Sentencia T-381/10

 

PENSION DE INVALIDEZ Y ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO-Procedencia excepcional

 

REQUISITO DE FIDELIDAD PARA ACCEDER A PENSION DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN

 

 

Referencia: expediente T-2553212.

 

Acción de tutela instaurada mediante apoderada por Tilcia Cristancho Solano contra el Instituto de Seguros Sociales, ISS, Seccional Santander.

 

Procedencia: Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga.

 

Magistrado Ponente:

Dr. NILSON PINILLA PINILLA.

 

Bogotá D. C., veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010).

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

en la revisión del fallo adoptado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela promovida mediante apoderada por Tilcia Cristancho Solano, contra el Instituto de Seguros Sociales, ISS, Seccional Santander.

 

El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 y fue escogido para su revisión en la Sala Segunda de Selección de esta corporación, en febrero 26 de 2010.

 

I. ANTECEDENTES

 

A. Hechos y narración efectuada en la demanda.

 

1. La señora Tilcia Cristancho Solano de 60 años de edad, acudió en mayo 4 de 2009 al ISS, con el fin de solicitar el reconocimiento de su pensión de invalidez, “al acreditar más del 50% de pérdida de la capacidad laboral, y más de 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez” (f. 7 cd. inicial).

 

2. No obstante, la entidad demandada mediante Resolución N° 6799 de julio 28 de 2009, negó su reconocimiento al estimar que “pese a tener una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 60%, y un total de 68 semanas dentro de los últimos 3 años, la misma no acreditaba el requisito de la fidelidad al Sistema General de Pensiones del 20%” (f. 6 ib.).

 

3. Indicó la accionante que el ISS decidió negar el derecho a la pensión de invalidez, “alegando el no cumplimiento del requisito de la fidelidad al sistema, sin tener en cuenta que el aparte legal que lo contemplaba, había sido declarado inexequible” (f. 7 ib.).

 

4. Agregó que “en la actualidad vive en una pieza, que debe pagar, y con un hijo que desde la fecha de su nacimiento es incapaz, toda vez que nació con síndrome de Down” (f. 7 ib.).

 

5. Por lo anterior, la actora solicitó la protección de sus derechos a la “seguridad social, en conexidad con el derecho a la salud y la vida en condiciones dignas” y que, por ende, se ordene al Instituto demandado “emitir la correspondiente resolución a través de la cual se le conceda la pensión de invalidez a partir de la fecha de estructuración de la invalidez” (f. 11 ib.).

 

B. Documento relevante que obra en el expediente.

 

Resolución N° 006799 de 2009, emitida por el ISS, donde consta que la Junta Regional de Calificación de Invalidez estableció que la señora Tilcia Cristancho Solano “presenta una pérdida de capacidad laboral del 60%, estructurada a partir del 27 de abril de 2009” (f. 5 ib.).

 

C. Respuesta del Instituto de Seguros Sociales, ISS.

 

La Jefe del Departamento de Pensiones, Seccional Santander, en octubre 13 de 2009, indicó que mediante la Resolución N° 9481 de octubre 9 de esa anualidad, dio respuesta al recurso de reposición presentado por la actora, donde comunicó la confirmación de la Resolución N° 006799 “toda vez que la asegurada no acredita el derecho a la pensión de invalidez, porque no cumple con uno de los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003” (f. 20 ib.).

 

Manifestó que no es aplicable la Sentencia C-428 de 2009 de la Corte Constitucional, que declaró “inexequible el requisito de fidelidad para la pensión de invalidez, a la fecha no ha sido suscrita por los Magistrados dado que sólo aparece en la Página de la Corte es un extracto y no todo el fallo de la misma por lo que no tiene aplicabilidad por el ISS” (f. 20 ib.).  

 

Finalmente informó que remitió el caso “a la Gerencia Seccional del ISS, con el fin de que den respuesta de fondo al recurso de apelación” (f. 20 ib.), y solicitó al juez negar “las pretensiones planteadas por el accionante, y por ende, absolver a la jefatura de Pensiones de la seccional Santander, dada la carencia de fundamentos legales y fácticos de la presente acción” (f. 21 ib.).   

 

D. Sentencia única de instancia.

 

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga, en octubre 15 de 2009, mediante providencia que no fue impugnada, negó el amparo al considerar que la señora Tilcia Cristancho Solano no acreditó “que se le esté causando un perjuicio irremediable, como sería el caso, por ejemplo de encontrarse afectado el mínimo vital, la salud o la vida, pues estas circunstancias no basta enunciarlas, sino deben ser probadas o demostradas por algún medio probatorio que así lo evidencie” (f. 27 ib.).

 

Adujo también que la accionante cuenta con la jurisdicción ordinaria laboral para hacer valer su pretensión y por “encontrarse aún en trámite el recurso de apelación contra la Resolución que negó la prestación económica, la acción de tutela no está llamada a prosperar” (f. 28 ib.).

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Primera. Competencia.

 

Esta corporación es competente para decidir el asunto de la referencia, en Sala de Revisión, al tenor de lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

                                                                           

Segunda. Lo que se debate.

 

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si los derechos de la señora Tilcia Cristancho Solano, han sido conculcados por el ISS, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, argumentando que la peticionaria no cumple con el requisito de fidelidad al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

 

Tercera. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

 

Antes de abordar el análisis del caso sometido a revisión, es importante recordar que conforme a reiterada jurisprudencia constitucional la acción de tutela resulta en principio improcedente para obtener el reconocimiento de pensiones, pues por un lado, la efectividad del derecho reclamado depende del cumplimiento de requisitos y condiciones señaladas en la ley y, por otro, si llega a existir controversia en esa materia, el interesado cuenta con los medios ordinarios de defensa judicial consagrados al efecto.

 

No obstante, de manera excepcional se acepta la viabilidad del amparo, si se establece que aquellos medios no son suficientes ni expeditos para evitar un perjuicio irremediable[1], resultando así el mecanismo constitucional idóneo para amparar a quien está inerme frente a la vulneración de un derecho que, además y en la situación fáctica particular, entra en conexidad con otros, como la vida, la integridad física, el trabajo y el mínimo vital.

 

Tal es el caso de la pensión de invalidez[2], cuando se acredita que efectivamente la negativa a su reconocimiento afecta la vida en condiciones dignas de una persona que, además, por su estado de incapacidad o por su edad, requiere especial protección y asistencia del Estado (arts. 46 y 47 Const.). En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional:

 

“La pensión de invalidez es un derecho de creación legal que deriva directamente de la Constitución (art. 25, 48 y 53), con el cual se ‘busca compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud, cuya característica fundamental es su condición de esenciales e irrenunciables’[3]. En este contexto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[4] ha señalado que este derecho, que en principio es subjetivo ordinario, puede adquirir el rango de fundamental sólo en el evento en que se encuentre directa e inmediatamente relacionado con derechos que ostenten el carácter de fundamentales. La Corte así lo explica:

 

‘El derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, o en su defecto de la indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone como deber el de garantizar a todos los habitantes ‘el derecho irrenunciable a la seguridad social.’ Se garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además la integridad física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además de la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la mitad de su capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar, y a la vez se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede volver a desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales.”[5]

 

La Corte ha profundizado sobre el carácter irrenunciable de la pensión de invalidez, su conexidad con otros derechos fundamentales y la atenuación, en esos casos, del principio de subsidiariedad de la acción de tutela[6]:

 

“El derecho a la pensión de invalidez por riesgo común.

 

El Sistema de Seguridad Social Integral creado a partir de la Ley 100 de 1993, como ha sido señalado en esta providencia, fundó un complejo sistema en el que se inscribe un amplio conjunto de prestaciones que dan alcance al derecho a la seguridad social. A su vez, esta Ley confió a determinadas instituciones el encargo de cumplir las prestaciones descritas en el sistema, entre las cuales se encuentra la pensión de invalidez por riesgo común[7].

 

Como fue precisado por esta Corporación en sentencia T-1128 de 2005, la pensión de invalidez es un derecho de contenido económico que proporciona a sus beneficiarios la facultad de exigir el pago de una prestación monetaria que tiene por objeto compensar la pérdida de capacidad laboral padecida por un trabajador, la cual ha tenido origen en la ocurrencia de un evento no profesional que ha producido una mengua superior al 50% de tal capacidad laboral.

…   …   …

 

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de exigir la satisfacción de este derecho por vía de tutela, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que resulta improcedente prima facie, debido a que el principio de subsidiariedad opone a esta pretensión la existencia de otros mecanismos judiciales diseñados por el ordenamiento jurídico, cuyo conocimiento ha sido confiado a la jurisdicción laboral.

 

Empero, en estos eventos el rigor del principio de subsidiariedad debe ser atemperado debido a que, según lo ha establecido el artículo 47 del texto constitucional, el Estado debe ofrecer a las personas que padecen disminuciones de orden físico, sensorial o síquico un tratamiento privilegiado, obligación en la cual se encuentra comprendido el deber de ofrecer a los discapacitados la ‘atención especializada que requieran’. En idéntico sentido, el artículo 13 superior consagra la obligación en cabeza del Estado de promover las condiciones que procuren una igualdad real y efectiva entre los ciudadanos, lo cual supone la adopción de ‘medidas a favor de grupos discriminados o marginados’. En consecuencia, la solución de este tipo de controversias debe llevarse a cabo con esmerada cautela y prontitud, en la medida en que se encuentran comprometidos los derechos de un sector de la población que se haya en condiciones de acentuada indefensión.

…   …   …

 

En conclusión, el juez de tutela debe considerar la especial situación de desamparo en que se encuentra la persona que realiza este tipo de solicitudes, pues, en principio, padece de una lesión que ha afectado su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%; tal circunstancia lleva a concluir que en la mayoría de estos casos la exigencia de agotamiento de los recursos judiciales ordinarios se torna desproporcionada y ofende la dignidad humana de estas personas, por lo que el rigor del principio de subsidiariedad debe ser matizado de cara a la urgencia de dar protección a sus derechos fundamentales.”

 

Por lo anterior, la entidad que niega la pensión de invalidez a quien teniendo derecho a ella padece además un perjuicio irremediable[8], queda sometida a la jurisdicción constitucional, por lo cual puede en consecuencia ser obligada por el juez de tutela a realizar el reconocimiento de dicha prestación conforme a los parámetros pertinentes, con el fin de hacer efectivos los derechos fundamentales conculcados.

 

Es evidente que en esa situación los medios ordinarios de defensa se revelan insuficientes para proteger los derechos del afectado, a quien además resultaría gravoso someter al trámite ordinario de procesos judiciales, por encontrarse en estado de debilidad manifiesta que lo hace merecedor de un tratamiento especial y distinto de parte del Estado (art. 13 Const.).

 

Atendiendo esas circunstancias, esta corporación ha concedido en múltiples oportunidades el amparo constitucional en forma definitiva[9], o transitoria[10], a quienes dependiendo de su situación particular resultan perjudicados con la negativa de reconocimiento de la pensión de invalidez, para lo cual ha flexibilizado la evaluación del perjuicio irremediable dado que en la mayoría de los casos analizados hay involucrados sujetos de especial protección que, carecen de medios para acceder a la administración de justicia en condiciones de igualdad. Al respecto, esta Corte ha expresado:

 

“… en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional, esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.” [11]

 

En suma, la persona a quien se niega la pensión de invalidez teniendo derecho a ella, puede acudir a la acción de tutela para impetrar su reconocimiento por parte de la entidad renuente, si además se halla ante un perjuicio irremediable que en su caso particular hace inoperante o muy tardío el medio ordinario de defensa judicial, situación que deberá ser evaluada de manera apropiada por el juez constitucional al momento de pronunciarse sobre el amparo, por tratarse de sujetos de especial protección.

 

Cuarta. Requisito de fidelidad para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común.

 

En el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, una persona se considera inválida, cuando pierde en un 50% o más su capacidad laboral, por accidente que no sea de origen profesional y no se haya causado de manera intencional[12].

 

La Corte Constitucional en sentencia C-428 de julio 1° de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo, estudió la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 860 de diciembre 26 de 2003, que reformó el artículo 39 de la Ley 100 de diciembre 23 de 1993. Esta norma establecía:

 

“Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:

 

Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

 

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

 

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos  tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

 

Parágrafo 1º Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

 

Parágrafo 2°. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.”

 

En esa oportunidad, la Corte resolvió declarar inexequible la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, al estimar que esa disposición:

 

“A pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido fidelidad, los afiliados de la tercera edad. En muchos casos, los afiliados de la tercera edad que padecen de discapacidad van a encontrarse con una barrera infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos ya no podrán cumplir el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de cotizar el 100% de los periodos restantes. Se aprecia la desprotección a la población incapacitada más vulnerable, como es la perteneciente a la tercera edad. Igualmente debe resaltarse que para “promover la cultura de la afiliación y evitar el fraude”, existen otras alternativas de tipo administrativo, que serían menos lesivas que obstaculizar el derecho de acceso a la pensión de jubilación por invalidez a cierto grupo de personas.”

 

En consecuencia, el requisito de fidelidad así concebido fue expulsado del ordenamiento jurídico, por resultar regresivo frente a los derechos del cotizante del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al no existir con anterioridad a la expedición de la Ley 860 de 2003.

 

Quinta. Caso concreto.

 

5.1. En el asunto analizado, se aprecia que la señora Tilcia Cristancho Solano solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez al ISS, al cumplir los requisitos necesarios para ser beneficiaria de esta prestación, debido a que cuenta con 68 semanas cotizadas en los tres últimos años, anteriores a la estructuración de la invalidez (abril 27 de 2009, conforme al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez), padeciendo pérdida de capacidad laboral del 60%. Sin embargo, la entidad demandada negó su reconocimiento argumentando que a pesar de cumplir con el porcentaje de incapacidad y el número de semanas, no acreditaba el requisito de fidelidad del 20% al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, presupuesto declarado inexequible por la Corte Constitucional en el 2009.

 

5.2. Atendiendo las circunstancias del caso, y dada la urgencia de protección a los derechos de la señora Tilcia Cristancho Solano, encontrarse en trámite el recurso de apelación (f. 20 cd. inicial) no conlleva negar el amparo solicitado, negativa que agravaría la situación de la discapacitada demandante y de su hijo, quien padece síndrome de Down, encontrándose ellos así en severas condiciones de indefensión y vulnerabilidad, con afectación del mínimo vital.

 

5.3. De lo expuesto en la motivación precedente, esta Sala de Revisión encuentra que, en el asunto analizado, la acción de tutela es el medio expedito para proteger los derechos a la seguridad social, a la salud y a la vida digna, como en efecto se dispondrá.

 

5.4. Por las razones expuestas y teniendo en cuenta que el único requisito alegado por la entidad demandada para negar el reconocimiento de la pensión de invalidez a la actora fue declarado inconstitucional, la Sala de Revisión revocará el fallo proferido en octubre 15 de 2009, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga, que negó la acción de tutela presentada, por medio de apoderada judicial, por la señora Tilcia Cristancho Solano, contra el Instituto de Seguros Sociales ISS, Seccional Santander.

 

En su lugar se concederá el amparo solicitado, disponiendo que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, el Instituto de Seguros Sociales, ISS, Seccional Santander, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, si no lo ha efectuado, expida la resolución de reconocimiento y empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez, desde abril 27 de 2009, fecha de estructuración de su incapacidad, a favor de la señora Tilcia Cristancho Solano.   

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero: REVOCAR el fallo proferido en octubre 15 de 2009, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga, que negó la acción de tutela presentada, por medio de apoderada judicial, por la señora Tilcia Cristancho Solano, contra el Instituto de Seguros Sociales ISS, Seccional Santander.

 

Segundo: En su lugar, se dispone CONCEDER la protección de los derechos a la seguridad social de la demandante, al igual que a la salud y a la vida digna de ella y de su hijo, ordenando que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, el Instituto de Seguros Sociales, ISS, Seccional Santander, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, si no lo ha efectuado, expida la resolución de reconocimiento y empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez, desde abril 27 de 2009, fecha de estructuración de su incapacidad, a favor del señora Tilcia Cristancho Solano.   

 

Tercero: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General