Sentencia T-749/10

 

DERECHO A LA SALUD, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA VIDA DIGNA DEL ADULTO MAYOR-Reiteración de jurisprudencia

 

 

DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos y elementos esenciales para sobrellevar un padecimiento o enfermedad que afecte la calidad y la dignidad de la vida

 

TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Aplicación de normas legales o reglamentarias que conllevan a las exclusiones

 

DERECHO A LA VIDA DIGNA-Suministro de pañales desechables a persona de la tercera edad que padece enfermedad cerebral multinfarto y crisis hipertensiva

 

 

Referencia: expediente T- 2680594.

 

Acción de tutela instaurada por María Alina del Pilar Fajardo García, actuando como agente oficiosa de su madre Celmira García de Fajardo, contra Famisanar EPS.

 

Procedencia: Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Bogotá.

 

Magistrado Ponente:

Dr. NILSON PINILLA PINILLA.

 

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010).

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

en la revisión del fallo dictado por el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por María Alina del Pilar Fajardo García, actuando como agente oficiosa de su madre Celmira García de Fajardo, contra Famisanar EPS.

 

El expediente llegó a esta corporación por envío que hizo dicho Juzgado, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, y la Sala de Selección Nº 6 de la Corte, el 21 de junio de 2010, lo eligió para su revisión.

 

I. ANTECEDENTES.

 

La actora, actuando como agente oficiosa de su progenitora Celmira García de Fajardo, incoó acción de tutela en abril 12 de 2010, repartida al Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Bogotá, aduciendo violación de sus derechos a la vida digna, a la salud y a la seguridad social.

 

A. Hechos y relato contenido en la demanda.

 

Expuso María Alina del Pilar Fajardo García que su mamá, de 74 años de edad, se encuentra afiliada a Famisanar EPS desde el 2001, en calidad de beneficiaria suya.

 

Indicó que le diagnosticaron “ECV ISQUEMICO ACM IZQUIERDA, enfermedad cerebral multinfarto y crisis hipertensiva órganos blanco cerebro” (transcripción textual), por lo cual los médicos tratantes y adscritos a la entidad accionada prescribieron, en lo debatido, “pañales para uso diario desechables por 100”, pero la EPS demandada negó su entrega, aduciendo que no se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud. El valor mensual de los pañales es $140.000, “muy costoso y no contamos con los recursos necesarios para cubrirlos” (f. 11 cd. inicial).

 

En consecuencia, solicitó que se ordene a Famisanar EPS “que en el menor tiempo posible… autorice, a su cargo de manera completa y de acuerdo a orden médica los pañales… y en general el tratamiento integral que mi madre requiere para la recuperación de su salud, incluyendo cirugías y demás eventos aun por fuera del POS” (f. 16 ib.).   

 

B. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente.

 

1. Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos (f. 1 ib.).

 

2. Carta enviada por el comité técnico científicos en noviembre 13 de 2009, a la agenciada, donde negaron los pañales ordenados, indicando que “el comité estableció que este tipo de suministros son utilizados para absorber la orina y evitar que su acumulación terminé en contacto directo con la piel evitando la posterior irritación de la misma, es decir que son elementos útiles para el aseo e higiene de las personas… sin embargo no son elementos que tengan relación expresa con el manejo de una patología ya que no se consideran servicios de salud” (f. 2 ib.).

 

3. Prescripción médica de octubre 10 de 2009, en la cual el galeno tratante  ordenó los pañales desechables “tena slim talla L” (f. 3 ib.).

 

4. Cédula de ciudadanía y carné de Famisanar EPS de la señora Celmira García de Fajardo (f. 4 ib.).

 

5. Resúmenes de historia clínica de Celmira García de Fajardo (fs. 5 a 8 ib.).

 

C. Respuesta de la entidad demandada.

 

Mediante escrito de abril 16 de 2010, la representante legal (suplente) de la EPS demandada pidió declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que dicho insumo no se encuentra dentro del POS e indicó que no se ha “negado ningún tipo de servicios que legalmente deba prestar” (f. 49 ib.).

 

D. Sentencia única de instancia.

 

El Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia proferida en abril 19 de 2010, no impugnada, negó el amparo al considerar que la EPS no incurrió en ninguna vulneración o amenaza de los derechos invocados por la actora, dado que “en ningún momento acreditó la accionante que la carencia de recursos que invoca y la adquisición de los elementos deprecados afecten de modo alguno su derecho al mínimo vital, no existiendo constancia alguna de que el costo del elemento ascienda a la suma de $140.000… tal y como lo manifestó en la respectiva solicitud” (f. 56 ib.).

 

Finalizó refiriendo que desde noviembre 13 de 2009, le fue negado a la señora Celmira García de Fajardo “el servicio requerido, no denotándose inmediatez entre la solicitud de tutela y la negación de la EPS” (f. 57 ib.). 

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

Primera. Competencia.

 

Esta corporación es competente para decidir, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Segunda. El asunto objeto de análisis.

 

Corresponde a esta Sala establecer si a la actora se le han vulnerando los derechos a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, como lo aduce, al negarle la EPS accionada el suministro de pañales desechables, prescrito por los médicos tratantes, adscritos a Famisanar EPS, al padecer de “ECV ISQUEMICO ACM IZQUIERDA, enfermedad cerebral multinfarto y crisis hipertensiva órganos blanco cerebro”.

 

Tercera. Los derechos de los adultos mayores a la seguridad social, la salud y la vida en condiciones dignas. Reiteración de jurisprudencia.

 

En múltiples pronunciamientos esta corporación ha analizado la seguridad social, particularmente a partir de lo estatuido en el artículo 48 de la carta, catalogado en el acápite de los derechos sociales, económicos y culturales; no obstante ello y para especificar lo atinente al caso, a la salud se le ha reconocido expresamente su carácter de derecho fundamental per se, ubicado como un mandato propio del Estado Social de Derecho, hacia la estructuración de un sistema conformado por entidades y procedimientos dirigidos a procurar una cobertura general ante las contingencias que puedan afectar el bienestar orgánico y psíquico de lo seres humanos. Se erige y garantiza con sujeción a los principios de eficiencia, continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, para la prevención, promoción y protección de la salud y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados[1].

 

En sentencia T-580 de julio 30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se indicó:

 

“... la seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.”

 

Adicional a lo anterior, respecto a la especial condición en que se encuentran las personas de edad avanzada, esta corporación ha resaltado la protección que a su favor impone el artículo 46 constitucional, primordialmente por el vínculo que une la salud con la posibilidad de llevar una vida digna, como se hizo constar en la sentencia T-1087 de diciembre 14 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño:

 

“Esa relación íntima que se establece entre el derecho a la salud y la dignidad humana de las personas de la tercera edad, ha sido también recalcada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC), en su observación general número 14 que, en su párrafo 25 establece:[2]

 

‘25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la observación general No. 6 (1995), reafirma la importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal, ahorrándoles dolores evitables y permitiéndoles morir con dignidad’.”

 

Por tales razones, la Corte ha establecido que la acción de tutela es un medio judicial procedente, eficaz e idóneo para exigir judicialmente el respeto al derecho a la salud, especialmente frente a grupos poblacionales que se hallan en circunstancias de debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.), entre los que están las personas de la tercera edad. De tal manera, ha expresado[3]:

 

“El criterio anterior ha sido complementado y precisado por la propia jurisprudencia, en el sentido de señalar que, tratándose de personas que por sus condiciones de debilidad manifiesta son sujeto de especial protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47), la salud tiene el alcance de un derecho fundamental autónomo, sin que surja la necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, para efectos de disponer su protección constitucional a través de la acción de tutela.”

 

Aunado a lo anterior, en sentencia T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se reafirmó que “el derecho a la salud es fundamental y tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional. Así lo ha considerado la jurisprudencia, por ejemplo, con relación a las personas de la tercera edad”.

 

Cuarta. Suministro de medicamentos y elementos esenciales para sobrellevar un padecimiento. Reiteración de jurisprudencia.

 

El ser humano merece conservar niveles apropiados de salud, no sólo para preservar la supervivencia, sino para desempeñarse adecuadamente, de modo que las afecciones que comprometan la dignidad deben ser superadas o al menos paliadas, teniendo el paciente derecho a abrigar esperanzas de recuperación y conseguir alivio a sus dolencias, para procurar una vida acorde al “respeto de la dignidad humana” [4].

 

Así, en varias oportunidades esta Corte ha reiterado que el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones tolerables, que permitan subsistir dignamente; por ende, para su protección constitucional no se requiere estar enfrentando una situación inminente de muerte[5].

 

Esta corporación se ha ocupado de múltiples solicitudes de amparo frente a alegaciones de vulneración de los derechos a la seguridad social, la salud y la vida en condiciones dignas, cuando las empresas que prestan el servicio respectivo se niegan a autorizar un procedimiento, intervención o medicamento científicamente indicado para la superación de una determinada afección, o al menos como paliativo.

 

Recuérdese, por ejemplo, que mediante sentencia T-949 de octubre 7 de 2004, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, se concedió amparo a una mujer que requería un medicamento, negado por la empresa prestadora del servicio y por el Juzgado del conocimiento, sobre la base de que su falta no le estaba amenazando derechos fundamentales al punto de poner en peligro su vida, siendo claro que lo anhelado no es la mera garantía de pervivencia en cualesquiera condiciones, sino con dignidad y bajo los menores padecimientos posibles.

 

Posteriormente, en sentencia T-202 de febrero 28 de 2008, con ponencia de quien ahora cumple igual función, se estudió el caso de una señora de 85 años que estaba en “postración total”, por “alzheimer… con apraxia para la marcha” y pérdida de control de esfínteres, negándosele el suministro de pañales desechables al no estar incluidos en el POS ni haber sido formulados por un médico adscrito, no obstante lo cual se ordenó a la EPS suministrarlos.

 

Se estimó que la negativa a entregar esos elementos comprometía “aún más la dignidad de su existencia, pues a la inhabilidad para controlar esfínteres y su avanzada edad, se suma la imposibilidad de desplazarse y que la piel se le ha estado ‘quemando’ o ‘pelando’, sin que la EPS demandada haya acreditado situación económica adecuada de alguno de los comprometidos a solventar la subsistencia de la señora para costear los implementos reclamados”, hallándose sin fundamento “la suposición contenida en el fallo de instancia de que los hijos de la enferma, quien carece de pensión o renta alguna, ‘podrían eventualmente, sufragar los gastos para el suministro de estos pañales’”.

 

Como también se rememoró en la precitada providencia acerca del requisito de la fórmula expedida por un médico adscrito a la EPS, la Corte en fallo T-899 de octubre 24 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, tuteló los derechos a la salud y a la vida digna de quien sufría incontinencia urinaria como causa de una cirugía realizada por el ISS, al cual ordenó entregar los pañales, pese a que no aparecía formulación por un médico adscrito a esa entidad, pero resultando obvia la necesidad de esos implementos para preservar la dignidad humana.

 

Lo anterior realza que, respecto a enfermedades o dolencias que afectan la calidad y la dignidad de la vida, se debe proteger el derecho respectivo, más aún tratándose de personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

 

Quinta. Aplicación de normas legales o reglamentarias que conllevan  exclusiones del POS. Reiteración de jurisprudencia.

 

De acuerdo con el artículo 49 de la carta política, la salud es un derecho y un servicio público, cuya prestación es organizada y coordinada por el Estado, que en virtud del texto superior debe garantizar a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.

 

Esta corporación ha definido subreglas precisas, que el juez de tutela observará cuando frente a medicamentos, procedimientos e intervenciones excluidos del POS, pero indispensables en la preservación o recuperación de la salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o realización.  En tal sentido, en la sentencia T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte indicó que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de amparo en este ámbito, cuando concurran las siguientes condiciones:

 

i) La falta del servicio, intervención, procedimiento o medicina, vulnera o pone en riesgo los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava el estado de salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas.

 

ii) El servicio, intervención, procedimiento o medicina no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido, con el mismo nivel de calidad y efectividad.

 

iii) El servicio, intervención, procedimiento o medicina ha sido dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la que esté vinculado el paciente.

 

Así mismo, en dicha providencia se sostiene que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud, pero “cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS”.

 

A su vez, en la mencionada sentencia también se puntualiza que “el hecho de que excepcionalmente en un caso concreto una persona requiera un servicio de salud no incluido en el POS, y se le garantice el acceso al mismo, no tiene como efecto modificar el POS e incluir tal servicio. El servicio no incluido al que se haya garantizado el acceso en un caso concreto, permanece como un servicio no incluido dentro del Plan y sólo podrá ser autorizado, excepcionalmente, por las condiciones específicas en que se encuentra el paciente, sin perjuicio de que la experiencia y los estudios lleven a que el órgano regulador decide incluir dicho servicio en el plan de beneficios”.

 

Adicionalmente, se indicó que en situaciones de urgencia manifiesta, es decir, cuando esté en riesgo la vida del paciente, prevalece el concepto del médico tratante, adscrito a la empresa prestadora de salud[6].

 

Reunidas tales condiciones, la acción de tutela procede para la protección del derecho fundamental per se a la salud, de acuerdo con la preceptiva superior nacional e internacional, y siguiendo los desarrollos jurisprudenciales[7].

 

Por otra parte, en cuanto a la capacidad económica para sufragar los gastos de medicamentos, tratamientos o insumos, esta corporación ha indicado en reiteradas ocasiones que no es una cuestión ‘cuantitativa’ sino ‘cualitativa’, dado que depende de las condiciones socioeconómicas específicas en las que el interesado se encuentre, así como de las obligaciones que sobre él pesen. En la citada sentencia T-760 de 2008, también se señaló al respecto:

 

“El derecho al mínimo vital ‘no sólo comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino también un componente cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoración, pues, no será abstracta y dependerá de las condiciones concretas del accionante.’^[8] Teniendo en cuenta que el mínimo vital es de carácter cualitativo, no cuantitativo, se ha tutelado el derecho a la salud de personas con un ingreso anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del servicio de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona. Por ejemplo, un servicio de salud que se requiere constantemente y cuyo costo es superior a la mitad de los ingresos de la persona,^[9] o un servicio que se requiere una sola vez, pero que equivale a casi al doble de los ingresos mensuales de la persona.^[10] Puede suceder que a una misma persona le sea imposible pagar un servicio cuyo costo es elevado pero sí tenga capacidad económica para cancelar el valor de los medicamentos.[11]”

 

Examinado cada caso específico, si el paciente cumple esas condiciones jurídicas y fácticas, de acuerdo a lo estipulado por la Constitución, la ley y la jurisprudencia, debe amparársele el derecho a la salud.

 

Sexta. Caso concreto.

 

6.1. Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si es procedente la acción de tutela instaurada por la agente oficiosa María Alina del Pilar Fajardo García, a nombre de su progenitora Celmira García de Fajardo, de 74 años de edad, sobre quien se encuentra probado que está en imposibilidad de promover por sí misma la acción[12], en cuanto padece “ECV ISQUÉMICO ACM IZQUIERDA, enfermedad cerebral multinfarto y crisis hipertensiva… cerebro”.

 

6.2. Además de lo anterior, frente a los requisitos señalados y el material probatorio obrante en este expediente, se observa lo siguiente:

 

a)  Según el médico tratante, la señora Celmira García de Fajardo “presenta un déficit neurológico secundario a evento isquémico de territorio de ACM izquierda, asociado a cifras tensionales elevadas” (f. 7 cd. inicial).

 

b) El médico tratante ordenó el suministro de pañales desechables “tena-slim talla L”, entrega a la que la EPS demandada se negó, argumentando que no se encuentra dentro del POS (f. 3 ib.).

 

c) Se infiere que Celmira García de Fajardo depende de su hija y agente oficiosa María Alina del Pilar Fajardo García, de quien es beneficiaría en Famisanar EPS; María Alina reside en Bogotá D.C., en la calle 131-C N° 126-72, barrio La Estrella, Suba, y afirma, sin haber sido refutada, que no cuenta con recursos para adquirir los pañales desechables  (“$140.000 mensuales”, f. 11 ib.).

 

6.3. Es primordial tener en cuenta el deber del Estado de otorgar protección especial a quienes están en circunstancias de indefensión y debilidad manifiesta, además de “afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con ello el advenimiento de diversas enfermedades propias de la vejez”[13]. Por lo cual, se torna imperativa la especial protección, frente a las acciones u omisiones vulneradoras de sus derechos.

 

La vida digna, también concebida como un estado lo más lejano posible del sufrimiento, implica que se alivien las cargas y discapacidades, con el fin de que se reciba el trato a que todo ser humano tiene derecho. Así, acreditado como está el deterioro de salud que padece la señora Celmira García de Fajardo, es ostensible que la negativa de Famisanar EPS a autorizarle la entrega de los pañales desechables compromete aún más su situación física y la dignidad existencial, sumada a su postración la inhabilidad para controlar esfínteres.

 

6.4. Por otra parte, en sentencia T-344 de mayo 9 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, esta corporación puntualizó que el criterio científico del médico tratante prevalece sobre los demás conceptos, dado que el razonamiento del galeno “además de ser sensible a la situación en la que se encuentra la accionante y al derecho que tiene a que se le garantice efectivamente un adecuado servicio de salud, se funda (1) en razones científicas propias de la especialidad médica en cuestión, y (2) en el conocimiento específico de la historia clínica del paciente”.

 

Como puede leerse a folio 3 del cuaderno inicial, fue el médico John Oñate Araújo quien prescribió los pañales desechables, que luego negó el Comité Técnico Científico de Famisanar EPS (f. 2 ib.).

 

6.5. Por todo lo anterior, esta Sala revocará el fallo único de instancia proferido en abril 19 de 2010 por el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Bogotá, para en su lugar conceder el amparo solicitado.

 

En consecuencia, ordenará a Famisanar EPS, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, suministre a la señora Celmira García de Fajardo la orden para que le entreguen los pañales desechables ordenados, y continúe haciéndolo en la calidad, cantidad y periodicidad indicada por el médico tratante, atendiendo las condiciones especiales en las que se encuentra la referida señora, a quien además la EPS accionada le seguirá prestando todo el tratamiento integral que requiera.

 

III.- DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida en abril 19 de 2010, por el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Bogotá, que denegó la acción de tutela interpuesta en representación de Celmira García de Fajardo, contra Famisanar EPS. En su lugar, se dispone TUTELAR sus derechos fundamentales a la vida dígna, la salud y la seguridad social.

 

Segundo.- En consecuencia, ORDENAR a Famisanar EPS, por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, suministre a la señora Celmira García de Fajardo la orden para que le entreguen los pañales desechables ordenados, y continúe haciéndolo en la calidad, cantidad y periodicidad indicada por el médico tratante, atendiendo las condiciones especiales en las que se encuentra la referida señora, a quien además la EPS accionada le seguirá prestando todo el tratamiento integral que requiera.

 

Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

Ausente en comisión

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General