SentenciaT-516/10

(Junio 21; Bogotá DC)

 

TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios establecidos por la Corte Constitucional para solicitarlo mediante acción de tutela

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Interpretación y alcance constitucional/HECHO SUPERADO-Circunstancias que se deben examinar con el fin de confirmar su existencia

 

ACCION DE TUTELA-Hecho superado por autorización por parte de la EPS del procedimiento quirúrgico incluida sutura para hombro en anclaje con titanio

 

Referencia: Expediente T-2.554.163.

Accionante: Reinerio Melecio.

Accionados: Nueva EPS. 

Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado Segundo de Familia de Popayán - Cauca, del 09 de diciembre de 2009. Sin impugnación.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

 

 

I.      ANTECEDENTES.

 

1. Demanda de tutela.

 

1.1. Elementos de la demanda[1].

 

- Derechos fundamentales invocados: seguridad social en salud y vida digna.

- Conducta que causa la vulneración: la negativa de la accionada de autorizar la entrega de la sutura para hombro con anclaje en titanio, material que requiere el demandante para que le realicen la cirugía de reparación de manguito rotador y acromioplastia.

- Pretensión: ordenar a la accionada autorizar la entrega del material que requiere el solicitante para que le sea practicada dicha cirugía.

 

1.2. Fundamentos de la pretensión:

 

1.2.1. El 24 de agosto de 2009 le fue diagnosticado al señor Reinerio Melecio: “1. Tendinitis crónica agudizada manguito rotador derecho a nivel del supraespinoso e infraespinoso; 2. Artrosis acromio clavicular” [2].

 

1.2.2. El 02 de octubre de 2009 fue ratificado el diagnostico anterior, así: “1. Ruptura parcial del tendón del supraespinoso (manguito rotador); 2. Tendinitis aguda del menisco; 3. Síndrome de pinzamiento; 4. Bursitis subacromial sundeltoidea”[3].

 

1.2.3. El  08 de octubre de 2009 le fue ordenada la cirugía de “reparación de manguito rotador y acromioplastia”[4].

 

1.2.4. El 22 de octubre de 2009 solicitó a la Nueva EPS los elementos que requería para dicha cirugía, esto es, “sutura para hombro con anclaje en titanio”[5], dado que se encuentran excluidos del POS.

 

1.2.5. El 01 de diciembre de 2009 le fue autorizado el procedimiento “reaparición vía abierta del manguito rotador y acromioplastia vía abierta”[6].

 

1.2.6. Desde la fecha en que presentó el formulario diligenciado por la especialista solicitando los materiales excluidos del POS[7], no ha recibido respuesta a su solicitud[8], motivo por el cual no le han realizado el procedimiento que requiere.

 

2. Respuesta de la Nueva EPS.

 

2.1. El señor Reinerio Melecio, hasta la presente fecha no ha radicado o tramitado ante las dependencias de la Nueva EPS formula y/o orden médica original expedida por su médico tratante adscrito a alguna de las I.P.S. de la demandada, como tampoco autorización de medicamentos POS o no POS. Con base en lo anterior le ofrecieron al demandante tres opciones para que el eligiera:

 

-  2.1.1. Se autoriza consulta con médico especialista o médico tratante con la finalidad de que este le expida las formulas requeridas.

-  2.1.2. Se entrega carta con remisión al médico tratante para que este le renueve las formulas sin necesidad de consulta.

-  En caso de poseer las ordenes médicas originales y vigentes contactar a la Doctora Olga Lucio Ojeda Fernández, jefe de autorizaciones de la Nueva EPS S.A., en la ciudad de Popayán, y/o remitirlas al numero de fax 6510909 de la ciudad de Cali, con la finalidad de autorizarlas de manera inmediata.

 

3. Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Segundo de Familia de Popayán - Cauca, del 09 de diciembre de 2009. Sin impugnación.

 

Negó el amparo de tutela. Se consideró que si bien en el expediente aparece un formato de la nueva EPS donde el accionante solicitó la sutura para hombro con anclaje, el cual esta firmado por la Dr. Sory Agredo León, dicho formato no cuenta con un sello o firma de la entidad que certifique que fue entregado en la Nueva EPS.

 

4. Documentos allegados en Sede de Revisión.

 

4.1. El 19 de mayo de 2010, la entidad accionada envió a la Corte Constitucional un documento informando que el día 01 de diciembre de 2009 le fue autorizado al señor Melecio Reinerio el procedimiento “REPARACIÓN VÍA ABIERTA DEL MANGUITO RODADOR Y ACROMIOPLASTIA VÍA ABIERTA”, incluida la sutura para hombro en anclaje con titanio[9].

 

4.2. La Clínica la Estancia de Popayán, envió la “nota operatoria” del día en el cual le realizaron la cirugía al accionante[10], detallando:

 

i) fecha: 24 de diciembre de 2009;

ii) nombre del paciente: Melesio Reinerio;

iii) cirujano: Sory H. Agredo;

iv) diagnóstico: Lesión de manguito rotador – hombro;

v) procedimiento realizado: reparación de manguito rotador con sutura de hombro derecho y acromioplastia.

 

 

II.               CONSIDERACIONES.

 

1.                Competencia.

 

Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del veinticinco de enero de 2010 de la Sala de Selección de Tutela Número Dos de la Corte Constitucional.

 

2.                Problema jurídico.

 

Corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿La negativa de una entidad prestadora de salud de autorizar los materiales requeridos para que le sea practicado al paciente un procedimiento ordenado por su médico tratante vulnera derechos fundamentales del peticionario? 

 

Para resolver el anterior problema, la Sala Segunda de Revisión hará referencia a la reiterada jurisprudencia sobre: i) los requisitos para solicitar mediante tutela un tratamiento médico excluido de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud; y ii) la figura del hecho superado. Finalmente resolverá el caso concreto.

 

2.1. Requisitos para solicitar mediante tutela un tratamiento médico excluido de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud.

 

En desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y la Ley 100 de 1993, se ha reglamentado el servicio público esencial de seguridad social en salud, estableciendo diversos planes de beneficios. En particular, se han diseñado los Planes Obligatorios de Salud para los afiliados al régimen contributivo y al régimen subsidiado[11], pudiendo ellos contener exclusiones y limitaciones de servicios, con fundamento en el criterio de la escasez de recursos del sistema y en el carácter programático y de desarrollo progresivo de los derechos prestacionales, restricciones constitucionalmente admisibles por cuanto pretenden salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud.

 

No obstante, este Tribunal ha previsto que, en determinadas situaciones, la aplicación de las exclusiones y limitaciones previstas en los Planes Obligatorios de Salud, pueden ocasionar la vulneración de derechos fundamentales, lo que impone para el caso, la inaplicación de la reglamentación excluyente del tratamiento o medicamento requerido, y la orden de autorización o suministro del mismo. Con esto se busca evitar que una regulación legal o administrativa afecte las garantías constitucionales y los derechos fundamentales a la vida y a la integridad  física de las personas[12].

 

Para determinar las situaciones en que es procedente otorgar el amparo constitucional a la salud, la Corte, en reiterada jurisprudencia, ha establecido lo siguientes criterios[13]:

 

- Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado[14].

- Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

- Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

- Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.

 

2.1.1. Caso concreto.

 

El señor Reinerio Melecio sufre de: “1. Tendinitis crónica agudizada manguito rotador derecho a nivel del supraespinoso e infraespinoso; 2. Artrosis acromio clavicular” [15], sumado a: “1. Ruptura parcial del tendón del supraespinoso (manguito rotador); 2. Tendinitis aguda del menisco; 3. Síndrome de pinzamiento; 4. Bursitis subacromial sundeltoidea”[16]. Diagnóstico que le impide trabajar, motivo por el cual la medica tratante, adscrita a la EPS, consideró necesaria la práctica de la cirugía de “reparación de manguito rotador y acromioplastia”[17]. Procedimiento que para la fecha de presentación de la tutela, el 23 de noviembre de 2009, no le había sido autorizado, así como tampoco el material que requería para la misma, es decir, la “sutura para hombro con anclaje en titanio”, este último por encontrarse excluido del POS, motivo por el cual la medica diligenció un formulario solicitando los materiales excluidos del POS[18], a lo cual no había recibido respuesta[19].    

 

Dado que la cirugía denominada reparación de manguito rotador y acromioplastia está incluida en el POS, y teniendo en cuenta que en la contestación de la acción de tutela la accionada dijo que el 01 de diciembre de 2009 le había sido autorizado dicho procedimiento, le resta a la Corte evaluar si la EPS debe autorizar la entrega del elemento “sutura para hombro con anclaje en titanio” necesario para la realización del procedimiento quirúrgico.

 

- Con la no realización del procedimiento, por falta del elemento solicitado por la médica tratante, se están vulnerando derechos fundamentales del accionante, tales como la vida digna, la seguridad social en salud y el mínimo vital. Lo anterior teniendo en cuenta que el señor Melecio como consecuencia de su enfermedad no ha podido laborar lo cual lo imposibilita para obtener el dinero suficiente para el sustento de su hogar, el cual esta compuesto por un hijo menor y su compañera permanente, quien es invidente.

 

- La EPS accionada no se pronunció sobre si existe otro insumo para sustituir el servicio requerido por el señor Melecio, esto es, la “sutura para hombro con anclaje en titanio”.

 

- Pese a que no se encuentra el precio del servicio requerido por el actor, él manifestó que “las condiciones económicas no son (…) yo no tengo recursos económicos suficientes para atender mi enfermedad[20]”. Afirmación que no fue desmentida o refutada por la entidad accionada, por lo que se presume veraz[21].

 

- La “sutura para hombro con anclaje en titanio” fue prescrita por la médica Sory H. Agredo León, especialista en ortopedia y traumatología, adscrita a la Nueva EPS[22], y solicitado a la demandada mediante “solicitud individual de medicamentos, procedimiento y otros servicios fuera del POS”[23], quién nunca otorgo respuesta a dicha solicitud. El juez de primera instancia consideró que dicha solicitud no tenía valor probatorio por no contar con un sello de la entidad, sin embargo, no se percató que la solicitud que reposa en el folio 9 del cuaderno 1, sí tiene un sello de recibido, por lo cual, esta Sala le dará valor como prueba sumaria a dicho formato.

 

Con todo, la Sala no comparte la decisión adoptada por el juez de instancia al restarle validez al formato de solicitud de servicio no POS por no contar con un sello o la firma de la entidad que certificara que fue entregado en la Nueva EPS, pues con esto paso por alto que el accionante reúne los requisitos jurisprudenciales para concederle el derecho y ordenarle a la EPS le autorice a la mayor brevedad el elemento no POS que requiere para la cirugía ya autorizada.

 

2.2. Hecho Superado. Reiteración de jurisprudencia.

 

El artículo 26 del Decreto 2591 reglamenta la figura del hecho superado así:

 

Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes.

 

A su vez, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha explicado que la carencia actual de objeto por hecho superado, se origina cuando desaparece la afectación al derecho fundamental invocado. Por ejemplo, en la Sentencia T-570 de 1992, la Corte explica que si bien la acción de tutela es el mecanismo eficaz para la protección de los derechos fundamentales cuando quiera que éstos resulten amenazados o vulnerados, si la perturbación que dio origen a la acción desparece o es superada, entonces, el peticionario carece de interés jurídico ya que dejan de existir el sentido y objeto del amparo, razón por la cual habrá de declararse la carencia actual de objeto por hecho superado.

 

Así lo reiteró la Corte en la Sentencia T-096 de 2006 cuando explicó que, en virtud de la figura del hecho superado, si la amenaza actual e inminente que vulnera los derechos fundamentales de una persona deja de existir, entonces el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez, respecto del caso específico resultaría inocua y, por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.

 

En concordancia con lo anterior, la Corte ha mencionado las circunstancias que se deben examinar con el fin de confirmar si efectivamente se está ante la existencia de un hecho superado, según sea el caso, así[24]:

 

1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.

 

2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado.

 

3. Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado.

 

Es pertinente, entonces, verificar si, en el caso bajo estudio, la Corte se encuentra frente a la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado.

 

2.2.1. Caso concreto.

 

El señor Reinerio Melecio solicitó por vía de tutela ordenar a la Nueva EPS le autorizara la “sutura para hombro con anclaje en titanio”, elemento necesario para la práctica de la cirugía “reparación de manguito rotador y acromioplastia”[25], la cual fue ordenada por su médica tratante y requerida a la Nueva EPS por estar excluida del POS, sin que a la fecha de presentación de la tutela, el 23 de noviembre de 2009, hubiese recibido respuesta.

 

El 19 de mayo de 2010, la entidad accionada envió a la Corte Constitucional un documento informando que el día 01 de diciembre de 2009 le fue autorizado al señor Melecio Reinerio el procedimiento “REPARACIÓN VÍA ABIERTA DEL MANGUITO RODADOR Y ACROMIOPLASTIA VÍA ABIERTA”, incluida la sutura para hombro en anclaje con titanio[26]. Además, la Clínica la Estancia de Popayán, envió la “nota operatoria” del día en el cual le realizaron la cirugía al accionante[27], detallando:

 

i) fecha: 24 de diciembre de 2009;

ii) nombre del paciente: Melesio Reinerio;

iii) cirujano: Sory H. Agredo;

iv) diagnóstico: Lesión de manguito rotador – hombro;

v) procedimiento realizado: reparación de manguito rotador con sutura de hombro derecho y acromioplastia.

 

Con todo, se revocará el fallo del 09 de diciembre de 2009 proferido por Juzgado Segundo de Familia de Popayán - Cauca, por las consideraciones expuestas en esta providencia y dado que la pretensión del actor ya fue cumplida, la presente acción, como instrumento constitucional para la defensa de los derechos fundamentales del ciudadano, perdió su razón de ser y los motivos que llevaron a interponer la acción de tutela desaparecieron, por lo que la Sala declarará la carencia actual de objeto por configurarse un hecho superado.

 

RESUELVE:

 

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Popayán - Cauca, del 09 de diciembre de 2009, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Melecio Reinerio contra la Nueva EPS por las consideraciones expuestas en esta providencia.

 

Segundo.- Declarar la carencia actual de objeto por configurarse un hecho superado en los términos explicados en esta sentencia.

 

Tercero.- Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

 

 

 

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado Ponente

 

 

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General