Sentencia T-798/10

(6 de octubre; Bogotá D.C.)

 

DERECHO A LA SALUD-Caso en que entidad accionada niega autorización práctica de procedimiento quirúrgico Lipectomía Circunferencial, por estar excluido del POS

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Reiteración de jurisprudencia sobre hecho superado y daño consumado

 

DERECHO A LA SALUD-Vulneración por demora injustificada para expedir autorización de cirugía solicitada, toda vez que el procedimiento si se encuentra incluido en el POS

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Caso en que el procedimiento quirúrgico Lipectomía Circunferencial fue autorizado por la EPS

 

 

Referencia: Expediente T-2.709.970.

 

Accionante: Fanny López Rubiano

 

Accionado: La Nueva EPS.

 

Fallo de tutela objeto revisión: Sentencia de la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del 26 de mayo de 2010^[1], que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá, del 29 de abril de 2010^[2].   

 

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

 

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

 

 

 

I.                  ANTECEDENTES.

 

1.     Demanda de tutela^[3].

 

 

1.1.         Elementos de la demanda.

 

-         Derechos fundamentales invocados: a la salud, a la vida digna y a la seguridad social.

 

-         Conducta que causa la vulneración: la negativa de la entidad accionada a  autorizar la práctica de un procedimiento quirúrgico, a saber, una “Lipectomía Circunferencial” y el suministro de unos medicamentos, bajo la consideración de que éstos no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud –POS.

 

-         Pretensión: que se conceda la tutela, se protejan sus derechos y en consecuencia se ordene a la Nueva EPS que autorice de manera inmediata la “Lipectomía Circunferencial” más los medicamentos prescritos por su médico tratante y el tratamiento integral.

 

 

1.2.         Fundamentos de la pretensión^[4].

 

1.2.1. La señora Fanny López Rubiano^[5] afiliada a la Nueva EPS como beneficiaria de su esposo, es una paciente con secuelas de una cirugía “bariátrica por bypass” hecha hace cuatro años^[6], razón por la cual el médico tratante le ordenó la “lipectomía circunferencial” para retirar el colgajo de piel abdominal, que esta presenta y el cual le está causando quemaduras en la piel^[7], más los medicamentos  “bedoyecta amp 2 ml, centrum tab. cantidad 30 y biocalcium tab. cantidad 30^[8]”, que venían siendo entregados y de un momento a otro se suspendieron^[9].

 

1.2.2. Al solicitar a la demandada la autorización del procedimiento requerido  y los medicamentos antes señalados, esta entidad se limitó a exigirle a la accionante que llenara unos formularios de autorización de servicios con fechas de 9 de marzo de 2009^[10], 24 de marzo de 2010 y 29 de abril de 2010^[11].

 

1.2.3. La peticionaria no cuenta con los medios económicos para sufragar el alto costo de la cirugía, pues es ama de casa y depende de su esposo quien es conductor de una buseta y devenga “el mínimo, menos los descuentos de ley y lo que le queda lo invierte en el pago de arriendo, servicios públicos, salud, alimentación, vestuario entre otros”^[12].

 

2.          Respuesta de la accionada^[13].

 

En respuesta a la solicitud de tutela, la Apoderada Legal de la Regional Bogotá de la Nueva EPS, entidad promotora de salud^[14], solicitó negar la acción “por estar frente a una carencia de objeto”^[15] con base en las siguientes consideraciones:

 

2.1. La entidad accionada no ha vulnerado ningún derecho de la accionante toda vez que en ningún momento se le ha negado la prestación de los servicios de salud y tratamientos que ha requerido.

 

2.2. Tanto los medicamentos como la autorización de la cirugía que en esta oportunidad solicita, no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud –POS, por lo que tienen que ser sometidos al estudio del Comité Técnico Científico. En el evento en que el medicamento no sea viable, el comité indicará otro medicamento que pueda ser compatible para el tratamiento y que se encuentre dentro del POS, razón por la cual se debe esperar al resultado de dicha junta. En este orden, acceder a lo que solicita la peticionaria sería desconocer los procedimientos que son necesarios para evaluar la gravedad de los asuntos y las medicinas correspondientes.

 

2.3. Para concluir, agregó que el Comité cuenta con 8 días para el estudio y la aprobación de los suministros no POS, “pero la solicitud de aprobación de la señora López no se ha radicado en esa entidad”. Luego al interponer la tutela, lo que la peticionaria busca es omitir un tramite administrativo establecido por la normatividad vigente y congestionar más la administración de justicia.

 

 

3.      Decisión de tutela objeto de revisión:

 

3.1. Primera Instancia (sentencia del Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá, del 29 de abril de 2010)^[16].

 

Niega la acción de tutela tras considerar que “no se encuentran hoy vulnerados los derechos” de la accionante, toda vez que las autorizaciones solicitadas por ésta, actualmente son objeto de estudio, “sin que en ese trámite administrativo pueda interferir el juez constitucional”. Así mismo, sostuvo que si bien es cierto aparece acreditado que a la señora López Rubiano se le prescribió la cirugía aludida y los medicamentos por el médico tratante, también es cierto que ese concepto no apunta a destacar que estos resulten necesarios para proteger y preservar la vida de la accionante por encontrarse en riesgo inminente.

 

En este orden, la accionante deberá esperar la respuesta del Comité Técnico Científico de la Nueva EPS, que está analizando su situación, sin perjuicio de que una vez se decida su solicitud, “pueda ejercer los mecanismos de protección constitucional que considere pertinentes”. Para finalizar destacó que la accionada no se ha sustraído de prestar la atención médica que cubre el plan en el cual se halla inscrita la peticionaria, ya que lo que se hace necesario es que ésta “cumpla con el trámite interno previsto por ésta entidad para gozar de los beneficios y prerrogativas que la afiliación le otorga”.

 

3.2. Impugnación^[17].

 

La accionante impugnó la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos:

 

A pesar de que la entidad accionada le entregó a la señora Fanny López Rubiano las ordenes médicas desde el 13 de abril de 2009^[18], el Comité Técnico Científico esta en mora de dar su aprobación, así mismo, no es cierto que su vida no se vea afectada por su estado, toda vez que el sobrante de piel abdominal le genera quemaduras en su piel, mal olor y le implica la utilización de una faja todos los días, “esto me incomoda y por ende afecta mi estado de ánimo y (…) hasta la intimidad con mi esposo”.

 

Adicionalmente, los medicamentos solicitados, ordenados por su médico tratante “de por vida” son necesarios para su salud toda vez que después de la cirugía de Bypass Gástrico a la que fue sometida inicialmente, debido a la obesidad mórbida grado III que padecía, su organismo no es el mismo y requiere de estas medicinas, para poder desarrollar una vida en condiciones dignas.

 

Para concluir, reiteró que no cuenta con los medios económicos para sufragar los costos de la cirugía y los medicamentos, por lo anterior solicita le sean amparados sus derechos y se le brinde el tratamiento integral que requiere para solucionar totalmente su problema.

 

3.3. Segunda Instancia (sentencia de la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de Bogotá, del 26 de mayo de 2010)^[19].

 

El ad quem resolvió confirmar el fallo del a quo, tras considerar que de ninguna manera se demostró que se hubiera presentado ante la EPS accionada la solicitud de aprobación de cirugía y medicamentos no incluidos en el POS, tanto que la demandante no lo afirma ni en la demanda ni en la impugnación, limitándose a reseñar que la “hicieron llenar un formulario de autorización de servicios”, lo cual obviamente no le permite al respectivo Comité Técnico Científico conocer las prescripciones médicas ordenadas para responder en el término de 8 días si las autoriza o señala otros tratamientos o medicamentos compatibles para el caso concreto.

 

4. Actuaciones en sede de revisión.

 

4.1. La Corte mediante llamada telefónica realizada el 28 de septiembre de 2010, se comunicó con el Comité Técnico Científico de la Nueva EPS^[20], con el fin de indagar en que etapa se encontraba el estudio de la solicitud presentada por la accionante. Al respecto se informó que para el estudio del Comité solo se presentó la solicitud de la cirugía “Lipectomía Circunferencial Abdominal”^[21] objeto de esta acción. Esta ya había sido estudiada por el Comité y en el mes de abril del año en curso se había manifestado a la EPS que el procedimiento hacía parte del Plan Obligatorio de Salud^[22], motivo por el cual no estaba sujeto a su autorización ni verificación. Para terminar reiteró el funcionario de esa entidad que no existía solicitud de los medicamentos solicitados por la peticionaria.^[23]

 

4.2. El mismo día^[24] este despacho se comunicó con la Analista de Autorizaciones y Seguimiento de Tutela de la Gerencia Médica de la Regional Bogotá^[25], de la Nueva EPS, quien a su vez al corroborar la información de la accionante informó que procedería a autorizar la cirugía, procedimiento respecto del cual tenía el soporte de la solicitud que presentó la accionante, enviando a este despacho, el día 29 de septiembre vía fax, copias de la autorización de la misma^[26] y de los soportes de las actuaciones realizadas en el caso de la accionante^[27]. Así mismo señaló que en la base de datos se confirma que la última entrega de los multivitaminicos fue el 22 de febrero de 2010 y, que con posterioridad a ésta fecha no hay soporte de que se hayan solicitado los medicamentos que también eran objeto de esta acción. Manifestó que la accionante debía acercarse a la oficina correspondiente de esta EPS para recibir la autorización y radicar los documentos y órdenes de los demás medicamentos.

 

4.3. Adicionalmente el 28 de septiembre por vía telefónica la Corte se comunicó con la accionante quien nos manifestó que ese mismo día había recibido una llamada de la EPS accionada manifestándole que ya le había sido aprobada la práctica de la cirugía solicitada e informándole a qué oficina debía acercarse con el fin de recoger la autorización del procedimiento. El 4 de Octubre de 2010, nuevamente vía telefónica la peticionaria informó al despacho del Magistrado Ponente que ya había recogido la autorización de la cirugía y que adicionalmente, la EPS le había indicado el procedimiento que esta debía seguir para la autorización de los medicamentos, a saber: La peticionaria debía acudir a su médico tratante para que la evaluara nuevamente y expidiera las órdenes de los medicamentos que considere que necesita para su tratamiento. Con las órdenes vigentes debía llevarlas y radicarlas para su aprobación, procedimiento que esta manifestó no había realizado aún. El 5 de Octubre de 2010, vía fax la demandante allegó copia de la autorización y un oficio en donde se informó que realmente se autorizó la cirugía y se le indicó el procedimiento que debía surtir para la aprobación de los medicamentos^[28].

 

 

II. CONSIDERACIONES.

 

1.     Competencia.

 

La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, desarrollados en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 7 de julio de 2010 de la Sala de Selección de Tutelas Número Siete de la Corte Constitucional.

 

 

2.     Problema de constitucionalidad.

 

En atención a lo expuesto, correspondería en principio a esta Sala de Revisión determinar si la Nueva EPS desconoció los derechos a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de la señora Fanny López Rubiano, como consecuencia de su supuesta negativa a autorizar la práctica del procedimiento que le fue prescrito por su médico tratante para atender el problema de exceso de piel y flacidez que presenta en su abdomen, por estar excluido del POS. Sin embargo antes de abordar este problema se hace necesario examinar si en el presente caso hay una carencia actual de objeto.

 

Para resolver el anterior problema, la Sala Segunda de Revisión hará referencia a la reiterada jurisprudencia sobre la carencia actual de objeto.

 

3. Carencia actual de objeto. Reiteración Jurisprudencial.

 

3.1. La Corte Constitucional ha hecho referencia a la “carencia actual de objeto”, fundamentado en la existencia de un hecho superado^[29] o en un daño consumado^[30].

 

3.2. La carencia actual de objeto por hecho superado, se constituye cuando lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacer y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido. En este caso, desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales, al satisfacerse lo pedido en la tutela, antes de proferirse el fallo, con lo cual “la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío^[31]”^[32].

 

En estos casos, no es perentorio para la Corte en sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. Adicionalmente, según la jurisprudencia de la Corte, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo, es decir que se demuestre el hecho superado^[33].

 

4. El Caso concreto.

 

4.1. La Sala Segunda de Revisión encuentra probado que la señora Fanny López Rubiano padece problemas de salud, como consecuencia de las secuelas de una cirugía “bariátrica por bypass”^[34], que le generó un exceso de piel en su área abdominal^[35]. Esto la afecta físicamente, ya que le salen quemaduras o llagas en los pliegues que resultan muy dolorosas particularmente cuando se produce sudoración y que le dificultan la realización de actividades cotidianas. Lo anterior conlleva a que su salud mental y afectiva se vean afectados,  poniendo en riesgo su subsistencia en condiciones dignas. Por lo tanto requiere una reconstrucción anatómica y funcional, lo cual se corrobora en los diagnósticos contenidos en las órdenes anexadas, en las fotos allegadas al expediente^[36] y en los exámenes aportados por la accionante.^[37]

 

4.2. Así mismo, del acervo probatorio se puede concluir que la accionante presentó ante la Nueva EPS la solicitud de la realización de la “lipectomía circunferencial”, llenando para el efecto la Solicitud de Medicamentos, Procedimientos y Otros Servicios fuera del POS^[38] y no presentó aún la solicitud de autorización de los medicamentos “bedoyecta amp 2 ml, centrum tab. cantidad 30 y biocalcium tab. cantidad 30”, razón por la cual frente a estos últimos, no existe prueba de negación expresa por parte de la accionada, que lleve a vislumbrar la vulneración de los derechos de la accionante. Lo anterior, sin perjuicio de que una vez la demandante radique la solicitud de estos medicamentos y la accionada decida esta solicitud, pueda la peticionaria ejercer los mecanismos de protección constitucional que considere pertinentes.

 

4.3. De las pruebas solicitadas y aportadas por las partes en este caso, la Sala puede determinar que a la señora Fanny López Rubiano le fue autorizada por la Nueva EPS la práctica de la cirugía “Reducción de tejido adiposo de pared abdominal por liposucción o lipectomía” el 29 de septiembre de 2010, orden que fue entregada a la peticionaria el día 30 de septiembre del año en curso^[39] y adicionalmente le fue informado el trámite que debía realizar con el fin de que le fueran suministrados los medicamentos que señaló en su demanda de tutela, una vez radique la solicitud de los mismos antes esta entidad.

 

4.4. De lo anterior se puede determinar que lo solicitado en la tutela, es decir la autorización de la cirugía “lipectomía circunferencial”, se expidió. Se presenta pues en el caso bajo estudio, el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, según el cual la finalidad protectiva del derecho fundamental cesa al momento en que la vulneración o amenaza desaparece, porque ha ocurrido el evento que configura tanto la supuesta reparación del derecho a la salud en conexidad con la vida de la accionante, como la solicitud al juez de amparo. Al respecto se ha afirmado que existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del accionante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia.”^[40]

 

4.5. No obstante lo anterior, cabe destacar que la entidad accionada incurrió en una demora injustificada al expedir la autorización de la cirugía solicitada por la accionante, toda vez que señaló que esta debía ser sometida al estudio y verificación del Comité Técnico Científico de la Entidad, por cuanto era un procedimiento que se encontraba fuera del Plan Obligatorio de Salud –POS, afirmación esta que falta a la verdad, pues este procedimiento está incluido en el POS, circunstancia que fue manifestada de manera oportuna^[41] por el Comité a la EPS, quien en vez de autorizar inmediatamente el procedimiento acudió a un procedimiento dilatorio^[42].

 

Con base en lo anterior se advertirá a la Nueva EPS que no vuelva a incurrir en estas actuaciones dilatorias injustificadas, toda vez que la falta de práctica del tratamiento o del procedimiento médico que necesita el paciente puede llegar a generar un detrimento en su salud, al punto que le impida asegurar la efectividad de sus derechos de raigambre fundamental -como la vida, la integridad personal o a la dignidad humana-. Es obligación de la entidad que presta el servicio público de salud garantizar la prestación real, efectiva y oportuna del servicio médico incluido dentro del POS con el fin de evitar el quebrantamiento de las citadas garantías constitucionales.

 

Al respecto esta Corte en la sentencia T-179 de 2008, señaló:

 

“En ese sentido, el hecho de que las empresas prestadoras de servicios de salud -sean éstas del régimen contributivo o del subsidiado-, nieguen el reconocimiento de las prestaciones que se encuentra definidas dentro del Plan Obligatorio de Salud, comporta una vulneración de un derecho de carácter fundamental.”^[43]

 

 

 

III.- DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE:

 

 

Primero.- Confirmar las sentencias de instancia pero por presentarse el fenómeno de carencia actual de objeto en la tutela interpuesta por la señora Fanny López Rubiano contra la Nueva EPS.

 

Segundo.- Advertir a la Nueva EPS que no vuelva a incurrir en actuaciones dilatorias injustificadas en los trámites de autorización de procedimientos, toda vez que atenta contra las garantías constitucionales de los usuarios y desconoce su obligación de garantizar la prestación real, efectiva y oportuna de los servicios médicos incluidos dentro del POS

 

Tercero.- Por Secretaría General, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

 

 

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado Ponente

 

 

 

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

Magistrado

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General