Sentencia T-989/10

 

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional

 

PENSION DE INVALIDEZ COMO COMPONENTE DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamentos

 

PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDAD-Reiteración de jurisprudencia/PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDAD-Violatorio del principio de progresividad en materia de derechos pensionales

 

La Aseguradora realizan una interpretación equivocada de dicho fallo y pretenden que se integre el capital requerido para el pago de la pensión de invalidez, con sumas diferentes a las establecidas por ley, como anteriormente quedó expuesto, sin parar mientes en que en el presente asunto se constató el cumplimiento cabal de los requisitos por parte del actor, condición que hace plenamente exigible la obligación a dichas entidades. En conclusión, los derechos a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, sí fueron vulnerados por ING y, en lo concerniente, por la Compañía de Seguros Bolívar S. A., al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez será revocada la sentencia que denegó la tutela impetrada cuando ha debido concederla.

 

Referencia: expediente T-2755708.

 

Acción de tutela incoada por el señor José Herbey Chavarro Quintero contra ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A.

 

Procedencia: Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali.

 

Magistrado Ponente:

NILSON PINILLA PINILLA.

 

 

Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010).

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

en la revisión del fallo dictado por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali, que no fue impugnado, dentro de la acción de tutela promovida por el señor José Herbey Chavarro Quintero contra ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., en adelante ING.

 

El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado Juzgado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, y la Sala de Selección Nº 8 de la Corte lo eligió para su revisión, el 25 de agosto de 2010.

 

I. ANTECEDENTES.

 

El señor José Herbey Chavarro Quintero instauró acción de tutela en junio 9 de 2010, que le correspondió al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali, contra ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., aduciendo vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital, por los hechos que a continuación son resumidos.

 

A. Hechos y relato efectuado por la parte demandante.

 

l. Enuncia el accionante en el escrito de tutela que en noviembre 20 de 2008, se encontraba trabajando al momento de sufrir “un fuerte dolor en la pierna derecha”, por el cual fue remitido al médico (f. 69 cd. inicial.), debiendo someterse a una cirugía ambulatoria[1] en diciembre 15 de 2008, resultando incapacitado por treinta días, lapso que fue prorrogado varias veces consecutivas, hasta noviembre 12 de 2009 (fs. 43 a 54 ib.).  

 

2. Por lo anterior, el actor presentó ante ING solicitud de pensión de invalidez en noviembre 25 de 2009, empresa que mediante escrito de junio 1° de 2009 ordenó “realizar el estudio correspondiente por parte del comité interdisciplinario de Seguros Bolívar, entidad que ampara los riesgos de invalidez y sobrevivencia de los afiliados a este Fondo de Pensiones Obligatorias”, para determinar el derecho del reclamante (f. 75 ib.).

 

3. Manifestó el actor que recibió notificación del dictamen de calificación de la invalidez en enero 8 de 2010, determinándosele una pérdida de capacidad laboral de 51.19%, estructurada en diciembre 15 de 2008, cuya denominación de origen fue la de enfermedad común.

 

4. Finalmente, el accionante expresó que ING negó el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez al considerar que no cumplió el requisito de “fidelidad al sistema”, por lo cual alegó la violación de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital, ya que dicho requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. 

 

Por lo anterior, pide se le conceda la pensión de invalidez, por estimar cumplidos los requisitos exigidos para el pago de dicha prestación.

 

B. Documentos que en copia obran como prueba dentro del expediente.

 

1. Historia clínica del señor José Herbey Chavarro Quintero (fs. 1 a 42 ib.).

 

2. Incapacidades médicas emitidas por Comfenalco EPS, desde diciembre 15 de 2008 hasta noviembre 12 de 2009 (fs. 43 a 54 ib.).

 

3. Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, oficina de bonos pensionales en liquidación, en donde se indicó que el reclamante no tiene derecho a bono pensional (fs. 55 a 59 ib.).

 

4. Formato de “Certificación Empleador”, emitido por ING, Pensiones y Cesantías (f. 60 ib.).

 

5. Formato de “Declaración de Beneficiarios (Cónyuge-Hijos-Compañero(a) permanente)” emitido por ING, Pensiones y Cesantías (f. 61 ib.).

 

6. Declaración rendida ante Notario por el señor José Herbey Chavarro Quintero, en donde manifestó que convive en unión libre con la señora Leonilde Delgado Tulande y que vela “por su manutención y sostenimiento, y el de su hogar” (f. 62 ib.).

 

7. Formato de “Solicitud de Pensión N° 07624” del fondo de Pensiones y Cesantías ING S. A., elaborado por el accionante (f. 63 ib.).

 

8. Cédulas de ciudadanía correspondientes a José Herbey Chavarro Quintero y Leonilde Delgado Tulande (fs. 64 y 65 ib.).

 

9. Registro civil de nacimiento de Leonilde Delgado Tulande (f. 66 ib.).

 

10. Carné de afiliación de José Herbey Chavarro Quintero a Comfenalco EPS (f. 67 ib.).

 

11. Registro civil de nacimiento de José Herbey Chavarro Quintero (f. 68 ib.).

 

12. Formato de “Aviso de Siniestro”, emitido por ING, Pensiones y Cesantías (f. 69 ib.).

 

13. Reporte de semanas cotizadas para pensión por el accionante, emitido por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, desde enero de 1967 hasta octubre de 2009 (f. 70 ib.).

 

14. “Formato ocupacional”, de Seguros Bolívar e ING (fs. 71 y 72 ib.).

 

15. Solicitud de “diligenciamiento de la Certificación sobre la Rehabilitación Integral del paciente José Herbey Chavarro”, y Certificación respectiva, emitida por Comfenalco Valle EPS (fs. 73 y 74 ib.).

 

16. Respuesta a derecho de petición, dirigida por el coordinador de reclamos y servicios de ING a Comfenalco EPS (fs. 75 y 76 ib.).

 

17. Informe del médico tratante, para el trámite de pensión por invalidez (fs. 77 a 78) y “Solicitud de Pensión” emitida por ING (fs. 79 y 80 ib.).

 

18. Notificación del dictamen de la calificación de invalidez emitido por Seguros Bolívar S. A., incluyendo el formulario N° 751/012/2010, que decretó al señor José Herbey Chavarro Quintero la pérdida de capacidad laboral del 51.19% estructurada en diciembre 15 de 2008, con enfermedad común como denominación de origen (fs. 81 a 88 ib.).

 

19. Derecho de petición invocado por el actor ante ING, radicado en abril 12 de 2010 (f. 95 ib.).

 

20. Respuesta a la petición precedente, emitida por la Directora del Área Previsional de ING, negada porque “no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema” (fs. 96 a 99 ib.).

 

II. ACTUACIÓN PROCESAL.

 

El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali en auto de junio 11 de 2010, admitió esta acción y concedió a ING, Pensiones y Cesantías, tres días,  después de recibir el oficio, para dar respuesta.

 

A. Respuesta de ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A..

 

Mediante escrito presentado en junio 18 de 2010, el representante legal de dicha Administradora de Fondos requirió, en primer lugar, integrar al proceso “como listisconsorte necesario” a la Aseguradora Bolívar S. A., aduciendo que conforme al artículo 70 de la Ley 100 de 1993, también dicha entidad debería concurrir al pago de la prestación pedida, ya que “los Fondos de Pensiones en el régimen de ahorro individual… deberán obligatoriamente contratar una póliza de riesgo de invalidez, y que del monto de los aportes pensionales efectuados por el afiliado según lo establece el artículo 7° de la Ley 797 de 2003… se destinan para financiar la prima de seguro de invalidez, en ese orden de ideas la póliza de riesgo de invalidez busca amparar no sólo los intereses patrimoniales de ING S. A., por hechos como los pretendidos en la acción de tutela, sino también amparar la financiación de la pensión a haya lugar” (f. 118 ib.).

 

En segundo término, solicitó declarar la improcedencia de la acción, al referir que no vulneró ningún derecho fundamental, toda vez que se limitó a cumplir cabalmente lo establecido por la Ley 860 de 2003. Agregó que “si bien los requisitos de ley fueron cambiados por la aplicación de la sentencia C-428 de 2009, es totalmente cierto que los efectos de dicha sentencia son hacia futuro y que no tiene efectos retroactivos”. De igual forma, destacó el carácter subsidiario de la tutela, al existir otro medio de defensa judicial (f. 120 ib.).

 

Por último, pidió que, si a pesar de la argumentación expuesta se concediera la pensión de invalidez, lo fuera con “observancia de la Sentencia T-777 del 29 de octubre de 2009… y se condene al Ministerio de la Protección Social  y/o al Fondo de Solidaridad Pensional a que junto con la Aseguradora Bolívar S. A.… constituya por partes iguales el monto del capital necesario para financiar la pensión…” (f. 122 ib.). 

 

Atendiendo lo anterior, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali, mediante auto de junio 22 de 2010, vinculó al proceso a Aseguradora Bolívar S. A., concediéndole la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, en la medida en que la decisión a adoptar pudiese surtir efectos contra ella.

 

B. Respuesta de Compañía de Seguros Bolívar S. A.

 

En comunicación de junio 23 de 2010, el representante legal de dicha compañía contestó que efectivamente entre esa empresa e ING está suscrito un seguro previsional, que cubre los riesgos de invalidez y sobrevivencia de los afiliados a dicho fondo y que, por ende, el señor José Herbey Chavarro Quintero está cubierto por esa póliza, desde noviembre de 1995.

 

Así mismo, declaró que si bien el aludido señor cumple el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y las 50 semanas de cotización en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración, no satisface el 20% de la fidelidad al sistema entre el momento que llegó a los 20 años de edad y la fecha de la estructuración de la invalidez. Ratificó la tesis propuesta por ING, aduciendo que en el presente asunto no se aplica el fallo de constitucionalidad que reguló la materia, pues éste no tiene efectos retroactivos, por lo cual estima no haber vulnerado derecho fundamental alguno.

 

Finalmente, reclamó al Juzgado no acceder a las pretensiones de la parte actora; sin embargo, subsidiariamente solicitó que en caso de condena, se integrara al Ministerio de la Protección Social para que en concordancia con la sentencia T-777 de 29 de octubre de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, concurriera al pago pensional. 

 

C. Sentencia única de instancia.

 

En providencia de junio 24 de 2010, no recurrida, fue negado el amparo de los derechos reclamados por el actor; luego de referirse a la vida y la seguridad social, cita el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 y señala que “la acción de tutela es improcedente ante la existencia de un medio de defensa judicial para hacer valer los derechos”, debiendo acudirse a un proceso ordinario laboral para dirimir el conflicto planteado sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez por enfermedad común (f. 159 ib.).

 

Así mismo, consideró que las entidades demandadas adoptaron decisiones conforme a derecho, pues “la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez se ajustó a lo dispuesto en la Ley 860 de 2003 citada, por encontrarse en vigencia cuando sucedió el hecho o siniestro” (f. 160 ib.), y desestimó la configuración de un perjuicio irremediable, que permitiera la procedencia de la tutela en forma excepcional.

 

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

Primera. Competencia.

 

Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Segunda. Lo que se debate.

 

Debe esta Sala de Revisión determinar si en efecto han sido quebrantados los derechos de José Herbey Chavarro Quintero a la seguridad social, la dignidad humana y el mínimo vital, en cuanto ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. no le ha reconocido la pensión de invalidez, aduciendo que no cumple el requisito de “fidelidad al sistema”.

 

Con dicho fin, en primer lugar, se analizará la procedencia de la tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; en segundo término, se estudiará dicha pensión como componente de la seguridad social; como tercer punto, será evaluada la exigencia de la “fidelidad al sistema”; se revisará a continuación la fórmula legal de financiación de la pensión de invalidez en el régimen de ahorro individual con solidaridad; y finalmente, con esas bases, se resolverá el caso concreto.

 

Tercera. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia.

 

Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es una vía judicial que tiene toda persona para procurar la protección de sus derechos fundamentales, la cual sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio idóneo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un prejuicio irremediable, entendiendo así que la tutela es un medio subsidiario. En este sentido, esta corporación ha dispuesto que “la tutela adquiere el carácter de mecanismo subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial; su objeto no es desplazar los otros mecanismos de protección judicial, ‘sino fungir como último recurso... para lograr la protección de los derechos fundamentales’”[2].

 

Teniendo en cuenta lo anterior, el reconocimiento de una prestación pensional mediante acción de tutela sería improcedente, en principio, pues el ordenamiento jurídico nacional ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de conflictos de ese origen, ya sea, en la jurisdicción laboral ordinaria o en la contencioso administrativa, según el caso.

 

No obstante, la regla general de improcedencia de la tutela para el pago de prestaciones económicas, en razón de la existencia de otros medios de defensa judicial, tiene excepciones que han sido desarrolladas por la jurisprudencia constitucional. De este modo, la sentencia T-063 de febrero 9 de 2009, M. P. Jaime Araújo Rentería, señaló:

 

“En síntesis, se puede indicar que en virtud del principio de subsidiariedad la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento de una pensión. Sin embargo, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.” 

 

En desarrollo de dichas excepciones, frente al perjuicio irremediable y la afectación al mínimo vital, cabe anotar que si una persona se encontraba trabajando y sufre una pérdida de su capacidad laboral, por enfermedad o accidente, sus ingresos se reducirán consecuencialmente, en el entendido de que la actividad laboral dejada de realizar era su medio de subsistencia. Se ha observado entonces que “la pensión de invalidez representa para quien ha perdido total o parcialmente la capacidad de trabajar y no puede por sí mismo proveerse de los medios indispensables para su subsistencia, un derecho esencial e irrenunciable”[3]. De esta forma, se colige la afectación al mínimo vital, infiriéndose el perjuicio irreparable y la materialización de los criterios jurisprudenciales (i) y (ii),  recién citados[4].

 

Así mismo, es pertinente recordar que la Corte ha catalogado como sujetos de especial protección a las personas discapacitadas, que en tal medida solicitan una pensión de invalidez[5]. En este sentido, en la sentencia T-144 de marzo 30 de 1995, M. P. Antonio Barrera Carbonell, se lee:

 

“La condición de disminuido físico, sensorial o psíquico - que subyace a la calificación médica de pérdida de la capacidad laboral como presupuesto del reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez -, coloca a la persona afectada bajo la órbita del derecho a la igualdad y la hace acreedora de una protección especial del Estado por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta.”

 

También ha resaltado esta corporación la existencia de circunstancias en las cuales, el otorgamiento y pago de la pensión de invalidez, adquiere un rango aún más descollante, por la ostensible relación que tiene con derechos como el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna, entre otros, realzándose así su carácter fundamental[6] y permitiéndole al afectado solicitar su protección por vía de tutela.

 

A la par con lo anterior, cuando una entidad, obligada al efecto dentro del sistema de seguridad social, se rehúsa a reconocer la pensión de invalidez, a pesar de que la persona cumple los requisitos constitucionales y legales respectivos, podría estar incurriendo adicionalmente en conculcación de los derechos al debido proceso y a la igualdad, lo cual así mismo hace procedente la acción de tutela, que es el medio idóneo para la protección de dichos derechos fundamentales, más aún tratándose de evitar un perjuicio irremediable, originado en la violación al mínimo vital de quien goza de especial protección constitucional en razón a su pérdida de capacidad laboral.

 

En conclusión, si se trata del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, el juez constitucional debe efectuar un estudio de procedencia de la acción de tutela, que si bien ha de ser estricto, mantendrá racionalidad en razón de las excepciones ya señaladas.

 

Cuarta. La pensión de invalidez como componente de la seguridad social. Fundamentos.

 

El derecho a la seguridad social, enmarcado dentro de los clasificados como económicos, sociales y culturales, apunta a la protección de la comunidad frente a ciertas necesidades y contingencias. Basado en principios de solidaridad, igualdad y universalidad, adquirió mayor desarrollo hacia la mitad del Siglo XX: “La seguridad social, para Jambu-Merlin, nace a partir de 1941 de los siguientes factores: a) Una terminología. En 1935 es votada, en Estados Unidos, La Social Security Act. Esta expresión se introdujo rápidamente en los países angloparlantes y después se extendió al mundo entero. b) Un acontecimiento político y militar. La guerra de 1939 a 1945… los gobiernos saben que una de las condiciones de un esfuerzo bélico y un esfuerzo de reconstrucción será la implementación de una sociedad más justa, más segura y de una democracia más social… la Carta del Atlántico del 12 de agosto de 1941, contiene, resultante de la petición de Churchill, un parágrafo sobre la necesidad de extensión de la seguridad social a todos. Lo mismo en la declaración de Filadelfia de la OIT, de 10 de mayo de 1944. c) Una necesidad social… las necesidades más vivas en materia de seguridad y de salud… hacen posible que aparezca una idea completamente ignorada a principio de siglo: la protección social debe extenderse a todos… d) Un documento británico… es, en cierta medida, la conjunción de los tres elementos precedentes, la que conduce al gobierno británico a confiar, en mayo de 1941, a Sir William Beveridge la misión de estudiar la transformación de las instituciones de protección social.” [7]

 

A partir de aquellos momentos históricos y de la positiva evolución del concepto de seguridad social, emergió su reconocimiento a nivel internacional como uno de los Derechos Humanos, reafirmando la Organización Internacional del Trabajo, en su Conferencia N° 89 de 2001, la conclusión de que “la seguridad social es muy importante para el bienestar de los trabajadores, de sus familias, y de toda la sociedad. Es un derecho humano fundamental y un instrumento de cohesión social, y de ese modo contribuye a garantizar la paz social y la integración social”[8].

De tal manera, la seguridad social tiene cabida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos[9] y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, estableciendo este último (art. 9°): “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.”

 

De igual forma, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, estatuye: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.” (No se encuentra en negrilla en el texto original.)

 

Así mismo, el artículo 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), es del siguiente tenor, en lo pertinente (no se encuentra en negrilla en el texto original): “Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.  …   …   …”

 

Discurrido lo anterior, claro queda que internacionalmente se protege el derecho a la seguridad social y se establece como uno de sus componentes esenciales la protección de las personas que por diversos motivos caen en circunstancias de discapacidad, condición que les dificulta o impide obtener los medios de subsistencia propios de una vida digna.

 

Esa salvaguardia internacional a favor de las personas discapacitadas, se refleja al máximo nivel en el orden jurídico nacional; así, el artículo 48 de la Constitución Colombiana instituyó la obligatoriedad del servicio público de la seguridad social, mandato desarrollado ampliamente en la Ley 100 de 1993 y disposiciones que la complementan y reforman. En lo pertinente y entre muchos otros preceptos, el artículo 10° de dicha Ley estableció como objeto del sistema pensional “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones…” (no está en negrilla en el texto original), desarrollando así la base jurídica de la pensión de invalidez, más adelante especificada en los artículos 38 a 45 y 69 a 72 ejusdem.     

 

De este modo, adviértase que la pensión de invalidez no es un simple derecho prestacional, sino que es además el resultado de la idea de progreso universal de las sociedades y del desarrollo internacional de valores jurídicos de gran trascendencia como la igualdad, la dignidad humana y la solidaridad, todos ellos presentes en nuestra Carta Política.

 

Quinta. Requisito de “fidelidad al sistema”. Principio de progresividad. Reiteración de jurisprudencia.

 

El artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, dispuso: “… Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez…”

 

Es sabido que el precitado artículo fue objeto de demanda[10] de inconstitucionalidad, resuelta mediante sentencia C-428 de julio 1° de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo. En dicho fallo, la Corte estudió, a la luz del principio de progresividad[11], los requisitos impuestos por la reforma, entre ellos el 20% de “fidelidad” al sistema, determinando que esta exigencia contrariaba el principio referido, pues no se advirtió “una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudes- con los efectos producidos por la misma”.

 

En consecuencia, declaró exequibles los numeral 1º y 2° del  artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo las expresiones que consagraban el requisito del 20% de “fidelidad” al sistema, que declaró inexequibles. Así, esa exigencia fue expulsada del ordenamiento jurídico nacional.

 

Imperioso es advertir que en el entendido del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias de la Corte Constitucional tienen efectos hacía el futuro, a menos que la propia corporación resuelva lo contrario. No obstante, entre el lapso de la vigencia de la norma examinada y su declaratoria parcial de inexequibilidad, se comprobó, con el análisis de precedentes jurisprudenciales en tutela[12], que efectivamente el requisito tornaba más difícil el acceso a la pensión de invalidez, por lo cual se venía aplicando la excepción de inconstitucionalidad para conceder pensiones antes negadas, al no satisfacerse tal “fidelidad”.

 

Así, recuérdese lo formulado en la sentencia T-287 de marzo 28 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa:

 

“Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta Corte sobre la exequibilidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad.”

 

Alegar entonces que no se puede dar aplicación a la precitada sentencia C-428 de 2009, en los eventos en que la fecha de estructuración de la invalidez fue antes de julio 1° de 2009, no es posible debido a que el requisito siempre fue inconstitucional y se inaplicó en muchas ocasiones concretas, porque como ya se ha expresado varias veces, contrariaba abiertamente el principio de progresividad que rige todo el sistema general de seguridad social al consagrar reformas que disminuían los derechos ganados en esa materia.

 

Igualmente en la sentencia T-609 de septiembre 2 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se expuso: “Esta posición resulta fácilmente refutable, en el entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma fundamental, por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo”.

 

Finalmente, si se aceptara la posibilidad de interpretación que exige el requisito de la “fidelidad al sistema” a las personas cuya estructuración de la invalidez tuvo fecha anterior a la vigencia del fallo de constitucionalidad, se actuaría en flagrante contraposición con los principios de igualdad y de favorabilidad consagrados en la legislación nacional e internacional.

 

Sexta. La pensión de invalidez en el régimen de ahorro individual con solidaridad. Financiación.

 

Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[13], se encuentra el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad dirigido por los Fondos Administradores de Pensiones y Cesantías. En este subsistema, para explicarlo de manera general, las pensiones son financiadas mediante la capitalización de las cotizaciones realizadas por los afiliados y sus rendimientos, sumas consignadas en las cuentas de ahorro individual de cada persona, entendiéndose que cada cuenta va a financiar la pensión del afiliado.

 

Así, a medida que una persona va cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, va acrecentando y reuniendo el capital necesario que en un futuro financiará su pensión de vejez.

 

Sin embargo, existen contingencias derivadas de la invalidez y la muerte, que podrían impedir a una persona acumular en su cuenta de ahorro individual lo necesario para alcanzar una pensión; por ello, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la utilización de seguros previsionales, que cubren esos riesgos; dichos seguros deben ser contratados de manera obligatoria por las Administradoras de Fondos de Pensiones, con entidades aseguradoras del sistema.

 

Ejemplificando lo anterior, en virtud de los seguros previsionales si los aportes de una persona son truncados por invalidez o muerte, y en razón a ello surge la solicitud de pensión de invalidez o sobrevivencia, las Administradoras de Fondos de Pensiones, apoyadas por las entidades aseguradoras deben, una vez verificados los requisitos, completar entre las dos el capital que hiciere falta, según estudios actuariales realizados, para el pago de dichas pensiones.

 

En el caso específico de la pensión de invalidez, el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, detalló las sumas que la financiarán, (i) con la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, (ii) con el bono pensional si a este hubiere lugar, y (iii) con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital requerido, dejando explícito que “la suma adicional estará a cargo de la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro de invalidez…”.

 

Entonces, siempre que un afiliado cumpla los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, las entidades aseguradoras asumen el deber de responder, en virtud de los contratos de previsión que realizan con las Administradoras de Fondos de Pensiones, por la suma faltante para sufragar la prestación económica solicitada.   

 

Séptima. El caso concreto.

 

7.1. El señor José Herbey Chavarro Quintero solicitó ante ING el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, aduciendo cumplir los requisitos exigidos por ley, por haber perdido la capacidad laboral en más del 50% y haber cotizado las 50 semanas requeridas. No obstante, ING negó la solicitud, aseverando que el actor no cumplía el 20% de fidelidad al sistema.

 

7.2. Según lo expuesto a lo largo de esta motivación, el examen de procedencia de la tutela para el reconocimiento de la pensión del actor arroja conclusión favorable, en cuanto se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, al afectarse el mínimo vital en razón de la incapacidad para trabajar del demandante, lo que le impide percibir así fuere el salario mínimo, resultando obvia la precariedad de sus medios de subsistencia. 

 

Así mismo, el actor es sujeto de especial protección, ya que con un porcentaje de 51.19% de pérdida de capacidad laboral, está imposibilitado para obtener los medios de subsistencia que le permitan vivir dignamente, habiendo de otra parte acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 69 de la Ley 100 de 1993.

 

7.3. En efecto, en las consideraciones precedentes se determinó que las exigencias para el goce de la pensión de invalidez son, actualmente, 50 semanas de cotización en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, y la pérdida de más del 50% de la capacidad laboral.

 

Con relación a la capacidad laboral, se pudo constatar que el Equipo Interdisciplinario de Calificación de Invalidez de Seguros Bolívar S. A., en enero 8 de 2010, mediante dictamen N° 751/012/2010 (fs. 81 a 88 cd. inicial), certificó al actor un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 51.19%, cuya calificación de origen fue enfermedad común, con fecha de estructuración diciembre 15 de 2008, confirmándose el cumplimiento de este parámetro.

 

Respecto de las semanas cotizadas, en respuesta dada al actor ING confirmó que “cumplió el requisito de haber cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, ya que usted cotizó 73.14 durante este lapso” (f. 96 ib.), entendiéndose a su vez cumplida tal previsión.

 

7.4. El requisito del 20% de “fidelidad al sistema” no existe, pues fue expulsado del ordenamiento jurídico nacional por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de julio 1° de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo, de manera que ING y la Aseguradora Bolívar S. A. erraron al exigir tal “fidelidad”.

 

De igual forma, ya quedó explicado que, independientemente de la fecha de estructuración de la invalidez, la exigencia del requisito del 20% de fidelidad, resulta inconstitucional en todo caso y, por ende, no ha de ser aplicado en ningún tiempo.

 

7.5. Antes de concluir, es necesario resaltar que tanto la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ING S. A., como la Compañía de Seguros Bolívar S. A., solicitaron al juez de instancia que, en caso de prosperar la tutela, se aplicara la sentencia T- 777 de octubre 29 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, y se ordenara utilizar los dineros del Fondo de Solidaridad Pensional para el pago de la obligación en cuestión. Sin embargo, con el fin resolver y aclarar esta petición, ya se explicó el modo de financiación de las pensiones de invalidez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

 

En el caso concreto, necesario es recordar los alcances de la sentencia T-777 citada, a partir de que con dicha providencia fue resuelta una situación fáctica diferente a la actualmente estudiada.

 

En efecto, mediante esa providencia la Corte corrigió la vulneración de los derechos fundamentales de una joven de 23 años, cercana a titularse como economista, que había cotizado sólo 34 semanas al sistema cuando sufrió un accidente de tránsito que la dejó con porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 76.45%. Tras un examen riguroso, se evidenció el grado de desprotección a que están expuestos los jóvenes trabajadores, después de cumplidos 20 años y hasta que pueden cotizar el mínimo de 50 semanas.

 

Efectivamente, la joven no cumplía dicho requisito, por imposibilidad fáctica en el tiempo; por tal defecto, se acudió al principio de solidaridad, requiriéndose excepcionalmente al Ministerio de la Protección Social para que concurriera a integrar el capital necesario para el pago de la pensión de invalidez de la joven.

 

Por consiguiente, si se vinculó al Fondo Nacional de Solidaridad Pensional de ese Ministerio, repítase que fue en desarrollo del principio de solidaridad, debido a las excepcionalísimas circunstancias del caso específico, sin que de allí puede derivarse la existencia de una regla general.

 

7.6. Volviendo al caso presente, la Administradora de Fondos y la Aseguradora realizan una interpretación equivocada de dicho fallo y pretenden que se integre el capital requerido para el pago de la pensión de invalidez, con sumas diferentes a las establecidas por ley, como anteriormente quedó expuesto, sin parar mientes en que en el presente asunto se constató el cumplimiento cabal de los requisitos por parte del actor, condición que hace plenamente exigible la obligación a dichas entidades.

 

En conclusión, los derechos a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, sí fueron vulnerados por ING y, en lo concerniente, por la Compañía de Seguros Bolívar S. A., al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor José Herbey Chavarro Quintero. Por ende, será revocada la sentencia proferida en junio 24 de 2010, por el Juzgado Cuatro Civil Municipal de Cali, que denegó la tutela impetrada cuando ha debido concederla.

 

En tal virtud, se dispondrá que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, si no lo ha efectuado, expida la resolución de reconocimiento y empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez al señor José Herbey Chavarro Quintero, cubriendo desde diciembre 15 de 2008, fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral.

 

Igualmente, ING S. A. y la Compañía de Seguros Bolívar S. A., por conducto de sus representantes legales o quienes hagan sus veces, si no lo han efectuado, completarán el capital necesario, según los estudios actuariales realizados, para cubrir debidamente la pensión de invalidez del peticionario.

 

III. DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por  mandato  de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero: REVOCAR la sentencia proferida en junio 24 de 2010 por el Juzgado Cuatro Civil Municipal de Cali, que denegó la tutela impetrada por José Herbey Chavarro Quintero.

 

Segundo: En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad de José Herbey Chavarro Quintero, ordenando que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, si no lo ha efectuado, expida la resolución de reconocimiento y empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez al mencionado señor, cubriéndola desde diciembre 15 de 2008, fecha de estructuración de la pérdida de su capacidad laboral.

 

En tal virtud, ING S. A. y la Aseguradora Seguros Bolívar S. A., por conducto de sus representantes legales o quienes hagan sus veces, si no lo han efectuado, integrarán el capital necesario, según los estudios actuariales realizados, para cubrir cabalmente la pensión de invalidez del peticionario.

 

Tercero: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General