SENTENCIA T-592/10

(Bogotá D.C., 27 de  julio)

 

PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Caso en que el ISS niega reconocimiento argumentando que antes de la sentencia C-336/08, no tenían el derecho

 

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para obtener el reconocimiento de derechos pensionales

 

ACCION DE TUTELA-Procedencia para reconocimiento de pensión de sobrevivientes y protección especial para los enfermos de VIH

 

Es claro para esta Corporación que las personas que padecen de VIH –SIDA, merecen una especial protección constitucional, dado que se enfrentan a un situación que afecta su dignidad y sus derechos a la igualdad, intimidad, salud, seguridad social y trabajo. Precisamente, en observancia de los propósitos proteccionistas del Estado Social de Derecho, deben implementarse políticas y programas para lograr una solución definitiva que permita hacer menos gravosa esa enfermedad; así mismo, deben adoptarse medidas de apoyo y promoción de un ambiente que no sea discriminatorio y que le permita a esta población vivir en condiciones dignas garantizando su salud y promoviendo la continuidad de su desempeño laboral en la medida en que sus condiciones físicas lo permitan. Con relación específicamente a la pensión de sobrevivientes, cuya finalidad es proteger a los familiares que dependen económicamente del pensionado o de quien tiene derecho a la pensión cuando sobrevenga la muerte de éste, permitiendo la transmisión a su favor, por ministerio de la ley, del derecho a percibir la pensión, para que estos puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido, esta Corte ha establecido que “los conflictos surgidos con ocasión del derecho a la pensión de sobrevivientes” tienen relevancia constitucional en la medida en que su resolución pueda afectar derechos fundamentales como la igualdad y la protección de la familia entre otros. Con base en lo anterior, es clara la procedencia excepcional de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y garantizar la protección real y efectiva de los derechos fundamentales de aquellas personas que se beneficiarían de esta sustitución pensional y que puedan encontrarse en condiciones de debilidad manifiesta ya sea por motivos de tipo económico, físico o mental, lo cual ratificaría el otorgamiento del amparo solicitado

 

PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Caso en que interpretación dada por el ISS a Sentencia C- 336/08 es restrictiva en relación con sus efectos

 

Este Tribunal resolvió declarar la exequibilidad condicionada de los artículos demandados “en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo”; estableciendo como requisito para acceder a dicha prestación, “acreditar dicha condición en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales”.  Ahora bien, la sentencia C-336 de 2008 constituye precedente constitucional con carácter erga omnes, esto es, de obligatorio e inexcusable cumplimiento, por lo que todas aquellas entidades comprometidas con la prestación del servicio público de seguridad social en pensiones, no pueden dejar de observar este precedente jurisprudencial. Dado que los precedentes constitucionales son entendidos como reglas judiciales emanadas de la interpretación de una norma superior para la solución de un caso concreto, cumpliendo funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, al proferir una sentencia debe tener en cuenta sus decisiones anteriores. Las autoridades administrativas y judiciales suelen negar la solicitud de sustitución pensional a las personas del mismo sexo a quienes su derecho se causó con anterioridad a la notificación de la sentencia C-336 de 2008, argumentando que para el momento del fallecimiento, legalmente no era viable que aquellas accedieran a dicha prestación social. Esta Sala considera que dicha interpretación vulnera los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo al desconocer el mandato de igualdad de trato consignado en el artículo 13 superior, es decir,  la interpretación restrictiva de los efectos de dicha sentencia no tiene una justificación objetiva desde el punto de vista constitucional y, por el contrario, al haberse convertido en una práctica reiterada tanto por parte de autoridades administrativas y judiciales como por parte de las entidades Administradoras de los Fondos de Pensiones, incide de modo negativo en el goce efectivo del derecho de las parejas del mismo sexo a acceder, bajo las mismas condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales, al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

 

REQUISITOS PARA QUE PAREJAS DEL MISMO SEXO ACCEDAN A PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reiteración de sentencia T-051/10

PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Sentencia C-336 de 2008 no exige como condición para acceder al reconocimiento y pago declaración ante notario

En el caso de la pensión de sobreviviente, es claro para la Sala, que las circunstancias y supuestos de hecho son distintos y exigen que el sentido y alcance de lo establecido en la sentencia C-521 de 2007 se ajuste a los supuestos de hecho que rodean el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, instituto cuya aplicación tiene lugar precisamente cuando acontece la muerte de uno de los compañeros permanentes. De lo contrario, se impone una carga probatoria imposible de cumplir por cuanto suele ocurrir –y esto sucede tanto respecto de parejas homosexuales como de parejas heterosexuales– que uno de los compañeros permanentes muere sin que haya podido la pareja acudir ante notario para acreditar la unión. La interpretación de conformidad con la cual la sentencia C-336 de 2008 exige como requisito sine qua non para que las personas del mismo sexo accedan al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes el que los integrantes de la pareja hayan acudido simultáneamente ante Notario para probar la condición de compañero o compañera permanente, carece de sustento jurídico alguno y apoyarse en tal interpretación desencadena un trato discriminatorio injustificado que conlleva al desconocimiento de pruebas pertinentes y conducentes, como lo es, a todas luces, la declaración extraprocesal de terceras personas ante notario. 

 

PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Autoridades administrativas, judiciales y Administradoras de Fondos de Pensiones no podrán negar reconocimiento con base en interpretación restrictiva

La interpretación restrictiva de la que suelen partir las autoridades judiciales tanto como las Administradoras de los Fondos de Pensiones, desconoce por entero el mandato de igual trato consignado en el artículo 13 superior que busca asegurar que la ley no regulará de forma diferente “la situación de personas que deberían ser tratadas igual” ni que regulará “de forma igual la situación de personas que deben ser tratadas diferente”. El mandato de trato igualitario plasmado en el artículo 13 superior, persigue que todas las personas reciban, en efecto, igual protección, algo que ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato pueden garantizar por sí mismas. Ello se obtiene únicamente en la medida en que se efectúen distinciones protectivas, esto es, en que se proteja a las personas de forma diferente. Este desarrollo de la igualdad propende porque todas las personas gocen efectivamente de los mismos derechos, libertades y oportunidades

PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Interpretación restrictiva de sentencia C-336 de 2008 impone una carga desproporcionada a parejas homosexuales

La aplicación e interpretación restrictiva que vienen realizando tanto las autoridades administrativas y judiciales como de las Administradoras de los Fondos de Pensiones, respecto a lo establecido en la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 incide de modo negativo en el goce efectivo del derecho de las parejas del mismo sexo a acceder, bajo las mismas condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales, al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Práctica que desconoce el carácter vinculante y obligatorio de las sentencias de constitucionalidad, dado su carácter erga omnes

 

PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Solicitud de declaración ante notario de ambos miembros de la pareja vulnera el debido proceso administrativo y derecho a pensión de sobrevivientes en igualdad de condiciones

En el caso concreto, lo que se pretende es ser beneficiario del derecho pensional, frente a lo cual nos podemos encontrar ante dos situaciones. La primera, que en vida, el causante y el beneficiario de la pensión hayan acudido a la autoridad competente a manifestar la convivencia entre ellos, circunstancia que seria suficiente para demostrar la calidad de compañeros (a) permanentes. La segunda, que en vida, el causante y el beneficiario no hayan acudido ante dicha autoridad, situación que haría imposible que la pareja que pretende el derecho de sustitución nunca pueda ser beneficiario del causante. Aplicando un trato igualitario a las parejas homosexuales respecto de las heterosexuales, y en aras de hacer efectiva la sentencia de la Corte Constitucional cuando decidió proteger el derecho a la seguridad social en pensiones de las parejas del mismo sexo, la Sala considera que la interpretación más favorable respecto de los medios probatorios es la de hacer valederos todos los medios de prueba con que cuentan las parejas heterosexuales cuando quieren acreditar su calidad de compañeros permanentes

 

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Caso en que procede por vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del demandante

 

En el caso objeto de revisión, a la luz de las consideraciones efectuadas en la presente sentencia resulta evidente que la entidad demandada vulneró los derechos constitucionales fundamentales del peticionario, toda vez que: i) no valoró ni tuvo en consideración que el accionante es un sujeto de especial protección por parte del Estado, por su condición de portador de VIH –SIDA, y ii) aplicó una interpretación restrictiva de la sentencia C-336 de 2008,  absteniéndose de pronunciarse de fondo sobre si cumplía o no los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada.  Conforme con el artículo 5° de la Ley 1204 de 2008, el término para resolver una solicitud de sustitución pensional de manera definitiva, si no se presenta controversia, es de diez (10) días siguientes al vencimiento del edicto emplazatorio, y en concordancia con el artículo 4° ibídem, el edicto debe publicarse en un periódico de amplia circulación, dirigido a quienes se crean con derecho a la sustitución de la pensión del fallecido, a fin de que dentro de los treinta (30) días siguientes se presenten a reclamarla aportando las pruebas en que se funden.  Por los motivos antes expresados, la Sala revocará la sentencia proferida por la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de febrero de 2010 que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, del 19 de enero de 2009 que negó el amparo y en su lugar tutelará los derechos a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso del señor Tadeo ordenando a la entidad demandada que, a través de su representante legal o quien haga sus veces, de no haberlo hecho, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, inicie el trámite establecido en los artículos 4° y 5° de la Ley 1204 de 2008, una vez agotado este, y en el evento en que no concurra otra persona con mejor derecho, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, expida el acto administrativo por medio del cual reconoce y ordena el pago del derecho a la sustitución pensional, conforme a las consideraciones de esta providencia a favor del accionante.

 

 

Referencia: Expediente T-2.596.811

Accionante: Tadeo.

Accionado: Instituto de Seguros Sociales.

Tema:

Derechos fundamentales invocados: a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso.

Conducta que causa la vulneración: negativa por parte de la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes al peticionario dado que él y el causante son personas del mismo sexo.

Pretensión: se ordene a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión a la que tiene derecho el accionante con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente.

Fallo de tutela objeto revisión: Sentencia de la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, del 17 de febrero de 2010^[1], que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito del 19 de enero de 2010^[2].  

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.     Demanda de tutela^[3]

 

1.1.         Fundamentos de la pretensión

 

1.1.1. El accionante, de 42 años de edad^[4], convivió por 30 años con su compañero permanente^[5] el señor José Lisandro Moya Laverde.

 

1.1.2. El 28 de junio de 2004, el ISS le reconoció una pensión por invalidez al señor José Lisandro Moya Laverde^[6], quien falleció el 25 de agosto de 2005^[7].

 

1.1.3. El 10 de agosto de 2006 el actor solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión sustitutiva, anexando para el efecto: i) el registro civil de nacimiento y de defunción del señor Moya Laverde; ii) registro civil de nacimiento^[8] del peticionario; iii) declaración juramentada del accionante en la que manifestó que convivió con el causante desde el 02 de agosto de 1975; y iv) cuatro declaraciones extrajuicio donde diferentes personas manifestaron conocer la “unión libre” en la que vivían de los señores José Lisandro Moya y Tadeo, desde hace 10 años^[9].

 

1.1.4. El 14 de marzo de 2007 mediante Resolución No. 0010203^[10] el Seguro Social le negó el reconocimiento de la prestación económica pues al hacer un recuento de las disposiciones legales que regulan el tema de la sustitución pensional y el régimen de compañeros permanentes^[11], solo tienen derecho a ella, la persona que haya convivido con el causante y que sea de sexo opuesto al de él. Requisito que según la accionada, no se cumple en este caso.

 

1.1.5. Las Resoluciones 35577 del 10 de agosto de 2007^[12] y 4165 del 21 de julio de 2009^[13] resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos por el actor, confirmando la decisión anterior con el argumento que “al ser el recurrente del mismo sexo del asegurado causante, mal podría el I.S.S. reconocer una prestación económica” y, que si bien es cierto varias sentencias de la Corte Constitucional establecieron que también son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes las parejas del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos de la Sentencia C-521 de 2007, para las parejas heterosexuales. “[L]a prestación solicitada no se puede reconocer toda vez que el asegurado falleció el 25 de agosto de 2005, fecha anterior a las Sentencias de la Corte, por lo que estas sentencias no tienen efectos retroactivos”.

 

1.1.6. El demandante padece de VIH-SIDA^[14] y por la negativa del ISS a reconocerle la pensión está viendo afectado su derecho al mínimo vital pues como consecuencia de su enfermedad “no ha podido desempeñarse de manera estable en algún trabajo” además manifestó “que [a]ntes contaba con la ayuda económica, moral, social, afectiva de su compañero sentimental MOYA LAVERDE”^[15].

 

2.          Respuesta de la accionada

 

Mediante Oficio No. 3884 del 15 de diciembre de 2009^[16], el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, puso en conocimiento del Seguro Social la admisión de la acción de tutela instaurada en su contra, concediéndole el término de dos días, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción, los cuales vencieron en silencio.

 

3.       Decisión de tutela objeto de revisión: fallo de la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, del 17 de febrero de 2010^[17]

 

3.1.         Primera Instancia (sentencia del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, del 19 de enero de 2010) ^[18]

 

3.1.1. Negó el amparo. Consideró que la entidad accionada no desconoció los derechos del accionante pues si bien “la Corte Constitucional mediante sentencias C-075 de 2007, C-521 de 2007 y C-336 de 2008” hizo extensiva la expresión “compañero o compañera permanente” también “a las parejas del mismo sexo”, reconociendo con ello que “las parejas homosexuales gozan de los mismo derechos de las heterosexuales”, lo cierto es que en el reglamento de este alto Tribunal^[19], se dispuso que sus pronunciamientos surten efectos hacia el futuro, a menos que la sentencia disponga un efecto distinto, lo cual no se presenta en las providencias antes referidas.

 

3.1.2. Con base en lo anterior, sostuvo que “no puede endilgarse vulneración el ISS por la negativa a reconocer la sustitución pensional en este caso, pues la solicitud de la pensión se efectuó antes de la expedición de tales providencias, es decir, cuando del ordenamiento jurídico vigente estaban excluidas las personas que por su orientación, hacían vida marital con otros de su mismo sexo”.

 

3.2.   Impugnación^[20]

 

En su opinión, los argumentos esgrimidos por el a quo no son de recibo, toda vez que éste actuó como juez ordinario y no como un juez constitucional, cuyo deber es ser guardián de la Constitución y por ende inaplicar cualquier norma inferior que le sea contraria. Con base en lo anterior, sostuvo el peticionario, que se debió aplicar en el caso concreto “el principio de progresividad en materia de seguridad social, (…) la supremacía del principio y derecho a la igualdad” y “adecuar la decisión conforme al bloque de Constitucionalidad, la jurisprudencia y la Constitución”.

 

3.3.         Segunda Instancia (sentencia de la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, del 17 de febrero de 2010)^[21]

 

Confirmó el fallo. Sostuvo que la acción de tutela es improcedente, toda vez que el accionante cuenta con otros medios de defensa para hacer valer sus pretensiones, a los cuales aún no ha acudido el peticionario, como lo es la jurisdicción contenciosa administrativa ante la cual puede controvertir la decisión acusada. No obstante la Corte Constitucional ha permitido la procedencia de esta vía como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el presente caso, el juez no encontró acreditado probatoriamente la existencia del mismo, resaltando que el peticionario tan sólo adujo que “no ha podido desempeñarse de manera estable en algún trabajo debido a la enfermedad que padece VIH y que [a]ntes contaba con la ayuda económica, moral, social, afectiva de su compañero sentimental MOYA LAVERDE, pero no alegó ni mucho menos demostró que dependa económicamente de la prestación reclamada, lo cual es bien diferente”, siendo esta una circunstancia que afecta la procedibilidad de la acción de tutela.

 

II.               CONSIDERACIONES

 

1.     Competencia

 

La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, desarrollados en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 26 de marzo de 2010 de la Sala de Selección de Tutelas Número Tres de la Corte Constitucional.

 

2.     Problema de constitucionalidad

 

En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si ¿puede el Instituto de Seguros Sociales negarse a reconocerle la pensión de sobrevivientes a parejas del mismo sexo, argumentando que antes de proferida la sentencia C-336 de 2008 no tenían derecho a la sustitución pensional?

 

Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en torno a (i) la procedencia excepcional de la tutela para obtener el reconocimiento y pago de acreencias laborales, tales como la pensión de sobrevivientes, haciendo énfasis en la protección especial con que cuentan los enfermos de SIDA, ii) la pensión de sobrevivientes en las parejas del mismo sexo y, (iii) se resolverá el caso concreto.

 

2.1.         Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de acreencias laborales, en especial respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Reiteración de jurisprudencia

 

La Corte Constitucional ha sostenido que en principio la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de derechos laborales pues, por su naturaleza excepcional y subsidiaria, ésta no puede reemplazar las acciones ordinarias creadas por el legislador para resolver derechos litigiosos de naturaleza legal. En este contexto, no corresponde a los jueces de tutela entrar a decidir sobre los conflictos jurídicos que surjan alrededor del reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación social, por cuanto para ello existen las respectivas instancias, procedimientos y medios judiciales establecidos por la ley. De lo contrario, se desnaturalizaría la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se ignoraría el propósito preventivo de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos, que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos, competencia de otras jurisdicciones^[22].

 

Sin embargo, esta Corporación ha manifestado que cuando los medios de defensa judicial ordinarios no resultan aptos, idóneos y eficaces para la protección del derecho o de los derechos fundamentales violados o amenazados, la acción de tutela procede de manera excepcional como el instrumento idóneo para salvaguardarlos, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha reiterado el vínculo estrecho que une al mínimo vital y la vida digna con la obtención de ciertas acreencias prestacionales^[23].

 

La Corte ha adoptado esta posición en aquellos eventos en los que se comprueba la existencia de personas en circunstancias de debilidad manifiesta, debido a su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso económico alguno, por su condición de madre cabeza de familia con hijos menores de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado, entre otras, que dependen económicamente de la prestación reclamada y que carecen de capacidad económica para garantizarse su propia subsistencia^[24].  Así pues, la determinación de la procedencia excepcional de la acción de tutela exige del juez un análisis de la situación particular del actor, con el fin de determinar si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos fundamentales y si se está frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional^[25].

 

En este orden de ideas, tratándose de la reclamación de pensiones, la jurisprudencia ha reiterado en torno de la procedencia de la acción de tutela,  que las controversias respecto al reconocimiento de los derechos pensionales adquieren la dimensión de un problema constitucional “cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos  entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protección especial y los derechos fundamentales de los niños, y los medios judiciales no son eficaces para su protección teniendo en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable”^[26]. 

 

2.2.         La protección constitucional de los enfermos de VIH –SIDA

 

La protección especial a las personas enfermas de VIH^[27] está fundamentada en el principio de igualdad, según el cual, el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y en el principio de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.).

 

Bajo esos parámetros, ha sido abundante la jurisprudencia de la Corte en materia de protección de los derechos constitucionales de los enfermos de VIH –SIDA. Debido al carácter de su enfermedad, se ha reiterado que quien afronta este padecimiento, no sólo goza de iguales derechos que las demás personas, sino que además las autoridades están en la obligación de darles a estas personas protección especial con el fin de proteger su dignidad y evitar que sean objeto de un trato discriminatorio. ^[28]

 

Este deber constitucional asegura que el enfermo de VIH –SIDA reciba atención integral y protección especial por parte del Estado, a fin de evitar que la ausencia de medios económicos le impida tratar la enfermedad y aminorar el sufrimiento, y al tiempo que lo expone a ser sujeto de discriminación. Bajo estas circunstancias, es evidente que quien padezca esta patología calificada como catastrófica o ruinosa se hace merecedor de una protección constitucional reforzada.

 

Se ha considerado que el V.I.H. –SIDA, constituye una enfermedad catastrófica que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de forma oportuna. Por consiguiente, es deber del Estado brindar protección integral a las personas afectadas.”^[29]

 

En este orden de ideas, es claro para esta Corporación que las personas que padecen de VIH –SIDA, merecen una especial protección constitucional, dado que se enfrentan a un situación que afecta su dignidad y sus derechos a la igualdad, intimidad, salud, seguridad social y trabajo. Precisamente, en observancia de los propósitos proteccionistas del Estado Social de Derecho, deben implementarse políticas y programas para lograr una solución definitiva que permita hacer menos gravosa esa enfermedad; así mismo, deben adoptarse medidas de apoyo y promoción de un ambiente que no sea discriminatorio y que le permita a esta población vivir en condiciones dignas garantizando su salud y promoviendo la continuidad de su desempeño laboral en la medida en que sus condiciones físicas lo permitan.

 

2.3.         La pensión de sobrevivientes

 

El artículo 48 de nuestra Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social, el cual se debe garantizar a todos los habitantes como un “derecho irrenunciable”. Al respecto, la Corte, en sentencia T-049 de 2002 indicó que al ser la seguridad social una garantía con esta característica “[t]al derecho está constituido a su vez por varias expresiones entre las cuales se encuentra el derecho a pensión en sus diferentes modalidades, las cuales incluyen la pensión de sobrevivientes.”

 

Con relación específicamente a la pensión de sobrevivientes, cuya finalidad es proteger a los familiares que dependen económicamente^[30] del pensionado o de quien tiene derecho a la pensión cuando sobrevenga la muerte de éste, permitiendo la transmisión a su favor, por ministerio de la ley, del derecho a percibir la pensión, para que estos puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido, esta Corte ha establecido que “los conflictos surgidos con ocasión del derecho a la pensión de sobrevivientes” tienen relevancia constitucional en la medida en que su resolución pueda afectar derechos fundamentales como la igualdad y la protección de la familia entre otros^[31].

 

Con base en lo anterior, es clara la procedencia excepcional de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y garantizar la protección real y efectiva de los derechos fundamentales de aquellas personas que se beneficiarían de esta sustitución pensional y que puedan encontrarse en condiciones de debilidad manifiesta ya sea por motivos de tipo económico, físico o mental, lo cual ratificaría el otorgamiento del amparo solicitado.

 

Para el efecto, cabe destacar que esta Corporación ha sostenido que a pesar de ser la pensión de sobreviviente una prestación económica, en algunos casos pueden verse afectados derechos fundamentales con ocasión al no reconocimiento y pago de ella, pues “busca lograr en favor de las personas que se encuentran involuntariamente en circunstancias de debilidad manifiesta- originada en diferentes razones de tipo económico, físico o mental y que requieren de un tratamiento diferencial positivo o protector -, un trato digno y justo, por parte de la entidad que debe reconocer y pagar la pensión”^[32] .

 

2.3.1. Respecto de los efectos de la sentencia C-336 de 2008:

 

En la sentencia C-336 de 2008^[33] la Corte constató que la aplicación real de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que regulan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y determina quiénes son los beneficiarios de esta prestación, daba un tratamiento distinto a las parejas homosexuales respecto al que se otorga a las parejas heterosexuales en cuanto éstas son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes y aquellas no, y resaltó que este trato diferente: “resulta discriminatorio respecto de las parejas homosexuales, las cuales, aún cuando no están excluidas de manera expresa de los beneficios de la pensión de sobrevivientes, sí resultan de hecho exceptuadas del sistema de seguridad social, pues la falta de claridad del legislador ha conducido a implementar una situación contraria a los valores del Estado Social de Derecho, a los principios de reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona humana, y a las normas que desde la Constitución amparan el libre desarrollo de la personalidad y su extensión: la libertad de opción sexual”.

 

Este Tribunal infirió que existía un ‘déficit de protección’^[34] en lo relativo al acceso de la pensión de sobrevivientes en las parejas homosexuales, dado que “no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género. Cabe recordar, que a la luz de las disposiciones superiores, no aparece justificación alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales”. Por lo que decidió adoptar medidas para acabar con esta situación arbitraria, contraria a la Constitución, y estableció que la protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debía ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales.

 

En este orden de ideas, este Tribunal resolvió declarar la exequibilidad condicionada de los artículos demandados “en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo”; estableciendo como requisito para acceder a dicha prestación, “acreditar dicha condición en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales”. 

 

Ahora bien, la sentencia C-336 de 2008 constituye precedente constitucional con carácter erga omnes, esto es, de obligatorio e inexcusable cumplimiento, por lo que todas aquellas entidades comprometidas con la prestación del servicio público de seguridad social en pensiones, no pueden dejar de observar este precedente jurisprudencial. Dado que los precedentes constitucionales son entendidos como reglas judiciales emanadas de la interpretación de una norma superior para la solución de un caso concreto^[35], cumpliendo funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, al proferir una sentencia debe tener en cuenta sus decisiones anteriores^[36].

 

Las autoridades administrativas y judiciales suelen negar la solicitud de sustitución pensional a las personas del mismo sexo a quienes su derecho se causó con anterioridad a la notificación de la sentencia C-336 de 2008, argumentando que para el momento del fallecimiento, legalmente no era viable que aquellas accedieran a dicha prestación social.

 

Esta Sala considera que dicha interpretación vulnera los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo al desconocer el mandato de igualdad de trato consignado en el artículo 13 superior, es decir,  la interpretación restrictiva de los efectos de dicha sentencia no tiene una justificación objetiva desde el punto de vista constitucional y, por el contrario, al haberse convertido en una práctica reiterada tanto por parte de autoridades administrativas y judiciales como por parte de las entidades Administradoras de los Fondos de Pensiones, incide de modo negativo en el goce efectivo del derecho de las parejas del mismo sexo a acceder, bajo las mismas condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales, al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

 

2.3.2. Respecto de los requisitos para que las parejas del mismo sexo accedan a la pensión de sobrevivientes. Reiteración de la Sentencia T-051 de 2010

 

A juicio de esta Sala Segunda de Revisión, debe existir completa claridad acerca de que la sentencia C-336 de 2008 no exige como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaración de unión material de hecho ante notario firmada por el causante y el solicitante. En la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 estableció la Corte:

 

Declarar EXEQUIBLES las expresiones “la compañera o compañero permanente”; “la compañera o compañero permanente”; “la compañera permanente”; “compañero o compañera permanente”; “una compañera o compañero permanente”; “la compañera o compañero permanente”; “compañero o compañera permanente”, contenidas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y las expresiones “el cónyuge o la compañera o compañero permanente”; “la compañera o compañero permanente”; “un compañero o compañera permanente”; “una compañera o compañero permanente”; “la compañera o compañero permanente”; “compañero o compañera permanente” y “compañero o compañera permanente”, contenidas en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales.

 

Cierto es que la exigencia establecida por la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 es que la condición de pareja permanente sea acreditada en los términos establecidos por la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales^[37]. Encuentra la Sala que la remisión hecha por la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 a la sentencia C-521 de 2007 en el sentido de exigir como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaración de unión material de hecho ante notario firmada por los dos integrantes de la pareja del mismo sexo, fue pensada para solicitar la afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el caso de la pensión de sobrevivientes. En otras palabras: resulta evidente que tal previsión fue establecida en relación con la afiliación a la seguridad social en salud de compañeros y compañeras permanentes.

 

En el caso de la pensión de sobreviviente, es claro para la Sala, que las circunstancias y supuestos de hecho son distintos y exigen que el sentido y alcance de lo establecido en la sentencia C-521 de 2007 se ajuste a los supuestos de hecho que rodean el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, instituto cuya aplicación tiene lugar precisamente cuando acontece la muerte de uno de los compañeros permanentes. De lo contrario, se impone una carga probatoria imposible de cumplir por cuanto suele ocurrir –y esto sucede tanto respecto de parejas homosexuales como de parejas heterosexuales– que uno de los compañeros permanentes muere sin que haya podido la pareja acudir ante notario para acreditar la unión.

 

En este lugar vale la pena recordar que mediante Auto 163 de julio 9 de 2008 la Corte Constitucional rechazó la posibilidad de aclarar la sentencia C-336 de 2008. No obstante lo anterior, al momento de aportar los motivos del rechazo, la Corte expresó entre otras lo siguiente:

 

“…contrario a lo expuesto por los solicitantes, la Sala considera que las expresiones sobre las cuales recae la petición de aclaración no generan equivoco, duda, ambigüedad o perplejidad en su intelección, pues su texto envía a las previsiones de la Sentencia C-521 de 2007 y en ésta no se encuentra expresamente establecido que los integrantes de la pareja están obligados a concurrir simultáneamente ante el notario; en la Sentencia C-521 de 2007, se dijo: (subrayas añadidas)

 

La condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico”.

 

En este orden, la interpretación de conformidad con la cual la sentencia C-336 de 2008 exige como requisito sine qua non para que las personas del mismo sexo accedan al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes el que los integrantes de la pareja hayan acudido simultáneamente ante Notario para probar la condición de compañero o compañera permanente, carece de sustento jurídico alguno y apoyarse en tal interpretación desencadena un trato discriminatorio injustificado que conlleva al desconocimiento de pruebas pertinentes y conducentes, como lo es, a todas luces, la declaración extraprocesal de terceras personas ante notario.

 

La interpretación restrictiva de la que suelen partir las autoridades judiciales tanto como las Administradoras de los Fondos de Pensiones, desconoce por entero el mandato de igual trato consignado en el artículo 13 superior que busca asegurar que la ley no regulará de forma diferente “la situación de personas que deberían ser tratadas igual”^[38] ni que regulará “de forma igual la situación de personas que deben ser tratadas diferente”^[39]. El mandato de trato igualitario plasmado en el artículo 13 superior, persigue que todas las personas reciban, en efecto, igual protección, algo que ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato pueden garantizar por sí mismas. Ello se obtiene únicamente en la medida en que se efectúen distinciones protectivas, esto es, en que se proteja a las personas de forma diferente. Este desarrollo de la igualdad propende porque todas las personas gocen efectivamente de los mismos derechos, libertades y oportunidades. Tiene una connotación sustantiva pues “parte de la situación en que se encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de protección que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual”^[40]; es, también, positiva, pues si se presenta una situación de desigualdad que no pueda apoyarse en razones objetivas y justificadas relacionadas con el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, corresponde al Estado adoptar “acciones para garantizar la igual protección”^[41].

 

Para el asunto bajo examen estas previsiones contenidas en el artículo 13 superior cumplen un papel de especial importancia. De un lado, exigen tener claridad sobre la posible existencia de grupos discriminados –en el caso que ocupa la atención de la Sala, las personas homosexuales quienes ante una interpretación restrictiva de lo consignado en la sentencia C-336 de 2008 se verán imposibilitadas de acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente pues, como antes se dijo, la exigencia que en materia de afiliación a salud es razonable y justificada, en materia de reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente se torna desproporcionada e injustificada e implica admitir un trato discriminado pues al compañero o a la compañera permanente heterosexual no se le exige dicha prueba^[42].

Con todo, esta Sala deberá revisar si el accionante cumple con los mismos requisitos exigidos a las parejas heterosexuales para acceder a la pensión de sobrevivientes.

 

3.          Caso concreto

 

El actor, quien como se demostró^[43], padece de VIH –SIDA, convivió por espacio de 30 años^[44], en unión libre con el señor José Lisandro Moya Laverde, quien ostentaba la calidad de pensionado del Instituto de Seguros Sociales^[45]. Tras la muerte de su compañero permanente, procedió a solicitar al ISS, mediante escrito del 10 de agosto de 2006, el reconocimiento de la pensión sustitutiva. En el año 2007 dicha petición fue negada por la accionada argumentando que esa figura jurídica no incluía a las parejas compuestas por personas del mismo sexo^[46]. El 21 de julio de 2009 el ISS confirmó la negativa, exponiendo que si bien es cierto varias sentencias de la Corte Constitucional establecieron que también son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes las parejas del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos de la Sentencia C-521 de 2007, “la prestación solicitada no se puede reconocer toda vez que el asegurado falleció el 25 de agosto de 2005, fecha anterior a las Sentencias de la Corte, por lo que estas sentencias no tienen efectos retroactivos”^[47].

 

Teniendo en cuenta la nueva interpretación de algunas disposiciones legales, el actor presentó la acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso, con el fin de evitar un perjuicio irremediable, requiriendo el reconocimiento y pago de la prestación económica que en vida correspondió a su compañero permanente.

 

Los jueces de instancia negaron la protección de los derechos fundamentales invocados. Para el efecto consideraron: i) Que la entidad accionada no vulneró los derechos del accionante, toda vez que las normas y las sentencias en las que se sustenta la petición son posteriores a la muerte del compañero permanente del peticionario, resaltando para el efecto que “la solicitud de la pensión se efectuó antes de la expedición de tales providencias, es decir, cuando del ordenamiento jurídico vigente estaban excluidas las personas que por su orientación, hacían vida marital con otros de su mismo sexo” y ii) concluyeron que el actor cuenta con otros medios judiciales para efectuar su reclamación, sobre todo porque el actor olvidó probar la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio

 

3.1.         Procedencia en el caso concreto

 

Dado que el asunto bajo revisión se refiere al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la resolución de esta controversia le correspondería en principio a la jurisdicción laboral. Sin embargo, en contraste con los argumentos planteados por los jueces de instancia, esta Sala considera que frente al análisis de la existencia del perjuicio irremediable no se efectuó una valoración de las afirmaciones que el actor incluyó en el escrito en el que solicitó la protección de sus derechos fundamentales, las cuales no fueron controvertidas ni refutadas por la entidad accionada.

 

En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela, tenemos que el demandante hace parte de un grupo de especial protección por parte del Estado pues padece VIH –SIDA, enfermedad que lo ha colocado en un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre su vida misma, toda vez que este virus ataca el sistema de defensas del organismo dejándolo desprotegido frente a cualquier afección, lo cual ha obstaculizado su normal desarrollo laboral. Así mismo, debe destacarse que el accionante, dado su padecimiento, presentaba una gran dependencia de su compañero permanente, quien le proporcionaba no solo ayuda afectiva sino también económica.

 

En el presente caso el solicitante se encuentra en condición de debilidad manifiesta, pues se trata de una persona que merece especial protección por parte del Estado, por su condición de portador de VIH -SIDA.

 

Lo anterior, permite inferir: i) la existencia de un perjuicio irremediable frente la negativa de la entidad accionada a reconocerle la sustitución pensional de su compañero permanente y; ii) que el procedimiento ordinario no es eficaz para la protección inmediata de sus derechos. En ese sentido, encuentra esta Sala procedente la presente acción de tutela como mecanismo de protección.

 

3.2.         Respecto del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a parejas del mismo sexo en el caso concreto

 

La aplicación e interpretación restrictiva que vienen realizando tanto las autoridades administrativas y judiciales como de las Administradoras de los Fondos de Pensiones, respecto a lo establecido en la parte resolutiva de la sentencia C-336 de 2008 incide de modo negativo en el goce efectivo del derecho de las parejas del mismo sexo a acceder, bajo las mismas condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales, al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Práctica que desconoce el carácter vinculante y obligatorio de las sentencias de constitucionalidad, dado su carácter erga omnes.

 

Por tanto, la Sala rechaza tajantemente la interpretación que el Instituto de Seguros Sociales efectuó sobre las personas que como beneficiarias, en calidad de compañeros permanentes, pueden acceder a ésta prestación, y en su lugar, habrá de prevenirle para que en adelante ajuste todos sus procedimientos internos a los fundamentos jurídicos establecidos en la sentencia C-336 de 2008^[48], permitiendo dentro del régimen prestacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al compañero o compañera permanente de las parejas homosexuales, siempre que cualquiera de ellos cumpla con los mismos requisitos exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales y sin tener en cuenta si la muerte del compañero permanente ocurrió antes de proferida la sentencia tantas veces mencionada. 

 

3.3.         Respecto del cumplimiento de los requisitos para que el actor pueda acceder a la pensión de sobrevivientes

 

En el caso concreto, lo que se pretende es ser beneficiario del derecho pensional, frente a lo cual nos podemos encontrar ante dos situaciones. La primera, que en vida, el causante y el beneficiario de la pensión hayan acudido a la autoridad competente a manifestar la convivencia entre ellos, circunstancia que seria suficiente para demostrar la calidad de compañeros (a) permanentes. La segunda, que en vida, el causante y el beneficiario no hayan acudido ante dicha autoridad, situación que haría imposible que la pareja que pretende el derecho de sustitución nunca pueda ser beneficiario del causante.

 

Aplicando un trato igualitario a las parejas homosexuales respecto de las heterosexuales, y en aras de hacer efectiva la sentencia de la Corte Constitucional cuando decidió proteger el derecho a la seguridad social en pensiones de las parejas del mismo sexo, la Sala considera que la interpretación más favorable respecto de los medios probatorios es la de hacer valederos todos los medios de prueba con que cuentan las parejas heterosexuales cuando quieren acreditar su calidad de compañeros permanentes^[49].

 

De acuerdo con el Decreto 1889 de 1994, la calidad de compañero (a) permanente se puede probar así:

 

ARTICULO 11. PRUEBA DE LA CALIDAD DE COMPAÑERO PERMANENTE. Se presumirá compañero o compañera permanente, quien haya sido inscrito como tal por el causante en la respectiva entidad administradora. Igualmente, se podrá acreditar dicha calidad por cualquier medio probatorio previsto en la ley.

 

El artículo 175 del Código de Procedimiento Civil^[50] establece los medios probatorios así:

 

Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

 

Hasta aquí, la Corte acepta como medio probatorio idóneo para probar la calidad de compañero permanente del causante, las declaraciones rendidas por los señores Héctor Sánchez Moreno y Carlos Moya Laverde, y las señoras María Mora de Avilán y Martha Moya Laverde manifestando “que conocen de vista trato y comunicación desde hace varios años al señor [Tadeo] (…) que por el conocimiento que tiene saben y les consta que vivió unión libre y bajo el mismo techo con el señor JOSE LISANDRO MOYA LAVERDE (…) desde hace 10 años, hasta la fecha del fallecimiento 25 de agosto de 2005”^[51].

 

Los requisitos que debe cumplir el señor Tadeo para ser beneficiario de la pensión sustitutiva son:

 

Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

 

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

 

De las pruebas aportadas al proceso se demuestra que el actor cumple con los requisitos para ser beneficiario de la pensión de su compañero permanente en forma vitalicia, dado que:

 

i)  tiene 42 años de edad^[52];

 

ii) con las declaraciones juramentadas^[53] rendidas por el accionante y por los señores Héctor Sánchez Moreno y Carlos Moya Laverde, y las señoras María Mora de Avilán y Martha Moya Laverde manifestando “que conocen de vista trato y comunicación desde hace varios años al señor [Tadeo] (…) que por el conocimiento que tiene saben y les consta que vivió unión libre y bajo el mismo techo con el señor JOSE LISANDRO MOYA LAVERDE (…) desde hace 10 años, hasta la fecha del fallecimiento 25 de agosto de 2005”, queda demostrado que el señor Tadeo convivió con el causante por más de 5 años hasta el momento de su muerte, acreditando el requisito de haber convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

 

En el caso objeto de revisión, a la luz de las consideraciones efectuadas en la presente sentencia resulta evidente que la entidad demandada vulneró los derechos constitucionales fundamentales del peticionario, toda vez que: i) no valoró ni tuvo en consideración que el accionante es un sujeto de especial protección por parte del Estado, por su condición de portador de VIH –SIDA, y ii) aplicó una interpretación restrictiva de la sentencia C-336 de 2008,  absteniéndose de pronunciarse de fondo sobre si cumplía o no los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada. 

 

Conforme con el artículo 5° de la Ley 1204 de 2008, el término para resolver una solicitud de sustitución pensional de manera definitiva, si no se presenta controversia, es de diez (10) días siguientes al vencimiento del edicto emplazatorio, y en concordancia con el artículo 4° ibídem, el edicto debe publicarse en un periódico de amplia circulación, dirigido a quienes se crean con derecho a la sustitución de la pensión del fallecido, a fin de que dentro de los treinta (30) días siguientes se presenten a reclamarla aportando las pruebas en que se funden.

 

Por los motivos antes expresados, la Sala revocará la sentencia proferida por la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de febrero de 2010 que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, del 19 de enero de 2009 que negó el amparo y en su lugar tutelará los derechos a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso del señor Tadeo ordenando a la entidad demandada que, a través de su representante legal o quien haga sus veces, de no haberlo hecho, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, inicie el trámite establecido en los artículos 4° y 5° de la Ley 1204 de 2008, una vez agotado este, y en el evento en que no concurra otra persona con mejor derecho, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, expida el acto administrativo por medio del cual reconoce y ordena el pago del derecho a la sustitución pensional, conforme a las consideraciones de esta providencia a favor del señor Tadeo.

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Nacional.

 

RESUELVE:

 

Primero.- REVOCAR la sentencia de la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, proferida el 17 de febrero de 2010 que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá el 19 de enero de 2009, que negó el amparo solicitado, en su lugar, se dispone TUTELAR los derechos fundamentales del señor Tadeo.

 

Segundo.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, a través de su representante legal o quien haga sus veces, si no lo ha hecho, que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, inicie el trámite establecido en los artículos 4° y 5° de la Ley 1204 de 2008, una vez agotado este, y en el evento en que no concurra otra persona con mejor derecho, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, debe expedir el acto administrativo por medio del cual reconoce y ordena el pago del derecho a la sustitución pensional, conforme a las consideraciones de esta providencia, a favor del señor Tadeo.

 

Tercero.-  PREVENIR al Seguro Social para que en adelante ajuste todos sus procedimientos internos a los fundamentos jurídicos establecidos en la sentencia C-336 de 2008, permitiendo dentro del régimen prestacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente al compañero o compañera permanente de las parejas homosexuales, siempre que cualquiera de ellos cumpla con los mismos requisitos exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales.

 

Cuarto.- Por Secretaría General, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

 

 

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

 

Auto 204/11

(Septiembre 20)

 

	Referencia: Sentencia T-592 de 2010
	Asunto: Solicitud de reserva del nombre en la publicación de la sentencia T-592 de 2010
	Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

 

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido el siguiente:

 

AUTO

 

1. Que mediante sentencia T-592 de 2010 se concedió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso del accionante en el expediente T- 2.596.811, los cuales fueron vulnerados por el Instituto de Seguro Social al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la cual tenía derecho como consecuencia del fallecimiento de su compañero permanente y desconociendo la protección especial con que cuentan las personas diagnosticadas con VIH. 

 

2. En escrito del 30 de agosto de 2011, la apoderada del accionante solicitó ante esta Corporación la reserva del nombre del actor “en atención a la protección de su derecho a la intimidad”.

 

3. Que si bien la Corte Constitucional^[54] puede decidir si mantiene en reserva los nombres reales de los actores de un proceso de tutela, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales, dicho procedimiento no se realizó en el caso de la recurrente. Es así como, en diferentes fallo del esta Corporación la reserva del nombre se ha efectuado cuando la tutela versa sobre aspectos íntimos, que pueden generar el deterioro innecesario de la imagen frente a sí mismo o ante la sociedad.

 

Por ejemplo, se ha protegido el derecho a la intimidad, reservando en la publicación de la sentencia el nombre de los intervinientes, en casos que involucran menores, enfermos de VIH, parejas del mismo sexo, entre otros^[55].

 

4. Que en este caso no se trata en realidad de la modificación de una sentencia en firme, sino de la publicación de la sentencia cambiando el nombre del peticionario por uno ficticio, con la intención de proteger su intimidad y la de su familia al publicar la providencia en la página web de la Corte Constitucional.

 

5. Que por lo anterior, la Sala ordenará que en toda publicación de la sentencia T-592 de 2010 en la página web de la Corte Constitucional se sustituya el nombre del peticionario por uno ficticio, el cual se escribirá en letra cursiva y no se usarán apellidos.

 

En mérito de lo expuesto esta Sala de Revisión,

 

RESUELVE

 

Primero.- Ordenar a la Secretaria General de la Corte Constitucional que los nombres del accionante de la sentencia T-592 de 2010 sean suprimidos de toda publicación actual y futura del fallo.

 

Segundo.- Ordenar a la Relatoría de la Corte Constitucional que en la página web de la Corte Constitucional se reemplace la versión actual de la sentencia T-592 de 2010 por la que resulte de cambiar los nombres y datos que permitan identificar al peticionario por datos ficticios, providencia que se anexa al presente auto.

 

Tercero.- Ordenar por Secretaria General al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogota, que profirió el fallo de primera instancia en el proceso de tutela instaurada por Tadeo^[56] contra el Instituto de Seguro Social, se encargue de salvaguardar la intimidad del accionante, manteniendo la reserva sobre el expediente.

 

 

Notifíquese y cúmplase,

 

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA

 T-592 DEL 27 DE JULIO DE 2010

 

 

Expediente T-2.596.811

 

Acción de tutela instaurada por Tadeo, contra el Instituto de Seguros Sociales

 

Magistrado Ponente:

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito manifestar mi disenso con la decisión adoptada en esta sentencia.

 

Tal como tuve la oportunidad de manifestarlo en la sentencia T-051 de 2010^[57] en la que se trató un caso similar, mi discrepancia con la decisión mayoritaria, tanto en aquella oportunidad como en la presente, estriba en el alcance que se le pretende reconocer al derecho a la pensión de sobreviviente entre parejas del mismo sexo, el cual, en mi criterio, contradice las directivas sentadas por la jurisprudencia de esta Corporación.

 

En el caso resuelto en la Sentencia T-051 de 2010, manifesté mi desacuerdo con el análisis que en esa oportunidad se realizó de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que no se habían agotado los mecanismos judiciales existentes; circunstancia diferente ocurre en la tutela objeto de estudio, habida cuenta que el actor, además de agotar la vía gubernativa ante la entidad accionada, es sujeto de especial protección por cuanto se encuentra inmerso en situación de debilidad manifiesta al padecer de VIH. Es por ello que en este caso, el tema de la procedibilidad de la acción no es objeto de discusión.    

 

Es conveniente recordar que la Sentencia C-336 de 2008^[58], reconoció a las parejas del mismo sexo la posibilidad de ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, al considerar que era discriminatorio el hecho de prohibir el acceso a dicha prestación en las mismas condiciones que las parejas heterosexuales.

 

Bajo tal perspectiva, esta Corporación dispuso que para hacer efectivo el mencionado derecho, las parejas del mismo sexo deben demostrar la convivencia permanente y afectiva, tal como ocurre en el caso de las parejas heterosexuales, a través de la declaración de unión marital de hecho ante notario, firmada por los dos integrantes de la pareja. 

 

Al respecto, la Sentencia C-336 de 2008, señaló lo siguiente:

 

“8.1. En el ordenamiento jurídico, la pensión de sobrevivientes se reconoce en el régimen solidario de prima media con prestación definida y en el de ahorro individual con solidaridad, siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley, particularmente, en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

 

Al resultar extensivos los efectos de estas normas a las parejas integradas con personas del mismo sexo, a los compañeros o compañeras del mismo sexo les corresponde acreditar su condición de pareja, para lo cual deberán acudir ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que permita predicar la existencia de una relación afectiva y económica responsable, de la cual posteriormente pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la correspondiente a la pensión de sobrevivientes.

 

8.2. Como lo expresó la Corte en la Sentencia C-521 de 2007, para todos los efectos se entenderá que lo dicho ante el notario es cierto y es expresado bajo juramento; de esta manera, los integrantes de la pareja asumen las consecuencias judiciales y administrativas derivadas del fraude, la falsedad o la ausencia de veracidad en sus declaraciones”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

 

De acuerdo con el pronunciamiento citado, las parejas del mismo sexo tienen la posibilidad de acceder al derecho a la pensión de sobreviviente, en caso de fallecer uno de sus miembros, siempre que exista una declaración ante notario, de quienes integran la pareja, en la que conste la existencia de una comunidad de vida permanente y singular.

 

Esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse de manera concreta, a través de fallos de tutela,  sobre situaciones en las que ha sido negado el derecho a la pensión de sobrevivientes a parejas del mismo sexo. Particularmente, están las Sentencias  T-1241 de 2008 y T-911 de 2009, en las que se han concretado aspectos relacionados con las condiciones bajo las cuales puede accederse al reconocimiento de la citada prestación.

 

Los pronunciamientos enunciados, aparte de reafirmar el derecho que les asiste a las parejas del mismo sexo a la pensión de sobrevivientes, aclararon, que para acreditar el vínculo debe existir, al menos, una declaración juramentada ante notario de ambos integrantes, pues la sola manifestación informal de uno de los miembros de la presunta pareja no tiene el poder de demostrar la voluntad de conformar un lazo de manera permanente. Con respecto a dicha prueba, la Sentencia T-911 de 2009, señaló que: “este requisito no implica para los compañeros homosexuales una exigencia irrazonable o desproporcionada, sino, por el contrario, una carga racional y justificada, de las que normalmente demanda el ordenamiento jurídico para el legítimo ejercicio de los derechos”.

 

Así mismo, dichos fallos hicieron un importante énfasis en los efectos derivados de la Sentencia C-336 de 2008, la cual otorgó, a las parejas homosexuales, el derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes bajo las mismas condiciones que las parejas heterosexuales. Al respecto, mencionaron que dicho derecho es jurídicamente exigible a partir de la fecha en que fue adoptada la decisión y no antes, por lo que no hay lugar al reconocimiento de la prestación frente a situaciones consolidadas con anterioridad al pronunciamiento de la Corte, esto es, cuando el deceso de uno de los miembros de la pareja y la solicitud se producen antes de proferido el citado fallo. La Sentencia T-911 de 2009, explicó de manera extensa este aspecto, en los siguientes términos:

 

“Presentado el estado de la jurisprudencia constitucional en relación con los derechos reconocidos a los integrantes de parejas homosexuales, es necesario resaltar que la pretensión del actor se deriva directamente de la decisión de exequibilidad condicionada contenida en la sentencia C-336 de abril 16 de 2008, que abrió las puertas al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a las personas integrantes de parejas del mismo sexo.

 

Teniendo en cuenta que este pronunciamiento se produjo cuando estaba ya en curso la actuación administrativa mediante la cual el actor solicitó al Instituto de Seguros Sociales dicho reconocimiento, la referida sentencia fue mencionada en la resolución 1983 de junio 17 de 2008 que resolvió sobre el recurso de reposición interpuesto contra la decisión inicial, y posteriormente, tanto la apoderada del demandante como los terceros intervinientes han formulado diversas interpretaciones sobre los efectos en el tiempo de esa decisión y del requisito allí establecido sobre comprobación de la convivencia como pareja del mismo sexo.

 

Sin embargo, para esta Sala es claro que esa decisión de constitucionalidad sólo tiene efectos hacia futuro, a partir de la fecha de su pronunciamiento, precisión que se deriva de lo establecido en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, conforme al cual “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, como también de lo planteado a este respecto por esta misma corporación en las sentencias C-113 de 1993 (M. P. Jorge Arango Mejía) y C-037 de 2006 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

 

A propósito de la posibilidad de que la Corte Constitucional decida darle a una de sus sentencias un efecto diferente, bien sea retroactivo o ultra-activo, según las pautas que en cada caso se establezcan, es evidente que en el caso que se comenta la Corte no hizo uso de esta facultad, pues ni en la parte motiva ni en la resolutiva existe ninguna referencia a este respecto. Tampoco se encuentra indicación alguna en este sentido en el texto del auto A-163 de 2008, por el cual la Sala Plena resolvió sobre una solicitud de aclaración de esta sentencia, presentada por varios ciudadanos. El silencio de estas providencias respecto a este tema es claramente elocuente, en vista de la existencia de la facultad a que se ha hecho referencia y del hecho de que esta corporación la ha ejercido en un buen número de oportunidades^[59]. Así las cosas, es forzoso concluir que en este caso se sigue la regla general de efectos únicamente hacia el futuro.

 

Por lo anterior, encuentra la Sala que no es posible reclamar los efectos derivados de la sentencia C-336 de 2008 respecto de situaciones consolidadas antes de su pronunciamiento. Por ello, aunque naturalmente es válido pretender su aplicación para el caso de uniones maritales homosexuales iniciadas desde antes de esa fecha, es claro que en todos los casos será necesaria la declaración notarial a la que allí se hizo referencia, y que dicha diligencia, así como el fallecimiento de la persona que generaría el derecho a la pensión en cabeza del compañero del mismo sexo, deberán haberse producido con posterioridad a la expedición de dicha providencia, la cual tuvo lugar el 16 de abril de 2008”.

 

De modo que, no obstante la claridad de la línea adoptada por esta Corporación, la misma no fue acogida por la mayoría de mis colegas en la sentencia de la que disiento, toda vez que, para efectos de dar solución al caso concreto, en ella se fijaron criterios distintos a los expuestos en dos aspectos esenciales: (i) Se afirmó que el precedente jurisprudencial que le reconoce a las parejas del mismo sexo el derecho a la pensión de sobreviviente se aplica, “…sin tener en cuenta si la muerte del compañero permanente ocurrió antes de proferida la sentencia tantas veces mencionada.”; (ii) Del mismo modo, se mencionó que la sentencia que le reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo, “…no exige como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo la declaración de unión marital de hecho ante notario firmada por el causante y el solicitante”, pues se trata de una exigencia que “fue pensada para solicitar la afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el caso de la pensión de sobrevivientes”;

 

En dicho sentido, para el suscrito, es clara la contradicción entre la línea jurisprudencial que hasta la fecha se había fijado por esta Corte, y la posición asumida en el fallo del que me aparto. Considero que la presencia de posiciones divergentes en torno al precedente horizontal sentado por esta Corporación sobre el tema del reconocimiento de la pensión de sobreviviente en parejas del mismo sexo, afecta gravemente la seguridad jurídica, pues deja abierta la posibilidad para que los jueces constitucionales, e incluso de otras jurisdicciones, según su propio criterio, acojan una u otra de tales posturas para dar solución a los casos concretos que lleguen a su conocimiento. Por las mismas razones, la contradicción en el precedente horizontal sobre el tema, puede afectar los derechos a la igualdad y a la tutela judicial efectiva de quienes demandan justicia en esos casos, ya que a pesar de encontrarse bajo una misma situación fáctica y jurídica, pueden ser portadores de decisiones diferentes y opuestas.

 

Fecha ut supra,

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado