Sentencia T-454/10

 

DERECHOS DE LA POBLACION DESPLAZADA-Reiteración de jurisprudencia

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DESPLAZADA-Obligación del Estado de asegurar el goce efectivo de éste en cabeza de la población desplazada

 

Las personas que hayan sido víctimas del desplazamiento forzado serán afiliadas, sin perjuicio de su derecho a la libre escogencia, a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado del orden nacional, y recibirán la atención requerida en las Empresas Sociales del Estado ubicadas en el municipio de asentamiento, con la orientación del listado consignado en el POS-S. Todo lo anterior reafirma la concepción del Estado como el sujeto primariamente responsable de asegurar el goce, por parte de la población desplazada, de todos los derechos en su titularidad.

 

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES-Improcedencia de ésta por cuanto en el presente caso el accionante no demostró la existencia de la relación de trabajo

 

Referencia: expediente T-2558252

 

Acción de tutela instaurada Luís Alberto García Camargo contra Gedeones de Seguridad Ltda.

 

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

 

Bogotá, D.C.,  quince (15) de junio de dos mil diez (2010).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luís Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales  legales, ha proferido la siguiente.

 

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión del fallo emitido por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá dentro del proceso de tutela iniciado por Luís Alberto García Camargo en contra de Gedeones de Seguridad Ltda.

 

 

I.      ANTECEDENTES.

 

Hechos.

 

El actor, Luís Alberto García Camargo, reclama la tutela de sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital y los de sus menores hijos en contra de la sociedad Gedeones de Seguridad Ltda. con base en los hechos que serán relacionados sumariamente a continuación:

 

1.     A su llegada a la ciudad de Bogotá desplazado por causa de la violencia –“en mayo del año pasado”- el actor, quien se movilizó desde el municipio de Algeciras (Huila) con su familia compuesta por su compañera y cuatro hijos menores de edad -de 12, 6, 4 y 1 año, respectivamente-, suscribió un contrato de carácter verbal con la sociedad Gedeones de Seguridad Ltda. para ejercer el oficio de vigilante en conjuntos residenciales.[1]

 

2.     En actor expone que se acordó, en lo que a la prestación salarial respecta, el pago de una asignación equivalente a $671.000 más auxilio de transporte; en cuanto a las condiciones de la prestación del servicio, se fijó un horario repartido en 2 turnos, uno diurno –de 7 am. a 6 pm.- y uno nocturno –de 6 pm. a 7 am-, los cuales “serían tomados intercaladamente por semana.”[2]

 

3.     Después de haber laborado distintos conjuntos residenciales, el día 22 de agosto fue trasladado al conjunto ‘Reservados de Fontibón’. El día 21 de octubre, ante la celebración de una reunión del Consejo de Administración, le fue asignada la tarea de trasladar varias sillas al salón en el que ésta tendría lugar. Manifiesta que, al alzar un cúmulo de las mismas, sintió un dolor que provenía de la parte baja de su abdomen.

 

4.     En vista de que el dolor se prolongó durante una semana, en la noche del 29 de octubre se dirigió a Urgencias del Hospital de Kennedy, donde fue atendido en la madrugada siguiente. En ese momento se percató de que el empleador no lo había afiliado al sistema de seguridad en salud, por lo que se vio obligado a hacer uso de un carné que le habían entregado en las dependencias de la Secretaría de Gobierno “para acceder a los servicios de salud en razón de [nuestra] declaración como personas desplazadas (…)”[3].  Gracias a ello, fue atendido a costas del Fondo para Desplazados de la Alcaldía de Bogotá. Aquél día le fue diagnosticada una hernia inguinal para cuyo tratamiento, según informa, le fue prescrita una cirugía programada para el día 25 de noviembre. [4]

 

5.     De acuerdo con lo afirmado, ese mismo día se presentó ante uno de sus jefes, “el Sargento Ramón Reyes, quien [le] dijo que [se] fuera para que descansara, y mejor [se] presentara el viernes 30 por la mañana en la sede principal.”[5] De manera textual informa que “alleg[ó] copia de todos los papeles médicos en la mañana del sábado 31 de octubre, y después [le] llamaron al celular para que esa noche trabajara en el Conjunto Residencial ‘Alamedas II’”[6]

 

6.     El actor pone de presente que desde su incapacidad fue trasladado a tres conjuntos residenciales ubicados en zonas distantes a su vivienda lo que, aunado a la omisión en el pago de varios salarios, dificultaba su movilización al sitio de trabajo. En esa coyuntura se dirigió al administrador del último conjunto que le fue asignado con el fin de solicitarle ayuda para la consecución del dinero necesario para transportarse.

 

7.     En general, a juicio del actor, detalles como “cobrarles [sus] salarios, comentarle [su] situación al administrador de unos de los lugares con quienes contratan, así como [su] delicado estado de salud, no fue [sic] del agrado de [sus] empleadores, por lo que el pasado viernes 13 de Noviembre, [le] dieron sin previo aviso y verbalmente por terminado [su] contrato de trabajo (…)”[7]

 

8.     Por último, el actor pone de manifiesto que, hasta la fecha, no le ha sido reconocida la liquidación por despido y que tampoco han sido atendidos sus requerimientos médicos. A ello se suma el hecho de que, desde su fecha de llegada a Bogotá, él y su familia tomaron en arriendo una vivienda que no cuenta con la prestación de servicio público alguno y, en general, sus condiciones de vida son bastante precarias.

 

 

Solicitud.

 

El actor pide al juez de tutela intervenir a fin de lograr que se ordene a la empresa demandada: i) asumir todos los gastos médicos que requiere su afección de salud; ii) el pago de las incapacidades; iii) la cancelación de todos los costos que “implica llevar su caso a la Junta Médica para calificar [su] invalidez”; y iv) el aseguramiento de su afiliación al sistema de seguridad social. [8]

 

Elementos probatorios relevantes que obran en el expediente.

 

-         Copia de certificación expedida el día 28 de mayo de 2009 por la Unidad de Atención y Orientación a población en condición de desplazamiento forzado en la que se deja constancia de que el actor, Luís Alberto García, “rindió declaración juramentada ante ese Despacho y (…) se encuentra en trámite la respectiva evaluación e inscripción en el Registro Nacional de Personas Desplazadas por la violencia.” Se deja ver, además, que su núcleo familiar está compuesto por 5 personas además de él, a saber: su esposa, de 33 años de edad y cuatro hijos que a la fecha tenían 5, 3, 11 años y 9 meses de edad. (Folio 12, cuaderno 2)

 

-         Certificado emitido como resultado a la Consulta de Base de datos de afiliados del Ministerio de Protección Social en la que se da cuenta del estado de desafiliación del actor desde el día 02 de Febrero del año 2008. (Folio 13, cuaderno 2)

 

-         Copia de la remisión dada el día 29 de octubre 2009 por la especialista en Cirugía General, María Isabel Rizo G., para el caso del paciente García, en relación con una “hernia inguinoescrotal”. (Folio 14, cuaderno 2)

 

-         Copia del ‘paz y salvo’ para la salida de un paciente dado por el Hospital Occidental de Kennedy el día 29 de octubre de 2009 para el paciente Luís Alberto García Camargo. (Folio 16, cuaderno 2)

 

-         Copia de factura de venta Nº 0001318498 emitida el día 25 de noviembre de 2009 por el Hospital Occidente de Kennedy en el que se observa que el pago de la cirugía general –herniografía inguinoescrotal derecha- ordenada para esa fecha en beneficio el actor, fue asumido por el Fondo de Desplazados. (Folio 19, cuaderno 2)

 

Decisión de instancia.

 

Mediante sentencia de fecha el 15 de diciembre de 2009, el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, de manera escueta, resolvió negativamente la demanda de tutela con base en el principio de subsidiaridad.

 

En concreto, el despacho de instancia estimó que “del examen atento de los antecedentes y pruebas recaudadas concluye este Juzgado que la presente acción de amparo no está llamada a prosperar principalmente en vista de que al demandante no se le desconoció ningún derecho fundamental, de caras al propósito por el que se emprendió esta acción de tutela, cual era el reconocimiento de una prestación social, derecho de tercera generación y de contenido de legalidad”. Seguidamente se consignó: “en estas condiciones el señor Luís Alberto García dispone de vía idóneo (sic), recurso judicial como lo es el proceso ordinario laboral, que es necesario que en tiempo se agote (…) se le pone de presente al accionante que la jurisdicción laboral en este momento cuenta con el plan piloto de oralidad en el cual el trámite de los procesos ordinarios se efectúa de manera ágil y eficaz.”[9]

 

Actuaciones surtidas en sede de tutela.

 

El día trece (13) de mayo de dos mil diez (2010), el Magistrado Sustanciador profirió auto de pruebas en el que se resolvió textualmente:

 

“Primero. Ordenar que por Secretaría General de esta Corporación se oficie al ciudadano Luís Alberto García Camargo (Carrera 97B Nº 42G-28 Sur en el Barrio El Jazmín en la Localidad de Kennedy) a fin de que, en el término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente Auto, remita a este Despacho todos los elementos que permitan determinar la existencia y condiciones del contrato verbal que dice existió entre el mismo y la sociedad Gedeones Seguridad Ltda.

 

Segundo. Ordenar que por Secretaría General de esta Corporación se oficie al representante legal de la Sociedad Gedeones de Seguridad Ltda. (Calle 64 Nº 81ª-49) a fin de que, en el término de tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente Auto, remita a este Despacho contestación de la demanda de tutela de la referencia.”

 

Vencido el término probatorio, la Secretaría General de esta Corporación remitió oficio fechado el día veinticinco (25) de mayo de esta anualidad, en el que se puso en conocimiento del magistrado sustanciador el hecho de que en dicho periodo no se recibió comunicación alguna como respuesta a los oficios OPTB-173 y 174 proferidos por dicha Secretaría el día dieciocho (18) de mayo en seguimiento de las órdenes libradas mediante el auto trascrito.

 

 

II. CONSIDERACIONES

 

Competencia.

 

Esta Corporación es competente para revisar la presente acción de tutela, de conformidad con los artículo 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, los artículo 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.

 

Planteamiento y formulación del problema jurídico.

 

El actor, víctima del desplazamiento masivo interno, arguye haber suscrito contrato con la sociedad Gedeones de Seguridad Ltda. para ejercer el oficio de vigilante en conjuntos residenciales desde el año 2009.[10] De acuerdo el escrito de tutela, se acordó, en lo que a la prestación salarial respecta, el pago de una asignación equivalente a $671.000 más auxilio de transporte; en cuanto a las condiciones de la prestación del servicio, se fijó un horario repartido en 2 turnos, uno diurno –de 7 am. a 6 pm.- y uno nocturno –de 6 pm. a 7 am-, los cuales “serían tomados intercaladamente por semana.”[11]

 

El día 21 de octubre de esa anualidad, mientras desempeñaba las labores propias de su oficio, dice haber sufrido un dolor que provenía de la parte baja de su abdomen. Dado que el dolor se prolongó durante una semana, en la noche del 29 de octubre se dirigió a Urgencias del Hospital de Kennedy, establecimiento en el que fue atendido en la madrugada siguiente. De acuerdo con lo manifestado, en aquél momento se le comunicó que el empleador no lo había afiliado al sistema de seguridad en salud. Pese a ello, recibió la asistencia médica requerida gracias a que portaba un carné que le fue entregado en las dependencias de la Secretaría de Gobierno “para acceder a los servicios de salud en razón de [nuestra] declaración como personas desplazadas (…)”[12].  

 

En esa ocasión le fue diagnosticada una hernia inguinal para cuyo tratamiento, según informa, le fue prescrita una cirugía programada para el día 25 de noviembre. [13]

 

El actor pone de presente que desde su incapacidad, conocida por el empleador, fue trasladado a tres conjuntos residenciales ubicados en zonas distantes a su vivienda lo que, aunado a la omisión en el pago de varios salarios, dificultaba su movilización al sitio de trabajo. Finalmente, el día 13 de noviembre se le comunicó, sin previo aviso, la terminación del contrato de trabajo, a juicio del actor, por detalles tales como “cobrarles [sus] salarios, comentarle [su] situación al administrador de unos de los lugares con quienes contratan, así como [su] delicado estado de salud (…)”[14]

 

Sus pretensiones se concretan en que se ordene a la empresa demandada: i) asumir todos los gastos médicos que requiere su afección de salud; ii) el pago de las incapacidades; iii) la cancelación de todos los costos que “implica llevar su caso a la Junta Médica para calificar [su] invalidez”; y iv) el aseguramiento de su afiliación al sistema de seguridad social. [15]

 

En este contexto, corresponde a la Sala de Revisión pronunciarse, de un lado, sobre la viabilidad del pago de las incapacidades que reclama el actor y, de otra parte, el tema relativo a su derecho a la afiliación al sistema de seguridad social en salud. En consecuencia, se abordarán los siguientes tópicos: i) los derechos fundamentales de la población desplazada; ii) la procedibilidad excepcional de la tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y iii) el caso concreto.

 

Los derechos fundamentales de la población desplazada. El derecho a la afiliación al sistema de seguridad social en salud. Reiteración de jurisprudencia.

 

La política de atención al desplazamiento masivo forzado en Colombia fue inaugurada con la Ley 387 de 1997, que define al sujeto de este fenómeno como “toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público.” [16]

 

Esta ley reconoce en titularidad del Estado la responsabilidad de la formulación y ejecución de políticas para el tratamiento del desplazamiento; crea el Sistema Nacional de Atención Integral para la población desplazada por la violencia[17]; instituye a la Red de Solidaridad –ahora Agencia para la Cooperación Internacional y la Acción Social, ACCION SOCIAL- como coordinadora del sistema; y fija las medidas a seguir para la atención de esta problemática, fundadas en un intento por obedecer las exigencias de la comunidad internacional en la materia. Justamente, en ese sentido las medidas de las que habla la referida ley se orientan en cuatro núcleos temáticos: prevención; atención humanitaria de emergencia; retorno; consolidación y estabilización socio-económica de la población desplazada. [18]

 

A consecuencia de la magnitud del asunto y la insuficiencia representada por las disposiciones de la precitada ley, se declaró, mediante sentencia T-025 de 2004, la existencia de un estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado, amén de lo cual, esta Corporación ordenó al Estado y a las autoridades involucradas la elaboración y práctica de programas que aseguren la satisfacción integral de las necesidades que apremian a la población víctima del desplazamiento forzado. La incidencia de este estado de cosas ha sido reafirmada a ultranza mediante los autos dictados en seguimiento de esta providencia y los informes de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, que como producto de balances efectuados en torno al tema en nuestro país[19], ha recomendado la construcción y cumplimiento de planes que realmente sigan los mandatos de igualdad material, progresividad y reparación.

 

En forma subsecuente, se concedió a la población desplazada el título como grupo perteneciente a la categoría poblacional que requiere extraordinaria protección de las autoridades. De manera puntual se sostuvo: “(…) por las circunstancias que rodean el desplazamiento interno, las personas –en su mayor parte mujeres cabeza de familia, niños y personas de la tercera edad ‑ que se ven obligadas ‘a abandonar intempestivamente su lugar de residencia y sus actividades económicas habituales, debiendo migrar a otro lugar dentro de las fronteras del territorio nacional’  para huir de la violencia generada por el conflicto armado interno y por el desconocimiento sistemático de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, quedan expuestas a un nivel mucho mayor de vulnerabilidad, que implica una violación grave, masiva y sistemática de sus derechos fundamentales y, por lo mismo, amerita el otorgamiento de una especial atención por las autoridades: ‘Las personas desplazadas por la violencia se encuentran en un estado de debilidad que los hace merecedores de un tratamiento especial por parte del Estado’.

 

La condición misma del desplazamiento, su entidad como resultado de violaciones masivas de derechos humanos y del derechos internacional humanitario, del mismo modo que las características constitutivas de estos grupos humanos, demandan un miramiento especial del Estado, así como el vuelco de “‘la agenda política del Estado a la solución del desplazamiento interno y el deber de darle prioridad sobre muchos otros tópicos de la agenda pública’ (…)”[20]. En esta medida, se hizo un llamado a las autoridades y organismos competentes a la provisión de un trato preferente a la población desplazada, en atención a su estado de vulnerabilidad manifiesta y, en especial, el mandato del artículo 13 de la Constitución Política que propende por la consecución de la igualdad material a través de la diferenciación en lo que respecta a las poblaciones en condición de indefensión y marginalidad.

 

Para el efecto se ha avalado la adopción de medidas positivas que en concreto se encaminen al logro progresivo de la igualdad real entre los asociados; y las requeridas para asegurar y continuar el  goce, por parte de la población desplazada, de sus derechos como tales  y como miembros de la sociedad, lo que apareja, además, la formulación de planes que conduzcan al incremento del volumen de los recursos destinados a ese objetivo. Este último propósito adquiere mayor relevancia en lo que atañe a aquellos derechos que de manera tradicional, generalizada y frecuente han sido amedrentados y que sustentaron la declaratoria de este estado de cosas. [21]

 

Corolario, el Estado tiene la carga de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales reconocidos a toda la población al tiempo que promueve medidas para el respeto y consecución de los derechos que en particular se han reconocido a favor de los desplazados en tanto tales. Esta responsabilidad es de tal envergadura que incluso razones de índole administrativo y financiero han sido desplazadas en prevalencia de este mandato.

 

Sobre esta primera arista, es decir, en relación con la generalidad de los derechos, se ha expuesto que los medios ordinarios de defensa judicial no resultan del todo oportunos para su protección, lo cual ha elevado a la tutela en un mecanismo preferente para su amparo. Incluso, en cuanto a la procedibilidad de esta acción, se ha dicho que “resulta contrario a los postulados que informan un Estado Social de Derecho el exigir el agotamiento previo de acciones y recursos al interior de la jurisdicción ordinaria como condición para la procedencia del mecanismo de amparo constitucional.”[22]

 

Ahora, esta segunda dimensión, resulta más compleja pues se nutre de todas las disposiciones estatuidas en la materia y que reconocen en la población desplazada ciertos derechos particulares.

 

Por ejemplo, de acuerdo con los lineamientos trazados por la Naciones Unidas, el desplazado, en tanto víctima, tiene derecho a la reparación integral.[23] De manera armónica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hablado del derecho a la reparación como el que tienen las personas que han sufrido las daños generados con ocasión de un conflicto armado y, “que debe materializarse a través de medidas individuales de restitución, indemnización y rehabilitación, medidas de satisfacción de alcance general y garantías de no repetición, que permitan reestablecer su situación, sin discriminación.”[24]

 

En la misma línea, el Representante del Secretario General de la Naciones Unidas hizo en 1998 la presentación del texto Los Principios Rectores del Desplazamiento Forzado[25], documento que contiene una compilación de mandatos y criterios en la materia. [26] De acuerdo con este texto, las personas que se han movilizado por causa del conflicto armado tienen derecho a gozar de un nivel de vida adecuado, fin para el cual las autoridades nacionales deben asegurarles, al menos,  a) alimentos esenciales y agua potable; b) alojamiento y vivienda básicos; c) vestido adecuado; y d) servicios médicos y de saneamiento esenciales.[27] Igualmente, se reafirma que la obligación primaria frente al suministro de la asistencia humanitaria corresponde a las autoridades nacionales respecto de los desplazados internos que se encuentren en el ámbito de su jurisdicción.[28] Por su parte, las organizaciones humanitarias internacionales y demás órganos competentes interesados en proveer la referida ayuda lo harán bajo el entendido de que esto no representa “un acto inamistoso ni una interferencia en los asuntos internos del Estado y se examinará de buena fe.” De la misma forma, “su aceptación no podrá ser retirada arbitrariamente, en particular cuando las autoridades competentes no puedan o no quieran proporcionar la asistencia humanitaria necesaria.”[29] 

 

De otro lado, de acuerdo con una clasificación doctrinaria más próxima a la normatividad interna, en el marco de los procesos transicionales, corresponde a los estados adoptar tres clases de medidas a favor de la población desplazada, a saber: las de asistencia humanitaria, las de política social y las de reparaciones. [30]

 

La asistencia humanitaria se origina en la ocurrencia de una crisis que requiere atención de urgencia, lo que se refleja en la temporalidad de la medida; se apoya en un sentido humanitario que, para nuestro caso, encuentra arraigo en el principio de solidaridad y los deberes de protección propios del Estado; su fin esencial es paliar los efectos provocados por una situación dramática. La política social, por su parte, encuentra sustento en el Estado Social de Derecho y lo que esta figura representa en términos de obligaciones estatales; pretende, la satisfacción de los derechos sociales, económicos y culturales; su desarrollo inicia en la actualidad y se proyecta hacia el futuro, dado el carácter progresivo de estos derechos; materialmente hablando aparecen en el contexto de situaciones de miseria y exclusión y, en esta medida, los sujetos de las mismas son personas pobres. Finalmente, la reparación tiene como fuente de hecho la comisión de graves violaciones de derechos humanos; su propósito es, pues, la compensación de las víctimas frente a hechos pretéritos que constituyeron serias afectaciones a derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario.[31]

En efecto, el Decreto 2569 de 2000 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 387 de 1997 y se dictan otras disposiciones”, se refiere a la atención humanitaria de emergencia como “la ayuda temporaria e inmediata encaminada a acciones de socorro, asistencia y apoyo a la población desplazada, a fin de mitigar las necesidades básicas en alimentación, salud, atención sicológica, alojamiento, transporte de emergencia, elementos de hábitat interno y salubridad pública.”

Naturalmente, como fue mencionado, esto incluye la asistencia médica inicial que se brinda dentro de “esa primera etapa de atención, en la cual se les debe garantizar condiciones de vida digna que hagan viable parar el agravio, en tránsito hacia una solución definitiva mediante la ejecución de programas serios y continuados de estabilización económica y social. (…)”[32] En contraste, las políticas sociales formuladas en este contexto deben propender por la garantía plena y progresiva de los derechos sociales, económicos y culturales, categoría que comprende el derecho a la seguridad social y a la salud[33].

Así las cosas, y en seguimiento de la clasificación propuesta en la Ley 367 de 1997 y las normas que le desarrollan, las autoridades están obligadas a asegurar el disfrute, por parte de la población desplazada, de los derechos a la prevención; atención humanitaria de emergencia; retorno; consolidación y estabilización socio-económica de la población desplazada. De acuerdo con esta Ley, Acción Social es la entidad encargada de la coordinación de las medidas cuya ejecución debe ser programada y desencadena de manera articulada con las demás instituciones que integran el sistema de atención a la población desplazada.

 

En sí, en relación con la seguridad social, se dispuso en el numeral 4º del artículo 19 que “el Sistema General de Seguridad Social en Salud implementará mecanismos expeditos para que la población afectada por el desplazamiento acceda a los servicios de asistencia médica integral, quirúrgica, odontológica, psicológica, hospitalaria y de rehabilitación, de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993”. Dado que el sistema prevé la participación de las entidades territoriales, corresponde a los organismos de ese nivel garantizar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la misma.[34]

 

Con la expedición de la Ley 1122 de 2007“por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” se reformó la organización del aseguramiento[35] de forma tal que:

 

“i) La afiliación inicial de la población de desplazados y desmovilizados cuyo financiamiento en su totalidad esté a cargo del Fosyga se hará a una Entidad Promotora de Salud de naturaleza pública del orden nacional, sin perjuicio de que preserve el derecho a la libre elección en el siguiente período de traslado. El Gobierno Nacional reglamentará la afiliación de esta población cuando en el respectivo municipio no exista dicha oferta”[36]

 

En forma subsiguiente se precisa que “la prestación de servicios de salud por parte de las instituciones públicas solo se hará a través de Empresas Sociales del Estado (ESE) que podrán estar constituidas por una o varias sedes o unidades prestadoras de servicios de salud”[37]. Con ese propósito se prevé que en cada municipio debe existir una empresa social del estado o una unidad prestadora de servicios integrante de una de estas empresas.

 

Es oportuno recordar también que de acuerdo con el literal c) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, “todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud” (Negrillas por fuera del texto original); lo que implica que en favor de las personas que integran este régimen debe autorizarse, en un primer momento, toda prestación que esté consagrada en el POS.

 

Así pues, las personas que hayan sido víctimas del desplazamiento forzado serán afiliadas, sin perjuicio de su derecho a la libre escogencia, a las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado del orden nacional, y recibirán la atención requerida en las Empresas Sociales del Estado ubicadas en el municipio de asentamiento, con la orientación del listado consignado en el POS-S. Todo lo anterior reafirma la concepción del Estado como el sujeto primariamente responsable de asegurar el goce, por parte de la población desplazada, de todos los derechos en su titularidad.

 

Procedencia excepcional de la tutela para ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

 

Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo preferente y sumario cuya naturaleza impide su procedencia de estar a disposición otros mecanismos para la defensa judicial; regla general que presenta como situación exceptiva su utilización como amparo transitorio para la conjuración de un perjuicio irremediable.

 

En ese sentido, el artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela no es procedente en eventos en los cuales la persona interesada cuenta con otro medio eficaz para la protección de los derechos alegados, a menos que se acuda a ésta como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Este es el caso de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas, que están supeditadas a la satisfacción de estos criterios excepcionales que viabilizan su consecución mediante esta acción. El reconocimiento de estas prestaciones, entonces, es un asunto que, prima facie, escapa a la órbita del juez constitucional, pues se ubica dentro de las competencias de la jurisdicción ordinaria, salvo acontezca una de las hipótesis ya mencionados.

 

Desde hace tiempo la jurisprudencia constitucional ha defendido que “(...) únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado (…)”[38]. Se ha propuesto, así, que es necesaria una relación de suficiencia entre el medio judicial preferente y la concreción del derecho fundamental quebrantado a fin de lograr, de esta forma, la idoneidad del mismo. De lo contrario, la tutela es pertinente. Así las cosas, la tutela es procedente de manera excepcional para el reconocimiento de prestaciones económicas (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para salvaguardar  los derechos en juego, caso en el cual la tutela aparece como medio principal; o (ii) cuando se vislumbra la incidencia de un perjuicio grave, inminente, cierto y que requiera la aprobación de medidas urgentes, caso en el que la tutela se presenta como mecanismo transitorio de protección judicial.

 

La idoneidad es un concepto que hace referencia a la aptitud que tiene el medio judicial para brindar la protección justa a los derechos en estado de amenaza o efectivamente violentados[39]. Su valoración implica la reflexión sobre las circunstancias particulares de la persona que promueve el amparo, las condiciones que rodéan el caso concreto y las de ejecución del proceso que resultaría de la aplicación de la acción ordinaria. La viabilidad del amparo en tales eventos es evaluada por el operador judicial atendiendo, por ejemplo, al detrimento que con ello se genere a derechos fundamentales o principios de entidad fundamental como la especial protección de la población vulnerable.

 

Ahora, un perjuicio adquiere esta connotación siempre que de las circunstancias de hecho surjan las siguientes características: (i) ser cierto e inminente, esto es que su existencia actual o potencial se infiera objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas o deducciones especulativas; (ii) ser grave, en la medida en que amenace con lesionar –o lesione- un bien o interés jurídico de alta importancia para el afectado; y (iii) requerir la atención urgente de las autoridades, en la medida en que su prevención o mitigación resulte indispensable e inaplazable para evitar la generación de un daño antijurídico que posteriormente no podrá ser reparado.[40]

 

La verificación de ambos supuestos debe ser efectuada por los jueces en atención al principio de subsidiariedad; no obstante lo cual, en eventos excepcionales el juicio sobre la procedibilidad de la acción de tutela debe ser matizado cuandoquiera que la persona interesada alegue o tenga la calidad de sujeto de especial protección constitucional –a modo de ejemplo, la jurisprudencia se ha referido a los menores de edad, mujeres cabeza de familia, personas de la tercera edad, miembros de grupos minoritarios, entre otros-.

 

En sí, en lo concerniente al pago de la incapacidad causada por enfermedad general, se ha admitido que debido a su naturaleza como prestación sustitutiva del salario, constituye la única fuente de ingresos de un trabajador, razón por la cual su no cancelación vulnera los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna: “el pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”.^[41] Por tal motivo, su reconocimiento y cancelación podría ser autorizado mediante acción de tutela; sin embargo, ello presupone la existencia de una relación laboral en virtud de su carácter como prestación que reemplaza al salario durante el periodo de incapacidad.

 

El caso concreto.

 

El actor, víctima del desplazamiento masivo interno, afirma haber suscrito contrato con la sociedad Gedeones de Seguridad Ltda. para ejercer el oficio de vigilante en conjuntos residenciales desde el año 2009.[42] De acuerdo el escrito de tutela, se acordó, en lo que a la prestación salarial respecta, el pago de una asignación equivalente a $671.000 más auxilio de transporte; en cuanto a las condiciones de la prestación del servicio, se fijó un horario repartido en 2 turnos, uno diurno –de 7 am. a 6 pm.- y uno nocturno –de 6 pm. a 7 am-, los cuales “serían tomados intercaladamente por semana.”[43]

 

El día 21 de octubre de esa anualidad, mientras desempeñaba las labores propias de su oficio, dice haber sufrido un dolor que provenía de la parte baja de su abdomen. Dado que el dolor se prolongó durante una semana, en la noche del 29 de octubre se dirigió a Urgencias del Hospital de Kennedy, establecimiento en el que fue atendido en la madrugada siguiente. De acuerdo con lo manifestado, en aquél momento se le comunicó que el empleador no lo había afiliado al sistema de seguridad en salud. Pese a ello, recibió la asistencia médica requerida gracias a que portaba un carné que le fue entregado en las dependencias de la Secretaría de Gobierno “para acceder a los servicios de salud en razón de [nuestra] declaración como personas desplazadas (…)”[44]. En esa ocasión le fue diagnosticada una hernia inguinal para cuyo tratamiento, según informa, le fue prescrita una cirugía programada para el día 25 de noviembre. [45]

 

Igualmente, el accionante declara que desde su incapacidad, conocida por el empleador, fue trasladado a tres conjuntos residenciales ubicados en zonas distantes a su vivienda lo que, aunado a la omisión en el pago de varios salarios, dificultaba su movilización al sitio de trabajo. Finalmente, el día 13 de noviembre se le comunicó, sin previo aviso, la terminación del contrato de trabajo, a juicio del actor, por detalles tales como “cobrarles [sus] salarios, comentarle [su] situación al administrador de unos de los lugares con quienes contratan, así como [su] delicado estado de salud (…)”[46]

 

En consecuencia, pretende se ordene a la empresa demandada: i) asumir todos los gastos médicos que requiere su afección de salud; ii) el pago de las incapacidades; iii) la cancelación de todos los costos que “implica llevar su caso a la Junta Médica para calificar [su] invalidez”; y iv) el aseguramiento de su afiliación al sistema de seguridad social. [47]

 

Para la resolución del caso concreto se referirá, en primer lugar, a la obligación que tiene el Estado de adoptar un trato preferente frente a la población desplazada y que se ajuste a su evidente estado de indefensión. En este sentido, el Estado debe asegurar la satisfacción cabal de todos los derechos, tanto los reconocidos como asociados, como los que se les ha concedido en tanto víctimas de esta problemática.

 

En este orden de ideas, la legislación interna ha  previsto que las personas que se han  movilizado de esta forma tienen derecho a ser afiliados al sistema  de  seguridad  social  en  salud a través  del régimen  subsidiado.

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el actor fue inscrito  en el Fondo para Desplazados de la Alcaldía de Bogotá, y estaba gozando de los beneficios médicos que ello representa. De hecho, en vista de esa inscripción obtuvo la atención médica de urgencias el día 29 de octubre del año pasado en el Hospital de Kennedy. Debido a que no se logró contacto con el accionante, no se pudo esclarecer su pertenencia al régimen subsidiado, sin embargo, no es posible predicar una vulneración de este derecho respecto de la entidad prestadora del servicio de salud, pues hasta la fecha de interposición de la tutela todos los servicios médicos solicitados habían sido debidamente otorgados.

 

No obstante, se advertirá al actor que en su calidad de desplazados él y su familia tienen derecho a ser afiliados a una Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado del orden nacional; recibir los servicios médicos cobijados por el POS-S; y ser atendidos en una Empresa Social del Estado ubicada en el municipio de asentamiento.

 

Ahora, cualquier reclamo que se funde en el supuesto vínculo laboral entre el actor y la empresa Gedeones de Seguridad Ltda., es decir, la afiliación y el pago de las incapacidades, carece de sustento. De un lado, supondría la prueba siquiera sumaria de la existencia del alegado contrato verbal, respecto de lo cual no se allegó prueba al expediente o en respuesta a la orden dada por el Magistrado Sustanciador mediante el auto trascrito en líneas anteriores; y en el caso de la afiliación, la prosperidad de la pretensión habría requerido además la vigencia de la misma.  En suma, no se acreditó debidamente la relación que habría dado lugar a que la Sala se pronunciara de fondo sobre la solicitud de afiliación y el pago de las incapacidades requeridas.

 

Así las cosas, el pronunciamiento sobre la afiliación y el reconocimiento de incapacidades por enfermedad son cuestiones injustificables desde el punto de vista probatorio pues, a pesar de los requerimientos, no se demostró la existencia de la relación de trabajo que permitiera su autorización; y de haberse demostrado, habría generado una complicación adicional en cuanto a la duplicidad de la afiliación. Bajo ese entendido, se negará el amparo y confirmará, de manera consecuente, la sentencia de instancia expedida el día 15 de diciembre de 2009 por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá.

 

 

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto la Sala octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el día 15 de diciembre de 2009 por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá y NEGAR el amparo de los derechos invocados por Luís Alberto García Camargo en el trámite de tutela iniciado contra Gedeones de Seguridad Ltda.

Segundo. – ADVIÉRTASE al actor que en su calidad de desplazados él y su familia tienen derecho a ser afiliados a una Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado del orden nacional; recibir los servicios médicos cobijados por el POS-S; y ser atendidos en una Empresa Social del Estado ubicada en el municipio de asentamiento.

Tercero. - LIBRENSE por la Secretaría General de esta Corporación las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

 

LUIS ERNERTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

Ausente en comisión

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General