Sentencia T-973/10

 

ACCION DE TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DE DEFENSA Y EL EJERCITO NACIONAL-Caso en que el actor alega tener derecho a los servicios de salud y a la pensión de invalidez en razón al accidente que sufrió cuando prestaba servicio militar

 

ACCION DE TUTELA Y DERECHOS LITIGIOSOS DE CONTENIDO ECONOMICO-Improcedencia

 

ACCION DE TUTELA-Improcedencia por inexistencia de perjuicio irremediable

 

 

Referencia: expediente T-2.740.027

 

Accionante: Vladimir Caicedo Porras.

 

Demandado: Ministerio de Defensa

Ejército Nacional.

 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de 2010.

 

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

 

En la revisión del fallo de tutela proferido en primera instancia por el Tribunal Superior de Bucaramanga – Sala Laboral y, en segunda instancia, por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral dentro del expediente T-2.740.027, escogido por la Sala de Selección Número Ocho, mediante Auto del 11 de agosto de 2010, y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Solicitud

 

El señor Vladimir Caicedo Porras, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional -, tras considerar que las mencionadas entidades le vulneraron sus derechos fundamentales a la vida digna, integridad física, seguridad social, mínimo vital e igualdad, como consecuencia de una lesión que se produjo mientras estaba en servicio militar obligatorio.

 

2. Reseña fáctica 

 

El 18 de julio de 1995 el accionante fue incorporado al Ejército Nacional de Colombia, en condición de soldado bachiller. El 17 de marzo de 1996, estando dentro de las instalaciones del Batallón Ricaurte, el actor sufrió un accidente mientras colgaba la ropa en el tejado, que le ocasionó “trauma cerrado de abdomen, estallido esplénico y contusión renal izquierdo”^[1], debiendo recibir atención médica por parte de la Institución de Salud de las Fuerzas Militares y, de conformidad con la historia clínica, el 18 de marzo del mismo año se le practicó una laparotomía, esplenectomía y lavado de cavidad abdominal.

 

Manifiesta que en la descripción quirúrgica el urólogo tan sólo indicó que se le extrajo el bazo y respecto del riñón señaló haber sufrido “trauma contuso renal se maneja medicamente” sin indicarle detalle de la intervención, recomendaciones médicas y sin requerir al paciente para posteriores atenciones o controles médicos.

 

En razón a las secuelas presentadas se convocó a la Junta Médica Laboral, la cual mediante acta No. 3561 de 21 de noviembre de 1996 indicó:

 

“-Diagnóstico:

Trauma Abdominal cerrado al caer del tejado

Práctica de Laparotomía quedando secuelas:

a)    cicatriz, quedando como queloide dolorosa.

b)    Esplenectomía simple.

Determinó incapacidad relativa y permanente no apto.

Disminución de la capacidad laboral del 52.12%

Afección diagnosticada ocurrida en el servicio pero no por causa y razón del mismo”.

 

Indica el accionante que, de buena fe, aceptó lo estipulado mediante Acta No 3561 emitida por la Junta Médico Laboral pues, consideró que las conclusiones obedecían a lo expuesto en el historial médico y, por consiguiente, no impugnó su contenido ni solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Militar de Revisión.

 

En marzo de 1997 el accionante fue desacuartelado e indemnizado por el Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa en concordancia con lo determinado en el Acta de la Junta Médica Laboral.

 

Manifiesta que en el año 2007 se le practicó un “eco abdominal superior” en el cual se indica “posible nefrectomía izquierda debiéndose correlacionar con antecedentes del paciente”^[2] razón por la cual, el 4 de abril del mismo año, después de realizarse otros exámenes médicos, le diagnosticaron “insuficiencia renal no especificada, disminución de la creatinina en rango de enfermedad y no de insuficiencia”^[3].

 

Señala que a través del diagnóstico otorgado en abril de 2007 tuvo conocimiento de la ausencia de su riñón izquierdo aun cuando considera que la nefrectomía de dicho órgano fue realizada en la intervención quirúrgica que se le practicó en el Hospital Militar en 1997. Aduce que debido a dicha omisión en su historia clínica, la Junta Médico Laboral no tuvo en consideración tal circunstancia al momento de valorar su incapacidad y, por tal razón, no se le reconoció un porcentaje más alto en la incapacidad laboral que le fue dictaminada el 21 de noviembre de 1996.

 

El 27 de febrero de 2009 solicitó ante el despacho del Procurador 16 Judicial Administrativo la realización de una audiencia de conciliación prejudicial, la cual se surtió el 14 de abril del mismo año sin que hubiera lugar a un acuerdo, toda vez que la parte accionada se negó a conciliar bajo el argumento de la caducidad, teniendo en cuenta que el actor tuvo conocimiento del supuesto hecho generador de la vulneración de sus derechos en el año 2007. No obstante, el representante del Ministerio Público citó a una nueva audiencia, de fecha del 27 de mayo de 2009, sin que se hubiere alcanzado la conciliación.

 

El 28 de mayo de 2009 presentó acción de reparación directa ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el 4 de noviembre del mismo año, la entidad demandada allegó su escrito de contestación alegando la inexistencia de los presupuestos que dan lugar a la responsabilidad extracontractual.

 

Aduce el accionante que es padre cabeza de familia y tiene a su cargo a su señora y a sus hijos, los cuales también han sufrido complicaciones en la salud y que, no cuenta con el sustento económico requerido para sufragar los gastos propios de su enfermedad y la de sus hijos.

 

En ese estado de cosas, el accionante decidió instaurar, como mecanismo transitorio, la acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales en aras de evitar el advenimiento de un perjuicio irremediable.

 

3.      Fundamento de la demanda

 

Manifiesta el accionante que se están vulnerando sus derechos a la vida digna, integridad física, seguridad social, mínimo vital e igualdad al no brindársele la protección que requiere toda vez que las entidades demandadas se niegan a prestarle los servicios de salud a él y a su núcleo familiar. Argumenta que requiere de dicha prestación debido a la extracción del bazo y del riñón izquierdo realizado mediante intervención quirúrgica mientras prestaba el servicio militar obligatorio, situación que le impone acudir a periódicos controles médicos, los cuales no puede sufragar debido a que no cuenta con un sustento económico que le permita pagar dichos gastos.

 

Aduce que no obstante haber presentado la acción de reparación directa el juez no ha decretado de manera provisional la prestación de los servicios médicos y el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Por esa razón, acude a la acción de tutela para acceder a las prestaciones que requiere y obtener la protección de sus derechos fundamentales.

 

4.      Pruebas relevantes

 

-         Constancia de desacuartelamiento emitida por el Ejército Nacional de Colombia, expedida el 29 de noviembre de 1996, en la cual certifican que el señor Vladimir Caicedo Porras fue incorporado a las Fuerzas Militares de Colombia el 18 de julio de 1995 y dado de alta en la Segunda División por la orden No. 030 de fecha 28 de julio de 1996, desacuartelado “por haber terminado de prestar el servicio militar obligatorio y haber realizado junta médica con incapacidad relativa y permanente” (folio 24).

 

-         Copia de Concepto proferido por el Comandante de la Segunda División del Ejército Nacional, sobre las lesiones del accionante en el cual manifiesta que “el 17 de marzo de 1996 el soldado se dispuso a lavar la ropa y colgarla en el techo del alojamiento y se cayo en el piso quedando inconciente”. Por tal razón, se conceptuó que “la lesión del Soldado Caicedo Porras Vladimir ocurrió en el servicio pero no por causa y razón del mismo, en desacatamiento a órdenes impartidas” (folio 25).

 

-         Copia de la planilla de evolución diaria y ordenes médicas emitidas por el Hospital Militar Regional Nororiental, en las cuales consta que el 18 marzo de 1996 el señor Vladimir Caicedo Porras es valorado por urología y se le realizó Laparotomía y Esplenectomía, “se encontró trauma abdominal hemoperitoneal, trauma contuso renal tratado médicamente” (folios 26 y 27).

 

-         Copia de la Historia Clínica No. 09-15-17 emitida por el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, de fecha del 19 de marzo de 1996, en la cual se diagnosticó “Trauma cerrado abdominal – estallido esplénico, contusión renal izquierdo” (folio 28).

 

-         Copia del Acta de Junta Médica Laboral registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército No. 3561, de 21 de noviembre de 1996, en la cual la Junta Médica llega a las siguientes conclusiones: “Que al señor Vladimir Caicedo Porras se le diagnosticó las lesiones de trauma cerrado al caer del tejado razón por la cual se le practicó Laparotomía quedando como secuelas: a) cicatriz abdominal, quedando queloide dolorosa, b) Esplenectomía simple”. Se le determina una disminución de su capacidad laboral del 52.12% debido a la afección ocurrida en el servicio pero no por causa y razón del mismo (folios 30-35).

 

-         Copia del diagnóstico médico emitido por la Clínica Saludcoop Bucaramanga, de 1° de marzo de 2007, en el cual debido a los quebrantos de salud del accionante se relaciona la posible pérdida del riñón izquierdo toda vez que al practicársele algunos exámenes médicos se le diagnosticó antecedente de Esplenectomía, “posible nefrectomía izquierda”. En ecografía abdominal se evidencia ausencia del riñón izquierdo y se recomiendan exámenes complementarios para verificar el diagnóstico (36-37).

 

-         Copia de la Historia Clínica de una consulta externa en la Clínica Saludcoop, de 24 de marzo de 2007, en la cual se manifiesta que el paciente Vladimir Caicedo Porras padece de insuficiencia corticosuprarenal (folio 38).

 

-         Resultados de los exámenes de laboratorio emitidos por el servicio de nefrología de la firma RTS Ltda., de 4 de abril de 2007, en la cual se le diagnostica insuficiencia renal no especificada (39-40).

 

-         Resultados de imágenes diagnósticas realizadas por Spect Medicina Nuclear Ltda – Centro Médico Carlos Ardila Lulle, de 19 de abril de 2007, en la cual se confirma la ausencia del riñón izquierdo (folio 41).

 

-         Oficio de respuesta de la petición de información proferida por la Clínica de Bucaramanga – Centro Médico Daniel Peralta, de 3 de marzo de 2009, a través del cual se allegó copia de la descripción quirúrgica, la remisión del paciente y el ingreso a la institución del paciente (folio 42).

 

-         Certificación de vinculación emitida por el Instituto de Seguros Sociales, de 15 de abril de 2009, en la cual se manifiesta que “durante el término de vinculación del señor Vladimir Caicedo a los servicios médicos del ISS no se le ha realizado ninguna intervención quirúrgica”.

 

-         Oficio emitido por Saludcoop EPS, de 20 de abril de 2009, en el cual se manifiesta que al accionante durante su vinculación con la entidad, es decir, entre 11 de noviembre de 2001 y el 31 de agosto de 2007, no ha sido sometido a ninguna intervención quirúrgica por parte de esa entidad.

 

-         Solicitud de conciliación prejudicial, de 27 de febrero de 2009.

 

-         Copia del Acta de la Audiencia de Conciliación No. 030–09, de 14 de abril de 2009, en la cual consta que la parte accionada se abstuvo de conciliar (folios 50-55).

 

-         Copia de la demanda de Acción de Reparación Directa de 28 de mayo de 2009 (folios 56-69).

 

-         Copia de la contestación de la demanda de 4 noviembre de 2009 (folios 70-77).

 

-         Copia del memorial y copia de la historia clínica del señor Vladimir Caicedo, la cual se encontraba en custodia del Instituto de Seguro Social, allegados al Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga (folios 78-79).

 

-         Registro de nacimiento de los menores Vladimir Esteban Caicedo Salazar, Ledys Stephany Caicedo Salaz y Mary Isabel Caicedo Salazar (folios 80-81).

 

-         Declaración Extrajuicio de la unión marital entre Ledys Johanna Salazar y Vladamir Caicedo Porras y la dependencia económica de Ledys Johanna Salazar (folio82).

 

-         Certificado de hospitalización de la menor Mary Isabel Caicedo Salazar, de 20 de abril de 2010, proferido por el Instituto de Salud de Bucaramanga E.S.E. (folio 83).

 

-         Copia de los exámenes practicados a la menor Ledys Caicedo Salazar, a través de los cuales el Instituto de Salud de Bucaramanga ISABU E.S.E. le diagnostica dengue hemorrágico (folios 84-87).

 

 

5.      Oposición a la demanda

 

5.1. Ministerio de Defensa Nacional

 

La apoderada judicial del Ministerio de Defensa Nacional, contestó la acción de tutela interpuesta por el señor Vladimir Caicedo Rojas y solicitó al juez de primera instancia negar las pretensiones incoadas, con base en los siguientes argumentos:

 

En primer lugar, sostuvo que el accionante fue incorporado a las filas del Ejército Nacional el 18 de julio de 1995 y, el 21 de marzo de 1996, sufrió un accidente estando en servicio pero no por causa del mismo.

 

Manifiesta que el ente militar prestó la atención médica correspondiente y la Junta Médica Laboral le determinó disminución de su capacidad laboral, razón por la cual fue desvinculado laboralmente y se le canceló la indemnización correspondiente.

 

En lo referente a las lesiones sufridas por el actor manifestó que, de conformidad con la historia clínica del Hospital Militar, este sufrió una lesión en el bazo por lo que se tomo la decisión de extraerlo y, en relación con el riñón, indicó que “no se asegura que haya lesión sino que, hubo una contusión renal izquierda”, es decir, sufrió un golpe en un sitio determinado sin haberse ocasionado una lesión en dicho órgano o una posible inexistencia del mismo.

 

Aduce que no fue posible la conciliación toda vez que, en el presente caso, se evidencia la caducidad de la acción debido a que han transcurrido varios años desde la ocurrencia de los hechos hasta el momento en que se generó la reclamación, además, el actor no aportó documentos a través de los cuales demuestre que su riñón fue extraído en la intervención quirúrgica que se le practicó en el Hospital Militar de la Quinta Brigada en marzo de 1996.

 

Sostiene que el ex soldado presenta acción de tutela invocando un supuesto perjuicio irremediable y solicitando el amparo de sus derechos fundamentales sin tener en cuenta que dicha acción resulta improcedente en el presente caso, toda vez que no cumple con el requisito de inmediatez pues, han transcurrido tres años desde el momento en que conoció de la ausencia de su riñón izquierdo, hasta el momento en que la interpone, razón por la cual, no se demuestra el inminente perjuicio y la necesidad de la protección.

 

Por último, indica que a la fecha cursa un proceso ante un juzgado administrativo de Bucaramanga, el cual se encuentra en etapa probatoria. Por tal razón, señala que no puede pretender el accionante que a través de la acción de tutela se dirima una controversia propia de la jurisdicción contencioso administrativa.

 

 5.2. Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional

 

El Jefe de la Sección Jurídica de las Fuerzas Militares contestó en término la acción impetrada y expresó que la tutela es un medio de defensa subsidiario, es decir, que sólo procede cuando no existen otros medios judiciales a los cuales se pueda acudir para evitar y subsanar un perjuicio.

 

Sostiene que, en el presente caso, el actor no demostró el impedimento que generó que su reclamación no se presentara con anterioridad, así como tampoco, desvirtuó que un agente externo haya complicado la lesión que en su momento había sido controlada por parte de esta entidad.

 

En ese orden de ideas, sostuvo que si el accionante no hizo uso, dentro del término legal, del mecanismo jurídico que se otorga para obtener la protección que alega, no puede, posteriormente, reclamar el reconocimiento del derecho invocado a través de la acción de tutela.

 

Con base en tales argumentos, indicó que la acción de tutela no puede erigirse en mecanismo para revivir términos legales o crear otras instancias. Afirmó que la acción de tutela no es el instrumento judicial adecuado para cuestionar decisiones administrativas pues, para ello existe una vía judicial y no resulta procedente la interposición de dicha acción toda vez que no se evidencia un perjuicio irremediable. Por tal razón, considera que la pretensión del accionante desborda la competencia del juez constitucional.

 

En cuanto a la prestación del servicio de salud al accionante por parte del “Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” considera que, teniendo en cuenta que al actor se le determinó una disminución de su capacidad laboral inferior al 70%, no fue posible acceder al reconocimiento de una pensión por invalidez y a la prestación del servicio de salud de manera vitalicia.

 

Por otra parte, señaló que el accionante tampoco cumple con las condiciones que se requieren para afiliarse al sistema de salud de la Fuerzas Militares habida cuenta que, no concurren en él ni la calidad de afiliado, ni la de beneficiario de dicho sistema, por consiguiente, carece del derecho a reclamar la asistencia médica por parte de ésta entidad. Así las cosas, indicó que existe una justificación legal que autoriza la negativa por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a prestarle el servicio que requiere.

 

II.      DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

 

1.      Decisión de primera instancia

 

El Tribunal Superior de Bucaramanga, en sentencia proferida el 5 de mayo de 2010, decidió declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Vladimir Caicedo Porras.

 

El Tribunal indicó que no obstante la informalidad que caracteriza a la acción de tutela, existen ciertos presupuestos que deben cumplirse para su procedencia, entre los que se encuentra la inmediatez y la ausencia de medios ordinarios, a través de los cuales pueda el accionante solicitar el restablecimiento de los derechos fundamentales.

 

Señaló que la acción de tutela es un medio subsidiario y residual, razón por la cual resulta improcedente cuando existen otros mecanismos de defensa judicial al alcance del ciudadano, pues de ser así tiene la obligación de agotarlos.

 

Consideró que en dicha situación se encuentra inmerso el señor Vladimir Caicedo Porras, quien acudió a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para dirimir el conflicto, procedimiento que resulta ser adecuado y expedito para debatir la supuesta vulneración de sus derechos, máxime cuando se trata de discutir prestaciones económicas. En cuanto a la discusión referente al porcentaje de su pérdida de la capacidad laboral señaló que deberán ser los jueces ordinarios los que diriman ese conflicto.

 

Respecto a la supuesta vulneración al mínimo vital del accionante sostuvo que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se estableció que en este caso no se cumplen los presupuestos exigidos para que se configure tal vulneración si se tiene en cuenta que el actor estuvo vinculado al Régimen Contributivo en Salud en los años 2001, 2003 y 2007 y su hija fue atendida por el Instituto de Salud de Bucaramanga de tal manera que no encontró demostrado que aquel y su núcleo familiar no cuenten con seguridad social en salud.

 

Además, la Corporación advirtió que la demora que se presentó en la reclamación de protección de sus derechos a través de este mecanismo permite afirmar que el perjuicio irremediable que alega el actor no tiene el carácter de urgente e inminente que legitime el mecanismo de la acción de tutela.

 

2.      Impugnación

 

El señor Vladimir Caicedo Porras impugnó el fallo de primera instancia manifestando que existe incongruencia entre el argumento jurídico expuesto por la Sala y la adecuación jurídica del caso, toda vez que el tribunal concluyó que la falta de inmediatez, la existencia del medio ordinario para la reclamación y la ausencia de perjuicio irremediable son razones suficientes que tornan improcedente la acción de tutela, desconociendo la vulneración, por parte de las entidades demandadas, de sus derechos fundamentales.

 

Sostuvo que la decisión del tribunal se basó en una interpretación rígida y limitada de la norma y de la jurisprudencia pues, en lo relacionado con la procedebilidad de la acción, no por el simple hecho de estar un proceso en curso ante la jurisdicción contenciosa administrativa se debe denegar la acción de tutela.

 

Adujo que si bien es cierto que la acción de tutela no reemplaza los medios ordinarios de defensa, también se ha indicado que el juez constitucional debe tener en cuenta la procedencia de la acción de tutela como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y proteger los derechos fundamentales.

 

Además, manifestó que en el presente caso, sí existe un perjuicio irremediable, debido a la insuficiencia renal que padece, la cual se agrava con la ausencia del bazo y que si no es tratado de manera oportuna se pone en riesgo su vida.

 

Señaló que el juez constitucional debe tener en cuenta que la pérdida del riñón izquierdo y del bazo ocurrieron durante el servicio militar, mientras ostentaba la condición de conscripto, motivo por el cual su servicio de salud debe ser prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

 

En cuanto a la exigencia del cumplimiento del requisito de inmediatez considera que el a-quo no tuvo en cuenta las razones que justifican la oportunidad en que se presentó la actual acción de tutela. Al respecto, reiteró que, si bien los hechos ocurrieron en 1996, sólo hasta abril de 2007, con ocasión a las complicaciones en la salud que presentó, tuvo conocimiento de la ausencia de su riñón.

 

Por otra parte, argumenta que no puede deducirse que por el hecho de que las pretensiones solicitadas tengan una repercusión económica, ello no equivale a que la acción de tutela ostente, a su vez, un carácter netamente pecuniario toda vez que, bajo este argumento, se considera de naturaleza patrimonial la gravedad del estado de salud del actor. Por tal razón, solicita que se entienda que el acceso a la salud y a pensión tiene una connotación que va más allá del ámbito económico.

 

En cuanto a la decisión de no tutelar el derecho al mínimo vital, el actor manifiesta que el hecho de haber cotizado durante algunos años al régimen contributivo en salud no constituye prueba suficiente para determinar que no necesita de la protección incoada. Además, el que sus hijos hayan sido atendidos por urgencia en el Instituto de Salud de Bucaramanga no equivale a que gocen de protección a la seguridad social, ya que, dicha institución es la encargada de prestar los servicios de salud de primer nivel de complejidad de la población vulnerable.

 

Por las razones anteriormente expuestas considera el accionante que está demostrada la viabilidad de la acción de tutela y la existencia de un perjuicio irremediable que amerita la intervención oportuna del juez de tutela.

 

3.      Decisión de segunda instancia

 

La Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral -, en sentencia proferida el 16 de junio de 2010, decidió confirmar el fallo de tutela de primera instancia, en el cual se declara la improcedencia de la acción de tutela impetrada por el accionante, argumentando lo siguiente:

 

Señaló que del análisis que realizó de la solicitud de amparo invocada se advierte, prima facie, la improcedencia de la acción toda vez que, a pesar de haber contado el accionante con los mecanismos de defensa para manifestar cualquier reparo en contra de la calificación de invalidez otorgada por la Junta de Médico Laboral, no hizo uso de los mismos denotando así su conformidad con lo decidido.

 

En segundo lugar, consideró el ad-quem que con base en las razones esgrimidas para cuestionar el dictamen de la Junta Médica, ya se interpuso acción de reparación directa ante la justicia contencioso administrativa siendo este el medio idóneo para dilucidar sus pretensiones.

 

Agregó que una vez empleado el medio procesal idóneo, surge la improcedebilidad de la acción de tutela, toda vez que ésta no constituye un instrumento sustituto de los medios ordinarios de defensa, ni aún como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que el actor no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia de la tutela como una excepción a la regla general con base en cual esta no procede cuando existen otros recursos judiciales para solicitar la protección de los derechos.

 

A su vez, precisó que si bien no existe un término de caducidad para la formulación de la acción, la misma debe ser presentada en un plazo razonable dentro del cual se presume la afectación inminente del derecho fundamental, de tal manera que se justifique la aplicación de medidas inmediatas. En ese orden de ideas, consideró que no existe razonabilidad entre la ocurrencia de la situación que generó una vulneración de los derechos y la presentación de la acción, así como tampoco se acreditó la existencia de un motivo válido que explicara su inactividad. Con base en los argumentos anteriormente expuestos, la Corporación decidió declarar la improcedencia de la acción de tutela.

 

III.    CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para examinar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Problema jurídico

 

Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si, en este caso, procede la acción de tutela, para dirimir la controversia fáctica que se ha planteado por el accionante en torno a la circunstancias en las que habría perdido su riñón izquierdo y de las que pretende derivar los derechos a una pensión de invalidez y la atención en salud por parte de la fuerzas militares.

 

Con tal propósito, la Sala abordará el tema concerniente al carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela interpuesta con la finalidad de definir derechos litigiosos de contenido económico.

 

3. Carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela interpuesta con la finalidad de definir derechos litigiosos de contenido económico. Reiteración de jurisprudencia

 

La Constitución Política dispone en su artículo 86 que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario diseñado para la protección de los derechos fundamentales, que se caracteriza por ser un mecanismo residual y subsidiario^[4], diseñado para la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando no se cuenta con alguna otra vía judicial de protección, o cuando existiendo ésta, se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable^[5].

 

En razón a ello, la procedibilidad de este mecanismo debe ser valorada por el juez constitucional en consideración a cada caso concreto y no en abstracto pues, la naturaleza jurídica de esta acción conlleva la protección efectiva de derechos fundamentales, lo cual demanda realizar un examen de conformidad con las circunstancias específicas.

 

Partiendo del principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de tutela, se deduce que la procedencia de esta vía judicial está supeditada al agotamiento previo de las otras vías judiciales ordinarias con que cuente el interesado^[6], y que solo ante la inexistencia o inoperancia de estas es posible acudir a la acción constitucional.

 

Así las cosas, se tiene que los mecanismos ordinarios de defensa constituyen el medio preferente e idóneo para que las personas puedan invocar la protección de los derechos fundamentales en aquellos casos, en los que resulten vulnerados o amenazados, por acciones u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares^[7]. Por el contrario, la Corte ha sostenido que la tutela es procedente sí la persona perjudicada no cuenta con otro medio de defensa mediante el cual pueda solicitar la protección de sus derechos.

 

En relación con lo anterior, se ha indicado que cuando se presente una acción de tutela existiendo otros mecanismos de defensa deberá el juez antes de determinar su procedibilidad, establecer, a luz del caso concreto, si los medios ordinarios de defensa son eficaces para obtener la protección del derecho o si, por el contrario, la acción de tutela se convierte en el mecanismo idóneo para ello.

 

Ahora bien, respecto de las prestaciones que llevan implícitas el pago de obligaciones económicas que se encuentran sometidas a litigio, la Corte ha sido enfática en sostener que, si bien es cierto que en algunos casos se ha admitido la procedencia de la acción, ellos han sido excepcionalmente sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario, lo anterior dependiendo de las circunstancias fácticas de cada caso, lo cual excluye de plano que pueda concederse el amparo judicial para dichos fines de forma masiva e indiscriminada^{[8] [9]}. De igual manera, en la Sentencia T-528 de 1998, la Corte señaló que: “[...].ha sido clara la jurisprudencia de la Corporación al indicar que los fallos emitidos en materia de acción de tutela no tienen la virtualidad para declarar derechos litigiosos, menos aún cuando de estos se predica su carácter legal.”

 

En reiteradas ocasiones la Corte ha insistido en que la acción de tutela no puede converger con diversas vías judiciales por cuanto no es un mecanismo que pueda ser elegido a discrecionalidad del interesado pues, ante todo, debe agotarse el modo específico regulado en ley toda vez que, por regla general, no existe concurrencia entre éste y la acción de tutela^[10].

 

A su vez, esta Corporación ha indicado que bien puede suceder que la acción de tutela se instaure con el único propósito de evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual se convierte en el mecanismo idóneo y se concederá como mecanismo transitorio aún cuando exista un medio ordinario de defensa.

 

Al respecto, la Corte en sus pronunciamientos ha sostenido que debe entenderse por perjuicio irremediable aquel que, en razón a la gravedad de los hechos, requiere de medidas urgentes para garantizar la protección de los derechos fundamentales. En Sentencia T-225 de 1993 la Corte indicó:

 

“(…).“la inminencia,  que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”^[11]

 

Así las cosas, cuando se tiene la concurrencia de los elementos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable, se deriva la necesidad de acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio y medida preventiva a través de la cual se garantice la protección de los derechos fundamentales que se encuentran amenazados o vulnerados.

 

En síntesis, se puede indicar, como regla general, que en virtud del principio de subsidiariedad la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento de obligaciones económicas que estén supeditadas a litigio. Sin embargo, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dichas prestaciones económicas, si: (i) el interesado no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial; (ii) teniendo medio judicial éste resulte ineficaz para la protección de los derechos y (iii) en los eventos en los que, luego de verificar los elementos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción, se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable el cual se pretende evitar a través de la acción de tutela.

 

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala entrará a decidir el caso concreto.

 

4. Caso concreto

 

El señor Vladimir Caicedo Porras interpuso acción de tutela al considerar que el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional le están vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad, al negarle la prestación del servicio de salud que requiere y el reconocimiento de la pensión de invalidez a la cual, según argumenta, tiene derecho en razón al accidente que sufrió en el año 1996 cuando se encontraba prestando el servicio militar.

 

En este caso encuentra la Corte acreditado en el expediente lo siguiente:

 

-         El accionante fue incorporado a las Fuerzas Militares para prestar el servicio militar obligatorio el 18 de julio de 1995, en condición de soldado bachiller.

 

-         Estando en servicio, pero no con ocasión del mismo, sufrió un accidente que le generó, de conformidad con su historia clínica, una contusión renal y estallido esplénico, en razón de lo cual se le practicó una esplenectomía.

 

-         Con ocasión del accidente que sufrió, la Junta Médica Laboral de las Fuerzas Militares, mediante acta No. 3561, lo declaran no apto para prestar el servicio y le dictaminaron una pérdida de la capacidad laboral del 52.12%.

 

Al respecto, advierte la Sala que los hechos que originaron la supuesta vulneración acaecieron en el año 1996 y, con base en ellos, podría concluirse que el actor recibió el tratamiento y las prestaciones que, conforme a la ley, le correspondían^[12]; por tal razón, se considera que, en principio, no habría lugar a que catorce años después se presente una pretensión de cobertura médica y de pensión de invalidez.

 

En el año 2007, mientras el accionante se realizaba unos chequeos médicos, se le dictaminó la ausencia de su riñón izquierdo. Al respecto, se plantea entonces una controversia fáctica, toda vez que, de conformidad con lo indicado por el actor, la extracción del riñón debió producirse durante la intervención quirúrgica que le practicaron en el Hospital Militar mientras prestaba el servicio. Por su parte, el Ejército Nacional sostiene que, de acuerdo con la historia clínica, existió sólo una contusión renal y no hay evidencia de que se le hubiere practicado una nefrectomía.

 

Ahora bien, la Sala no tiene certeza sobre cual ha sido la actividad laboral ejercida por el accionante en el tiempo transcurrido luego de su retiro del servicio militar, sin embargo, existe evidencia de que estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social, Régimen Contributivo, como cotizante desde el 2001 hasta el 2007^[13].

Con fundamento en la situación fáctica planteada y, teniendo en cuenta que el actor interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio mientras se resuelve el proceso contencioso administrativo que se encuentra en curso, procede la Sala a establecer si ésta acción constituye el medio de defensa idóneo para que aquél obtenga la protección de sus derechos y se le reconozca las pretensiones impetradas.

 

En relación con lo anterior, la Sala advierte que no existe certeza sobre la existencia de una conducta lesiva realizada por parte de las entidades demandadas que haya ocasionado la vulneración de los derechos fundamentales del actor, por el contrario, media una controversia sobre el particular que presenta algunas dificultades probatorias, especialmente, si se tiene en cuenta lo prolongado del tiempo transcurrido desde que, según se alega, habrían ocurrido los hechos.

 

Encuentra la Sala que las prestaciones solicitadas por el actor se fundamentan en unos hechos que carecen de plena demostración y que, por lo mismo, para lograr determinar su existencia se requiere de una reconstrucción probatoria compleja que no puede ser agotada mediante la acción de tutela sino, por el contrario, imponen la necesidad de acudir a los mecanismos de defensa ordinarios para esclarecerlos y definirlos junto con la posible responsabilidad atribuible a las entidades accionadas.

 

De tal manera que, considerando que las pretensiones impetradas hacen parte de una controversia de carácter litigioso que viene adelantándose ante la jurisdicción contencioso administrativo, encuentra la Sala que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo sino que, por el contrario, lo es el medio ordinario de defensa que inició el actor el cual resultaría eficaz para hacer tangibles las prestaciones que solicita, si se demuestran los supuestos fácticos y jurídicos que el actor aduce.

 

Ahora bien, en lo referente a la existencia o posible advenimiento de un perjuicio irremediable, advierte la Sala que la Corte ha indicado que, en algunos casos, podrá el interesado acudir a la acción de tutela cuando ésta se presente con la finalidad de evitar su ocurrencia o de proteger los derechos ante la presencia del mismo.

 

Al respecto, encuentra la Sala que, en el caso sometido a su estudio, no se acreditó la presencia o la posible ocurrencia de dicho perjuicio toda vez que, el actor pretende que se declare que tiene derecho a recibir una pensión de invalidez y a recibir atención médica por cuenta de las fuerzas militares, debido a que considera que, sin su consentimiento, le habría sido extraído el riñón izquierdo durante la intervención quirúrgica a la que fue sometido como consecuencia de un accidente que sufrió cuando estaba en servicio activo.

 

Para sustentar su pretensión el accionante manifiesta que tuvo conocimiento de la pérdida del riñón en el año 2007, en el curso de una valoración médica a la que fue sometido en razón de una insuficiencia renal y agrega que la negativa a reconocer su situación de invalidez le afecta en su posibilidad de acceder al mínimo vital, para la atención de sus necesidades y las de su familia. Sin embargo, no logra acreditar, en los términos de la jurisprudencia constitucional, que de la acción o de la omisión de las autoridades demandadas se desprenda una situación que implique un peligro inminente sobre su salud o sobre su mínimo vital.

 

Además, se considera que, en el caso de demostrarse la posible existencia de un perjuicio irremediable y se decidiera determinar la procedencia de la acción de tutela, no podría la Sala, por carecer de fundamentos probatorios, establecer un nexo causal que permita imputarle a las entidades demandadas la responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que, supuestamente, generaron el detrimento de su estado de salud, de tal manera que, no sería viable ordenar con cargo a dichas entidades la prestación del servicio de salud ni, mucho menos, el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Por todo lo anterior, esta Sala confirmará la decisión de segunda instancia y negará la tutela interpuesta por no ser ésta la vía apropiada para acceder a las pretensiones del actor.

 

IV.    DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 16 de junio de 2010, proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, que decidió, a su vez, confirmar la sentencia de 5 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – Sala Laboral, que declaró improcedente la acción de tutela.

 

SEGUNDO: Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

A LA SENTENCIA T-973/10

 

 

Referencia: expediente 2.740.027

Acción de tutela instaurada por Vladimir Caicedo Porras en contra del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito disentir del fallo adoptado por la Sala Cuarta de Revisión dentro del expediente de la referencia. Las razones que apoyan mi postura son las siguientes:

 

1.-  En resumen el actor ha requerido la intervención del juez constitucional para que, de manera transitoria, imparta las órdenes necesarias para proteger la salud y el mínimo vital de él y su familia.

 

Para el efecto manifiesta que cuando se encontraba prestando el servicio militar, en el año 1996, sufrió un accidente al interior del batallón respectivo. Como consecuencia le fueron practicadas varias intervenciones quedando con secuelas permanentes, lo que llevó a que la Junta Médica Laboral, en acta número 3561 de noviembre de esa misma anualidad, determinara su pérdida de capacidad laboral en un 52.12%. De acuerdo a este dictamen y al diagnóstico de aquel momento, el señor Caicedo Porras fue sometido a la extirpación de su bazo, mientras que la “contusión renal” del lado izquierdo sería tratada con un manejo médico genérico, es decir, sin fijar una cirugía específica. Ese documento también concretó la existencia de una “incapacidad relativa permanente” y determinó que él no era apto para desempeñarse como soldado. Como consecuencia, en marzo de 1997 fue desacuartelado e indemnizado por el Ejército Nacional.

 

Sin embargo, 11 años después, producto de varias dolencias que venía soportando, su EPS descubrió de manera sorpresiva que su riñón izquierdo también había sido extraído. De las pruebas allegadas al expediente se evidencia que la ausencia de este órgano es la causa para que el actor sufra de “insuficiencia corticosuprarenal” (folio 38) y/o “insuficiencia renal no especificada (folios 39 y 40).

 

El señor Caicedo Porras advierte que inició la acción contenciosa administrativa en contra de la Nación-Ejército Nacional porque atendiendo que no se ha sometido a más cirugías, entiende que fue en 1996 cuando le fueron extirpados tanto su bazo como el riñón izquierdo. Su reclamación ante el juez ordinario parte de la idea de que el cálculo del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y de la indemnización están errados. Además propone que ello llevaría a que fuera beneficiario de una pensión de invalidez.

 

Adicional a lo anterior, interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que aunque se fundamenta en los problemas económicos que afronta la familia del actor, también está soportada en los obstáculos que afronta respecto del sistema general de salud para la atención de su enfermedad.

 

2.-  Las sentencias de instancia y la que en este caso profiere la Sala Cuarta de Revisión concluyen que la solicitud de amparo de los derechos fundamentales es improcedente porque: (i) el problema probatorio inmerso en el caso solo puede ser efectuado en la justicia ordinaria; y (ii) no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable ya que “no se logra acreditar, que de la acción o de la omisión de las autoridades demandas se desprenda una situación que implique un peligro inminente sobre su salud o sobre su mínimo vital”.

 

3.-  En contraste, considero firmemente que este caso reunía los requisitos establecidos por la jurisprudencia para configurar el perjuicio irremediable y para que, por tanto, se expidieran órdenes transitorias destinadas a proteger los derechos fundamentales invocados.

 

3.1.-  Configuración del perjuicio irremediable. De manera algo confusa la mayoría advierte que las exigencias probatorias y la ausencia evidente de un daño en el caso impiden la intervención del juez de tutela. Aunque la Sala tuvo la precaución de recordar los elementos del perjuicio irremediable (argumento jurídico número 3) olvidó aplicarlos en el caso concreto. En su lugar, terminó concluyendo que la insuficiencia renal que padece el actor no constituye una amenaza contra su vida.

 

Estoy de acuerdo con que la definición de la responsabilidad generada de la extracción del riñón izquierdo del señor Caicedo Porras y, sobre todo, las indemnizaciones que se desprendan de tal actuación, son propias del juez administrativo y escapan, en buena parte, a las competencias subsidiarias de la tutela. También reconozco la complejidad probatoria del caso, debido al paso del tiempo y a que no es fácil establecer quien extirpó el órgano mencionado.

 

Sin embargo, pienso que lo anterior no excluía el reconocimiento de que la enfermedad renal implica un compromiso serio sobre la vida de una persona y que puntualmente las pruebas aportadas por el actor sí evidencian la existencia de un perjuicio inminente y grave, que requiere medidas urgentes que escapan a la competencia del juez administrativo. La importancia de esta dolencia dentro del esquema de salud pública en nuestro país fue reconocida en la Guía de Práctica Clínica expedida por el Ministerio de la Protección Social. De ese documento vale la pena destacar lo siguiente :

 

“Se estima que el manejo de la enfermedad renal crónica ha comprometido en los últimos años aproximadamente 2% del gasto en salud del país y 4% del gasto en seguridad social en salud.

 

Frente a esta situación, y no solo sobre la base de las implicaciones económicas, sino frente a la calidad de vida y de la atención en los servicios de salud, en diferentes ámbitos se ha venido planteando la necesidad de implementar programas de prevención primaria y secundaria, definir y aplicar protocolos de nefroprotección, ajustarse a los criterios de inclusión y exclusión a diálisis peritoneal y hemodiálisis, fortalecer programas de trasplante renal, retardar la entrada a diálisis con el tratamiento adecuado de las condiciones mórbidas de los pacientes y cuando finalmente llegue a la fase de diálisis optimizar este tratamiento y disminuir, por tanto, los costos de hospitalización y complicaciones, la incapacidad y la mortalidad.”

 

A su vez, en el documento publicado por el grupo de investigación Psicología, Salud y Calidad de Vida, de la Facultad de Psicología Universidad Santo Tomás en la ciudad de Bogotá D.C., denominado “Calidad de vida y adhesión al tratamiento en pacientes con insuficiencia renal crónica en tratamiento de hemodiálisis”, se afirma lo siguiente:

 

“La Insuficiencia Renal Crónica (IRC) es una enfermedad que implica la pérdida gradual de la función de los riñones, esta es progresiva y puede llegar a ser terminal cuando la capacidad renal se reduce a un 10%. La IRC está asociada con factores infecciosos o fisiológicos tales como glomerulonefritis, enfermedades tubulares, infecciones renales, obstrucción por cálculos, anomalías congénitas, diabetes mellitus, hipertensión arterial, y lupus eritematoso sistémico y puede a su vez, ocasionar enfermedades cardiovasculares, neuropatías, descalcificación de los huesos, y anemia entre otros (Pérez, Lamas & Legido, 2005; Hersh-Rifkin & Stoner, 2005).

 

Los pacientes con IRC deben someterse a tratamientos no curativos, altamente invasivos, demandantes y que involucran altos costos para el paciente y su familia, a nivel físico, psicológico, social y económico. Entre los tratamientos de sustitución renal están el trasplante de riñón y la diálisis (peritoneal y hemodiálisis), los cuales deben acompañarse de una dieta estricta, toma de medicamentos y restricción de líquidos (Barrios et al., 2004).

 

(…)

Todo lo anterior puede tener serias implicaciones en la vida del paciente porque el hacer frente a una enfermedad crónica y progresiva, altamente demandante, cuyo tratamiento es invasivo y continuado, produce de manera permanente importantes cambios en los estilos y hábitos de vida. Álvarez et al (2001) sostienen que las limitaciones en la dieta, los cambios en las relaciones sociales, familiares, laborales e incluso en el aspecto físico, están estrechamente relacionados con la aparición de trastornos emocionales en estos pacientes, lo que afecta seguramente la calidad de vida relacionada con la salud, aspecto importante que ha adquirido un interés relevante para ser estudiado, debido a la creciente incidencia y prevalencia de las enfermedades de este tipo.”

 

Es evidente que ante la ausencia del riñón la vida del actor ha sido afectada seriamente y que la enfermedad que le fue diagnosticada requiere de cuidados especiales. Con todo, la gravedad de su situación está soportada en que durante una decena de años desconoció, por un hecho no atribuible a él, la fragilidad de su condición y de los cuidados especiales y recomendaciones que debía acatar. En otras palabras, la falta de un consentimiento informado sobre el procedimiento médico, despojó al actor de los programas de prevención dispuestos en el Sistema de Seguridad Social en Salud lo que en este momento pone en claro riesgo su vida y justifica la intervención del juez de tutela.

 

3.2.-  La sentencia T-973 de 2010 debió impartir órdenes para proteger el derecho a la salud del actor.  Se podría aseverar que el señor Caicedo Porras ya está cobijado por los beneficios del POS y que por tanto, a pesar de la existencia de un perjuicio irremediable, en la práctica su derecho a la salud no está siendo vulnerado. Sin embargo, esa postura desconoce que en el Plan de Beneficios actual existen procedimientos excluidos y que el tratamiento integral del actor estará condicionado a que se surtan todos los pasos adscritos al acceso de las prestaciones no-POS. En su lugar, por lo menos mientras el juez administrativo toma una decisión dentro de la acción ordinaria, era necesario ordenar, en virtud del principio de integralidad, que todas las prestaciones que fueran necesarias para mejorar su estado de salud, debían ser cubiertas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

 

3.3.-  En efecto, de las pruebas que fueron recolectadas se puede derivar que los hechos relatados en la acción tienen un fundamento fáctico creíble. No está en discusión que el accidente acaecido cuando el actor estaba acuartelado produjo una lesión en su riñón izquierdo y también en su bazo; además, fueron allegados documentos proferidos por su EPS, en los que se certifica que no ha sido sometido a intervenciones quirúrgicas adicionales.

 

Puede que en la acción ordinaria la entidad demandada pruebe que la extirpación del órgano acaeció en un procedimiento diferente. Sin embargo, lo anterior era suficiente para que la Sala hubiera ordenado que transitoriamente toda prescripción médica fuera prestada por el Ejército Nacional, con el objetivo de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud.

 

Así las cosas, presento mi salvamento de voto, apartándome respetuosamente de la decisión plasmada en el fallo referido, teniendo en cuenta que la acción de tutela en este caso era procedente para proteger el derecho a la salud del señor Caicedo Porras dado el acaecimiento de un perjuicio irremediable y que la Sala debió haber ordenado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que se hiciera cargo de la totalidad de los procedimientos médicos requeridos.

 

Fecha ut supra,

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado