Sentencia T-695/10

 

PENSION DE VEJEZ-Caso en que se vulneró derechos al mínimo vital y seguridad social al no reconocer derecho pensional porque los aportes no fueron cotizados con exclusividad al ISS

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de computar semanas cotizadas en el sector público antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 con las que se hayan cotizado como empleado del sector privado en cualquier tiempo

PENSION DE VEJEZ-Vulneración por parte del ISS al negar reconocimiento pese a que se cumplían los requisitos de edad y semanas cotizadas frente al Sistema de Pensiones

 

 

 

Referencia: expediente T-2634492

 

Acción de tutela instaurada por Ena Ester Mc Nish Boselin contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS)

 

Magistrada ponente:

Dra. María Victoria Calle Correa.

                                       

Bogotá, D.C., tres (03) de septiembre de dos mil diez (2010)

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, el dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010) y en segunda instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010),  dentro de la acción de tutela instaurada por Ena Ester Mc Nish Boselin contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS).

 

El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto de mayo trece (13) de dos mil diez (2010) proferido por la Sala de Selección Número Cinco.

 

Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[1]

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Hechos y demanda.

 

1.1. Ena Ester Mc Nish Boselin, de 74 años de edad, interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS) por considerar que dicha entidad vulneró su derecho fundamental a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, al no reconocerle y pagarle su pensión de vejez, pese a que, considera, cumple con el número de semanas y con la edad requerida para acceder a esta prestación.[2]

 

1.2. Señala la accionante que ha cotizado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en calidad de empleada, un total de 1.501 semanas; 564 semanas como funcionaria pública a CAJANAL[3] y 937 como empleada en el sector privado al ISS. 

 

1.3. Teniendo en cuenta que considera, cumple con los requisitos de edad[4] y tiempo establecidos en el Régimen de transición de la  Ley 100 de 1993 y en el Decreto 758 de 1990,[5] “por el cual se aprueba el Acuerdo No. 049 de febrero 1 de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, para acceder a la pensión, solicitó al ISS, última entidad donde realizó cotizaciones, el reconocimiento de esta prestación. No obstante el ISS le negó dicha solicitud, con fundamento en que no ha cotizado las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez. Específicamente, descartó la posibilidad de conceder la pensión de vejez dentro del marco del Decreto 758 de 1990 porque, según el análisis realizado por la entidad, la peticionaria no cumplió con el requisito del tiempo exigido en el Acuerdo 049 de 1990, ya que del 4 de octubre de 1971 al 4 de octubre de 1991, tan sólo acreditó 82 semanas de aportes pensionales efectuados al ISS,[6] y en criterio de la entidad, no pudieron constatarse las mil semanas cotizadas a esa entidad en cualquier tiempo. Reconoció que la accionante cotizó un total de 564 semanas a CAJANAL,[7] en calidad de empleada pública, entre el 01 de enero de 1975 al 11 de febrero de 1985, pero no las tuvo en cuenta para hacer el estudio del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, porque esas semanas no fueron cotizadas al Instituto de Seguros Sociales.

 

2. Decisiones judiciales de instancia.

 

2.1. El dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010) el Juzgado Cuarto (04) Civil del Circuito de Bogotá profirió sentencia denegando la protección de los derechos invocados por la accionante, con base en las siguientes consideraciones:

 

“(…) el amparo deprecado por el (sic) accionante se hace improcedente puesto que la (sic) actor cuenta con otros medios de defensa judicial como lo es acudir a la jurisdicción laboral. Es claro por los hechos narrados y pruebas allegadas por el (sic) accionante que el sub judice no se le est[á] vulnerando derecho fundamental alguno pues si bien como lo afirma [é]sta no se le ha reconocido la pensión a que según ella tiene derecho por reunir todos los requisitos legales, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para hacer efectivo ese cobro”.

 

2.2. El día veinticuatro (24) de febrero de dos mil diez (2010) la tutelante impugnó el fallo proferido por el Juzgado Cuarto (04) Civil del Circuito de Bogotá, argumentando que es una persona de especial protección constitucional dado que cuenta con 74 años de edad y que en su caso se encuentra probada la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Así mismo, sostuvo que la entidad demandada le está vulnerando su derecho al mínimo vital. Al respecto señaló:

 

“Soy una persona de 74 años de edad, excluida ya del mercado laboral, que de manera legitima pretendo acceder a una prestación de la que dependen mis requerimientos básicos para la subsistencia. Soy un ser humano que merezco especial protección constitucional pues ya no me encuentro en capacidad de acceder a otras fuente de ingresos y por ello apunto a completar el tiempo que la norma demandada, para hacer mi solicitud de pensión de vejez”.

 

2.3. El diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010) el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia proferida en primera instancia argumentando:

 

“(…) es de rigor concluir que la acción constitucional aquí impetrada no podrá abrirse paso, en la medida que el ordenamiento jurídico tiene establecidos precisos cauces procesales a través de los cuales deben ventilarse y decidirse pretensiones como las aducidas por la accionante.”

 

II.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

 

1.     Competencia

 

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2.    Problema Jurídico

 

La acción de tutela instaurada por la señora Ena Ester Mc Nish Boselin le plantea a la Corte el siguiente problema jurídico:

 

¿Vulnera una entidad administradora de fondos de pensiones (Instituto de Seguros Sociales) los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de una persona (Ena Ester Mc Nish Boselin), al haberle negado el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez por no cumplir los requisitos establecidos en el régimen vigente, Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, argumentando que, a pesar de que la tutelante aportó más de 500 semanas al Sistema de Seguridad en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, estos aportes no fueron cotizados con exclusividad al Instituto de Seguros Sociales, sin tener en cuenta que en esa norma no se estableció dicho requisito?

 

3.    Solución al caso concreto

 

1.     Previamente debe establecerse en cuanto a la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto que, contrario a lo sostenido en los fallos de instancia, resulta procedente como mecanismo de amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Ena Ester Mc Nish al (i) ser la accionante una persona de la tercera edad y por consiguiente un sujeto de especial protección constitucional; (ii) encontrarse en una situación que compromete su derecho al mínimo vital hecho que amerita la intervención del juez de tutela; (iii) el haber agotado todos los medios de defensa en sede administrativa y (iv) al encontrar que resultaría en exceso gravoso someterla a un proceso ordinario laboral, teniendo en cuenta su avanzada edad y sus condiciones económicas actuales.

 

2. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que las personas se encuentran afiliadas o vinculadas  al Sistema General de Seguridad Social y por tanto, los requisitos que se impongan para acceder a los beneficios de la Seguridad Social se cumplen ante el Sistema y no ante las entidades u órganos que lo compongan.[8]

 

3. Así mismo, con respecto al artículo 12 del decreto 758 de 1990, ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación que: (i) “el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva al  fondo del Instituto de Seguros Sociales por lo que se incurre en un error al interpretar esta norma de manera distinta a lo que realmente se encuentra establecido en ella[9] y (ii) que en virtud del principio hermenéutico de interpretación más favorable a los intereses del trabajador, es posible computar las semanas que cotizó una persona en el sector público con las que cotizó como empleado del sector privado al Instituto de Seguros Sociales antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.[10]

 

4. En el caso concreto la accionante, mujer de 74 años de edad y por tanto sujeto especial de protección constitucional,[11] pretende que el ISS le reconozca su derecho a pensionarse de conformidad con el artículo 12 del decreto 758 de 1990, al considerar que cumple con los requisitos de edad y tiempo de cotización previstos en la norma para acceder a esta prestación.

 

Por su parte, la entidad accionada sostiene que si bien la señora Mc Nish Boselin cumple con la edad exigida, no así con el número mínimo de semanas cotizadas para acceder a la prestación reclamada, pues, si bien acredita 564 semanas cotizadas a CAJANAL y 82 semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales“(…) bajo el Acuerdo 049 de 1990 ratificado por el Decreto 758 del mismo año, solo se pueden contabilizar cotizaciones efectuadas al ISS.”[12]

 

4.1. En primer lugar, cabe anotar que la accionante está afiliada al régimen administrado por el Instituto de Seguros Sociales desde el 27 de noviembre de 1986, hecho que incluso acepta el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 027797 del 11 de julio de 2006.[13] En consecuencia, tiene derecho a recibir la pensión de vejez siempre que cumpla con los requisitos establecidos en el régimen aplicable en su caso. A propósito de esta afirmación, cabe referirnos al artículo 14 del Decreto – Ley 1650 de 1977,[14] en el que se establece que la fuente de los derechos del trabajador en el régimen de los seguros sociales es su inscripción a tal régimen. Específicamente, la norma citada consagra que: “la afiliación es la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que de él se deriven”.

 

4.2.  Ahora bien, es necesario establecer cuáles son los requisitos exigibles a la señora Ena Ester Mc Nish Boselin para el reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez. En este sentido, se considera que los requisitos exigibles a la tutelante para el reconocimiento de su derecho pensional son los establecidos en el Decreto 758 de 1990, “por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 de 1990”, ya que dicha norma empezó a regir a partir del 18 de abril de 1990, es decir que era la disposición vigente al momento en que la tutelante cumplió la edad mínima para pensionarse[15] en el régimen administrado por el Instituto de Seguros Sociales. En el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, se establece que la persona que solicite la pensión por vejez debe contar con (i) 55 años o más, si es mujer, y (ii) un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, o haber acreditado un número de 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.[16]

 

4.3.  Como ya se mencionó y consta en las pruebas que obran en el expediente, según lo reconoce expresamente el ISS, la accionante cotizó entre 1975 y 1985 un total de 564 semanas a CAJANAL[17], en calidad de funcionaria pública de la Secretaria de Salud de San Andrés, y posteriormente 82 semanas al ISS.[18] De lo anterior, se desprende que la accionante cotizó más de 500 semanas durante los 20 años anteriores a la fecha en que cumplió la edad mínima para pensionarse (4 de octubre de 1991), es decir que, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 ya había adquirido su derecho a pensionarse con base en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

 

4.4.  Adicionalmente, cabe resaltar que contrario a la interpretación del ISS, esta Corporación ha sostenido que (i) el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva al  fondo del Instituto de Seguros Sociales por lo que se incurre en un error al interpretar esta norma de manera distinta a la que realmente se colige de su texto y (ii) en virtud del principio hermenéutico de interpretación más favorable a los intereses del trabajador, es posible computar las semanas que cotizó una persona en el sector público antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 con las que cotizó como empleado del sector privado en cualquier tiempo.

 

4.5. En consecuencia, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Corporación  ha sostenido que una entidad encargada de garantizar el acceso a la pensión vulnera los derechos a la seguridad social y al mínimo vital cuando niega a una persona el reconocimiento de su pensión, por no cumplir con el requisito de semanas de cotización exclusivamente ante esa entidad, cuando la persona sí lo cumplió ante el Sistema General de Pensiones, en el caso concreto se concluye que efectivamente el ISS le vulneró a la señora Ena Ester Mc Nish su derecho a  la pensión de vejez por haberla negado, pese a que la accionante cumple con la edad y con las semanas mínimas cotizadas frente al Sistema General de Pensiones para acceder a esta prestación.

 

4.6. Así las cosas, esta Sala concederá la protección de los derechos invocados por la accionante y por consiguiente ordenará al Instituto de Seguros Sociales (ISS) que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, expida una nueva resolución que reconozca la pensión de la señora Ena Ester Nish de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia. Para ello, el Instituto de Seguros Sociales deberá computar las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales como trabajadora dependiente y a Cajanal, de conformidad con la certificación de salarios para bono pensional expedida por la Gobernación del Departamento de San Andrés.[19]

 

Así mismo, ordenará al Instituto de Seguros Sociales (ISS) que realice los trámites necesarios para que, una vez reconocida la pensión, ésta sea incluida en nómina de pensionados con la finalidad de iniciar los pagos por concepto de pensión de vejez a favor de la señora Ena Ester Mc Nish. Dicho trámite no podrá tardar más de un mes calendario contado a partir de la notificación de la presente providencia.

 

4.7. Cabe señalar que independientemente del trámite interinstitucional que deba realizarse entre el Intituto de Seguros Sociales y CAJANAL para el reconocimiento de la cuota parte que corresponda a esta última entidad en la pensión de vejez de la señora Ena Ester Mc Nish Boselin, la entidad accionada no podrá negar o dilatar dicho reconocimiento.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota – Sala Civil –, el diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010), que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, el dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010), dentro de la acción de tutela instaurada Ena Ester Mc Nish Boselin contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y en su lugar CONCEDER la protección del derecho a la pensión de la señora Ena Ester Mc Nish Boselin

 

Segundo.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales (ISS) que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, expida una nueva resolución que reconozca la pensión de la señora Ena Ester Mc Nish de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia. Para ello, el Instituto de Seguros Sociales deberá computar las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales como trabajadora dependiente y a CAJANAL, o la entidad que haga sus veces, correspondientes a las 564 semanas cotizadas a dicha caja por la accionante en su calidad de funcionaria pública, de conformidad con la certificación de salarios para bono pensional expedida por la Gobernación del Departamento de San Andrés.

 

Tercero.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales (ISS) que realice los trámites necesarios para que, una vez reconocida la pensión, ésta sea incluida en nómina de pensionados con la finalidad de iniciar los pagos por concepto de pensión de vejez a favor de la señora Ena Ester Mc Nish Boselin. Dicho trámite no podrá tardar más de un mes calendario contado a partir de la notificación de la presente providencia.

 

Cabe señalar que, independientemente del proceso interinstitucional que deba realizarse entre el Instituto de Seguros Sociales y CAJANAL, o la entidad que haga sus veces, para tramitar el reconocimiento de la cuota parte que a dicha entidad corresponda en la pensión de vejez de la señora Ena Ester Mc Nish Boselin, el Instituto de Seguros Sociales no podrá negar o dilatar dicho reconocimiento.

 

Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General