Sentencia T-971/10

 

ACCION DE TUTELA CONTRA EL SEGURO SOCIAL-Caso en que se alega vulneración al derecho a la seguridad social y mínimo vital por no efectuar pago de los aportes a pensión por parte del empleador, ocasionando la pérdida del régimen de transición

 

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reclamar pago de prestaciones sociales

 

ACCION DE TUTELA-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial

 

 

Referencia: expediente T-2.749.126

 

Demandante: Guillermo Montero Farías

 

Demandado: Jhon Restrepo A y CIA. S.A. y el Instituto de Seguros Sociales

 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

 

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010)

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

 

dentro de la revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Civil del Circuito de Bogotá D.C., el dieciséis (16) de junio de 2010, al decidir la acción constitucional de tutela promovida por el señor Guillermo Montero Farías contra el Instituto de Seguros Sociales y la empresa Jhon Restrepo A. y CIA. S.A.

 

El presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto del once (11) de agosto de 2010, proferido por la Sala de Selección número Ocho (8) y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La solicitud

 

El demandante, Guillermo Montero Farías, impetró acción de tutela contra la sociedad Jhon Restrepo A y CIA. S.A. y el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la seguridad social, dignidad humana y mínimo vital, los cuales considera vulnerados, por cuanto dicha empresa no realizó los aportes para pensión en los períodos comprendidos entre el mes de abril de 2000 a julio de 2001 y el correspondiente al mes de febrero de 2002, hecho que le ha impedido ser parte del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.

 

2. Reseña Fáctica

 

2.1. El señor Guillermo Montero Farías, afirma que el día 5 de abril de 2000 fue vinculado mediante contrato verbal a la compañía Jhon Restrepo A y CIA. S.A., en donde se desempeñaba como Gerente Comercial, cargo que ocupó hasta el 31 de marzo de 2002.

 

2.2. Señala que al iniciar los trámites para obtener la pensión de vejez, advirtió que el empleador Jhon Restrepo A y CIA. S.A., comenzó a realizar los aportes a salud y pensión a partir del 1 de julio de 2001, dejando de cotizar dieciséis (16) meses equivalentes a setenta y tres (73) semanas. Igualmente, tampoco cotizó el mes de febrero de 2002, por lo que en total dejó de aportar setenta y siete (77) semanas a los sistemas de salud y pensión.

 

2.3. Afirma que pertenece  al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto nació el 24 de agosto de 1948, el cual, según el actor, estará vigente hasta el 31 de julio de 2010, por lo que las personas que no cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios no tendrán derecho a dicho régimen.

 

2.4. En el mismo sentido, señala que con el pago de los aportes adeudados al Instituto de Seguros Sociales, podría acceder al régimen de transición, por cuanto “los afiliados que al 5 de julio de 2005 hayan tenido por lo menos 750 semanas cotizadas tendrán derecho al régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2013.^[1]”

 

2.5. El incumplimiento por parte del empleador en el pago de los aportes para pensión, le ocasiona un grave perjuicio, pues para completar las 750 semanas de cotización, le hacen falta las 77 que aquel dejó de aportar, situación que le genera la pérdida del régimen de transición y, por ende, la imposibilidad de obtener su pensión.

 

2.6. El día 14 de agosto de 2009 requirió al empleador para que realizara el pago de los aportes adeudados, pero no obtuvo ninguna respuesta.

 

2.7. Como consecuencia de lo anterior, el 28 de septiembre de 2009 realizó un reclamo ante la Inspección Doce del Trabajo para instar al empleador al pago de los aportes adeudados. Sin embargo, en la audiencia de conciliación realizada dentro del proceso, el mandatario judicial de la sociedad argumentó que en ningún momento se había firmado un contrato laboral sino uno de prestación de servicios, por lo que no había lugar al pago de aportes por parte de la empresa. Por ello la citada audiencia fracasó.

 

3. Pretensiones

 

El actor solicita que se ordene a la empresa Jhon Restrepo A y CIA. S.A., a pagar al Instituto de Seguros Sociales los aportes de los períodos comprendidos entre el mes de abril de 2000 al mes de julio de 2001 y el mes de febrero de 2002, para así poder acceder al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

4. Pruebas

 

En el expediente obran las siguientes pruebas:

 

-         Fotocopia de carta enviada por el señor Guillermo Montero Farías al señor Jhon Restrepo Álvarez en la cual le agradece la autorización dada para el pago de cesantías y prima de enero a junio del año 2001, suscrita en julio de 2001 (Folios 1 a 3).

-         Fotocopia de carta enviada por el señor Montero Farías al señor Jhon Restrepo A CIA., S.A. y a la Directora de Recursos Humanos de la compañía, en la cual solicita el pago de aportes a pensión dejados de cancelar (Folios 4 a 5).

-         Fotocopia de la historia de las semanas cotizadas proferida por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de los Seguros Sociales (Folios 6 a 11).

-         Fotocopia del acta de conciliación realizada en virtud de la denuncia interpuesta por el señor Guillermo Montero Farías ante la Inspección Doce del Trabajo (Folio 12).

 

5. Respuesta de los entes accionados

 

Los accionados no dieron respuesta a la presente acción de tutela.

 

 

II.      DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

 

1. Decisión de primera instancia

 

Mediante sentencia del veinticinco (25) de mayo de 2010, el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá, negó el amparo solicitado por el actor, al considerar que dentro del expediente no obran suficientes pruebas que permitan determinar con claridad que el accionante efectivamente laboró para la empresa accionada el tiempo que éste afirma.

 

Adicionalmente, adujo que el actor no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que le esté causando la entidad accionada, por lo que debe acudir a otros mecanismos a reclamar lo solicitado.

 

2. Impugnación

 

El señor Guillermo Montero Farías impugnó la providencia del a quo al considerar que la empresa demandada sí le está causando un perjuicio irremediable, por cuanto “el régimen de transición estará vigente hasta el 31 de julio de 2010 por lo que, quien no cumpla con los requisito de edad y tiempo y no hayan suspendido las cotizaciones antes de esa fecha, no tendrán derecho a pertenecer a éste.”

 

Señala que tiene derecho al régimen de transición por haber tenido para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, más de 40 años de edad. Sin embargo, el tiempo de cotización no lo cumple, y afirma, que de no hacer los aportes adeudados al Instituto de Seguros Sociales antes del 31 de julio de 2010, pierde la posibilidad de pensionarse bajo este régimen, pues señala que la norma establece que “los afiliados que al 5 de julio de 2005 hayan tenido por lo menos 750 semanas cotizadas tendrán derecho al régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2013”, y para llegar a las 750 semanas, le hacen falta las 77 que el empleador Jhon Restrepo dejó de cotizar.

 

Adicionalmente, manifiesta que aún no cumple con las 1000 semanas que se requieren para obtener la pensión de vejez, pues hasta ahora cuenta con 782.29 semanas cotizadas.

 

3. Decisión de segunda instancia

 

Mediante sentencia del dieciséis (16) de junio de 2010, el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, decidió confirmar el fallo del  juez de primera instancia indicando que la controversia planteada debe ser dirimida por la jurisdicción ordinaria, pues ese es el conducto regular y el actor, no puede pretender que existiendo mecanismos idóneos, la acción de tutela sea la vía para reclamar sus pretensiones. Además, argumentó que no se evidenció la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues si bien se alegó, dentro del expediente no existe prueba siquiera sumaria que lo acredite.

 

Sin embargo, ampara el derecho fundamental de petición presentado por el peticionario el 14 de agosto de 2009, y ordena dar respuesta a la solicitud.

 

 

III.    FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SALA

 

1.      Competencia

 

A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

2.      Procedibilidad de la Acción de Tutela

 

2.1.   Legitimación activa

 

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, el señor Guillermo Montero Farías actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se encuentra legitimado.

 

2.2.   Legitimación pasiva

 

El Instituto de Seguros Sociales, es una entidad pública, a la que se le atribuye la responsabilidad en la violación de los derechos fundamentales aducida por el demandante, por lo tanto, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, está legitimado, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio.

 

Así mismo, la acción de tutela va dirigida contra la empresa Jhon Restrepo A y CIA. S.A., la cual, es un particular a quien el demandante le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales. En tratándose de un particular, es pertinente analizar los supuestos establecidos para la procedibilidad de la acción de tutela y determinar, si concurren en esta oportunidad.

 

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo procede contra un particular, en los eventos en que (i) aquél tenga a su cargo la prestación de un servicio público; (ii) cuando con su conducta se afecte, de manera grave, el interés colectivo o; (iii) en los casos en que el actor se encuentre en situación de subordinación e indefensión.

 

Esta Corporación ha indicado que “por subordinación debe entenderse ‘la condición de una persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella y, en esa medida, hace alusión principalmente a una situación derivada de una relación jurídica’^[2], como la que se puede originar, ‘en virtud de un contrato de trabajo o de las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo o la de los padres e hijos derivada de la patria potestad^[3].’”^[4]

 

En el mismo sentido, esta Corporación ha señalado que la subordinación que se deriva de las relaciones laborales, se mantiene aún cuando el vínculo laboral haya finalizado al momento de la presentación de la acción de tutela, pues es posible que de aquél se deriven con posterioridad aspectos que ubiquen al ex trabajador en esa situación.^[5]

 

En virtud de lo anterior, esta Sala encuentra que la empresa Jhon Restrepo A y CIA. S.A., está legitimada, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio, toda vez que el accionante se encuentra en una situación de subordinación con respecto a ella, por cuanto existió un vínculo laboral.

 

 

3.      Problema Jurídico

 

 

Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de la empresa Jhon Restrepo A y CIA. S.A., y por el Instituto de Seguros Sociales, la violación de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital del señor Guillermo Montero Farías, al no efectuar el pago de los aportes a pensión, en los períodos correspondientes a los meses de abril de 2000 a julio de 2001 y el mes de febrero de 2002, hecho que le impide al extrabajador pertenecer al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, obtener su pensión bajo los requisitos de las normas anteriores.

 

Antes de entrar a dilucidar el caso concreto, esta Sala deberá realizar un análisis jurisprudencial de  la procedibilidad de la acción de tutela para reclamar prestaciones sociales.

 

 

4. Procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de prestaciones sociales. Reiteración de jurisprudencia.

 

 

La acción de tutela, prevista con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales de las personas, tiene un carácter subsidiario. Esto es, que sólo procede en los casos en que el afectado no tenga otro medio de defensa judicial para reclamar sus derechos, o existiendo éstos, no sean eficaces para proteger los derechos, o se pretenda evitar un perjuicio irremediable.^[6]

 

A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha señalado los elementos que deben ser observados por el juez constitucional, para determinar su configuración. Estos son:

 

“A). El perjuicio ha de ser inminente: ´que amenaza o está por suceder prontamente´.  Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

 

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

 

C).No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

 

D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.”^[7]

 

 

En cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela para reclamar el pago de prestaciones sociales, esta Corporación ha señalado que debido a la naturaleza de tal mecanismo constitucional, el mismo no puede interponerse para reclamar este tipo de pretensiones, pues se trata de controversias de carácter litigioso que le corresponde resolver a la jurisdicción laboral. Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que la tutela es procedente en los eventos en que el juez constitucional observe que los medios judiciales ordinarios que el perjudicado tiene para defender sus derechos, no son eficaces para su protección o se pretenda proteger al afectado de un perjuicio irremediable. ^[8]

 

En los eventos en que se logre determinar que el afectado no ha agotado los medios ordinarios de defensa judicial para reclamar sus pretensiones y defender sus derechos, el juez constitucional debe analizar si estos resultan eficaces para la protección del derecho prestacional que se quiere proteger. Para efectuar tal ponderación la Corte ha establecido unos criterios que deben ser verificados, para definir si la acción interpuesta cumple con el requisito de subsidariedad y, por tanto, no obstante existir otros medios de defensa, ésta resulta procedente:

 

 

“(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección;

 

(ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,

 

(iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

 

(iv) que se acrediten siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.”^[9]

 

 

En síntesis, la posición de esta Corporación frente al reclamo, por vía de tutela, de derechos prestacionales es, por lo general, sin ser ésta absoluta, la de la improcedencia pues, excepcionalmente es admisible en aquellos eventos en los que el perjudicado no tenga otro mecanismo de defensa judicial o, teniéndolo éste resulta ineficaz para la protección de los derechos y en los casos en los que se evidencie un perjuicio irremediable.

 

Así mismo, esta Corporación ha señalado que para que proceda el reconocimiento de una prestación económica por vía de acción de tutela se requiere una “condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de la cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.”^[10]

 

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala entrará a decidir el caso concreto.

 

 

5. Caso Concreto

 

 

El señor Guillermo Montero Farías interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital por parte de la empresa Jhon Restrepo A y CIA. S.A., al no efectuar el pago de los aportes a pensión en los períodos correspondientes al mes de abril de 2000 a julio de 2001 y el mes de febrero de 2002, hecho que, según afirma, le ha ocasionado la pérdida del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de no completar las 750 semanas que establece la ley.

 

Dentro del expediente obra una carta diligenciada por el actor y dirigida al señor Jhon Restrepo en la cual le agradece la autorización dada a la Directora de Recursos Humanos para el pago de las cesantías y prima de enero a junio del año 2001. Así mismo, milita un informe proferido por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales en el que consta el reporte de las semanas cotizadas en pensiones por el señor Guillermo Montero Farías, que da cuenta de un total de 752,29 semanas cotizadas.

 

A folio 12 del expediente se observa el “Acta de no conciliación No. 97” proferida en virtud de la queja realizada por el actor ante la Inspección Doce del Trabajo, en contra de Jhon Restrepo A y CIA. SA., en la cual se evidencia que dicha audiencia fracasó por no haberse llegado a ningún acuerdo, toda vez que el ex empleador señaló que “no es procedente acceder a la pretensión del reclamante, debido a que la vinculación que sostuvo con la compañía Jhon Restrepo y CIA, SA., obedeció a un contrato de prestación de servicios, lo que por estricto mandamiento legal carece de reconocimiento de prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social.”

 

Como se dijo anteriormente, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario, es decir, que no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que éstos sean ineficaces para proteger los derechos que se reclaman. Estudio que se deberá realizar según las circunstancias fácticas que se expongan en el caso concreto.

 

Además, no se evidencia que los medios ordinarios de defensa de sus derechos, sean ineficaces, pues no es claro el perjuicio irremediable que se le está causando, toda vez que según el reporte de las semanas cotizadas, emanado por la Vicepresidencia del Instituto de Seguros Sociales^[11], éste cuenta con 752, 29 semanas cotizadas de las 1000 que se requieren para obtener la pensión de vejez bajo el régimen de transición.

 

Esta Sala observa que, ni aún contabilizando las 77 semanas que el actor afirma que el empleador demandado debe al Instituto de Seguros Sociales por concepto de aportes a pensión, el señor Montero alcanzaría a completar las semanas exigidas en la ley para obtener la prestación económica aludida.

 

Adicionalmente, para que una prestación económica pueda ser reconocida por vía de acción de tutela, se exige una condición de tipo probatorio que permita establecer la procedencia del derecho, es decir, se requiere que en el expediente esté acreditado, con el mayor grado de certeza posible, que el demandante reúne los supuestos que al efecto el legislador consagra.

 

En el caso del señor Guillermo Montero Farías, no está plenamente probado bajo qué modalidad contractual estuvo vinculado a la empresa Jhon Restrepo A y CIA. SA., así como tampoco se puede saber, con exactitud, cuáles fueron los períodos en los que éste laboró para dicho empleador, razón por la cual esta Sala considera que la discusión sobre el derecho reclamado debe ser ventilada ante la jurisdicción ordinaria laboral.

 

En síntesis, a juicio de la Corte, no existe un perjuicio irremediable que amerite la protección urgente e inmediata de los derechos invocados por vía del mecanismo constitucional de que aquí se trata. Por el contrario, los medios ordinarios de defensa que posee el actor, se perciben eficaces, a la luz de las circunstancias fácticas planteadas por éste.

 

Conforme con lo expuesto, la Sala procederá a confirmar el fallo de segunda instancia por considerar que la acción de tutela se torna improcedente para reclamar las pretensiones esgrimidas por el actor.

 

 

IV. DECISIÓN

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO. CONFIRMAR, la Sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, el dieciséis (16) de junio de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

 

SEGUNDO: Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

 

 

NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaría General