Sentencia T-309/10

 

ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto no se configura un perjuicio irremediable/ACCION DE TUTELA-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial

 

La tutela es improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y porque el demandante no probó la inminencia de un perjuicio irremediable. Por tal razón, debe ser revocada la decisión del Juzgado que con fundamento en la existencia de un perjuicio irremediable, revocó la sentencia de primera instancia y confirió al actor un término de cuatro (4) meses para instaurar las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lapso de tiempo que por lo anteriormente citado, no puede desconocer los términos de caducidad previstos para las respectivas acciones en el Código Contencioso Administrativo.

 

 

Referencia: expediente T-2552812

 

Acción de tutela instaurada por la Unión Temporal Prodesa contra la Alcaldía de San Francisco, Putumayo.

 

Magistrada Ponente:

Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil diez (2010)

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Francisco (Putumayo), el 18 de septiembre de 2009, y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy (Putumayo), el 11 de diciembre de 2009.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. El representante legal de la Unión Temporal Prodesa interpuso acción de tutela contra el Alcalde del Municipio de San Francisco, Putumayo, con el fin de que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CP) y a la igualdad (art. 13 CP), vulnerados con la expedición de la Resolución No. 324 de agosto 25 de 2009, por medio de la cual la Alcaldía de San Francisco adjudicó la licitación pública LP 001-2009 al Consorcio Guairasacha, cuyo objeto es la Construcción Plan Maestro de Alcantarillado, Casco Urbano, Municipio de San Francisco, Departamento del Putumayo.

 

2. El actor basa la vulneración de sus derechos fundamentales en los siguientes hechos:

 

2.1. El alcalde del municipio de San Francisco, Putumayo, mediante la Resolución No. 260 del 6 de julio de 2009, abrió la convocatoria pública LP-2009, con el objeto de llevar a cabo la construcción del Plan Maestro de Alcantarillado, Casco Urbano, Municipio de San Francisco, Departamento del Putumayo, con un presupuesto oficial de $1.260.501.756,71.

 

2.2. Presentaron propuestas la Unión Temporal Prodesa, la Unión Temporal Brancol y el Consorcio Guairasacha.

 

2.3. El comité evaluador de las propuestas presentadas, integrado por el Secretario de Gobierno, el Secretario de Planeación y el Secretario Financiero del Municipio de San Francisco, no fue designado formalmente mediante decreto por el Alcalde de San Francisco (Putumayo).

 

2.4. El Secretario de Planeación Municipal, miembro del Comité Evaluador, tiene un vínculo de consanguinidad en cuarto grado, con la esposa del representante legal del Consorcio Guairasacha, ganador del proceso licitatorio, situación que desconoce el régimen de incompatibilidades e inhabilidades para ejercer como integrante de un comité evaluador.

 

2.5. El ganador del proceso licitatorio, el Consorcio Guairasacha, incurrió en varias conductas que desconocen el Pliego de Condiciones como marco normativo que regula las actuaciones de los proponentes y de la entidad que adjudica la licitación, que debieron conducir al rechazo de la oferta presentada por dicho consorcio:

 

(i) Cambió la unidad de medida de metros cúbicos a metros cuadrados, prevista en el ítem 18 del presupuesto de obra denominado “Reposición de pavimento rígido E=0,18 MT, 3000 PSL”, diligenciado en formato distinto al que exigía el pliego de condiciones, el cual constituye parte integral del mismo, desconoció con tal proceder los principios de selección objetiva, igualdad y transparencia previstos en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

 

(ii) No acreditó la experiencia exigida en el Capítulo 2 del Pliego de Condiciones definitivo porque este requería “acreditar una experiencia mínima como contratista constructor donde haya ejecutado un (1) contrato cuyo objeto sea construcción, reposición, ampliación, instalación o mejoramiento de alcantarillado sanitario, cuyo valor sea de 140 SMMLV, actualizado con el salario mínimo vigente a la fecha de suscripción del contrato y además deberá acreditar la instalación de 700 metros lineales de alcantarillado de tubería con un diámetro mayor o igual a ocho (8) pulgadas” y el Consorcio ganador en lugar de limitarse a presentar un solo contrato presentó varios, los cuales fueron “avalados por el Comité evaluador”, infringiendo de esta manera las condiciones previstas en el Pliego de Condiciones, y en consecuencia, el derecho al debido proceso del actor.

 

(iii) El Comité evaluador, sin que lo permitiera el Pliego de Condiciones, indexó, “tomando éste término; como una corrección aritmética del anexo 11 denominado “DESGLOSE DEL AUI” (Administración, Utilidad, Imprevistos) de las tres propuestas en similar forma, violando el derecho FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD, consignado en el artículo 13 de nuestra Carta Magna.”

 

(iv) Los documentos presentados por el Consorcio en la propuesta estaban incompletos. No contenían la programación de obra, exigido en el numeral 2.2.19 del Pliego de Condiciones; y el flujo de caja, exigido en el numeral 2.2.19.3 del Pliego de Condiciones.

 

3. Con fundamento en los anteriores hechos, el actor solicitó la suspensión transitoria de cualquier acto administrativo y de la ejecución de la obra adjudicada mediante Resolución No. 324 de agosto 25 de 2009 al Consorcio Guairasacha, hasta cuando presente a través de apoderado judicial, que será en el menor tiempo posible, la acción de nulidad correspondiente ante el Tribunal Administrativo de Nariño.

 

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.

 

1. Decisión de primera instancia.

 

El Juzgado Promiscuo Municipal de San Francisco (Putumayo) mediante providencia del 18 de septiembre de 2009, denegó la medida provisional solicitada para el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por el actor, por las siguientes razones:

 

(i) El actor debió acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para dirimir el conflicto que se presenta, recurso ordinario que de conformidad con las sentencias T-334 de 1997, T-722 de 1998 y T-349 de 2005 de la Corte Constitucional, es un medio de defensa idóneo y adecuado.

 

(ii) Dentro del proceso licitatorio existieron las oportunidades para controvertir y ejercer el derecho de defensa.

 

(iii) De la base fáctica que genera la acción de tutela no es posible deducir la configuración de un perjuicio irremediable que sustente la interposición de la tutela como mecanismo transitorio.

 

 

 

2. Decisión de segunda instancia.

 

El Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy (Putumayo) mediante providencia del 11 de diciembre de 2009 revocó la sentencia de primera instancia, procedió a tutelar de manera transitoria los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad invocados por el actor, y confirió al actor un término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la sentencia para instaurar las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, so pena de que la decisión quede sin efectos, con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

(i) La propuesta del Consorcio Guairasacha no cumple lo estipulado en los pliegos de condiciones definitivos, específicamente, el cambio de la unidad de medida del ítem 18: Reposición de pavimento rígido e=0, 18 M, 3000 PSI, de M³ a M²; y el hecho de que una vez realizada la corrección aritmética se constató que la propuesta  supera el presupuesto oficial.

 

(ii) Se configura un perjuicio irremediable en cabeza del actor porque si la construcción de la obra contratada prosigue hasta finalizar, el perjuicio que se causa a las partes afectadas cobrará certeza, de tal modo que sus consecuencias serán inevitables (afectación material del patrimonio de los oferentes desfavorecidos) y graves, por cuanto en el desarrollo del proceso licitatorio se violó directamente el debido proceso en la contratación pública y la igualdad entre los proponentes, situación que requiere medidas urgentes e inaplazables, que eviten la consumación del daño.

 

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

 

1. Competencia.

 

Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Consideraciones previas.

 

En la medida en que la acción de tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio con el objeto obtener la suspensión provisional de la resolución por medio de la cual se adjudica la licitación, en tanto se adelanta la respectiva acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, la Sala debe verificar en primer lugar si se cumplen los requisitos de procedibilidad exigidos por la jurisprudencia constitucional.

 

2.1. La acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario.^[1] Sólo procede cuando (1) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, - caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados -, o (2) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste (i) o no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados,^[2] o (ii) la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.^[3]

 

La acción de tutela actúa entonces como un mecanismo complementario de defensa, “ocupando tan solo aquellos espacios del derecho que no se encuentran cubiertos por los demás recursos y acciones, o que lo son en forma deficiente y precaria”.[4]

 

Esta Corporación ha aceptado que aun existiendo otro medio de defensa judicial, es posible promover la tutela como mecanismo transitorio, cuando el actor logra acreditar que el derecho presuntamente afectado se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción debe orientarse a evitar la consumación del perjuicio y los efectos del fallo serán transitorios, mientras se resuelven los recursos ordinarios que deben ser interpuestos.^[5]

 

A efectos de determinar la irremediabilidad del perjuicio, la Corte ha considerado necesario establecer la presencia concurrente de varios elementos:

 

(i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada.

 

(ii) La gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad.

 

(iii) La urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; y

 

(iv) La impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales.^[6]

 

Además, de estos elementos configurativos del perjuicio irremediable, la Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado en el proceso, puesto que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable.^[7] Es por esto que la Corporación ha sostenido enfáticamente que no basta con afirmar que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”.^[8]

 

También ha precisado esta Corporación que los daños económicos no generan perjuicios  irremediables desde el punto de vista constitucional. En efecto, en la sentencia SU-544 de 2001,^[9] a éste respecto, la Corte sostuvo: “resulta que si el mecanismo principal únicamente permite una indemnización, en principio resulta imposible acudir a la tutela como mecanismo transitorio. En estos casos el perjuicio no es irremediable, porque el ciudadano siempre obtendrá la satisfacción de sus derechos a través de la acción principal, sin peligro alguno de daños irreparables, pues está de por medio una satisfacción meramente patrimonial, que en todo caso le será reconocida de manera integral.”

 

En este mismo sentido, en la sentencia T-1017 de 2006^[10], la Corte declaró la improcedencia de una tutela interpuesta por una unión temporal, a la que se le había declarado la nulidad y liquidación de un contrato de concesión, a pesar de que la accionante consideraba que mientras se controvertía judicialmente la decisión atacada, se configuraba un perjuicio irremediable por el hecho de que la liquidación del contrato hacía exigible unos valores por ella adeudados. Dijo la Corte en esta oportunidad:

 

“(…) es claro que los reclamos de la parte demandante no prueban suficientemente la existencia de dicho perjuicio, porque la naturaleza del daño invocado por la unión temporal es económica, al punto que el abogado de la misma reconoce que en la liquidación del contrato, el Municipio de Cali ha decidido cobrar unas sumas de dinero que supuestamente (…) deben ser pagadas por sus clientes.”

 

Excepcionalmente, la Corte ha reconocido que ciertas controversias de carácter económico pueden vulnerar derechos fundamentales y consecuentemente generar perjuicios irremediables que harían procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, específicamente cuando además del daño económico, se genera otro tipo de daño, que hace impostergable el recurso de amparo. En la sentencia SU-219 de 2003^[11], la Sala Plena estimó que la caducidad del contrato de concesión que había declarado Invías, cuyo objeto era la construcción, mantenimiento y operación de un proyecto vial,  y la consecuente inhabilidad a los socios del consorcio para contratar con el Estado por un término de cinco (5)  años, generaba un perjuicio irremediable consistente en la pérdida de capacidad  jurídica para desempeñar y desarrollar su objeto social. Para la Corte la reducción de esta capacidad jurídica tiene graves implicaciones:

 

“constata la Corte que el acto administrativo objeto de análisis en el presente proceso incide de manera grave, directa y prolongada sobre el derecho fundamental de las personas jurídicas a ejercer su personalidad jurídica (artículo 14 C.P.). Uno de los efectos del acto administrativo, en este caso, consiste en impedir que los socios de COMMSA S.A. ejerzan de manera efectiva su capacidad jurídica por el lapso de cinco años, dado que esa es la consecuencia de la inhabilidad sobre sociedades cuyo objeto principal es contratar con el Estado. Constituye un perjuicio irremediable la reducción prácticamente total del ámbito de su capacidad jurídica. De tal manera, que la Corte pasará a analizar si dicho efecto es la consecuencia legítima de un acto administrativo expedido de conformidad con la Constitución, en especial respetando el debido proceso administrativo.”

 

En este mismo orden de ideas, en la sentencia T-1017 de 2006[12], la Corte no encontró probado un perjuicio de tal magnitud que pusiera en peligro la existencia de las empresas que conforman cierta unión temporal, a pesar de las proyecciones negativas realizadas por la contadora sobre los efectos de la liquidación  del contrato de concesión celebrado con el Municipio de Cali. Al respecto sostuvo la Corte:

 

“Para la Sala, la proyección de los efectos económicos negativos de la liquidación no prueba por sí misma la existencia de un perjuicio irremediable, pues no magnifica sus efectos para el caso concreto. Por demás, los perjuicios derivados de la liquidación del contrato están condicionados por la decisión final que adopte la jurisdicción contencioso administrativa, hecho que impide considerarlos como irremediables. Adicionalmente, respecto de las consecuencias negativas que en el terreno laboral puedan presentarse a raíz de la liquidación del contrato, esta Sala considera que además de que las mismas no pueden ser invocadas por la unión temporal como prueba de un perjuicio irremediable propio, sólo los trabajadores afectados estarían legitimados para invocarlo.”

 

2.2. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que frente a los actos administrativos precontractuales, existen en el ordenamiento jurídico distintas acciones que permiten controvertir su validez, con la idoneidad y aptitud suficiente para conferir un amparo integral, ellas son: la acción de nulidad, de nulidad y restablecimiento, la acción contractual y la acción popular^[13], siempre y cuando se ejerzan en tiempo y bajo las condiciones que establece la Constitución y la ley.

 

La acción de tutela sólo es procedente en materia de actos administrativos precontractuales, cuando se cumplen dos condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991; y (ii) que el demandante logre probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional. ^[14]

 

3. La acción de tutela es improcedente: el actor no demostró la configuración de un perjuicio irremediable y contaba con otro medio de defensa judicial.

 

El actor interpuso el recurso de amparo contra el Alcalde del Municipio de San Francisco, Putumayo, con el fin de que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CP) y a la igualdad (art. 13 CP), vulnerados con la expedición de la Resolución No. 324 de agosto 25 de 2009, por medio de la cual la Alcaldía de San Francisco adjudicó la licitación pública LP 001-2009, cuyo objeto es la Construcción Plan Maestro de Alcantarillado, Casco Urbano, Municipio de San Francisco, Departamento del Putumayo.

 

En el caso concreto que ocupa la atención de esta Sala, el actor no fundamenta de manera expresa la interposición del recurso en la existencia de un perjuicio irremediable, no explica, siquiera sumariamente, en qué consiste tal perjuicio, como tampoco por qué se encuentra en una situación de indefensión, ni da cuenta de las razones por las cuales considera que los medios de defensa judicial ordinarios son insuficientes para cuestionar la legitimidad de los actos administrativos.

 

Aunque la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la prueba sobre la existencia del perjuicio irremediable no está sometida a rigurosos formalismos o términos sacramentales, sí ha exigido un mínimo de diligencia del afectado, en el sentido de indicar por lo menos las circunstancias que permitan al juzgador comprobar su configuración, punto sobre el cual el actor en el presente caso guardó silencio.

 

Por otra parte, el afectado contaba con la posibilidad, hasta antes de la celebración del contrato, de interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 87, inciso 2, del C.C.A., acompañada de la solicitud de suspensión provisional, de conformidad con los artículos 152 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, para controvertir los actos previos, como el de adjudicación y obtener la protección inmediata que reclama,^[15] acción instaurable dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del acto previo. Una vez celebrado el contrato, los actos previos no son demandables de forma separada o independiente, sino como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, a través de la acción contractual prevista en el inciso 1 del artículo 87 del C.C.A., cuyo término de caducidad es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (art. 136-10 del C.C.A.).

 

En este sentido, la Corte ha precisado que los actos administrativos proferidos en desarrollo de un proceso licitatorio, como lo es, el acto que adjudica una licitación, deben ser controvertidos a través de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico, las cuales resultan idóneas y suficientes para otorgar una protección integral y eficaz a los derechos comprometidos, siempre que no se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual además de ser personal, exige su demostración de manera concreta, específica y con repercusiones sobre los derechos fundamentales, para permitir conceder el amparo tutelar de manera transitoria, aun a pesar de tener la posibilidad de solicitar -en el trámite de las citadas acciones- la suspensión provisional de los actos administrativos.^[16]

 

Se tiene entonces que la tutela de la referencia es improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y porque el demandante no probó la inminencia de un perjuicio irremediable. Por tal razón, debe ser revocada la decisión del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy (Putumayo) que con fundamento en la existencia de un perjuicio irremediable, revocó la sentencia de primera instancia y confirió al actor un término de cuatro (4) meses para instaurar las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lapso de tiempo que por lo anteriormente citado, no puede desconocer los términos de caducidad previstos para las respectivas acciones en el Código Contencioso Administrativo.

 

IV.    DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, 

 

RESUELVE:

 

Primero.-  REVOCAR la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2009 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy, Putumayo, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

 

Segundo.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2009, por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Francisco, Putumayo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

Tercero.- El desacato a lo ordenado en esta providencia, se sancionará de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cuarto.- LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

 

 

 

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

(T-309/2010)