Sentencia T-314/10

 

OBLIGACIONES EXIGIBLES A EMPRESAS PROMOTORAS DE SERVICIOS DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO EN LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS EXCLUIDOS DEL POS-S/ ENTES TERRITORIALES RESPONSABLES DE LA ATENCION MEDICA A LA POBLACION SUBSIDIADA

 

ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SERVICIO DE SALUD NECESARIO PARA MEJORAR CALIDAD DE VIDA A PESAR DE ESTAR EXCLUIDO DEL POS-S-Reiteración de jurisprudencia

 

Considera la Sala que en el presente caso la afectación de la salud del accionante guarda una especial relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, pues la patología que sufre, indiscutiblemente no le permite llevar su vida en condiciones esperadas de normalidad. Así mismo, la práctica del examen se requiere para determinar, por una parte, el funcionamiento de los órganos comprometidos y, por otra, el tratamiento médico o quirúrgico a seguir. En este orden de ideas, para la Sala es claro que en este caso se encuentra vulnerado su derecho a la salud y, además, su derecho a vivir en condiciones dignas toda vez que el tratamiento adecuado sobre la enfermedad que padece el accionante le permitirá a éste disfrutar de una mejor calidad de vida, lo que constituye presupuesto para el ejercicio de las plenas facultades vitales, y el mejoramiento del goce de su existencia. Por lo anterior, considera la Sala que es procedente la presente acción de tutela y deben ampararse sus derechos. Considera la Sala necesario ordenar a la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda, que preste la atención que requiere el accionante, pues las ARS tienen la responsabilidad de garantizar de manera preferente y especial la atención de sus afiliados, así el procedimiento requerido o el medicamento solicitado se encuentre excluido del P.O.S. subsidiado.

 

Referencia: expediente T-2.383.838

 

Acción de Tutela instaurada por Javer de Jesús Rendón Agudelo, contra el Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia, Risaralda.

 

 

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

 

 

 

Bogotá D.C.,  tres (3) de mayo de dos mil diez (2010).

 

 

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside - Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

En la revisión del fallo de tutela adoptado por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Virginia, Risaralda, fechado el 28 de julio de 2009, mediante el cual se niega el amparo solicitado por el señor Javer de Jesús Rendón Agudelo.

 

 

1.                ANTECEDENTES

 

 

1.1.         SOLICITUD

 

El peticionario solicita al juez de tutela, proteger sus derechos fundamentales, y ordenar a la entidad accionada autorizar el servicio y tratamiento médico integral para la atención de su patología.

 

1.2.         HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO

 

1.2.1    El señor Javer de Jesús Rendón Agudelo, es beneficiario del régimen subsidiado SISBEN, con diagnóstico de “…PACIENTE CON PRESENCIA DE EDEMA PERSISTENTE EN PREPUCIO CON VARIAS ABERTURAS Y SALIDA DE MATERIAL SANGUINOPURULENTO.” Debido a esto, se le ordenó una valoración urgente con el urólogo y realización de un tratamiento.

 

1.2.2    El accionante sostiene, que al presentar la orden para la autorización, ésta le fue negada con el argumento de que no lo cubría el SISBEN.

 

1.2.3    Dice, que ante el estado precario de salud, acudió a la Liga Contra el Cáncer para que lo examinara un urólogo particular, quien determinó que el paciente presentó “Prepucio redundantefimosis y parafimosis”, relacionado con tumor maligno del cuerpo del pene, y se le ordenó una biopsia de pene y prepuciotomía.

 

1.2.4    Afirma, que es una persona de escasos recursos y no puede costear el procedimiento indicado por la Liga Contra el Cáncer, ya que ésta no la cubre el Sisben, y por ello se está afectando su calidad de vida, su estado de salud empeora y los dolores son insoportables.

 

1.2.5    Solicita se amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad y se ordene la autorización para la biopsia de pene y prepuciotomía, al igual que todos los demás exámenes y tratamientos que se deriven de la enfermedad que padece.

 

El Juzgado Promiscuo Municipal de La Virginia, Risaralda, admitió la solicitud de tutela el día 13 de julio de 2009, y requirió al Hospital San Pedro y San Pablo, para que se pronunciara sobre los hechos motivos de la demanda de tutela.

 

1.3.         CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA

 

El Gerente del Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia, Risaralda, pidió exonerar a la entidad que representa de toda responsabilidad, manifestando lo siguiente:

 

·                   Que la ESE Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia Risaralda, no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, por cuanto ésta presta el servicio de salud que la ARS contrata con la ESE, contenido en el Plan Obligatorio de Salud-POS.

 

·                   Para el presente caso, el accionante debe tramitar la solicitud de autorización de exámenes, servicios y/o medicamentos que requiera a su  EPS o, en su defecto, a la Secretaría de Salud del Departamento, por cuanto éstos están por fuera del POS.

 

·                   Así, la Secretaría de Salud Departamental debe autorizar los servicios y contratará con un instituto especializado, dado que el Hospital que representa no posee esa especialidad.

 

·                   Por la anterior razón, la ESE hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia Risaralda, no es competente para autorizar los servicios que requiere el señor Javer de Jesús Rendón Agudelo, por lo tanto solicita se le exonere de responsabilidad.

 

1.4.         DECISIÓN JUDICIAL ÚNICA DE INSTANCIA

 

El Juzgado Promiscuo Municipal de La Virginia, Risaralda, en fallo del 28 de julio de 2009, negó el amparo solicitado por el señor Javer de Jesús Rendón Agudelo.

 

1.4.1.   Consideraciones del juzgado

 

El Juez de Tutela, dentro del análisis que hace de los hechos precisó:

 

“En el caso que se estudia se puede observar que la E.S.E. HOSPITAL SAN PEDRO Y SAN PABLO no está vulnerando derecho alguno del accionante ya que es ella la encargada de prestar los servicios ordenados y contratados por la E.P.S. o A.R.S. y en este caso al momento de contratar con la A.R.S. no está dentro del portafolio de servicios el procedimiento requerido por el accionante; debe entonces éste proceder a dirigir la tutela contra el SISBEN, quien es el encargado de ordenar todos y cada uno de los procedimientos que requiera y remitirlo con la E.S.E. que tenga la especialidad que necesita para recuperar su salud.”

 

1.5.         PRUEBAS DOCUMENTALES

 

En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas:

 

1.5.1    Carné del Sisben No. 0000422701104, del 14 de octubre de 2008.

 

1.5.2    Fotocopia de la cédula de ciudadanía

 

1.5.3    Historia clínica expedida por el Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia, Risaralda, fechadas del 15 de mayo de 2009 y 11 de agosto de 2009.

 

1.5.4    Copia del diagnóstico expedido por la Liga Contra el Cáncer, de fecha 2 de agosto de 2009.

 

1.6.         SOLICITUD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional con el fin de clarificar los hechos y la situación particular, ordenó mediante Auto del 1 de febrero de 2010, la suspensión de términos del proceso y solicitó las siguientes pruebas:

 

1.6.1.  Solicitó a la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda para que se pronuncie sobre el caso denunciado por el señor Javer de Jesús Rendón Agudelo.

 

1.6.2.  Solicitó a la Liga Contra el Cáncer Seccional Risaralda, para que informe lo concerniente al tratamiento realizado al señor Javer de Jesús Rendón Agudelo, en particular: a) los tratamientos y exámenes practicados en esa institución; b) el costo total del tratamiento y lo asumido por el accionante; y, d) qué tratamientos y/o procedimientos adicionales requiere.

 

1.6.3.  Mediante escrito del 11 de febrero de 2010, la Liga Contra el Cáncer Seccional Risaralda, informa que el señor Javer de Jesús Rendón Agudelo, fue atendido en las siguientes fechas:

 

·                   Por consulta urología, el 2 de julio de 2009, canceló el valor de    $38.000.oo.

·                   Por lectura de patología, el 13 de agosto de 2009, canceló el valor de $67.500.oo.

·                   Por lectura de patología, el 24 de agosto de 2009, canceló el valor de $67.500.oo.

·                   Por consulta urología, el 14 de enero de 2010, canceló el valor de $38.000.oo. Se anexó copia.

·                   Reporte de la cistoscopia practicada el 15 de enero de 2010. Se anexó copia.

·                   En consulta de urología de control, el 4 de febrero de 2010, el médico especialista tratante diagnostica “TUMOR MALIGNO DEL CUERPO DEL PENE” y registra en el campo de “OBSERVACIONES: Cita en una semana para calibración uretral. Remito a Bogotá a cuarto nivel para valorar posibilidad de reconstrucción de pene y/o alargamiento, pues el muñón no le permite la penetración.” Se anexó copia.

 

1.6.4.  Mediante escrito de la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda, informa que la entidad no fue enterada con anterioridad de la situación particular del señor Rendón, y que revisada la base de datos, no se encontró solicitud alguna a nombre del accionante; por ello se infiere que la atención integral la ha debido recibir a través de la red pública en la forma como lo tiene previsto el ente departamental para atender la población no asegurada y sin capacidad de pago, más conocida como vinculada, calidad que sigue ostentando el accionante.

 

 

2.           CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

2.1.    COMPETENCIA

 

Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

 

2.2.         EL PROBLEMA JURÍDICO

 

Para decidir sobre el caso expuesto, corresponde a la Sala analizar en esta oportunidad, si de acuerdo con los hechos narrados es viable la solicitud de amparo que presenta una persona vinculada al régimen subsidiado, que requiere atención médica y tratamientos sobre la patología que padece y que no está incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado? Y ¿Si se vulneraron los derechos fundamentales del demandante, al no autorizar la valoración urgente con el urólogo y la realización del procedimiento ordenado por su médico tratante?

 

Para determinar estos cuestionamientos la Sala de Revisión examinará los siguientes asuntos: i) obligaciones exigibles a las empresas promotoras de servicios de salud del Régimen Subsidiado en la prestación de los servicios excluidos del POS-S, y los entes territoriales responsables de la atención médica a la población subsidiada; ii) la procedencia de la acción de tutela para ordenar el servicio de salud necesario para mejorar la calidad de vida de una persona, a pesar de estar excluido del POS-S; y iii) se examinará el caso concreto.

 

2.2.1.  Obligaciones exigibles a las empresas promotoras de servicios de salud del Régimen Subsidiado en la prestación de los servicios excluidos del POS-S, y los entes territoriales responsables de la atención médica a la población subsidiada.

 

El artículo 48 de la Constitución Política indica, que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

 

La Corte ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble connotación: derecho y servicio público[1], precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[2]

 

En aplicación de los mencionados principios, se estableció el régimen subsidiado, constituido con el fin de satisfacer el derecho a la salud de la población “más pobre y vulnerable del país”, mediante el pago por parte del Estado “de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad…”[3]

 

De igual manera, señaló como regla rectora del Sistema que “La afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago.”[4]

 

Precisa así mismo, los tipos de participantes en el servicio: unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado, cada uno con características propias y sobre los cuales la Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades[5], y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Al primer tipo pertenece la población con capacidad contributiva y sus beneficiarios, administrado a través de las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.)[6]. Al segundo, y en aplicación del principio de solidaridad, se afilia la población sin capacidad contributiva; este régimen es administrado por las EPS-S. Y por último, pertenece también al Régimen de Seguridad Social la población simplemente “vinculada”, condición temporal sólo pueden vincularse al régimen subsidiado, el cual está destinado a cubrir a la población pobre y vulnerable y, a sus grupos familiares que no tengan capacidad de cotizar; su administración está confiada a las direcciones locales, distritales y departamentales de salud.[7]

 

En efecto, debe precisarse que las entidades encargadas de garantizar tal derecho a la población pobre y vulnerable, están obligadas a permitir el acceso a los servicios de salud de todas las personas que lo requieran. En ese sentido, el artículo 43.2 de la Ley 715 de 2001, señala que es competencia de los departamentos, entre otras: “Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.”   

 

En virtud de ello, igualmente ha considerado la Corte que el compromiso del Estado con la prestación de los servicios médico asistenciales que demandan las personas que requieren atención en salud, a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir dignamente y que no cuentan con los recursos para tal fin, no está sujeto a las restricciones que imponen los Planes Obligatorios.  Por tal razón, si una persona bajo estas circunstancias demanda la atención idónea y oportuna, o requiere de un tratamiento, procedimiento, cirugía o medicamento, excluidos del Plan Obligatorio que rige su vinculación, debe ser atendido por la entidad que le preste el servicio, la cual puede exigir el reintegro de los gastos en que incurra en cumplimiento de lo anterior.^[8]

 

Se infiere entonces que la anterior responsabilidad por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud cobra aún más importancia cuando se trata de una persona afiliada al régimen de seguridad social subsidiado, pues, según se estableció en la Sentencia T-541 de 2003, MP. Jaime Araujo Rentaría, “por su misma condición de debilidad manifiesta se encuentren en desventaja respecto de aquellas que pertenecen al régimen contributivo, quienes tienen más posibilidad de costear con sus propios recursos los procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos del P.O.S.”

 

En varias oportunidades la Corte ha reiterado que, de conformidad con lo normado en el artículo 4º del Acuerdo No. 72 de 1997 del CNSSS, y en armonía con lo previsto en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, los beneficiarios del régimen subsidiado de salud que requieran servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y no tengan capacidad de pago, podrán acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, que tendrán la obligación de atenderlos, caso en el cual las instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.[9]

 

Así mismo, esta Corporación ha considerado que el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las A.R.S. de toda responsabilidad respecto de la atención de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, bajo el argumento de que el procedimiento requerido no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios que rigen la prestación del servicio, porque aunque la actividad no esté incluida en el Plan y determinadas acciones y procedimientos no les corresponda adelantarlos directamente, el afectado sigue siendo su afiliado y por ende su recuperación se encuentra bajo su cuidado y responsabilidad.[10]

 

Con fundamento en lo anterior, la Corte ha sostenido que dependiendo de las particularidades del caso y el grado de afectación al derecho a la salud en condiciones dignas, en los eventos en los cuales las ARS no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas, prestar determinados servicios médicos o suministrar medicamentos, por no estar incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor puede llevarse a cabo de dos maneras[11]:

 

“i) mediante la orden a la ARS para que realice la intervención, preste el servicio o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, o ii) mediante la orden a la ARS de que coordine la atención del usuario con las entidades públicas o las privadas con las que el Estado tenga contrato. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud: con recursos del citado fondo o con los del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto”.[12]

 

En síntesis, cuando la prestación del servicio que se requiere se encuentra excluido  en el POS-S, la protección constitucional del derecho a la salud, puede llevarse a cabo a través de las alternativas mencionadas.

 

Conforme a lo expuesto, frente a la complejidad de la reglamentación de protección de seguridad social en salud, dentro del régimen subsidiado y vinculado, son las entidades de carácter administrativo las encargadas de  coordinar la clasificación de la población en el SISBEN, y las encargadas de autorizar los servicios con recursos a la oferta, y las que prestan los servicios médicos (EPSS), por ello es importante que éstas asuman un papel pedagógico para facilitar la utilización de servicios del mencionado régimen por parte de los habitantes.

 

Concluyendo lo anterior relacionado al funcionamiento de las EPS del Régimen Subsidiado y su responsabilidad en la prestación de los servicios médicos requeridos por sus afiliados, esta Corte ha indicado que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, las direcciones de salud territoriales suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud, quienes a su vez, afiliarán a los beneficiarios del subsidio, y prestarán directa o indirectamente los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – POS-S, para lo cual deberán asumir un papel pedagógico con el fin de que los afiliados conozcan los procedimientos para acceder a estos beneficios.

 

2.2.2.  Procedencia de la acción de tutela para ordenar el servicio de salud necesario para mejorar la calidad de vida de una persona, a pesar de estar excluido del POS-S.  Reiteración de Jurisprudencia.

 

Uno de los componentes del derecho a la salud, es el acceso a la seguridad social consagrado en el articulo 48 de la Carta Política; bajo estas directrices, esta disposición define la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.

 

En desarrollo de este mandato constitucional, el legislador reglamentó a través de la expedición de la Ley 100 de 1993, el sistema de seguridad social “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, con el fin de configurar entre otros, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así mismo desarrollar sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal[13], basada en dos regímenes -contributivo y subsidiado- bajo la dirección general del Estado.

 

En concordancia con la norma constitucional, se puede consultar el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, según el cual, “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” En el mismo sentido, se encuentra la Observación No 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud. “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.”

 

Ahora bien, es preciso determinar si la salud, como bien jurídico amparado por el texto constitucional y los tratados internacionales, lo cual permite su configuración como derecho fundamental autónomo, permite a su vez, la posibilidad de demandar su satisfacción por vía de tutela.

 

Para abordar lo anterior, inicialmente debemos tratar el tema de la naturaleza jurídica del derecho a la salud y su protección a través del amparo, el cual ha pasado por varias etapas jurisprudenciales.

 

En efecto, esta Corporación ha señalado que la protección del derecho a la salud no es una pretensión que resulte prima facie procedente por vía de tutela. Sin embargo, desde sus más tempranos pronunciamientos, tal consideración ha sido matizada con el objetivo de brindar una efectiva protección de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados cuando se trata de problemas relacionados con la salud de los ciudadanos.

 

Así, por un amplio período, la Corte Constitucional sostuvo que el derecho a la salud en sí mismo, no ostentaba el carácter de fundamental, y que únicamente en casos excepcionales era viable su protección, cuando en su vulneración se desconocen otras garantías de carácter fundamental, como la vida, y la integridad física.

 

En este punto resulta oportuno volver sobre lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia SU-819 del 20 de octubre de 1999[14], en la cual fue señalada la vocación de transmutación que caracteriza a la totalidad de los derechos sociales, categoría dentro de la que se inscribe el derecho a la salud, en virtud de la cual se reconoce que, en la medida en que los órgano competentes llenan de contenido tales garantías, éstas abandonan el campo aparentemente indeterminado que dificulta su judicialización para convertirse, entonces, en verdaderos derechos subjetivos cuya protección puede solicitarse, entre otras instancias, ante los estrados judiciales.

 

Igualmente, la Corte mediante sentencia T-941 del 24 de julio de 2000[15], se pronunció en la siguiente forma:

 

“Si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental, sí puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar este último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad.  De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente, en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas”.[16]

 

Así las cosas, no era necesario que la vida de la persona corriera peligro, pues, bastaba con que la afectación de su derecho a la salud le impidiera el desarrollo normal de sus actividades diarias, así como el despliegue de sus facultades corporales y  espirituales.[17] 

 

De otro lado, la Corte estableció en sentencia T-227 del 17 de marzo de  2003[18], que el catálogo de derechos fundamentales comprendidos en el texto constitucional, no constituye un listado cerrado que impida el reconocimiento de garantías iusfundamentales diferentes, pues, una conclusión en contrario no sólo perdería de vista la dinámica vital de las sociedades a la cual la jurisprudencia siempre debe estar volcada en busca de la más alta realización de la libertad y la dignidad humana, sino que se opondría a lo establecido en el artículo 94 superior.

 

Dando aplicación a esta disposición, la Corte concluyó en la providencia en comento que el juez de constitucionalidad cuenta con un instrumento adicional a la obligatoria consulta de la Constitución y los referidos tratados para establecer la naturaleza fundamental de un determinado derecho, cuya aplicación demanda un examen dirigido a la confirmación de dos criterios: (i) en primer lugar, se debe establecer que el derecho bajo análisis se encuentre orientado a la realización del principio de la dignidad humana. (ii) En segundo término, el juez se encuentra llamado a definir si dicha garantía se puede traducir a un derecho subjetivo, lo cual supone examinar si en el caso concreto existe una prestación definida y, a su vez, si se encuentran determinados los sujetos de aquélla.

 

Igualmente, la Corte mediante Sentencia T-1048 del 31 de octubre de 2003[19], explicó lo siguiente:

 

“el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad”. [20]

 

Al respecto, en la sentencia T-573 del 27 de mayo de 2005[21] la Corporación indicó:

 

“Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida. (…) Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental. (…)

 

Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales. (…)

 

De esta manera y en aras de proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, en varias ocasiones[22], ésta Corte se ha pronunciado sobre el derecho a la prestación igualitaria, universal, continua, permanente y sin interrupciones, de los servicios de atención médica y de recuperación de la salud.”

 

Importa destacar aquí lo establecido por esta Corporación en sentencia T-1041 del 5 de diciembre de 2006[23]:

 

 “Ahora bien, el contenido del derecho fundamental a la salud no se agota en las prestaciones establecidas en estos planes, sino que incorpora aquellas obligaciones que, de acuerdo a la observación general 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, son de inmediato cumplimiento por parte de los Estados por el hecho de haber ratificado el Pacto Internacional. En ese sentido, el Estado Colombiano tiene la obligación de (i) ofrecer los servicios de salud sin discriminación de ningún tipo, (ii) adoptar medidas para la realización del artículo 12 del Pacto, y (iii) abstenerse de acoger medidas regresivas que limiten el margen de protección del derecho a la salud. En este último evento, en caso de restringir el espectro de protección, el Estado debe ofrecer una justificación suficiente que de cuenta de las medidas alternativas adoptadas, las cuales deben asegurar la satisfacción del resto de derechos consagrados en el tratado con base en la “plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte”

 

Ahora bien, en sentencia C-463 del 14 de mayo de 2008[24] ésta Sala señaló acerca de los principios y el carácter fundamental del derecho a la salud lo siguiente:

 

“… La naturaleza constitucional del derecho a la seguridad social en salud junto con los principios que la informan ha llevado a esta Corte a reconocer el carácter fundamental del derecho a la salud.

 

(…)

 

En virtud del entendimiento del derecho a la salud como un derecho constitucional con vocación de universalidad y por tanto de fundamentabilidad, esta Corte en su jurisprudencia, ha resaltado la importancia que adquiere la protección del derecho fundamental a la salud en el marco del estado social de derecho, en cuanto afecta directamente la calidad de vida[25].

 

Aunque de manera reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud eventualmente puede adquirir el estatus de derecho fundamental autónomo[26] y por conexidad[27], de forma progresiva la jurisprudencia constitucional ha reconocido su carácter de derecho fundamental considerado en sí mismo[28].”

 

Y por último, recientemente en sentencia T-760 del 31 de julio de 2008[29], esta Corporación ha ampliado su posición, reconociendo el carácter de fundamental y autónomo del derecho a la salud. Ha dicho la Corte:

 

"Siguiendo esta línea jurisprudencial, entre otras consideraciones, la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presente un déficit de protección constitucionalmente inadmisible. (…) En este caso resolvió reiterar la decisión jurisprudencial de reconocer “(…) que el derecho a la salud es, autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garantía de protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura.”^[30]

 

En este orden de ideas, tenemos que las disposiciones legales y reglamentarias que dan alcance a las obligaciones que en materia de salud, el Estado y, el Sistema de seguridad social han adquirido, están definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, y cuya responsabilidad se encuentra en cabeza de las entidades que conforman el Sistema.

 

Ahora bien, en aquellas hipótesis en las cuales el tipo de dolencia o el procedimiento o medicamento no se encuentra incluido en los mencionados listados de los planes obligatorios, el compromiso del Estado con la prestación del servicio que demandan las personas que requieren atención en salud a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir dignamente y que no cuenten con los recursos para tal fin, no está sujeto a las restricciones que éstos imponen.

 

En efecto, el juez de tutela está llamado a hacer una valoración de la dimensión de la vulneración de la salud cuya protección no ha sido considerada por los aludidos planes. En ello, el juez no solo debe atender la afectación sino que, adicionalmente, debe atender otros criterios, como la situación económica del paciente, la posibilidad de ofrecer un sucedáneo del medicamento o procedimiento, entre otros, con el objetivo de determinar si es necesario emitir una orden de amparo, pues en estos casos excepcionales, según la normatividad de seguridad social, corresponde a la persona asumir el costo de tales servicios.

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la salud, rebasa las divisiones formales que prescriben la exclusión de algunos tratamientos y medicamentos de los planes obligatorios de salud, cuando esto es el fundamento para su no reconocimiento [31], y de ello se derive que:

 

“(i) la falta del servicio médico vulnera o ame­naza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.[32]” [T-1022 de 2005]. El anterior criterio ha sido utilizado por esta Corporación indistintamente, se trate del régimen contributivo[33] o del régimen subsidiado[34]”.

 

En resumen, la jurisprudencia ha hecho énfasis en la estructuración de la salud como un derecho constitucionalmente autónomo, el cual, en la medida en que se encuentra orientado a la realización del principio de la dignidad humana y se configura como un derecho subjetivo, allana el camino hacia la posibilidad de demandar su cumplimiento por vía de tutela.

 

Igualmente, la Corte ha reiterado que para ordenar la prestación del servicio de salud excluido del POS, se deben atender ciertos criterios relacionados con el derecho a la salud, el cual rebasa las divisiones formales que prescriben la exclusión de algunos tratamientos y medicamentos de los planes obligatorios de salud.

 

Con fundamento en las consideraciones precedentes, procede esta Sala de Revisión a resolver la petición de amparo interpuesta por el señor Javer de Jesús Rendón Agudelo.

 

2.2.3.  Consideraciones sobre el caso concreto.

 

EL señor Javer de Jesús Rendón Agudelo presentó acción de tutela contra  el Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia, Risaralda, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, presuntamente vulnerados al negársele la práctica de los exámenes de patología ordenados por el urólogo y del tratamiento que requería su enfermedad, por estar éstos por fuera del POS-S.

 

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se observa que la Historia Clínica del Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia Risaralda, de fecha del 11 de julio de 2009, da constancia del siguiente hallazgo: “PACIENTE CON PRESENCIA DE EDEMA PERSISTENTE EN PREPUCIO CON VARIAS ABERTURAS Y SALIDA DE MATERIAL SANGUINOPURULENTO. HA RECIBIDO MANEJO PREVIO CON MEDICACION SIN RESPUESTA FAVORABLE. RECIBIO VALORACION PREVIA POR UROLOGÍA QUIEN REFIERE DEBE REALIZARSE BIOPSIA DE PREPUCIO Y PREPUCIECTOMIA A FIN DE DESCARTAR POSIBLE CANCER.” Seguido, el Plan de Manejo dice: “VALORACIÓN URGENTE POR UROLOGÍA Y REALIZACIÓN DE PROCEDIMIENTOS A FIN DE DEFINIR CONDUCTA INMEDIATA EN EL PACIENTE.”

 

Debido a la gravedad de su enfermedad, el accionante solicitó al Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia Risaralda, orden para la realización de los exámenes allí recomendados.

 

Al examinar el expediente no se encuentra respuesta de la entidad accionada, y tan solo se cuenta con la afirmación que hace el accionante de la negativa en la práctica de los exámenes, por cuanto éstos no los cubría el SISBEN.

 

Ahora bien, como se encuentra en el expediente que el peticionario pertenece al régimen subsidiado SISBEN, procederá entonces la Sala a analizar las circunstancias fácticas que determinarán la entidad responsable para atender los servicios no contemplados en el POS-S, de conformidad con las alternativas planteadas en la presente Sentencia.

 

En el caso objeto de estudio se observa que el Hospital San Pedro y San Pablo le negó el servicio al accionante, bajo el argumento de no estar contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado-POSS, y porque, a su juicio, la obligación de practicarle el examen de biopsia de prepucio y prepuciectomia, de conformidad con el artículo 4º del Acuerdo 72 de 1997 del CNSSS, le corresponde a la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda.

 

A su vez, la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda, indicó que una vez revisada la base de datos de esta entidad, se pudo constatar que el accionante no se ha acercado a solicitarle el servicio médico que requiere y que tan pronto solicite sus servicios, adelantará las gestiones necesarias tendientes a garantizar el derecho a la salud del accionante. 

 

Como se indicó en líneas precedentes, de conformidad con lo normado en el artículo 4º del Acuerdo No. 72 de 1997 del CNSSS, y en armonía con lo previsto en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, los beneficiarios del régimen subsidiado de salud que requieran servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y no tengan capacidad de pago, podrán acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales tendrán la obligación de atenderlos de conformidad con su capacidad de oferta, caso en el cual las instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.

 

De lo anterior se deduce que las labores de orientación que las A.R.S. y  las E.S.E. realizan a los usuarios relacionadas con la información de los trámites y las entidades a las cuales deben dirigirse para obtener las autorizaciones para los servicios no contemplados en el POS-S, no han sido suficientes para garantizar la prestación efectiva del servicio, pues como se observa del caso en estudio, la Secretaría de Salud del departamento de Risaralda, al no encontrar solicitud a nombre del accionante, infiere que la atención ha sido prestada a través de la red pública.

 

Como quiera que el señor Javer de Jesús Rendón Agudelo por falta de información no le fuera autorizado el examen y tratamiento que requería en forma urgente y ante su precario estado de salud, acudió a la Liga Contra el Cáncer Seccional Risaralda, para que lo examinara un urólogo particular.

 

Según el escrito recibido por la Liga Contra el Cáncer Seccional Risaralda el día 11 de febrero del presente año, informó que en agosto de 2009 al paciente se le realizaron los exámenes de patología y cistoscopia, y posteriormente, en consulta de urología el médico tratante le diagnosticó “TUMOR MALIGNO DEL CUERPO DEL PENE” y registra en el campo de “OBSERVACIONES: Cita en una semana para calibración uretral. Remito a Bogotá a cuarto nivel para valorar posibilidad de reconstrucción de pene y/o alargamiento, pues el muñón no le permite la penetración.”

 

Considera la Sala que en el presente caso la afectación de la salud del accionante guarda una especial relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, pues la patología que sufre, indiscutiblemente no le permite llevar su vida en condiciones esperadas de normalidad. Así mismo, la práctica del examen se requiere para determinar, por una parte, el funcionamiento de los órganos comprometidos y, por otra, el tratamiento médico o quirúrgico a seguir.

 

En este orden de ideas, para la Sala es claro que en este caso se encuentra vulnerado su derecho a la salud y, además, su derecho a vivir en condiciones dignas toda vez que el tratamiento adecuado sobre la enfermedad que padece el accionante le permitirá a éste disfrutar de una mejor calidad de vida, lo que constituye presupuesto para el ejercicio de las plenas facultades vitales, y el mejoramiento del goce de su existencia. Por lo anterior, considera la Sala que es procedente la presente acción de tutela y deben ampararse sus derechos.

 

Así entonces, dadas las características particulares que rodean este caso, en la medida que se trata de una persona que viene sufriendo de un tumor maligno que afecta directamente a la dignidad humana, y que a pesar de haber sido sometida a controles por parte de una entidad particular, su problema de salud no mejora, estima la Corte que la protección efectiva de sus derechos se logra por medio de una orden concreta orientada a que se le practiquen oportunamente los exámenes y tratamientos que requiere la patología que padece con la entidad que de manera más eficiente asegure la prestación del servicio y que le permita ejercer el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

 

Ahora bien, de las pruebas que reposan en el expediente se puede establecer que el Hospital San Pedro y San Pablo ha manifestado que no posee la especialidad que requiere el accionante, la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda, podrá autorizar para que a través de un instituto especializado se le preste de manera eficiente el servicio médico, exámenes y/o medicamentos que requiere el peticionario para recuperar su salud.

 

Así pues, considera la Sala necesario ordenar a la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda, que preste la atención que requiere el señor Javer de Jesús Rendón Agudelo, pues como se explicó, las ARS tienen la responsabilidad de garantizar de manera preferente y especial la atención de sus afiliados, así el procedimiento requerido o el medicamento solicitado se encuentre excluido del P.O.S. subsidiado.

 

 

3.                DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del veintiocho (28) de julio de 2009, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de la Virginia, Risaralda, y en su lugar CONCEDER la tutela y amparar los derechos a la salud y a la vida digna del señor Javer de Jesús Rendón Agudelo.

 

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, autorice la prepuciotomía y reconstrucción de pene al señor Javer de Jesús Rendón Agudelo, en una institución especializada con la cual tenga contrato el Departamento.

 

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda, para que dentro del mismo término, autorice los demás exámenes y suministre tratamiento integral del POS-S y no POS-S que requiera el señor Javer de Jesús Rendón Agudelo, para tratar la patología que padece.

 

QUINTO: LEVANTAR la suspensión de términos para fallar el presente asunto, decretada por la Sala en auto del 1 de febrero de 2010.

 

SEXTO: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, cópiese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

 

 

 

 

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General