitar la amenaza a sus derechos a la vida y a la salud”.[11]

 

3.3. Pero, todo esto, según se dijo, si se parte de la premisa de que el derecho a un ambiente sano sólo puede ser concebido como un derecho colectivo. Sin embargo, lo cierto es que la Corte Constitucional en su jurisprudencia le ha reconocido que el goce efectivo de muchos otros derechos individuales, como por ejemplo los derechos a la vida, a la salud y a la intimidad, depende de que se proteja y garantice el medio ambiente.[12] En ese sentido, el derecho a un ambiente sano es también un derecho subjetivo de todo ser humano, en tanto se considera titular del derecho a vivir sanamente y sin ingerencias indebidas. Dado que, en este caso, se alega justamente eso, entonces está constatada la procedencia del amparo, y la Corte pasará a resolver el caso concreto.

 

4. La falta de mantenimiento del canal de aguas lluvias, que pasa junto a la vivienda del peticionario viola sus derechos, y los de su familia, a la vida digna, la intimidad y la salud

 

4.1. La presente acción de tutela se dirige contra la empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. “ACUACAR”, el Distrito de Cartagena y el Establecimiento Público Ambiental EPA-CARTAGENA por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del peticionario, y los de su familia, a la vida digna, a la salud y a la intimidad, con ocasión de los malos olores y el desbordamiento de residuos sobre el patio de su vivienda común, generados por un canal de aguas lluvias aledaño que fue construido desde hace más de 10 años. 

 

La Corte no tiene la menor duda de que el canal próximo a la vivienda del actor, la cual comparte con su familia, entre la cual hay personas menores de edad, está en insuficientes condiciones de salubridad. Como puede apreciarse con nitidez en las fotografías del canal en comento, anexas al expediente, hay en él un cúmulo apreciable residuos que obstaculizan la fluencia del agua. Pero, además, hay evidencias de que obstruyen el flujo adecuado del agua lluvia –propósito que animó la construcción del canal, según todas las intervenciones-, ocasionan malos olores debido a algunos elementos que están en permanente descomposición, y que atraen animales transmisores de enfermedades infecto-contagiosas, como roedores e insectos. En ese sentido, la Corte le da credibilidad al dictamen de la Personería de Cartagena, como entidad imparcial en este proceso, cuando afirma que “[a] lo largo de esta canal de aguas lluvias [s]e observa[n] sedimentos putrefactos, excretas humanas y de animales, así como aguas servidas ennegrecidas por la descomposición de la materia orgánica”.

 

4.2. Dadas estas circunstancias, a juicio de esta Sala, el estado actual del canal  de aguas lluvias, ubicado cerca de la vivienda del actor, está suponiendo una violación continuada de los derechos fundamentales del peticionario y su familia a la vida digna y a la intimidad.

 

 

Efectivamente, en primer lugar, se viola el derecho a la vida digna de Eduardo Martínez Canoles, y de todo su grupo familiar.  A ese respecto, debe señalarse que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la exposición persistente a malos olores es una causa eficiente de afectación, por una parte, del derecho a la autodeterminación de los individuos. Así lo ha dicho esta Corte, por ejemplo, en la Sentencia T-622 de 1995.[13] En ella  estudiaba el amparo solicitado por dos ciudadanos, que consideraban violados sus derechos fundamentales a causa de la porqueriza que tenía una de sus vecinas en la urbe, la cual causaba olores nauseabundos, ruido y suciedad. La Corporación señaló, en ese contexto, que a los vecinos de la propietaria de la porqueriza se les violaba su derecho fundamental a la autodeterminación, que según la jurisprudencia es un sustrato esencial del derecho a la vida digna,[14] por cuanto para no soportar los malos olores provenientes de las casa de su vecina, se podían ver compelidos de una forma determinante, a abandonar su lugar de habitación.  En específico, citó la Sentencia T-219 de 1994, en la cual la Corte indicó que:

 

“las emanaciones de mal olor - con mayor razón aquél denominado "fétido" o "nauseabundo" proveniente de la actividad industrial- no sólo son fuente de contaminación ambiental sino que, cuando se prolongan en el tiempo de manera incontrolada, pueden potenciarse hasta el grado de tornar indeseable la permanencia en el radio de influencia de las mismas. En esta situación, la víctima se ve constreñida a soportar el mal olor o a abandonar su residencia con el consiguiente recorte de su libertad de autodeterminación”.[15] 

 

En el caso bajo estudio, el accionante hace valer que los malos olores que expele el canal les dificultan a él y a su familia, y en algunas ocasiones les impiden, realizar actividades ordinarias y básicas como alimentarse o descansar. Pero, además, es enfático en señalar que el solo hecho de estar dentro de su casa se torna a menudo insoportable, y especialmente cuando los olores son más fuertes, como en temporadas de mucho calor –el ciudadano vive en Cartagena-. Así las cosas, la Sala concluye que las condiciones actuales del canal violan el derecho fundamental de Eduardo Martínez Canoles y su familia a la autodeterminación, pues está sometiéndolos a unas condiciones ambientales que pueden con un alto grado de seguridad, conducirlos a abandonar su vivienda y a instalarse en una distinta.

 

Del mismo modo, en segundo lugar, se viola el derecho a la intimidad de Eduardo Martínez Canoles y los miembros de su grupo familiar, en tanto los malos olores y las aguas contaminadas, que a menudo acceden a su vivienda, suponen una injerencia arbitraria y, además, insidiosa en la privacidad de sus habitantes.  En similar sentido se ha pronunciado la Corte, por ejemplo en la Sentencia T-219 de 1994,[16] al estudiar un caso en el cual la empresa accionada no instaló los equipos necesarios para eliminar los malos olores del proceso productivo de alimentos para aves que afectaban gravemente a la comunidad. En esa ocasión la Corte señaló, de manera explícita, lo siguiente:

 

“la jurisprudencia constitucional ha extendido la protección del ámbito o esfera de la vida privada, implícita en el derecho fundamental a la intimidad, a elementos o situaciones inmateriales como "el no ser molestado" o "el estar a cubierto de injerencias arbitrarias", trascendiendo la mera concepción espacial o física de la intimidad, que se concretaba en las garantías de inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia. El ruido molesto y evitable (T-210 de 1994) es un fenómeno percibido desde la órbita jurídica constitucional como una "injerencia arbitraria" que afecta la intimidad de la persona o de la familia. Mutatis mutandis, el hedor puede constituir una injerencia arbitraria atentatoria del derecho fundamental a la intimidad, cuando una actividad económica que involucra costos ambientales se desarrolla por fuera del marco constitucional y legal que habilita el ejercicio de la libertad de empresa (CP art. 333), y alcanza a afectar el desarrollo de la vida privada de la persona que debe soportarlo”.

 

Como se ve, la Sentencia T-219 de 1994 se refiere a la violación del derecho a la intimidad a causa de la emanación de malos olores, derivados de una actividad económica que involucra costos ambientales. En cambio, en este caso, la intromisión de los olores nauseabundos y las aguas con material descompuesto o en descomposición, no es el resultado precisamente de una actividad económica o de usos industriales. Sin embargo, eso no cambia en absoluto la injerencia injustificada de olores hediondos en el hogar del peticionario, ni la intromisión directa de aguas con materiales en descomposición a esa misma vivienda, ni la certeza de que nadie está obligado a soportar estos efectos, más allá de lo que resulte razonable en una sociedad donde todas las personas puedan desarrollar libremente su personalidad y convivir pacíficamente. Por lo tanto, aun cuando el caso resuelto en la Sentencia precitada y el que ahora pretende resolverse son distintos en un aspecto, son semejantes en el más primordial y relevante de ellos, pues en ambos la tutela es interpuesta por personas a quienes asedian, en su propio domicilio, olores fétidos. Y, además, en el que ahora se revisa, la injerencia también es perpetrada por el agua con aditamentos descompuestos. En consecuencia, es posible aseverar que las condiciones sanitarias corrientes del canal, implican un menoscabo del derecho de Eduardo Martínez Canoles, y su familia, a la intimidad.

 

Esto es suficiente para que la Corte concluya que ha habido una afectación de los derechos fundamentales del accionante y su familia. Sin embargo, a continuación debe preguntarse si basta con que cada entidad instada por un ciudadano para que contribuya en la garantía de sus derechos fundamentales, alegue su falta de competencia o su irresponsabilidad en los hechos que originan la interposición de una tutela, para que se pueda postergar o descartar la protección de los derechos invocados mediante amparo.

 

4.3. Eso es lo que ha ocurrido, efectivamente, en este caso. Tres han sido las entidades vinculadas al proceso de tutela: Aguas de Cartagena –Acuacar-, la Alcaldía Distrital de Cartagena y el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena –EPA-. Pero ninguna de ellas acepta tener algún tipo de responsabilidad en el estado actual del canal que pasa junto a la vivienda del peticionario, o estar obligada a evitar que esa situación persista.

 

Así, en primer lugar Aguas de Cartagena –empresa de acueducto y alcantarillado- señaló que sus obligaciones jurídicas, y sus competencias, están limitadas al manejo de aguas residuales, no de aguas lluvias o pluviales, como las que corren por el canal construido cerca de la vivienda del actor, pues así lo dice directamente el contrato suscrito por ella y por el Distrito de Cartagena, en el cual se le asignaba a Acuacar la función de “[m]antener, operar y explotar los edificios, maquinas, bienes y redes de que actualmente dispone el distrito (…) para captar, transportar, tratar y disponer de las aguas residuales (…)”. En cambio, asegura que el ordenamiento le asigna la función que demanda el tutelante, de adelantar las gestiones para garantizar un debido tratamiento del canal de aguas lluvias,  al Establecimiento Público Ambiental de Cartagena (EPA), según lo dispuesto por el Acuerdo de Creación No 029 de 2002. A su vez, en segundo término la Alcaldía Distrital adujo que todo lo relacionado con canales de aguas corresponde, o bien al Establecimiento Público Ambiental (EPA), o bien a la empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. Finalmente, el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena contestó que las condiciones actuales del canal son el resultado de las aguas que se vierten al mismo, provenientes de la red de alcantarillado instalada debajo del canal por la empresa Aguas de Cartagena. En ese sentido, considera que la obligada a responder por las medidas reclamadas por el tutelante, debe ser Acuacar.

     

Nótese, que las tres entidades se rehúsan a asumir la responsabilidad por las actuaciones que deban ser adelantadas, con miras a solucionar eficazmente el problema de afectación fundamental que padecen el tutelante y su familia, con el argumento de que no están obligadas a ello, de acuerdo con su particular apreciación de los hechos e interpretación de la ley. Sin embargo, esos motivos son insuficientes, a juicio de esta Sala, para postergar o descartar las acciones encaminadas a garantizar un goce efectivo de los derechos fundamentales de uno o más habitantes del territorio nacional. De hecho, en diversas ocasiones, referidas específicamente a solicitudes de orden pensional, la Corte ha sostenido que las controversias administrativas acerca de cuál es, en definitiva, la obligada y con competencia para pagarla no son una razón legítima para negarle o postergarle a una persona, a quien se le están limitando o desconociendo derechos fundamentales de un modo sensible, la protección que merece, y que justifica en últimas la existencia de todas las instituciones públicas (art. 2, C.P.). Por eso ha dicho, por ejemplo en la Sentencia T-418 de 2006,[17] al decidir si a una persona podían no pagársele sus mesadas pensionales debidamente reconocidas mientras se definiera quién era el legal y reglamentariamente obligado a hacerlo, que a ningún sujeto que definitivamente tenga un derecho cierto le es oponible una controversia competencial entre entidades administrativas, y que en consecuencia el derecho fundamental debe ser garantizado a pesar de ellas.

 

Naturalmente, esa consideración no sólo es válida para quienes sufren la desprotección de sus derechos, a causa del incumplimiento en el pago de una obligación pensional. Ella es también extensible a todos los casos en los cuales una persona tiene indudablemente un derecho fundamental amenazado o violado de forma decisiva, y tras solicitarle su concurrencia a diversas autoridades con competencias funcional o temáticamente similares, estas se traban en una controversia que dilata o entorpece el goce efectivo del derecho fundamental, por parte de quien demanda la protección de dichas autoridades. 

 

En casos de esa naturaleza, no debe ser el juez de tutela el instado para definir con carácter inmodificable el conflicto de competencias, aunque para proteger los derechos fundamentales del peticionario puede hacerlo. Lo que ocurre es, en un evento de esa índole, que el juez de tutela debe definir de forma provisional y transitoria cuál es la entidad obligada a responder y a adelantar las gestiones necesarias para conjurar la amenaza o hacer cesar la violación fundamental. Por lo tanto, y si existe desacuerdo en ese punto, la entidad que estime no ser la legal y reglamentariamente obligada a ello, puede repetir contra quien estime que sí lo es, de conformidad con el ordenamiento jurídico. En la misma dirección ha dicho la Corte, por ejemplo en la precitada Sentencia T-418 de 2006, que:

 

“9. En casos como el descrito, la tutela procede, de manera transitoria, para ordenarle el pago a la entidad que, en principio, aparezca como responsable de la obligación. Esta entidad, sin embargo, queda autorizada para repetir contra la otra o las otras entidades que, en su criterio, deben asumir, total o parcialmente, la respectiva obligación. En un proceso posterior, el juez competente puede reasignar la responsabilidad por el pago de la obligación y condenar a la entidad responsable al pago de los perjuicios causados. Sin embargo, la disputa entre estas entidades no puede afectar a quien tiene, de manera indiscutible, el derecho a su pensión de jubilación. Como lo ha señalado la Corte, esta disputa y la carga que ella conlleva, debe ser asumida por las entidades que, por su estructura administrativa y financiera tienen capacidad para asumir transitoriamente la carga pensional en discusión, y no por el titular del derecho de cuya satisfacción depende la realización de su derecho fundamental al mínimo vital”.[18] 

 

4.4. En ese sentido, esta Sala considera que la entidad que, en principio, tiene la obligación de efectuar el mantenimiento del canal de aguas lluvias próximo a la casa del peticionario, es el Establecimiento Público Ambiental EPA-CARTAGENA. A esta conclusión la conduce la lectura del Acuerdo No. 029 del 30 de diciembre de 2002, “por el cual se crea el establecimiento público ambiental EPA - Cartagena, como Autoridad Ambiental del Distrito de Cartagena de Indias y se dictan otras disposiciones”, modificado por el Acuerdo No. 003 de febrero de 2003 y por Acuerdo No. 002 del 31 de marzo de 2003 expedidos por el Consejo Distrital de Cartagena.  El artículo 1 de este Acuerdo crea, en los términos del artículo 66 de la Ley 99 de 1993,[19] el Establecimiento Público Ambiental EPA-CARTAGENA, como un organismo descentralizado del Distrito, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, encargado de ejercer las funciones de autoridad ambiental dentro del perímetro urbano del Distrito. Y, más adelante, dentro de las funciones del Establecimiento, enumeradas en el artículo 3, literal c), numeral 9°, se señala la siguiente:

 

“9. Promover, diseñar, construir, mantener, administrar, operar y desarrollar las obras de infraestructura conducentes a racionalizar el manejo adecuado y sostenible de las aguas lluvias y/o alcantarillado pluvial del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias”.

 

De tal suerte, será a EPA-CARTAGENA a quien le corresponda, en principio, correr con los gastos necesarios para hacer cesar la violación a los derechos fundamentales del tutelante, y del grupo familiar que habita en su vivienda.

 

4.5. Ahora bien, a pesar de la claridad del precepto citado, el cual conduce a aceptar que es la EPA-CARTAGENA la obligada, en principio, a ofrecer la infraestructura para racionalizar el manejo adecuado y sostenible de aguas lluvias, la Corte señala que en este caso la responsabilidad de esa entidad por las obras que deban adelantarse en el canal que pasa junto a la vivienda de Eduardo Martínez Canoles es tan sólo provisional, y no definitiva e inmodificable, al menos por una razón. En efecto, le causa una duda a esta Sala la afirmación de  EPA-CARTAGENA, de acuerdo con la cual por lo menos parte de las aguas negras represadas en el canal se han filtrado desde el sistema de alcantarillado instalado por la empresa Aguas de Cartagena. Dado que la Empresa EPA-CARTAGENA tampoco aportó pruebas de que así fuera efectivamente, lo más adecuado es que la Corte no resuelva definitivamente, en este procedimiento preferente y sumario, la controversia de orden competencial. Pero, como se señaló, la EPA-CARTAGENA quedará facultada para repetir, si es que lo estima conducente, contra quien considere que en realidad estaba parcial o totalmente obligada a este respecto.

 

4.6. En consecuencia, esta Sala revocará la decisión de instancia, y procederá a tutelar los derechos fundamentales a la vida digna y a la intimidad de Eduardo Martínez Canoles y su familia. Para garantizarlos, le ordenará al Establecimiento Público Ambiental EPA-CARTAGENA que (a) en el término de (3) meses a partir del día siguiente al de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, inicie los trabajos necesarios para diseñar, construir, mantener, administrar, operar y desarrollar la infraestructura adecuada que le ponga fin a la violación de los derechos fundamentales del accionante y los miembros de su grupo familiar. Para verificar que así es, el canal deberá dejar de: (i) conducir malos olores hacia la vivienda del actor; (ii) ocasionar taponamientos en el canal que dificulten o imposibiliten el flujo de aguas pluviales de tal forma, que el nivel del agua contaminada alcance el de la vivienda del peticionario y la invada; y (iii) atraer insectos y roedores a la vivienda de Eduardo Martínez Canoles. Además se le ordenará que, entre tanto, (b) dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta sentencia, remueva los residuos sólidos que tapan el canal, en tal forma que en un término máximo de cinco (5) días haya logrado depurarlo hasta un grado aceptable, y (c) revise el estado del canal consecutivamente, en intervalos no superiores a dos meses. Finalmente, sobre los avances periódicos que presenten estas obras, (d) deberá rendir informe cada quince (15) días al Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena, para el cual se expedirán copias de la presente providencia en orden de que verifique lo que es de su competencia (art. 27, Dcto 2591 de 1991).[20] 

 

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena el diez (10) de agosto de dos mil nueve (2009), y en su lugar CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la vida digna y la intimidad del señor Eduardo Martínez Canoles y de su familia. 

 

Segundo.- En consecuencia, procede a ORDENAR al Establecimiento Público Ambiental EPA-CARTAGENA y a su directora, que

 

(a)   en el  término de tres (3) meses a partir del día siguiente de la notificación de esta providencia,  si aún no lo ha hecho, inicie los trabajos necesarios para diseñar, construir, mantener, administrar, operar y desarrollar la infraestructura adecuada que le ponga fin a la violación de los derechos fundamentales del accionante y los miembros de su grupo familiar, que habitan en una vivienda ubicada en la calle Las Mercedes No. 26C-63, barrio Piedra Bolívar. Para que ese cometido se cumpla cabalmente, el canal deberá dejar de: (i) conducir malos olores hacia la vivienda del actor; (ii) ocasionar taponamientos en el canal que dificulten o imposibiliten el flujo de aguas pluviales de tal forma, que el nivel del agua contaminada alcance el de la vivienda del peticionario y la invada; y (iii) de atraer insectos y roedores a la vivienda de Eduardo Martínez Canoles.

(b)   dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta sentencia, remueva los residuos sólidos que tapan el canal, en tal forma que en un término máximo de cinco (5) días haya logrado depurarlo hasta un grado aceptable,

(c)    revise el estado del canal consecutivamente, en intervalos no superiores a dos meses,

(d)   rinda informe cada quince (15) días al Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena sobre los avances periódicos en cumplimiento de esta orden.

 

Tercero.- ENVIAR, por conducto de la Secretaría General de la Corte Constitucional, copia de la presente Sentencia al Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena, para que verifique el cumplimiento de esta Sentencia en los términos expuestos en las partes motiva y resolutiva.  

 

Cuarto.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

Aclaración de voto

 

 

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

 

Aclaración de voto a la sentencia T- 271 de 2010

 

DERECHO A LA INTIMIDAD-No vulneración por cuanto las molestias alegadas por el actor no tienen soporte probatorio que permitan establecer la magnitud de la afectación (Aclaración de voto)

 

 

Referencia: Expediente T-2.483.419

Accionante: Eduardo Martínez Canoles.

Accionados: Aguas de Cartagena S.A E.S.P “ACUACAR”, el Distrito de Cartagena y el Establecimiento Público Ambiental EPA-CARTAGENA.

Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa

 

Aclaro mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Primera de Revisión en sesión celebrada el 19 de abril de 2010, por las razones que a continuación expongo:

 

Uno de los problemas jurídicos considerados por la Sala se centra en sí “¿El Distrito de Cartagena, la empresa Aguas de Cartagena S.A E.S.P “ACUACAR”, y el Establecimiento Público Ambiental EPA-CARTAGENA, violan los derechos fundamentales a la vida digna, la salud y la intimidad del peticionario y de su familia, por negarse a garantizarles que el canal que pasa  junto a su vivienda deje de: (i) conducir malos olores hacia la vivienda del actor; (ii) ocasionar taponamientos en el canal que dificulten o imposibiliten el flujo de aguas pluviales de tal forma, que el nivel del agua contaminada alcance el de la vivienda del peticionario y la invada; y (iii) atraer insectos y roedores a la vivienda del accionante, y que todas las entidades se nieguen a ello argumentando no estar obligadas a, o no tener competencia para, adelantar ese tipo de gestiones?”

 

La jurisprudencia constitucional mediante una interpretación sistemática de la Carta Política, ha determinado que el derecho al agua puede revestir características de derecho fundamental,  siempre y cuando exista conexidad con el derecho a la vida digna, la salud y la salubridad[21] al ser el agua potable, un elemento fundamental para la vida en condiciones dignas. De lo contrario, se mantiene como un derecho colectivo que puede ser exigido mediante la acción popular y no por vía de tutela.

 

En relación a los criterios jurisprudenciales necesarios para que proceda la acción de tutela frente a derechos colectivos se debe presentar: “conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y una vulneración directa y clara de un  derecho fundamental determinado. Además la existencia de un daño o amenaza concreta de los derechos fundamentales y por ultimo, debe probarse fehacientemente la vulneración del derecho fundamental”[22]. (Subrayado fuera de texto).

 

Ahora bien,  el derecho a la intimidad y su relación con emanaciones olfativas, en principio la jurisprudencia constitucional ha determinado que las molestias causadas por malos olores o ruidos, no tienen relevancia constitucional a menos que “tales molestias adquieran una magnitud de tal entidad que lleguen a constituir una injerencia arbitraria sobre el derecho a la intimidad de las personas que deben soportar tales olores o ruidos. Si se llega a comprobar la anotada magnitud y, además, se cumplen los restantes requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, la cuestión adquiere entidad constitucional y, el anotado mecanismo procesal, se convierte en el instrumento adecuado para lograr el cese de las emanaciones auditivas u olfativas que violan el derecho fundamental a la intimidad”[23].

 

Así las cosas, no se evidencia una vulneración al derecho a la intimidad, por cuanto las molestias alegadas en sede de tutela y respecto de este específico derecho, no tienen un soporte probatorio que permita establecer la magnitud de la afectación como lo ha exigido la jurisprudencia de esta Corporación.

 

 

 

 

 

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado