Sentencia T-276/10

 

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Caso en que se niega el reconocimiento pensional a consecuencia de la mora en el pago de cotizaciones por parte del empleador

 

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Naturaleza y finalidad de esta prestación pensional

 

SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Personas de la tercera edad deben ser objeto de mayores garantías que permitan el goce y disfrute de sus derechos fundamentales

 

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedibilidad cuando uno de los beneficiarios es considerado como sujeto de especial protección

 

MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Efectos negativos de la mora en el pago de cotizaciones por parte del empleador no debe recaer en el beneficiario

 

Los efectos derivados de la mora en el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales no deben trasladarse al empleado, pues si existe tal incumplimiento, la ley ha establecido distintos mecanismos jurídicos para que la Administradora de Riesgos Profesionales exija al empleador el pago de dicho aporte. Es decir, que en ningún caso puede la empresa recaudadora trasladar al cotizante la negligencia derivada de su falta de gestión por no exigir a la Empresa el pago de los recursos descontados del sueldo del trabajador, pues la ley le da todos los instrumentos para recuperar esos dineros y, ante la ausencia de su ejercicio, opera el fenómeno jurídico del allanamiento a la mora.

 

ALLANAMIENTO A LA MORA-Se configura cuando la EPS o la ARP no utilizan los instrumentos legales para obligar al empleador a trasladar los dineros correspondientes al pago de aportes

 

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Excepciones respecto a las personas de la tercera edad

 

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-ARP no puede negarse al pago de la prestación pensional toda vez que se allanó a la mora respecto a los pagos extemporáneos del empleador

 

 

Referencia: expediente  T-2.469.924

 

Acción de Tutela instaurada por Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez contra el Instituto de Seguros Sociales Pensiones, Seccional Cundinamarca, Satena S.A. y Positiva Compañía de Seguros S.A.

 

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

 

Bogotá D.C.,  diecinueve (19) de abril de dos mil diez (2010)

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de la providencia producida el treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Penal, la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 17 Penal del Circuito de esta ciudad el 11 de agosto de 2009 que negó la acción de tutela incoada por Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez contra el Instituto de Seguros Sociales pensiones, Seccional Cundinamarca, Positiva Compañía de Seguros S.A. antes ATEP y Satena S.A.

 

 

1.                             ANTECEDENTES

 

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.

 

1.1            SOLICITUD

 

La señora Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez demanda ante el juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales Pensiones- Seccional Cundinamarca, Satena S.A. y Positiva Compañía de Seguros S.A antes ATEP, por considerar que las accionadas al negarle de forma reiterada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho por el fallecimiento de su hijo, arguyendo la mora en el pago de los aportes por parte del empleador -Satena S.A- a la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto de Seguros Sociales, vulnera garantías constitucionales de raigambre fundamental, teniendo en cuenta que es una persona de la tercera edad y que no cuenta con otros medios económicos para suplir sus necesidades básicas.

 

Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho.

 

1.1.1    Hechos

 

1.1.1.1   La accionante sostiene que vivía con su hijo Ricardo Ibáñez Albarracín, quien le prodigaba a ella y a su difunto esposo todo lo que requerían para su digna subsistencia. Cuenta que dicho sustento se derivaba del ejercicio de su profesión como auxiliar de vuelo en la aerolínea Satena S.A.

 

1.1.1.2   Narra que el 9 de septiembre de 1995, su hijo sufrió un accidente aéreo mientras cubría la ruta Villavicencio-La Macarena, según consta en el informe del empleador de accidentes de trabajo enviado al Instituto de Seguros Sociales.

 

1.1.1.3   Aduce que Ricardo Ibáñez Albarracín laboraba en Satena S.A. desde hacía diez años, dos meses y veintiocho días, y se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales bajo el número patronal 01007110610.   

 

1.1.1.4   Señala que junto a su esposo, Honorio Ibáñez, iniciaron todo el trámite tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su hijo, pues era soltero sin unión marital de hecho y, en consecuencia, no había nadie que ostentara mejor derecho que el de ellos para realizar dicha reclamación.

 

1.1.1.5   Argumenta que pese a haber allegado toda la documentación exigida para tal efecto, entre el Instituto de Seguros Sociales y la empresa Satena S.A surgió una controversia respecto a los pagos de las cotizaciones en mora a la Administradora de Riesgos Profesionales, conflicto que a la fecha no ha podido solucionarse.

 

1.1.1.6   Arguye que, en vida, su esposo acudió a la Procuraduría y a la Defensoría del Pueblo para que velaran por sus intereses, teniendo en cuenta que eran personas de la tercera edad y que no tenían los medios económicos para cubrir sus necesidades básicas.

 

1.1.1.7   Sostiene que el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a través de la resolución número 000769 del 26 de mayo de 1998, argumentando que la mora en el pago de las cotizaciones trasladaba la responsabilidad a la Empresa y, en consecuencia, Satena S.A. debía asumir el pago de la referida prestación económica. 

 

1.1.1.8   La decisión anterior fue confirmada por el Instituto de Seguros Sociales mediante la resolución número 0451 del 11 de agosto de 2003.

 

1.1.1.9   Cuenta que su esposo falleció mientras las accionadas controvertían acerca de los pagos en mora de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales que el empleador debía cubrir.

 

1.1.1.10    Afirma que actualmente tiene 73 años de edad, se encuentra enferma y no tiene pensión alguna que le ayude a sufragar sus gastos. Pues, al acaecer la muerte de su esposo quedó desprotegida económicamente, dado que era él quien proveía las necesidades básicas del hogar. Por esta razón, se ha dedicado a la venta de galletas y dulces.

 

 

1.2            TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

 

Radicada la acción de tutela el 16 de febrero de 2009, el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá la admitió y, ordenó correr traslado al representante legal, o quien hiciera sus veces, del Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca. 

 

Una vez proferido el fallo de primera instancia, denegando la protección deprecada, la accionante impugnó dicha providencia y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sala de decisión Penal número dos, al avocar su conocimiento consideró que no se había integrado debidamente el contradictorio, pues no se vinculó a la aerolínea Satena S.A. ni a Positiva Compañía de Seguros S.A. antes ATEP y, en consecuencia, decretó la nulidad de todo lo actuado desde que el a-quo asumió el conocimiento.

 

Acatando la decisión de su superior, el juez de primera instancia vinculó a Satena S.A. y a Positiva Compañía de Seguros S.A. para que en ejercicio de su derecho de defensa se pronunciaran sobre los hechos relatados por la accionante.

 

1.2.1    Respuesta del Instituto de los Seguros Sociales

 

1.2.1.1.Expone la entidad que no es la competente para dar trámite a la solicitud de pensión de sobrevivientes porque el fallecimiento de Ricardo Ibáñez Albarracín ocurrió por un accidente de trabajo. Es decir, que la entidad competente para asumir el estudio de la referida prestación es la aseguradora Atep, hoy Positiva Compañía de Seguros S.A., quien es la Administradora del sistema de Riesgos Profesionales en virtud de la cesión de negocios realizada por el Instituto de Seguros Sociales.

 

1.2.1.2.A su vez, manifiesta que la accionante radicó la solicitud de reclamación de la pensión de sobrevivientes ante Atep, hoy Positiva Compañía de Seguros S.A., la cual fue negada mediante resolución número 00769 del 26 de mayo de 1998, por encontrarse en mora en el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales.

 

1.2.1.3.Afirma que la peticionaria agotó vía gubernativa interponiendo los recursos de ley en contra de la resolución anteriormente referida. No obstante, la Administradora de Riesgos Profesionales mantuvo inmodificable su decisión inicial.

 

1.2.1.4.Y por último, indica que la demandante debe adelantar todas las gestiones pertinentes con el fin de que Satena S.A. asuma la responsabilidad legal por la mora en el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales.

 

1.2.2.  Respuesta extemporánea de Positiva Compañía de Seguros S.A

 

1.2.2.1   Cuenta que una vez revisada la base de datos de la Compañía, verificó que para la época en que se produjo el fallecimiento del señor Ricardo Ibáñez Albarracín no se encontraba afiliado al sistema de riesgos profesionales.

 

1.2.2.2   En consecuencia, señaló que como el empleador no afilió al trabajador al sistema de riesgos profesionales, éste debía asumir la consecuencia derivada del accidente de trabajo por incumplir con sus obligaciones legales, ya que por ausencia de afiliación, Positiva Compañía de Seguros S.A. no asumiría dicha contingencia.

 

1.2.3.  Aunque en sede de primera y segunda instancia se hace alusión a la respuesta emitida por Satena S.A. el 10 de agosto de 2009, no reposa dicho escrito dentro del plenario.

 

 

1.3.         PRUEBAS Y DOCUMENTOS

 

En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:

 

1.3.1.  Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante, Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez.

 

1.3.2.  Original del acta de declaración extraproceso de los señores Maria Luzmila Ricardo de Monroy y José Antonio Monroy Neira en donde refieren hechos relevantes acerca de las condiciones que rodeaban el ámbito familiar de Ricardo Ibáñez Albarracín y la actora Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez.

 

1.3.3.  Copia del formato nacional del acta de levantamiento de cadáver de Ricardo Ibáñez Albarracín.

 

1.3.4.  Copia del informe patronal de accidentes de trabajo.

 

1.3.5.  Copia de la solicitud de Satena S.A. al Instituto de Seguros Sociales en donde solicitaba información acerca de los meses que la empresa registraba en mora.

 

1.3.6.  Copia de la respuesta a la información requerida por Satena S.A. acerca de los meses que figuraban en mora.

 

1.3.7.  Copia de la solicitud realizada por el Instituto de Seguros Sociales en la cual requerían a Satena S.A. para que allegara la autoliquidación  de los meses en mora y, decidir lo atinente al reconocimiento de la prestación económica.

 

1.3.8.  Copia del derecho de petición elevado a la aseguradora ATEP por el señor Honorio Ibáñez Riaño.

 

1.3.9.  Copia de la solicitud de intervención dentro del trámite administrativo al Procurador Delegado para los Derechos Humanos, por Honorio Ibáñez Riaño.

 

1.3.10.    Copia del derecho de petición dirigido al Gerente del Instituto de Seguros Sociales firmado por Honorio Ibáñez Riaño.

 

1.3.11.    Copia del derecho de petición radicado en la aerolínea de Satena S.A. por Honorio Ibáñez.

 

1.3.12.    Copia de la respuesta emitida por Satena S.A. al señor Honorio Ibáñez sobre los aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a los meses de enero a agosto de 1995 del afiliado Ricardo Ibáñez Albarracín.

 

1.3.13.    Copia del derecho de petición dirigido por Honorio Ibáñez Riaño a Satena S.A. solicitando que explicara las razones por las cuales el Instituto de Seguros Sociales desconocía los pagos realizados por dicha entidad.

 

1.3.14.    Copia de la resolución número 451 del 11 de agosto de 2003 por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación en el sistema general de riesgos profesionales, la cual confirmó la resolución número 265 del 28 de mayo de 2003 que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los señores Honorio Ibáñez Riaño y a Rosa Ofelia de Ibáñez Albarracín.

 

1.3.15.    Copia del Registro Civil de defunción de Honorio Ibáñez Riaño.

 

1.3.16.    Copia de la Resolución número 000769 del 26 de mayo de 1998 por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de riesgos profesionales que negó la prestación económica a la señora Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez.

 

1.3.17.    Copia de la resolución número 38077 del 25 de agosto de 2009 que negó la pensión de sobrevivientes a la señora Rosa Ofelia Albarracín de Riaño por no figurar ninguna solicitud de reconocimiento de dicha prestación económica en el sistema de información y administración de Pensiones de la seccional Cundinamarca.

 

1.3.18.    Escrito de la peticionaria de fecha 10 de marzo de 2010 en el cual aclara algunos hechos relatados en la acción de tutela interpuesta.

 

 

2.                 DECISIONES JUDICIALES

 

2.1.         DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO DIECISIETE PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ.

 

En primera instancia, el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el once (11) de agosto de dos mil nueve (2009), decidió negar la acción de tutela instaurada por la señora Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez.

 

Explicó que la actora contaba con otros mecanismos de defensa judicial, ya que podía acudir a la vía ordinaria laboral para obtener el reconocimiento de la prestación económica que reclama o a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar los actos emitidos por el Instituto de Seguros Sociales.

 

Consideró que, si bien la acción de tutela procedía como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, en el presente caso no se reunían los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para tal fin. Pues, entre otros, no se demostraba la afectación al mínimo vital de la accionante ni tampoco que hubiese ejercitado alguna actuación mínima por la vía ordinaria en procura de obtener el reconocimiento de los derechos no reconocidos.

 

Señaló que del material probatorio no se colegía que la demandante no pudiese esperar el resultado derivado de una actuación ordinaria o administrativa, como tampoco que se encontrara en un estado delicado de salud o que su mínimo vital estuviere comprometido. Lo anterior, teniendo en cuenta que ha subsistido sin dicha prestación durante catorce años. Agrega además que la señora Albarracín Ibáñez está afiliada a Cafesalud en el régimen contributivo.

 

2.2.         IMPUGNACIÓN

 

La accionante impugnó el fallo proferido el 11 de agosto de 2009 por el juez constitucional de primera instancia. Consideró la demandante que el a-quo no analizó el material probatorio, ya que de haberlo hecho se hubiera percatado de que la accionante es una persona de la tercera edad y también, que ha destinado varios años de su vida a lograr la obtención del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes junto a su esposo, quien falleció en el lapso durante el cual el Instituto de Seguros Sociales y Satena S.A. discutían cuestiones legales.

 

De otro lado, sostiene que el hecho de que se encontrara afiliada al sistema de salud en el régimen contributivo no habilitaba al juez de instancia para que presumiera que todas sus necesidades básicas se encontraban plenamente satisfechas.

 

2.3.         DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA- TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL.

 

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,  confirmó el fallo de primera instancia por considerar que la controversia entre el Instituto de Seguros Sociales y Satena S.A. respecto a la acreditación de los aportes realizados por parte del empleador a la Administradora de riesgos profesionales y que no fueron reconocidos por el Instituto de Seguros Sociales, debía ser resuelta en la jurisdicción laboral ordinaria, pues es el escenario natural para debatir el valor probatorio de la documentación allegada al expediente.

 

Sostuvo el ad-quem que en el presente caso la acción de tutela se tornaba improcedente por existir el medio judicial idóneo para ventilar esas pretensiones declarativas y de legalidad de los referidos actos administrativos provocados a partir de la multiplicidad de pedimentos elevados por la impugnante acerca del derecho que dice le asiste a la censurante al acceso a la pensión de sobrevivientes de su difunto hijo.

 

De otro lado, asevera que el padre del fallecido Ricardo Ibáñez Albarracín instauró acción de tutela finalizando el año 2002 con identidad de objeto y causa a la que ahora se presenta.

 

 

3.                 CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

 

3.1.         COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución, y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.

 

 

3.2.         PROBLEMA JURÍDICO

 

La ARP Positiva Compañía de Seguros S.A. negó la solicitud de la pensión de sobrevivientes, argumentando que el empleador debía responder directamente por el reconocimiento de la prestación económica requerida, dado que al momento de acaecer el fallecimiento del cotizante, Satena S.A. adeudaba el pago de algunos aportes al sistema de riesgos profesionales. 

 

Ahora bien, corresponde a la Sala examinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas de la actora, al negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la presunta mora en el pago de los aportes a la Administradora de riesgos profesionales.

 

 

3.3.         ANÁLISIS PREVIO SOBRE LA AUSENCIA DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y DE  TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA INSTAURADA.

 

El principio de cosa juzgada constitucional se ha entendido como aquel que deviene del principio de seguridad jurídica. Pues, con éste se garantiza que los asuntos decididos por las autoridades judiciales y administrativas competentes no volverán a ser objeto de discusión en juicios posteriores. De lo contrario, las personas serían asaltadas en su buena fe y no existiría certidumbre, por ejemplo, acerca de los derechos y/o deberes previamente adquiridos.

 

En aras de salvaguardar estos importantes principios constitucionales, esta Corporación ha establecido algunos lineamientos para determinar si estamos en presencia o no de la cosa juzgada constitucional. Al respecto la sentencia T-162 del 30 de abril de 1998 señaló que:

 

“…Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in idem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos,[1] de juicios idénticos,[2] del mismo hecho,[3] del mismo asunto[4] o de identidad de objeto y causa.[5]” (negrilla fuera de texto)

 

Ahora bien, si se encuentra acreditada la triple identidad en la presentación de la acción de tutela esto no conlleva, necesariamente, a que estemos en presencia de una actuación temeraria, pues para ello es imperativo que se compruebe la mala fe del actor.

 

En líneas generales la temeridad según el artículo 38 del decreto 2591 de 1991, es aquella acción desplegada por una persona que en nombre propio o a través de apoderado, sin motivo que respalde su actuar, presenta una acción de tutela ante varios jueces o tribunales fundada en los mismos supuestos fácticos y jurídicos.[6]

 

En efecto, dicha conducta conlleva a un uso abusivo del derecho, al desgaste injustificado de la administración de justicia y constituye un obstáculo para que otros ciudadanos accedan a la misma. A su vez, es calificada como una deslealtad procesal con la contraparte que es sorprendida en su legítima confianza al reabrirse debates jurídicos legalmente concluidos.[7]

 

En la sentencia T-644 del 1 de julio de 2008[8] se dijo sobre el punto lo siguiente:

 

“Para la Corte una actuación temeraria es ´aquella que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela´[9], y se configura cuando, de forma concurrente, se presentan los siguientes elementos:  ´(i) identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad fáctica[10]; (iv) ausencia de justificación suficiente para interponer la nueva acción[11]´[12].”(Subraya fuera de texto)

 

Es decir que el juez de tutela debe examinar, de un lado, los requisitos precedentemente señalados para determinar la configuración del ejercicio temerario de la acción de tutela, y  de otro lado, aplicar la presunción de buena fe al peticionario. Esto es, para que se configure la acción temeraria deben existir los suficientes elementos de juicio que comprueben que el actor ha obrado con dolo en la interposición de la nueva acción de tutela.

 

En la sentencia T-184 del 2 de marzo de 2005[13] se expuso que debe promoverse un incidente en sede de tutela para demostrar la mala fe del accionante, así:

 

“Para que sea válida la imposición de una sanción por violar la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable dentro del mismo proceso tutelar, agotar un incidente que permita comprobar la mala fe o la conducta maliciosa del accionante contraria a la moralidad procesal. Procedimiento que en la presente actuación se ha omitido, lo que impone la necesidad de revocar la sanción impuesta, pues es posible que el ejercicio sucesivo de las acciones de tutela, obedezca al temor invencible de la actora de perder definitivamente su vivienda. Finalidad que lejos de implicar un móvil contrario a derecho, supone la existencia de un estado de necesidad que muy posiblemente afectó el discernimiento y la voluntad de la peticionaria.”

 

Sobre el estudio subjetivo de la acción cabe reiterar que:

 

“…En estas circunstancias, la actuación temeraria ha sido calificada por la Corte[14] como aquella que supone una ´actitud torticera´,[15] que ´delata un propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa´,[16] que expresa un abuso del derecho porque ´deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción´,[17] o, finalmente, constituye ´un asalto inescrupuloso a la buena fe de los administradores de justicia´.[18]

 

…De todo lo anterior resulta evidente que, para la Corporación, la valoración de la temeridad exige, necesariamente, una estimación del factor subjetivo. En otras palabras, la temeridad no es una cuestión meramente objetiva que pueda derivarse de la simple improcedencia de la acción o de que el actor acuda, por segunda vez, al juez constitucional. En efecto, la temeridad es una situación que debe ser detenidamente valorada, pues ´requiere de un examen cuidadoso de la pretensión de amparo, de los hechos en que ésta se funda y del acervo probatorio que obre dentro del proceso, que lleve al juzgador a la fundada convicción de que la conducta procesal de la respectiva parte carece en absoluto de justificación.´ [19]”[20](negrilla fuera de texto).

 

Luego, el hecho de presentar dos acciones de tutela similares no debe conllevar ineludiblemente a la conclusión de que se haya actuado con temeridad. Pues para ello, debe demostrarse que existen iguales sujetos procesales, hechos, pretensiones, que no hay justificación alguna para la interposición de una nueva acción, sumado a que debe encontrarse inequívocamente probado dentro del proceso de amparo tutelar, la mala fe o dolo del accionante.

 

Ahora bien, conviene aplicar al presente caso cada uno de los elementos arriba mencionados para determinar si estamos en presencia de la cosa juzgada constitucional y si la actora actúo con fines temerarios al invocar el amparo constitucional.

 

Respecto a la identidad de sujetos se observa que, la acción de tutela instaurada en el año 2003 fue presentada por la actora y su esposo ya fallecido y, en el presente caso, a falta de su cónyuge, la señora Albarracín de Ibáñez ha acudido al juez constitucional para insistir en el amparo de sus garantías.

 

En segundo término, en relación con la identidad en el accionado, el amparo deprecado para la época en que el señor Honorio Ibáñez Riaño vivía, se dirigió en contra del Instituto de Seguros Sociales y, en la presente acción de tutela, el juez de instancia ordenó vincular además del Instituto de Seguros Sociales, a Satena S.A y a Positiva Compañía de Seguros S.A.

 

Un tercer punto está referido a que, si bien las dos acciones de tutela están fundamentadas en los mismos hechos acaecidos desde 1995, la transgresión de los derechos fundamentales de la accionante continúa y se ha prolongado en el tiempo.

 

A lo anterior se suma el hecho que la señora Albarracín de Ibáñez conoció a través de la publicación de un artículo en el Diario Económico Portafolio que el Instituto de Seguros Sociales no podía negarse a pagar las pensiones debido a la mora del empleador. Situación que en el sentir de la peticionaria la cobijaba y también a su esposo ya fallecido. Pues, precisamente, la negativa en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se debió a una discusión legal referente al pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales. Explica que el Instituto de Seguros Sociales argumentaba la mora de Satena S.A. en la cancelación de dichos aportes y, de otro lado, la empleadora argüía que se encontraba al día. Una carga probatoria cuyos efectos negativos tuvieron que soportar los progenitores del causante, lapso durante el cual acaeció la muerte del esposo de la actora.

 

Con base en el conocimiento de dicha jurisprudencia, la peticionaria está plenamente convencida de que le asiste razón justificada para solicitar nuevamente el amparo constitucional. 

 

Por lo anterior, se colige que actualmente no hay plena identidad de sujetos en la instauración de la acción y que se verificó que a la fecha la transgresión a los derechos fundamentales de la actora continúa y, se ha prolongado durante todo el tiempo en el que ha perseguido el reconocimiento de dicha prestación económica y, en consecuencia no se observa que exista cosa juzgada constitucional.

 

Tampoco se colige que la demandante esté actuando guiada por una actitud dolosa, ni que esté abusando del derecho, pues en momento alguno ocultó todo el trámite administrativo surtido desde el año de 1995 ante las autoridades competentes.  Además de que la escasez económica subsiste a la fecha por causa del no reconocimiento de dicha pensión de sobrevivientes.

 

En conclusión, teniendo en cuenta que no se presenta la triple identidad para que sobre la presente acción de tutela exista cosa juzgada constitucional y al no hallarse ninguna prueba que desvirtúe la presunción de buena fe de la peticionaria para que se configure una acción temeraria, la Sala continuará con el estudio del presente caso.

 

Para resolver el problema jurídico planteado la Sala Séptima examinará: Primero, la naturaleza y finalidad de la pensión de sobrevivientes. Segundo,   la protección constitucional especial de la que son sujetos las personas de la tercera edad. Tercero, la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Cuarto, las consecuencias de la mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador a la Administradora de Riesgos Profesionales y, quinto, el caso concreto.

 

3.4.         NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES

 

La pensión de sobrevivientes es una prestación económica que tiene por objeto asegurar las condiciones mínimas de subsistencia y, garantizar derechos fundamentales como el mínimo vital y la dignidad humana de quienes acreditan la calidad de beneficiarios, si se halla probado que había dependencia económica del núcleo familiar frente al pensionado.[21]

 

Sobre la finalidad de la pensión de sobrevivientes, la sentencia T-786 del 14 de agosto de 2008 reiteró la posición de la Corte diciendo al respecto:

 

“La finalidad y razón de ser de esta pensión, es la de ser un mecanismo de protección de los allegados dependientes del pensionado ante el posible desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte. Sobre el contenido y alcance de este derecho pensional, esta Corte en sentencia T-190 de 1993[22], manifestó lo siguiente:

 

´La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido.´”[23]

 

Es decir, dicha protección tiene por finalidad ayudar a sobrellevar la carga emocional y económica que el núcleo familiar tiene que soportar ante el fallecimiento de un ser querido. Pues no solo se enfrentan al dolor de su ausencia, lo cual es bastante penoso, sino además a la desprotección financiera. Por lo que, con dicha prestación económica se persigue que el grupo familiar no quede expuesto a una mayor desgracia.

 

Por su parte, el artículo 48 de la Constitución Política establece el régimen de seguridad social, dentro del cual se encuentra el reconocimiento del sistema pensional, y en éste la pensión de sobrevivientes. La ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003, artículo 13, señala los beneficiarios de la antes denominada pensión sustitutiva, calidad que los interesados deben demostrar en caso de perseguir el reconocimiento de la prestación económica.

 

El artículo 47 de la Ley 100, establece que gozan de tal carácter:

 

“…

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta[24] de este…” [25]

 

Vale la pena anotar que la expresión de forma total y absoluta fue declarada inexequible por esta Corporación al considerar desproporcionada la carga que se imponía a los padres del causante al tener que probar la dependencia económica frente al hijo. Adujo la Corte que, dicha exigencia iba en contravía del principio de solidaridad que debe brindar el Estado para proteger a la familia y, que con esta medida se desconocían derechos fundamentales como el mínimo vital y la dignidad humana. Por lo cual, dejó en manos de los jueces el análisis de las pruebas en cada caso concreto para determinar si los padres tenían independencia económica o no respecto de su hijo, y si con este ingreso quedaba asegurado el mínimo vital de dicho núcleo familiar.

 

3.5.         LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN.

 

Ahora bien, respecto a las personas de la tercera edad esta Corporación ha señalado que son sujetos de especial protección por parte del Estado y en consecuencia deben ser objeto de mayores garantías para permitirles el goce y disfrute de sus derechos fundamentales[26].

 

Por ejemplo, ante el amparo de los derechos fundamentales debe tenerse en cuenta el estado de salud y la edad de la persona que ha llegado a la tercera edad. Pues si bien existen otros medios judiciales para obtener la protección de los derechos fundamentales, éstos se tornan ineficaces por no ser expeditos. Incluso, en dicho trámite se estaría exponiendo la vida del peticionario atendiendo el tiempo extenso que transcurre en la resolución de dichos conflictos. Por lo que en estos casos se predicaría, como regla general, la no idoneidad de los medios ordinarios frente a este grupo de especial protección constitucional si se halla acreditado que  someterlas al trámite de un proceso ordinario podría causar un resultado en exceso gravoso.

 

Acerca de la vulneración de los derechos fundamentales por el no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la insuficiencia de los medios ordinarios para su custodia, la sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001 recapitula lo dicho por esta Corporación sobre el punto, mencionando que:

 

“En síntesis, siguiendo la jurisprudencia constitucional, las personas de la tercera edad son titulares de una especial protección por el Estado, cuando el perjuicio sufrido afecta la dignidad humana[27], la subsistencia en condiciones dignas[28], la salud[29], el mínimo vital[30], cuando surgen lazos de conexidad con derechos fundamentales[31], o cuando resulta excesivamente gravoso someterlas a los trámites de un proceso judicial ordinario[32].”[33] 

 

Frente a muchas de las razones por las cuales cuestionar la exigencia a las personas de la tercera edad para que hagan uso de las vías judiciales ordinarias aduciendo que el amparo constitucional es subsidiario y que no puede utilizarse para resolver litigios de tipo declarativo ni económico, se encuentran grosso modo las siguientes:

 

“Es natural que las personas de la tercera edad encuentren disminuidas sus capacidades físicas y se hallen propensas a contraer enfermedades. Lo anterior, sumado a la excesiva morosidad de los procesos judiciales ordinarios, significa que en muchas ocasiones no puedan asegurar con ellos la protección de sus derechos, toda vez que sus expectativas de vida son mucho menores. Por tal motivo, la jurisprudencia ha reconocido que la acción de tutela tiene la virtud de convertirse en el mecanismo idóneo para asegurar el respeto de sus derechos.” [34](negrilla fuera de texto)

 

3.6.         PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CUANDO SE SOLICITA EL PAGO Y RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

 

La jurisprudencia constitucional ha señalado que no es el órgano competente para conceder el amparo constitucional referente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Pues, existen otros medios judiciales para controvertir los conflictos jurídicos derivados del pago de las prestaciones económicas. No obstante lo anterior, ha determinado excepciones a dicha regla general y ha señalado los casos en los cuales puede proceder la protección constitucional con el fin de evitar la amenaza o transgresión de un derecho fundamental.

 

Ante la negativa del reconocimiento pensional se debe determinar si el asunto cobra relevancia constitucional, caso en el cual corresponderá realizar un análisis amplio del juicio de procedibilidad.  

 

Sobre el tema, esta Corporación ha establecido dos reglas importantes al momento de realizar el estudio de procedibilidad de la acción cuando uno de los beneficiarios es considerado como sujeto de especial protección, como las personas de la tercera edad.

 

En este sentido la Corte ha establecido que:

 

“…las pruebas  deben permitir establecer dos reglas importantes en el análisis de la procedencia de la acción de tutela. La primera, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuyo derecho está acreditado, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su petición, lo cual afectaría derechos fundamentales. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales se demuestre la reunión de las exigencias legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,[35]pero que requieran la intervención urgente del juez constitucional.

 

Ahora bien, si de la evaluación que se haga del caso se deduce que la acción es procedente, la misma podrá otorgarse de manera transitoria o definitiva. Será lo primero si la situación genera un perjuicio irremediable, siempre que se cumplan los presupuestos de inminencia,  gravedad, urgencia e impostergabilidad de la acción, decisión que tiene efectos temporales[36]. Y procederá cómo mecanismo definitivo si se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente para dirimir las controversia resulta ineficaz al ´no goza(r) de la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos fundamentales con la urgencia requerida´[37](Negrilla fuera de texto)”[38]

 

Ciertamente, debe acreditarse que dentro del litigio legal existe un problema de derechos fundamentales, lo cual habilitaría al juez constitucional para decidir la controversia. Todavía mejor, en aras de acreditar que con la negativa de la pensión está involucrado un asunto de raigambre fundamental y no meramente de carácter litigioso, se precisa demostrar, tratándose de personas de la tercera edad, que su mínimo vital se encuentra afectado y también su derecho a la vida en condiciones dignas. Esta situación hace que la acción de tutela y no otros medios de defensa de derechos fundamentales sea la procedente e idónea.  En palabras de esta Corporación se ha determinado que:

 

“...con la mesada pensional se garantiza que la persona afectada provea sus necesidades más básicas y, ante la ausencia de su pago se afecta su derecho fundamental al mínimo vital. Por lo cual, la acción de tutela es el medio idóneo para su reconocimiento, cuando se hallan acreditadas por lo menos dos situaciones, a saber  “(i) la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente y (ii) los beneficiarios de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital.[39]” [40]

 

Es decir que en aquellos casos en los cuales se encuentra afectado el derecho al mínimo vital de una persona en debilidad manifiesta no puede exigírsele el agotamiento de las vías ordinarias, pues el asunto cobra relevancia constitucional, en razón a la insuficiencia de los mecanismos ordinarios para atender la pronta custodia de las garantías superiores de todas las personas, máxime tratándose de las más vulnerables por la edad. 

 

Recuérdese que en la sentencia C-111 del 22 de febrero de 2006 la Corte Constitucional estableció que la dependencia económica debe entenderse en el sentido de que los recursos económicos que devenían del causante constituían una fuente de ingreso muy importante para el sostenimiento del hogar y que sin éste no podrían quedar aseguradas todas las necesidades básicas del mismo. Esto es, debe hallarse comprobado que los beneficiarios aseguraban su mínimo existencial con este ingreso no así la carencia total y absoluta de recursos financieros.

 

Una vez establecida la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el pago y reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, deberá estudiarse a la luz del caso concreto si éste procede como mecanismo transitorio, el cual tendrá efectos temporales, o si se concede como mecanismo definitivo, evento en el que tendrá que hallarse acreditado que los medios ordinarios son a todas luces ineficaces.

 

“…pues, someter a un litigio laboral al solicitante, le ocasiona un grave perjuicio y un desconocimiento de su derecho al mínimo vital, pues las condiciones de debilidad manifiesta, que incluso excede la urgencia que se presenta en caso de pensionados, demuestra una urgencia inminente que requiere el amparo inmediato y definitivo de los derechos del solicitante de la tutela.”[41] (negrilla fuera de texto)

 

Determinada la naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes y la forma  en que el juez constitucional debe asumir el estudio de procedibilidad de la acción de tutela tratándose de las personas de la tercera edad, debe esta Sala entrar a realizar algunas consideraciones acerca de la mora en el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales y sus consecuencias.

 

3.7.         LOS EFECTOS DE LA MORA EN EL PAGO DE LAS COTIZACIONES POR PARTE DEL EMPLEADOR A LA ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES NO DEBE RECAER EN EL BENEFICIARIO.

 

En abundante jurisprudencia se ha abordado el problema jurídico acerca de si la mora en el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales por parte del empleador, es una causal que impide el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Frente a dicho interrogante la Corte ha establecido:

 

“…esta Corporación ha hecho ver que el pago extemporáneo de las cotizaciones al Sistema  de Seguridad Social en Pensiones por parte del empleador no puede incidir en el reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez o de sobrevivencia, pues no obstante la falta de la transferencia de las respectivas sumas a la entidad administradora del régimen, al trabajador se le hacen las respectivas deducciones, de modo que resulta ajeno a la situación de mora; la cual, de otra parte, debe ser corregida por dichas entidades administradoras mediante los mecanismos judiciales a su alcance, sin que los efectos de la misma se puedan hacer recaer en el trabajador.”[42]

 

 También en la Sentencia C-179 de 1997, esta Corporación sostuvo que:

 

“…no sería entendible que, habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión, algunos trabajadores se vieran privados de esa prestación debido a circunstancias que, por ajenas a su voluntad, no están obligados a soportar, como para el caso lo serían la actitud renuente de las empresas a pagar el déficit y la no utilización, por Caxdac, de las vías jurídicas de las que se le ha dotado con la finalidad de obtener esos pagos.

 

…En reiterada jurisprudencia la Corte ha indicado que las diferencias que se establezcan entre sujetos ubicados en idéntica situación deben tener fundamento adecuado y razonable y en verdad, bajo ningún punto de vista es razonable que las consecuencias de la desatención de las obligaciones correspondientes a las empresas o a la Caja sean trasladadas al trabajador que ha cumplido y acreditado los requisitos para obtener su pensión y, en lugar de adecuado, es altamente desproporcionado que el peso de esos incumplimientos recaiga de manera tan abrupta sobre el trabajador, privándolo, en la práctica, de su legítimo derecho. Ese sacrificio desmedido, lejos de  contribuir a consolidar los fines de la seguridad social los desatiende.”[43]

 

En conclusión, los efectos derivados de la mora en el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales no deben trasladarse al empleado, pues si existe tal incumplimiento, la ley ha establecido distintos mecanismos jurídicos para que la Administradora de Riesgos Profesionales exija al empleador el pago de dicho aporte.

 

En este mismo sentido, la Sentencia T-664 del 9 de julio de 2004, estableció:

 

 “La Corporación ha precisado[44] que, estando la entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago de forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en tiempo de cotización. Las eventualidades como la mora del empleador están contempladas en la Ley, que crea los mecanismos para su cobro y sanción.[45] De manera esquemática se puede señalar que si el empleador no efectúa los pagos que le corresponden en los términos señalados por la Ley, la AFP deberá requerirlo por escrito y vencido un plazo de quince (15) días  siguientes al señalado requerimiento, si el empleador no se ha pronunciado, la liquidación de la deuda que efectúe aquella prestará mérito ejecutivo para adelantar la acción de cobro ante la justicia ordinaria.

 

Ahora bien, la regla anteriormente anotada se extiende al reconocimiento y pago de la pensión de superviviente, dado que los recursos de financiación de ésta tienen la misma fuente que los de la pensión de invalidez, y quienes están llamados a beneficiarse de ella se encuentran en igual estado de indefensión, por constituir la pensión la posibilidad única que tienen para sufragar los costos de su existencia. La anterior situación se hace mas clara aún cuando el beneficiario de la pensión es un menor de edad.”[46] (subraya fuera de texto)

 

Es decir, que en ningún caso puede la empresa recaudadora trasladar al cotizante la negligencia derivada de su falta de gestión por no exigir a la Empresa el pago de los recursos descontados del sueldo del trabajador, pues la ley le da todos los instrumentos para recuperar esos dineros y, ante la ausencia de su ejercicio, opera el fenómeno jurídico del allanamiento a la mora.

 

3.7.1.  Allanamiento a la mora

 

La Corte Constitucional, frente al silencio asumido por la entidad promotora de salud o por la administradora de riesgos profesionales ante el incumplimiento o tardanza en el pago de los aportes en salud o pensiones, ha establecido que si dichas entidades no utilizan los instrumentos legales existentes para obligar al empleador a que traslade dichos dineros, opera la presunción de que se ha allanado a la mora. Así lo explicó esta Corporación en la sentencia T-928 del 19 de septiembre de 2008:

 

“La teoría del allanamiento a la mora fue aplicada en un primer momento en asuntos relacionados con el pago de la licencia de maternidad. En tales oportunidades, la Corte consideró que si una empresa promotora de salud no alegaba la mora en el pago de las cotizaciones al Sistema de Salud, posteriormente no podía acudir a ese argumento para oponerse al pago de la prestación económica solicitada, toda vez que sería tanto como alegar su propia negligencia al no hacer uso de las herramientas jurídicas existentes para reclamar al empleador o al trabajador independiente el pago oportuno de las cotizaciones.[47]

 

Ulteriormente, mediante Sentencia T-413 de 2004 esta Corporación sostuvo que la tesis del allanamiento a la mora era susceptible de aplicación en cuestiones relacionadas con la negativa de las E.P.S. y A.R.S. a cancelar a los trabajadores incapacidades derivadas de contingencias de origen común o profesional (...)

 

Así las cosas, la tesis del allanamiento a la mora puede ser plenamente aplicada, mutatis mutandi, dentro del Sistema General de Riesgos Profesionales, máxime cuando encuentra sustento en el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, que dispone que en caso de mora en el pago de las cotizaciones obligatorias corresponde a las A.R.P. adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento del deber del empleador.”[48]

 

3.8.         PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

 

El principio de inmediatez de la acción constitucional es uno de los aspectos a analizar prima facie en sede de tutela, dicho postulado emerge del fin que se persigue con este excepcional mecanismo, cual es, la protección inmediata de las garantías fundamentales para evitar su transgresión o el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Es así como la demora en la interposición del amparo deprecado, puede indicar, en principio, que ha habido indiferencia por parte del peticionario o peticionaria para asumir la defensa de sus derechos más inherentes. Ante la tardanza en la interposición de la acción de tutela por parte del interesado podría concluirse que, la protección de sus derechos fundamentales puede realizarse a través de la vía ordinaria o que no hay vulneración de derecho fundamental alguno.

 

No obstante, la jurisprudencia, en varias oportunidades, ha determinado que el estudio riguroso del examen de procedibilidad debe ceder ante situaciones concretas para propender por la eficacia de los derechos fundamentales. Es así como esta Corporación ha reiterado en varias ocasiones que el análisis de la procedencia y procedibilidad de la acción de tutela no debe ser tan riguroso tratándose de sujetos en estado de debilidad manifiesta cuando está en juego la protección de derechos fundamentales, encontrándose dentro de este grupo las personas de la tercera edad.

 

Ahora bien, cabe mencionar que existen dos excepciones al principio de inmediatez, bajo las cuales se justificaría el amplio lapso que hubiese transcurrido entre la vulneración de los derechos fundamentales y la solicitud del amparo deprecado. Éstas son:

 

“(i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.[49] Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.”[50] (negrilla fuera de texto)

 

Además de las anteriores excepciones al principio de inmediatez, la       jurisprudencia ha establecido que  tratándose de personas de la tercera edad, cuando soliciten la protección de derechos fundamentales a través de este excepcional mecanismo, debe verificarse dos situaciones: (i) que por esta vía se busque la eficacia de los derechos fundamentales que se pueden poner en juego ante la indiferencia de la administración, quien pese a la solicitud presentada por el peticionario no ha reconocido la pensión y (ii) que se encuentre acreditado que el beneficiario reúne los requisitos legales para que se le reconozca la pensión de sobrevivientes.[51]

 

4.       CASO CONCRETO

 

4.1.         PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA

 

4.1.1    En el presente caso se observa que, no obstante haber transcurrido un tiempo bastante prolongado entre la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas y, la interposición de la presente acción de tutela, la transgresión de los derechos fundamentales de la actora persiste en el tiempo y es actual. Pues, se trata de una persona de la tercera edad, que actualmente cuenta con 73 años, lo cual hace que imponerle la obligación de acudir a la vía ordinaria laboral o en su defecto a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sea una carga excesiva para quien ya se encuentra en estado de avanzada edad. Lo anterior, hace que este mecanismo excepcional de protección de garantías esenciales sea el idóneo y procedente. 

 

Adicional a lo anteriormente expuesto, al admitirse la procedencia del amparo constitucional, se pretende resguardar la eficacia de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, los cuales han sido desconocidos por la administración debido a su tardanza en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ignorando que la peticionaria ya radicó dicha solicitud desde hace varios años y, que se encuentra acreditado que reúne los requisitos para su reconocimiento y pago. Pues, la única causa que opuso la Administradora de Riesgos Profesionales para negar el reconocimiento de la prestación económica solicitada fue la referida a la mora del empleador en el pago de dos o más cotizaciones con base en el artículo 16 del decreto 1295 de 1994.

 

4.1.2    Teniendo en cuenta las especificidades del caso concreto puede concluirse que procede este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales atendiendo a que la peticionaria se encuentra dentro de un grupo considerado en estado de debilidad manifiesta, pues es una persona de la tercera edad, 73 años, sumado a la falta de idoneidad de los medios ordinarios para decidir acerca de su solicitud. Por estas razones, pueden estar comprometidas garantías de raigambre fundamental y la acción de tutela se convierte en el medio eficaz para invocar la protección de las mismas.

 

4.2.         ANÁLISIS DE LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PETICIONARIA.

 

Teniendo en cuenta que Positiva Compañía de Seguros S.A antes ATEP negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora aduciendo la mora del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales, es necesario examinar si con esta negativa, de acuerdo con el precedente trazado por esta Corporación, se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas de la peticionaria. 

 

4.2.1.  Antes de abocar el estudio de cada uno de los supuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para acoger o desestimar las pretensiones de la solicitante, es pertinente referirse a los hechos que se encuentran debidamente probados en el presente caso y que a continuación se resumen:

 

El señor Ricardo Ibáñez Albarracín falleció el 9 de septiembre de 1995 mientras cumplía con sus labores como auxiliar de vuelo en la empresa Satena S.A. Sus padres señores Honorio Ibáñez Riaño y Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez solicitaron ante la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, puesto que no tenía esposa y/o compañera permanente como tampoco hijos. En virtud de lo anterior y con base en declaraciones extrajuicio se pudo colegir que el auxiliar de vuelo Ibáñez Albarracín era soltero, vivía con sus progenitores, y que contribuía económicamente al sostenimiento de su núcleo familiar.

 

Reposa en el plenario “Informe Patronal de Accidentes de Trabajo” en el cual se detalla que el accidente ocurrió en el Avión CASA C-212 vuelo Villavicencio a la Macarena y al llegar a dicho Municipio se estrelló con un cerro.

 

A su vez, se halló acreditado que la Empresa Satena S.A. solicitó al Jefe del Departamento de la Aseguradora ATEP- Instituto de Seguros Sociales un informe en el cual se determinara cuáles meses eran los que se registraban en mora (fl. 9 Cuaderno principal). Corolario de lo anterior, la Aseguradora ATEP informó que los meses que figuraban en mora correspondían a los meses de abril, mayo y septiembre de 1995 (folio 10 Cuaderno principal).

 

Posteriormente, surgió una controversia entre la Aseguradora Atep hoy Positiva Compañía de Seguros S.A. y la empresa Satena S.A. respecto a qué entidad le correspondía asumir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues el Instituto de Seguros Sociales desconoció la veracidad de los aportes realizados con destino al sistema general de riesgos profesionales.

 

Lo anterior originó que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución número 00769 del 26 de mayo de 1998, negara el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la accionante y a su esposo, quien falleció en el año 2003. 

 

Luego, a través de la resolución número 0451 del 11 de agosto de 2003 se desata el recurso de apelación contra la decisión adoptada por el Instituto de Seguros Sociales el 26 de mayo de 1998. En esta ocasión expuso el Instituto de Seguros Sociales, no solo, como lo afirmó en la resolución número 00769 de 1998, que el empleador se encontraba en mora de cancelar dos o más cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales sino que nunca estuvo afiliado al mismo, por lo que era la empresa Satena S.A. quien debía asumir directamente el riesgo. Con esta  decisión se agotó la vía gubernativa.

 

Como consecuencia de lo precedentemente expuesto, la actora y su esposo acudieron al juez constitucional para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales sin que sus pretensiones fueran acogidas.

 

Por otra parte, también se encuentra probado que Positiva Compañía de Seguros S.A atiende los requerimientos y peticiones elevadas por los usuarios de la antigua ARP del Instituto de Seguros Sociales y Previsora Vida S.A, en virtud de la cesión de activos, pasivos y contratos celebrada entre las partes.

 

          De otro lado que la aerolínea, ante el requerimiento de la actora para aclarar qué entidad debía reconocer su pensión, solicitó a la Aseguradora le informara en detalle los meses que registraba en mora para verificar en sus registros si se habían realizado en tiempo o no dichos aportes. Atep, hoy Positiva Compañía de Seguros S.A., respondió que los meses registrados en mora eran abril, mayo y septiembre de 1995 (folio 10) aunque posteriormente amplió dicho margen de enero a septiembre del mismo año (folio 11). La empleadora remitió los documentos requeridos a la Administradora de Riesgos profesionales, quien restó credibilidad a la documentación aportada y mantuvo su posición de denegar la pensión. Además, al declarar agotada la vía gubernativa en el año 2003, agregó a su fundamento de la mora del empleador, el que el Empleado Ricardo Ibáñez Albarracín ´Reporta Cotizaciones a pensión pero no a Riesgos Profesionales´ (folio 22)

 

Finalmente, se halla acreditado que la peticionaria cuenta con 73 años de edad, que padece quebrantos de salud y que el aporte económico que devenía de su hijo era muy importante para su subsistencia, ingreso sin el cual no puede cubrir de manera satisfactoria y digna todas sus necesidades básicas.

         

4.3.         EL ANÁLISIS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA DEBE REALIZARSE EN SENTIDO AMPLIO FRENTE A LOS SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN.

 

De los hechos relatados en el escrito de la acción de tutela y que se encuentran debidamente acreditados se puede establecer que para el año de 1995 la señora Albarracín de Ibáñez contaba con 59 años de edad, es decir, que a la luz de las preceptivas legales y constitucionales era una persona de la tercera edad. Dicha situación de vulnerabilidad persiste a la fecha, pues hoy cuenta con 73 años, afirma que se encuentra enferma, que durante todo este tiempo ha dependido de la ayuda de un familiar quien la tiene afiliada al régimen de salud, y para asegurar su supervivencia en los demás órdenes vende galletas y dulces.

                                                                                                       

Al respecto, cabe advertir que no es de recibo el argumento esbozado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que califica de improcedente el amparo deprecado por la accionante al considerar que existe otro medio judicial idóneo, cual es, la jurisdicción laboral ordinaria para que en su seno sean desatadas las inconsistencias presentadas con ocasión de la falta de pago advertida por el SEGURO SOCIAL, y la posición contrapuesta de la otrora empleadora SATENA (…)  

 

Pues, con esta consideración desconoce que  los sujetos considerados en debilidad manifiesta, son objeto de una especial protección por parte del Estado, condición que los hace merecedores de un trato diferencial frente al resto de personas. Y, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional al vislumbrarse que siendo el beneficiario un sujeto de especial protección, el análisis que debe realizar el juez constitucional frente al requisito de procedibilidad de la acción debe hacerse de forma más amplia.

 

Frente a la señora Albarracín de Ibáñez la procedibilidad de la acción de tutela debe analizarse frente a dos requisitos especiales. El primero de ellos, está encaminado a demostrar que con el amparo tutelar se pretende resguardar la eficacia de los derechos fundamentales si éstos se encuentran en riesgo de ser vulnerados o que en efecto son transgredidos por la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión, teniendo derecho a ella. En segundo término, que el peticionario cumpla con los requisitos para acceder a la pensión solicitada.

 

Para el caso se encuentra acreditado que los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas han sido permanentemente vulnerados por la Aseguradora Atep hoy Positiva Compañía de Seguros S.A. al no reconocer la pensión de sobrevivientes a la actora teniendo derecho a ello.

 

En su lugar, la entidad se ha negado sistemáticamente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sobreponiendo una controversia legal con la empleadora del afiliado. Pues, en la resolución número 000769 del 26 de mayo de 1998 se consideró:

 

“Que según ingresos bases de cotización que obran en el    expediente, la empresa para la cual labora el afiliado se encuentra en mora en el pago de mas (sic) de dos cotizaciones.”

 

          Dado que, se pretende asegurar la eficacia de los derechos fundamentales invocados por la accionante, quien en razón a la edad debe ser considerada como un sujeto en estado de especial protección y, además que se ha consolidado en su favor el derecho a acceder a la prestación económica solicitada, la acción de tutela se convierte en el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales invocados. 

 

4.3.1.  Excepciones al principio de inmediatez

 

Bien es sabido que teniendo en cuenta la naturaleza de la acción de tutela, esto es, atendiendo su carácter preferente y sumario, este amparo constitucional no puede ser indefinido en el tiempo, ya que precisamente tratándose de la protección de los derechos fundamentales requieren de una atención inmediata so pena de ocasionarse su vulneración o de acaecer un perjuicio irremediable.

 

No obstante la Corte ha establecido dos excepciones al principio de inmediatez:

 

“… (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.[52] Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.”[53]

 

Para el caso presente es aplicable la excepción al principio de inmediatez, ya que pese a haber transcurrido un tiempo bastante amplio entre el acontecimiento de los hechos y la interposición de la presente acción de tutela,  la vulneración de los derechos fundamentales ha sido permanente y continúa en el tiempo. Pues, debido al no reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes la actora ha visto desmejorada su calidad de vida, ha debido recurrir a la ayuda de familiares para ver satisfecha su necesidad básica de salud y para cubrir otros gastos que demandan su subsistencia vende galletas y dulces.

 

Los efectos de la difícil situación que originó el fallecimiento de su hijo aparejó la desprotección en el sustento económico del hogar, pues con dichos recursos se proveían varias necesidades básicas dentro del mismo y, el hecho de que durante catorce años hubiere podido subsistir sin éstos, no es equivalente a que durante su ancianidad hubiese disfrutado de una vida en condiciones dignas, circunstancia que no fue apreciada en primera ni en segunda instancia.

 

Tampoco es de recibo por esta Sala que el ad-quem hubiese negado la tutela, entre otros argumentos, porque contaba con otras vías judiciales. En este punto, se advierte que se halla acreditada la segunda excepción, pese a que la señora Albarracín de Ibáñez cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, esta carga resulta una imposición desproporcionada a la actora.

 

Pues a la fecha cuenta con 73 años de edad, lo cual hace que someterla al desgaste de un largo proceso ante la vía contencioso administrativo o de la vía ordinaria laboral resulte oneroso y poco garantista.

 

En conclusión, se encuentra acreditado que (i) la vulneración a los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas ha sido constante y continúa en el tiempo y (ii) que la no idoneidad de los mecanismos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales invocados, por su demora, hace ineficaz remitir a la peticionaria a la vía judicial ordinaria.

 

4.4.         LOS EFECTOS NEGATIVOS DE LA MORA DEL EMPLEADOR EN EL PAGO DE LAS COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES NO PUEDEN RECAER EN LA SEÑORA ROSA OFELIA ALBARRACÍN DE IBÁÑEZ.

 

          La Sala séptima considera relevante referirse a los efectos que se derivan de la controversia surgida entre la Aseguradora Atep hoy Positiva Compañía de Seguros S.A., y la empresa empleadora Satena S.A. Pues para el efecto, la denegatoria de la pensión de sobrevivientes de la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto de Seguros Sociales se centra en la mora en el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales por parte del empleador.

         

Sobre el punto, es determinante reiterar la jurisprudencia de esta Corporación, la cual es muy clara al indicar que la mora en el pago de los aportes a la administradora del fondo de pensiones no puede ser utilizada como excusa para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues dicha administradora cuenta con los medios judiciales pertinentes para obligar al empleador a que efectúe dicho traslado.

 

Por esta razón, la mora en el pago de las cotizaciones es una situación ajena al beneficiario de la prestación económica, quien no puede ver afectado su derecho al reconocimiento y pago de la correspondiente pensión, debido a la negligencia del empleador en el pago de los aportes que le correspondían.

 

Pues, en este caso particular se presume que la aerolínea Satena S.A, debía tener afiliado al empleado al Sistema de Riesgos Profesionales, esto es, a la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto de Seguros Sociales, quien no puso en duda dicha afiliación, tanto es así, que la negativa del pago de la pensión de sobrevivientes se debió a la mora en el pago de algunos meses a la aseguradora ATEP hoy Positiva Compañía de Seguros S.A., y no a la ausencia de afiliación a dicho Fondo, argumento que sólo opuso en la resolución número 451 del 11 de agosto de 2003 al agotarse la vía gubernativa.

 

En todo caso, la carga de probar que el empleador no estaba cumpliendo con su obligación legal de cotizar a la Administradora de Riesgos Profesionales correspondía a dicha entidad, quien se reitera contaba con las vías judiciales para exigir el cumplimiento de sus obligaciones al empleador. Todavía mejor, actualmente, las dos entidades se encuentran en igualdad de condiciones para poner término al conflicto legal que ha surgido entre las partes.

 

Como consecuencia de lo anterior, Positiva Compañía de Seguros S.A. al no hacer uso de los mecanismos legales para obtener el pago que correspondía realizar al empleador, se allanó a la mora por no adelantar las acciones de cobro pertinentes.

 

Lo anterior entraña una mayor relevancia cuando la prestación económica es solicitada por una persona que requiere dichos recursos para proveerse una digna subsistencia, aún más tratándose de una persona considerada como sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de las personas de la tercera edad y que se halla en estado de indefensión frente a la controversia legal surtida entre la Administradora de Riesgos Profesionales y la empresa Satena S.A.

 

Por último, es importante agregar que, la resolución número 38077 del 25 de agosto de 2009 expedida por el Instituto de Seguros Sociales es una decisión que impone más trabas al reconocimiento de la pensión y, se lee  como un acto negligente para evadir el uso de los medios judiciales a los cuales tiene acceso la ARP del Instituto de los Seguros Sociales, al sostener que en su base de datos no existe ninguna solicitud de pensión de la señora Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez, a la cual invita a radicar la documentación pertinente en el Centro de Atención de Pensiones (CAP) más cercano.

 

 

4.5.         SE CONCEDE EL AMPARO COMO MECANISMO DEFINITIVO

 

Analizada la procedencia de la acción constitucional invocada, se deduce que ante la ineficacia de la vía jurídica para la resolución de la controversia planteada al carecer de la celeridad e inmediatez requerida para la protección de los derechos fundamentales invocados y, teniendo en cuenta que la señora Albarracín de Ibáñez se encuentra dentro de un grupo catalogado como de especial protección constitucional deberá concederse el amparo como mecanismo definitivo.

 

 

5.     CONCLUSIÓN

 

En definitiva, la Corte revocará las sentencias proferidas en primera y segunda instancia y protegerá los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas de la actora.

 

Por lo anterior, ordenará a Positiva Compañía de Seguros S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, reconozca la pensión de sobrevivientes  a la señora Rosa Ofelia Albarracín de Ibáñez y en consonancia con lo anterior,  pague la respectiva mesada pensional de conformidad al monto que le corresponda en los términos de la normatividad aplicable al caso, así como las mesadas atrasadas a que tenga derecho so pena de incurrir en las sanciones que contempla el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

6.                DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

 

RESUELVE

 

PRIMERO. REVOCAR las sentencias proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta (30) de septiembre de 2009 y el Juzgado Diecisiete Penal  del Circuito de Bogotá el once (11) de agosto de 2009 y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna de la señora ROSA OFELIA ALBARRACÍN DE IBÁÑEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO. ORDENAR al representante legal de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. que dentro de las (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, reconozca a la señora ROSA OFELIA ALBARRACÍN DE IBAÑEZ el derecho a la pensión de sobrevivientes y consecuente con ello se le pague la respectiva mesada pensional de conformidad al monto que le corresponda en los términos de la ley aplicable, así como las mesadas atrasadas a que tiene derecho so pena de incurrir en las sanciones que contempla el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

 

TERCERO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación  prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General