Sentencia T-881/10

 

ACCION DE TUTELA CONTRA CAJANAL PARA RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCION PENSIONAL-Caso en que se niega sustitución pensional por cuanto curador de interdicto judicial no ha desplegado conductas necesarias con el fin de lograr calificación de invalidez

 

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION-Procedencia excepcional

 

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Requisito de procedibilidad de la tutela

 

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Para su procedencia es necesario demostrar la existencia de perjuicio irremediable

 

ACCION DE TUTELA-Orden de iniciar actuaciones necesarias para lograr dictamen de pérdida de capacidad laboral por parte de la Junta de Calificación Laboral y seguidamente radicarlo ante CAJANAL para reconocimiento pensional

 

ACCION DE TUTELA-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial

 

 

 

Referencia: expediente T-2728898

 

Acción de tutela instaurada por Luis Germán Bernal Lotero en calidad de curador legítimo del señor Jesús Antonio Bernal Lotero contra Cajanal.

 

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

 

 

Bogotá D.C, cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010).

 

 

La Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente  las conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,  33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, en primera instancia, y el Tribunal Superior de Distrito Judicial –Sala Laboral-, de la misma ciudad, dentro de la acción de amparo constitucional promovida por el señor Luis Germán Bernal Lotero quien actúa como curador legítimo del señor Jesús Antonio Bernal Lotero, en contra de Cajanal EICE en liquidación.

 

 

I.       ANTECEDENTES

 

1. Solicitud de tutela.

 

El día veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010), el ciudadano Luis Germán Bernal Lotero actuando como curador legítimo del señor Jesús Antonio Bernal Lotero, por intermedio de apoderado judicial, impetró acción de tutela contra CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la  seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y al derecho de petición, presuntamente vulnerados por la entidad de Seguridad Social, al negarse a reconocer en su favor la sustitución pensional a la cual afirma tener derecho.

 

2. Reseña Fáctica.

 

Como sustento de sus pretensiones el actor manifiesta lo siguiente:

 

2.1. Aduce que su hermano Jesús Antonio Bernal Lotero, fue declarado interdicto judicial, mediante sentencia del cinco (5) de julio de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial - Sala Civil-Familia- de Manizales, quien a su vez confirmó el fallo proferido el 16 de febrero de 2006 por el Juzgado Civil del Circuito de Aguadas.

 

2.2. Afirma que mediante los fallos anteriores se le reconoció como curador legítimo de su hermano Jesús Antonio Bernal Lotero.

 

2.3. Argumenta que su señora madre Tulia Lotero de Bernal, laboró como docente en el Departamento de Caldas por más de 20 años, situación que la hacía beneficiaria de la pensión gracia y de la pensión de jubilación por contrato departamental.

 

2.4. La señora Tulia Lotero de Bernal falleció el día 3 de agosto de 1977, sin que se hubieran reconocido las pensiones a las cuales tenía derecho; debido a lo anterior, se sustituyeron post-mortem en el año de 1987, las pensiones referidas al cónyuge supérstite de la causante, señor Jesús Antonio Bernal Arias, quien a su vez, falleció el día 17 de noviembre de 2004.

 

2.5. Considera el accionante que las pensiones reconocidas a su señor padre, deben ser sustituidas en cabeza de su hermano Jesús Antonio Bernal Lotero, por cuanto éste dependía económicamente de sus progenitores, toda vez que desde su nacimiento padece de trastornos mentales moderados, lo que le ha impedido realizar cualquier actividad productiva.

 

2.6. Manifiesta que el 29 de marzo de 2007, mediante escrito allegado a Cajanal EICE, el señor Luis Germán Bernal Lotero solicitó a favor de su hermano la sustitución de las pensiones, a las cuales debió acceder desde que ocurrió el fallecimiento de su señora madre (agosto de 1977).

 

2.7. Por último asevera que hasta el momento la entidad de previsión social no se ha pronunciado al respecto.

 

3. Pruebas relevantes allegadas con el expediente.

 

·       Declaraciones extrajuicio de los señores William Ferney Giraldo Valencia y Ramón Elías Ramírez Morales. (folios 7 a 9).

 

·       Copia de un oficio radicado ante Cajanal EICE el 21 de marzo de 2007, (CAJ-0012041-2007) por medio de la cual se solicita el reconocimiento y pago de la sustitución en la pensión de jubilación a favor del señor Jesús Antonio Bernal Lotero. (folios 10 a 12).

 

·       Copia de oficio radicado ante Cajanal EICE el 29 de marzo de 2007, (CAJ-0016278-2007) solicitando el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión gracia al señor Jesús Antonio Bernal Lotero. (folios 13 a 15).

 

·       Registro civil de defunción de la señora Tulia Lotero de Bernal. (folio 16).

 

·       Registro civil de defunción del señor Jesús Antonio Bernal Arias.(folio 17)

 

·       Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Jesús Antonio Bernal Lotero. (folio 18).

 

·       Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Luis Germán Bernal Lotero (folio 19).

 

·       Fotocopia simple de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial –Sala Civil-Familia- de Manizales, mediante la cual se declara la interdicción del señor Jesús Antonio Bernal Lotero y se nombra como su curador al señor Luis Germán Bernal Lotero. (folios 24 a 34).

 

·       Copia de la resolución 7211 del 8 de marzo de 1993, donde se reconoce la pensión post-mortem a la señora Tulia Lotero de Bernal y se sustituye en cabeza del señor Jesús Antonio Bernal Arias, cónyuge supérstite de la causante.

 

4. Respuesta de las entidades accionadas.

 

El dos (2) de marzo de dos mil diez (2010), el Juzgado Veintiocho laboral del Circuito de Bogotá, inadmitió la acción de tutela y ordenó al apoderado judicial de la misma, que en el término perentorio de tres (3) días, subsanara en forma clara y precisa las pretensiones de la tutela. Una vez se allegó el escrito de corrección de la demanda, el día 11 de marzo de 2010 el juez de instancia avocó conocimiento y libró la respectiva comunicación para que la entidad accionada se pronunciara frente a las pretensiones de la demanda. Cajanal EICE, mediante escrito del 23 de marzo de 2010, se opuso a las pretensiones del actor bajo los siguientes argumentos:

 

1.     Como primera medida, puso de presente que mediante Decreto 2196 del 12 de junio de 2009, se dispuso la supresión de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE, se ordenó su liquidación, se designó un liquidador y se dictaron otras disposiciones.

 

2.     Seguidamente argumentó que en el caso sub lite debe declararse la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que la misma reviste una naturaleza de carácter residual y subsidiaria; por tanto, no puede usarse como mecanismo alternativo o supletivo de la jurisdicción ordinaria. De igual manera, adujo que en el presente no está latente el perjuicio irremediable y por ello no es posible conceder la tutela ni siquiera como mecanismo transitorio.

 

II.      DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.

 

1.      Sentencia de primera instancia.

 

El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia proferida el veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010), resolvió negar el amparo invocado por improcedente.

 

En criterio del fallador, en el caso bajo análisis no se vislumbró vulneración de derecho fundamental alguno, ello por cuanto al actor le asisten otros mecanismos de defensa judicial; adicionalmente no concurren los requisitos de procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, ya que no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que el accionante “esperó más de 2 años luego de ser negado el reconocimiento de la prestación para presentar la tutela, situación que desvirtúa la urgencia y necesidad de la protección constitucional.” Adicionalmente el derecho de petición invocado fue resuelto mediante Resolución número 36898 del 8 de agosto de 2007, mediante la cual se negó el reconocimiento a la sustitución pensional solicitada por el actor.

 

Impugnación

 

Mediante escrito del 5 de abril de 2010, el apoderado del accionante impugnó el fallo de primera instancia; para ello argumentó que la entidad demandada no puede trasladar las deficiencias administrativas a sus afiliados y en esa medida no comparte el hecho de que hayan pasado más de tres años sin que Cajanal se pronuncie acerca de la procedencia de los derechos prestacionales solicitados; ello aunado a que el señor Jesús Antonio Bernal Lotero, tampoco ha podido disfrutar de los servicios de salud a los cuales considera tiene derecho.

 

2. Sentencia de segunda instancia.

 

El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá –Sala Laboral-, decidió mediante proveído del 17 de junio de 2010, confirmar en todas sus partes el fallo del ad quo, bajo el argumento de que la discusión que atañe al caso concreto es de orden legal y no constitucional; toda vez que lo que se pretende es el reconocimiento de la sustitución pensional, la cual fue negada por la entidad accionada. Considera el ad quem que no corresponde al juez de tutela definir si le asiste o no el derecho a la prestación económica de marras, pues ello representaría invadir la jurisdicción especializada que por ley está autorizada para conocer sobre asuntos atinentes a la seguridad social de los ciudadanos.

 

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

1. Competencia.

 

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Problema jurídico.

 

Teniendo en cuenta la situación fáctica descrita, corresponde a la Corte Constitucional establecer si Cajanal EICE en liquidación (hoy Patrimonio Autónomo BUEN FUTURO), vulneró los derechos fundamentales del señor Jesús Antonio Bernal Lotero, a la seguridad social, a la igualdad y al derecho de petición, al negarse a reconocer en su favor la sustitución pensional a la que afirma tener derecho. Ello teniendo en cuenta, que su curador no ha desplegado las conductas necesarias con el fin de lograr la calificación de invalidez, donde conste el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma, lo que de paso daría certeza de si el peticionario cumplía con los requisitos necesarios para sustituir a la causante, en la fecha en que ocurrió su deceso.

 

Antes de entrar al estudio de fondo del problema jurídico planteado, la Sala analizará la procedibilidad de la acción de tutela, desde el punto de vista de las reglas pertinentes, y de la jurisprudencia constitucional en la materia. Luego, determinará si estas condiciones se cumplen en el asunto de la referencia, para lo cual se hará relación al requisito de inmediatez y a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, se aplicará la doctrina al caso concreto.

                                                                                                           

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones. Reiteración de jurisprudencia.

 

Esta Sala ha sostenido reiteradamente^[1] que según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente y sumario, diseñado para la protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos se amenacen o vulneren, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o excepcionalmente de los particulares^[2]. Esta acción, se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo que significa que, frente a un caso concreto, procederá como medio de protección de los derechos fundamentales, si no existe un mecanismo de defensa judicial, o aun existiendo, este no sea eficaz o idóneo para obtener el amparo solicitado; de igual manera, saldrá avante si se promueve como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

En virtud de lo anterior, esta Corporación ha señalado que, por regla general, los conflictos relativos al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, en especial lo referente al reconocimiento de pensiones, deben ser ventilados ante la jurisdicción ordinaria laboral^[3] o ante la jurisdicción contencioso administrativa, según la naturaleza del caso; de tal forma, que la acción de tutela en principio, no es el mecanismo judicial idóneo para buscar la protección de este tipo de derechos.^[4]

 

Sin embargo, también se ha reconocido que las autoridades del Estado Social de Derecho que, en el marco de la ley, están investidas de potestad para reconocer acreencias prestacionales; por acción u omisión, pueden vulnerar derechos fundamentales, en cuyo caso su conducta debe ser objeto de impugnación constitucional. Lo anterior puede ocurrir a raíz de la injustificada negativa de la entidad pública a otorgar o reconocer el derecho subjetivo de la pensión reclamada a la persona que, una vez acreditados los requisitos de ley, resulta beneficiaria de la misma. En esta situación, la tutela constitucional de la prestación es procedente si se dan las siguientes condiciones: (i) que el derecho prestacional alegado pueda, efectivamente, radicarse, en los términos predeterminados por la ley, en cabeza del actor; (ii) que la negativa del Estado comprometa, directamente, un derecho de carácter fundamental y; (iii) que se cumplan los restantes requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.

                                                                                                       

Así mismo, la acción de amparo procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando la misma sea necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Para establecer la existencia del perjuicio en un caso concreto y que en la mayoría de los casos consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario(a) o de su familia, se han utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario(a)^[5]. Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado(a)^[6]. Adicionalmente la jurisprudencia constitucional ha estimado que “la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial, cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera integral, o ii) éste no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protección inmediata.”.^[7]

 

No obstante, el perjuicio irremediable puede provenir de situaciones concretas que no se enmarcan dentro de los casos anteriormente reseñados, y por ello es el juez de tutela quien debe verificar la existencia o no de la afectación de los derechos fundamentales del accionante.

 

En lo que respecta a la existencia del otro mecanismo de defensa judicial esta Corporación ha indicado que no es obligatorio iniciar el proceso ordinario ante la jurisdicción competente, antes de acudir a la acción de tutela, basta con que dicha posibilidad esté abierta al momento de solicitar el amparo constitucional. De lo contrario, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede siquiera como mecanismo transitorio^[8].

 

Ante la presencia de alguno de los supuestos explicados la acción de tutela es procedente y la autoridad judicial debe estudiar entonces si se existe una violación o amenaza a los derechos fundamentales invocados.

 

4. El principio de inmediatez como requisito de procedencia de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

 

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela procede por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, que vulnere o amenace los derechos fundamentales, dentro de dichas conductas quedan comprendidos los actos administrativos que expidan las entidades de previsión social encargadas de administrar el régimen pensional de los colombianos; los cuales a través de su contenido material pueden llegar a vulnerar mandatos constitucionales.  No obstante, la procedencia de la acción de tutela para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, tiene un carácter eminentemente excepcional, habida cuenta de la necesidad de agotar los mecanismos de la vía gubernativa y atendiendo al hecho de que deben ser los procedimientos judiciales ordinarios los que, por excelencia, constituyan los ámbitos de protección de los derechos fundamentales.

 

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional también ha dispuesto que cuando se pretenda la protección inmediata de un derecho fundamental presuntamente vulnerado a través de la acción de tutela, la misma debe presentarse en un tiempo razonable a partir de la ocurrencia del hecho perturbador; ello por cuanto el recurso constitucional de defensa está estructurado sobre la base de la reacción inmediata a la protección del derecho conculcado.

 

De igual manera, la Corte ha dicho “que todas las características procesales de la acción de tutela ilustran la intención del constituyente de dotar al sistema jurídico de una herramienta rápida y eficiente contra agresiones a garantías de rango fundamental, de manera que sus titulares no se vean obligados a recurrir a los regularmente extensos procesos ordinarios” ^[9].

 

Por ello, desde el año de 1999, cuando se reconoció en la jurisprudencia el principio de inmediatez como elemento determinante de la procedencia de la acción constitucional, esta Corporación ha venido reiterando que el carácter sumario y preferente de esta herramienta se traduce en la necesidad de reparar urgentemente el perjuicio que se erige sobre el derecho fundamental o el de precaver la concreción de un peligro inminente que le amenaza.

 

Así mismo, la Corte ha reconocido que si bien el sólo paso del tiempo no autoriza rechazar la demanda, en el estudio concreto de los hechos el juez constitucional sí puede negar el amparo si llega al convencimiento de que los derechos invocados ya no se consideran vulnerados.

 

Sobre este particular, en la Sentencia T-993 de 2005 se consagró lo siguiente:

 

“la teleología de la acción de tutela es la de proveer protección inmediata y preferente a los derechos fundamentales, en el escenario de su violación, pues no de otra manera se entiende que la jurisdicción deba desplazar todo el compromiso de ordinario asignado a sus competencias para atender, con preeminencia, los casos de violación de derechos fundamentales.”

 

“Esta finalidad del proceso de tutela implica, sin más, que la solicitud de protección debe presentarse tan pronto se verifican los hechos considerados violatorios de los derechos fundamentales o, por lo menos, pasado un tiempo prudencial desde la violación de la garantía constitucional. Este requisito, conocido por la jurisprudencia como el de la inmediatez, ha llevado a la Corte a sostener que aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, por lo que el sólo transcurso del tiempo no implica el rechazo de la demanda, el paso de los días sí es criterio para determinar la procedencia de la acción, cuando se ha verificado que el transcurso de un largo periodo ha disuelto la gravedad de la agresión y, por tanto, ha disipado la urgencia de la protección requerida.” (Sentencia T-993 de 2005).

 

“Las consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le deba dar a la sentencia.  Todo fallo está determinada por los hechos, y dentro de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción, como puede que sea irrelevante.”

 

“Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. De esta manera si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.”

 

En conclusión, la ausencia del requisito de inmediatez no puede ser causal de improcedencia de la acción de tutela; sin embargo sí puede llegar a ser un  indicio serio de la inexistencia de un perjuicio irremediable, lo que de paso puede habilitar el conocimiento del asunto debatido, a través de otro mecanismo de defensa judicial. Así mismo, la permisión del paso del tiempo hace presumir que el accionante no se ha sentido perjudicado en grado tal, que haya sido imposible continuar conviviendo con la amenaza o la vulneración misma del derecho y en esa medida, o bien no existe perjuicio, o  los otros medios existentes en el ordenamiento jurídico, serán los idóneos para conocer del caso.^[10] Queda establecido entonces que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, la acción de tutela resulta improcedente cuando se interpone de manera extemporánea, esto es, después de haber pasado un lapso razonable desde la ocurrencia de los presuntos hechos que motiven la solicitud de protección, siempre que no medien razones que, frente a las circunstancias del caso concreto, constituyan explicación sustentada de tal demora^[11].

5. Necesidad de demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, como condición para la procedencia de la tutela de manera transitoria. Reiteración de jurisprudencia.   Esta corporación ha sido enfática al precisar que para la determinación del perjuicio irremediable, deben concurrir por lo menos, las siguientes características:   "En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación  jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable."[12]   Quiere decir lo anterior, que la posibilidad de producirse un daño o menoscabo de los derechos fundamentales, debe ser de tal envergadura que, de consumarse, no podría ser reparado, y en esta medida la protección solicitada deviene en urgente e impostergable para superar la grave situación padecida por el accionante.   En lo que respecta específicamente a la pensión de sobrevivientes, esta Corporación ha señalado que a pesar de su carácter de derecho fundamental[13], las controversias que se susciten con ocasión de su reconocimiento corresponde resolverlos a la  jurisdicción ordinaria, no sólo porque éste es el juez natural del asunto, sino porque normalmente tal reconocimiento involucra el lleno de una serie de requisitos que sólo el juez laboral debe valorar.   Sin embargo, en materia de sustitución pensional, la Corte ha ordenado el reconocimiento y pago de la misma en casos extremos, de manera transitoria, mientras se resuelve de manera definitiva el respectivo asunto ante la jurisdicción ordinaria, con miras a la protección de los derechos fundamentales de una categoría especial de personas vulnerables, esto es, “(…) aquellas que deben soportar las cargas económicas derivadas de la muerte de quien proveía su sustento.”[14] Lo anterior por cuanto la finalidad de la pensión de sobrevivientes y en determinados casos la sustitución pensional, persigue garantizar a los beneficiarios de las mismas, el acceso a los recursos necesarios para continuar viviendo en condiciones dignas, tal como la hacían durante la vida del causante.[15]   No obstante,  para que pueda realizarse la sustitución pensional, deben concurrir en el beneficiario una serie de requisitos de índole legal y material, que permitan establecer con claridad la existencia del derecho; ellos son: i) el parentesco con el causante, ii) la dependencia económica con respecto al mismo, iii) la usencia de un patrimonio propio que garantice el mínimo vital, iv) que la discapacidad o invalidez se haya estructurado con anterioridad a la fecha del fallecimiento del causante y v) que la pérdida de la  capacidad laboral del reclamante sea igual o superior al 50%. Si además de demostrar los anteriores requisitos, se logra probar la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela entrará a desplazar transitoriamente a la jurisdicción ordinaria y el juez constitucional podrá ordenar el reconocimiento y pago de la prestación solicitada, hasta tanto el juez natural del caso, declare de manera definitiva la existencia del derecho.   En conclusión, si el solicitante de la sustitución pensional, sólo logra probar que cumple con todos los requisitos legales exigidos para su procedencia, pero no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable, debe acudir en primera instancia ante la entidad de previsión social, agotar la vía gubernativa y posteriormente, de no encontrar satisfechas sus pretensiones, deberá incoar ante la jurisdicción ordinaria, todas las acciones necesarias, atinentes a dirimir la controversia legal suscitada. Lo propio ocurre cuando no se logra probar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para que opere la sustitución pensional.   6. El caso concreto.   En el asunto bajo estudio, la situación inicialmente planteada por Luis Germán Bernal Lotero,  está referida a la supuesta vulneración de los derechos a la igualdad, a la seguridad social y al derecho de petición; por cuanto, la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor de su hermano Jesús Antonio Bernal Lotero, quien fue declarado interdicto judicial, mediante sentencia proferida el día 5 de julio de 2006, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales.   No obstante, de las pruebas allegadas al expediente, surge con claridad que la amenaza o vulneración de los derechos del señor Jesús Antonio Bernal Lotero,  provienen en gran medida, por la negligencia de quien tiene a su cargo su protección y cuidado, al no adelantar oportunamente los trámites administrativos y legales exigidos por la entidad de previsión social, con el fin de poder entrar a determinar, si le asiste el derecho a la sustitución pensional reclamada. Ello por cuanto CAJANAL EICE, hoy en liquidación, según consta en el contenido de la Resolución número 36898 del 8 de agosto de 2007 (folios 70 a 72), mediante la cual dio respuesta a las peticiones radicadas los días 21 y 29 de marzo de 2007, solicitó al curador del accionante que allegara con destino a la carpeta del mismo: i) Registro Civil de Nacimiento del Curador, ii) Declaración extrajuicio de dependencia económica del interdicto con respecto al causante al momento del fallecimiento y iii) Dictamen de la Junta Regional de invalidez en firme, donde conste la causa, la fecha de estructuración, el grado de invalidez y el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral. De los documentos requeridos sólo se allega prueba de haber recogido las declaraciones extrajuicio; sin embargo, no parece prueba de que estas hayan sido radicadas ante Cajanal EICE.   En efecto, a pesar de que en la resolución 36898 de 2007, en la que se negó el derecho a la sustitución pensional, se solicitó que se allegara la calificación de la pérdida de la capacidad laboral del señor Jesús Antonio Bernal Lotero, ninguno de sus familiares cercanos adelantó el trámite respectivo, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos a la igualdad y a la seguridad social. Sólo tres años después de conocido el mencionado acto administrativo, acudieron a la acción de tutela para que por esta vía se ordenara el reconocimiento y pago de la sustitución  pensional.   Los deberes de cuidado que tienen los familiares de personas discapacitadas no se limitan al cuidado físico diario, proveyendo alimentos, vestido, cuidado y apoyo para su rehabilitación. También incluyen el que se agencien adecuadamente sus derechos, adelantando los trámites administrativos o judiciales que sean necesarios para garantizar la adecuada representación de sus derechos y la protección de sus intereses. Esta es una de las finalidades del proceso de interdicción judicial.   Por lo anterior, dado que el dictamen emitido por la Junta Regional de Invalidez de Caldas, es el mecanismo idóneo para demostrar el cumplimiento de los requisitos legales que acrediten la procedencia del reconocimiento de la sustitución pensional, (especialmente que la estructuración se haya consolidado con anterioridad a la muerte del causante y el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral supere el 50%), se ordenará al señor Luis Germán Bernal Lotero, que en su calidad de curador legítimo de Luis Antonio Bernal Lotero, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de esta providencia inicie, sino lo hecho, todas las gestiones necesarias para hacerle calificar, el grado de invalidez, la causa de la misma y la fecha de estructuración. Esta gestión debe realizarla hasta que quede en firme dicho dictamen.   Una vez obtenida la calificación por parte de la Junta Regional de Caldas, agotados los recursos a que hubiere lugar y estando en firme el dictamen, debe proceder a radicarlo junto con los demás documentos solicitados por CAJANAL EICE en la resolución 36898 del 8 de agosto de 2007, con el fin de que le sea reconocida la sustitución pensional, en el evento de que se lograre probar que concurren todos los elementos legales para ello.   Todo lo anterior conlleva a que no prospere la acción de tutela interpuesta por el curador del demandante; ello aunado a que tampoco se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la resolución que negó el derecho prestacional solicitado data de agosto de 2007, no consta que se hayan interpuesto los recursos de la vía gubernativa y además, sólo hasta marzo de 2010 se interpuso la acción constitucional. Así mismo, no se avisora en el expediente prueba de la ocurrencia de un perjuicio irremediable con el cual se cause un grave daño al señor Bernal Lotero que le impida acudir a la jurisdicción ordinaria en busca de la protección de sus derechos legales; por el contrario, en la sentencia de interdicción se dio por sentado que Jesús Antonio Bernal Lotero vive tranquilamente al lado de su hermano, en la finca que les dejara su padre como herencia (folio 33 del cuaderno principal).   En el presente caso, no es posible acreditar la relación entre la existencia de un motivo válido para la mora y la afectación de los derechos fundamentales de los interesados en la sentencia. Ello en la medida en que la acción de tutela no expone ningún argumento en ese sentido, ni concurren razones que hagan justificable el incumplimiento del requisito de inmediatez. Por el contrario, los elementos fácticos del caso demuestran fehacientemente que el actor ha contado con los instrumentos de asesoría legal para concurrir oportunamente a las instancias ordinarias de decisión, lo que permite inferir que tenía a su disposición similares condiciones para haber accedido con prontitud al amparo, a fin de cuestionar la negativa del reconocimiento de la sustitución pensional solicitada por parte de la entidad de previsión social demandada.  Así, al comprobarse el incumplimiento del requisito de inmediatez, se impone confirmar, con base en la presente motivación, la decisión objeto de revisión.   No obstante, la Sala considera necesario precisar que los efectos de esta sentencia se circunscriben a la improcedencia de la acción de tutela según los presupuestos anotados. Ello no se opone a que el accionante utilice las vías judiciales ordinarias, a fin de lograr la concreción de los derechos  invocados una vez haya logrado establecer la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma, según lo solicitado por Cajanal EICE mediante resolución 36898 de 2007.   DECISIÓN   En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,   RESUELVE:   Primero.- ORDENAR al  señor Luis Germán Bernal Lotero, que dentro de los ocho (8) días siguientes a la comunicación de la presente sentencia, inicie las actuaciones atinentes a lograr el dictamen de la pérdida de la capacidad laboral por parte de la Junta Regional de calificación de Caldas, donde se determine el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma. Una vez esté en firme dicho dictamen, proceda a radicarlo ante CAJANAL EICE, (PATRIMONIO BUEN FUTURO), junto con los demás documentos requeridos en la resolución 36898 del 8 de agosto de 2007.   Segundo.- CONFIRMAR por las razones expuestas la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá –Sala Laboral-,  el día 17 de junio de 2010, que a su vez confirmó por improcedente el fallo emitió por el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del circuito de esta misma ciudad.   Tercero.- Líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.     Cópiese, notifíquese, y Cúmplase.       JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Magistrado         NILSON PINILLA PINILLA Magistrado Ausente en comisión       JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado         MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General       “   .