Sentencia T-031A/11

 

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA/LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA/AGENCIA OFICIOSA Y PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

 

En la solicitud de tutela, manifiesta que obra como agente oficiosa, “ya que ella se encuentra en delicado estado de salud y no puede presentarse a su Despacho por sus propios medios” (f. 5 cd. inicial); indica además que su agenciada “padece cáncer en los pulmones y otras complicaciones de salud” (f. 6 ib.), enfermedades que no aparecen acreditadas en los documentos allegados al proceso, no lográndose precisar por esa vía la magnitud de la incapacidad o disminución que le impidiere presentar por sí misma la acción constitucional, esto es, asumir directamente la defensa de sus derechos. Sin embargo, basada como está la agencia oficiosa en el principio de solidaridad (arts. 1° y 95-2 Const.) y a partir de la presunción de  buena fe (art. 83 ib.), se debe proceder con amplitud a aceptar su legitimidad para el caso

 

DERECHO A LA SALUD-Caso en que no están acreditadas las enfermedades que padece la demandante

 

Si bien en el escrito de tutela se demanda la protección del derecho a la salud, entre otros, la falta de acreditación de las enfermedades que ella padece, sea a través de un diagnóstico, informe o fórmula del médico tratante, o cualquier otro elemento demostrativo, dificulta inferir de manera racional y equilibrada las condiciones físicas de la agenciada, de 62 años de edad (f. 2 cd. inicial) y, por consiguiente, demostrar las circunstancias de los probables quebrantamientos contra los derechos fundamentales reclamados.

 

 

Referencia: expediente T-2782952.

 

Acción de tutela presentada por Gloria Tamayo como agente oficiosa de Rosa María Duque Ospina, contra FOSYGA, la Secretaría de Salud de Roldanillo (Valle del Cauca) y COOSALUD EPS-S.

 

Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Laboral.

 

Magistrado Ponente:

Nilson Pinilla Pinilla.

 

Bogotá, D. C., febrero dos (2) de dos mil once (2011).

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

en la revisión del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Laboral, dentro de la acción de tutela incoada por Gloria Tamayo, como agente oficiosa de Rosa María Duque Ospina, contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, la Secretaría Municipal de Salud de Roldanillo (Valle del Cauca) y la Cooperativa de Salud y Desarrollo Integral, COOSALUD EPS-S.

 

El asunto llegó a esta Corte por remisión que hizo la mencionada Sala, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 inciso 2° de la Constitución y 31 del Decreto 2591 de 1991, siendo escogido para revisión por la Sala de Selección N° 9, en septiembre 7 de 2010.

 

I. ANTECEDENTES.

 

Queriendo actuar como agente oficiosa de la señora Rosa María Duque Ospina, la señora Gloria Tamayo promovió en junio 30 de 2010 acción de tutela ante el Juez Promiscuo Municipal de La Unión (Valle del Cauca), contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, la Secretaria Municipal de Salud de Roldanillo (Valle del Cauca) y la Cooperativa de Salud y Desarrollo Integral, COOSALUD EPS-S, por estimar vulnerados los derechos a la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana, la igualdad, la integridad personal, de petición y la asistencia a personas de avanzada edad, con base en los hechos que a continuación son sintetizados.

 

A. Hechos y narración efectuada en la demanda.

 

1. Informa la agente oficiosa que la señora Rosa María Duque Ospina, de 62 años de edad, padece cáncer pulmonar, encontrándose en grave estado de salud y  no cuenta con recursos económicos ni seguridad social en La Unión (Valle del Cauca), municipio donde reside.

 

2. Agrega que en abril 8 de 2010, la agenciada solicitó a COOSALUD EPS-S la corrección de la base de datos, por cuanto su cédula de ciudadanía registraba el nombre de una hija suya y aparecía como activa en el municipio de Roldanillo.

 

3. Señala que al continuar inscrita en dicho municipio, según información de afiliados al sistema FOSYGA, presentó derecho de petición a la Secretaría de Salud Municipal de Roldanillo con el fin de que se realizara la corrección por cambio de domicilio, sin haber obtenido respuesta, trascurridos 3 meses.

 

4. Observa que realizadas las averiguaciones en la Secretaría de Salud de La Unión, constató que efectivamente continuaba afiliada al sistema FOSYGA en Roldanillo. 

 

5. Finalmente, indica que al persistir el problema en la base de datos de FOSYGA, la agenciada no ha podido ser atendida en La Unión, quebrantándose aún más su salud por la carencia de medios económicos, viéndose entonces avocada a impetrar la tutela, a falta de otro medio de protección. 

 

B. Pretensiones.

 

A partir de los hechos enunciados, la agente oficiosa busca la protección de los derechos a la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana, la igualdad, la integridad personal, de petición y la asistencia a personas de avanzada edad, de la señora Rosa María Duque Ospina.

 

En consecuencia, solicita que se ordene a FOSYGA, a la Secretaría de Salud de Roldanillo y a COOSALUD EPS-S, (i) contestar las peticiones formuladas por la agenciada; (ii) iniciar los trámites para la corrección y actualización de la información que aparece en la base de datos del sistema de seguridad social; y (iii) se le preste la atención integral requerida, por el grave estado salud que amenaza su vida y subsistencia. Así mismo, pide que la Secretaría de Salud Municipal de La Unión, municipio donde reside, disponga el adelantamiento de los trámites pertinentes para su afiliación al régimen subsidiado en salud.

 

II.  ACTUACION PROCESAL.  

 

Con oficio DESAJ – OSR – 368 de julio 1° de 2010, la Oficina de Servicio Judicial de Roldanillo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, remitió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga la acción de tutela en cuestión, al estimar que FOSYGA es una entidad del orden nacional. 

 

Mediante decisión unitaria de julio 8 de 2010, la Sala Laboral del mencionado Tribunal Superior admitió a trámite la acción de tutela, ordenando su notificación a FOSYGA, Ministerio de la Protección Social, a la Secretaria de Salud Municipal de Roldanillo y a COOSALUD EPS-S.

 

A. Contestación de la Secretaría de Salud de Roldanillo (Valle del Cauca).

 

En oficio 250 – 1399 de julio 15 de 2010, la Secretaria de Salud de dicho municipio solicitó denegar las pretensiones invocadas, por cuanto el ente territorial “no ha vulnerado ni amenazado vulnerar los derechos de la señora Rosa María Duque Ospina”.

 

Destacó, en síntesis, que esa dependencia no ha recibido petición relacionada con la corrección de la base de datos y el reporte de novedades a FOSYGA y que es deber de la interesada, como afiliada a la EPS de régimen subsidiado, acercarse a aclarar la situación presentada con su hija, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 1982 de 2010, emanada del Ministerio de la Protección Social. 

 

B. Contestación de COOSALUD EPS-S.

 

Mediante escrito de julio 16 de 2010, la representante legal de dicha cooperativa  estimó improcedente la acción interpuesta, con base en las siguientes consideraciones: (i) la señora Rosa María Duque Ospina no se encuentra afiliada a COOSALUD EPS-S, que no opera en La Unión; (ii) no es factible obtener asistencia en La Unión, por encontrarse afiliada al régimen subsidiado en Roldanillo; (iii) la señora Duque Ospina debe gestionar, por consiguiente, ante la Secretaría de Salud de La Unión, la afiliación a la EPS-S de su elección, dependencia que enviará a FOSYGA la correspondiente novedad, para su ingreso; (iv) debe valorarse la información del Sisben, que anexa, donde aparece la identificación de la agenciada y la mención del municipio de La Unión, donde COOSALUD no opera como EPS del régimen subsidiado.

 

Con el propósito de sustentar sus afirmaciones, citó las normas que rigen las garantías de elección de las EPS-S y los procedimientos de afiliación en las entidades territoriales con cobertura superior.

 

C. Contestación del Ministerio de la Protección Social.

 

La coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo del referido Ministerio, en oficio 0211541 de julio 26 de 2010, solicitó que la entidad fuera exonerada de toda responsabilidad con fundamento en lo artículos 2°, 3° y 4° de la Resolución N° 1982 de 2010, “Por la cual se dictan disposiciones sobre la información de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sector Salud”, los cuales consagran el campo de aplicación de dicho sistema, la información requerida de parte de los afiliados, la conformación de la base de datos única de afiliados y los archivos maestro de ingresos y/o novedades a cargo de FOSYGA, fondo al que corresponde llevar los registros de los reportes periódicos suministrados por las EPS del régimen subsidiado.

 

D. Fallo único de instancia.

 

Mediante providencia de julio 22 de 2010, el Tribunal Superior de Buga, Sala de Decisión Laboral, no concedió la tutela incoada por la señora Rosa María Duque Ospina contra FOSYGA (Ministerio de la Protección Social), la Secretaría de Salud Municipal de Roldanillo y COOSALUD ESP-S.

 

Estimó esa corporación judicial que en el expediente “no obra ningún elemento de juicio que permita establecer que las entidades accionadas han negado la prestación del servicio de salud”, o al menos orden de facultativo que lleve a considerar, según precedente constitucional, la inaplicación del POS, el cual regula la exclusión de fármacos y procedimientos médicos.

 

Agregó que esta acción de tutela va dirigida propiamente a la protección del derecho de petición, puesto que, según apreciaciones de la demandante, ni COOSALUD EPS-S ni la Secretaría Municipal de Salud de Roldanillo respondieron las solicitudes presentadas, de lo cual sin embargo, (i) “no aparece ninguna nota o constancia que permita verificar que las peticiones fueron recibidas efectivamente por sus destinatarios”, y (ii) la accionante no desplegó actividad que permitiera deducir el deber correlativo de las entidades de ofrecer respuesta, así sus aseveraciones “estén revestidas por la presunción de veracidad de la que da cuenta el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991”.

 

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

1. Competencia.

 

Esta Sala es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9°) de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2.  Asunto bajo análisis.

 

Correspondería en esta providencia determinar si, de acuerdo con los hechos, a la señora Rosa María Duque Ospina se le ha vulnerado el derecho fundamental de petición o algún otro.

 

Sin embargo, de manera preliminar, resulta necesario analizar si se cumplen los requisitos que la ley y la jurisprudencia determinan para el ejercicio de la agencia oficiosa, cuando se actúa a nombre de persona de quien su agente afirme se encuentra en delicado de estado de salud, que le imposibilite incoar por sí misma la acción constitucional. 

 

3. La agencia oficiosa en la acción de tutela. Legitimación en la causa por activa.

 

En principio, la tutela es una acción cuyo derecho de postulación se encuentra radicado en la persona a quien le vulneran o amenazan derechos fundamentales, por la acción u omisión de una autoridad pública o, excepcionalmente, de un particular, en los casos que señala la ley.

 

Según el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ser ejercida directamente por la persona afectada, quien actuará por sí misma o a través de representante, caso en el cual los poderes se presumirán auténticos; también podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. El inciso segundo de esta disposición establece la viabilidad de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no está en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse en la solicitud.

 

La jurisprudencia de la Corte Constitucional^[1] ha determinado que para intervenir como agente oficioso en la acción de tutela se requiere, en primer lugar, la manifestación expresa o que se infiera claramente que se actúa como agente oficioso de otra persona y, en segundo lugar, que el agenciado esté en imposibilidad de promover directamente la acción constitucional^[2]. Sobre el particular ha expresado esta corporación^[3]:

 

“De acuerdo con lo dispuesto en esta norma (artículo 10 del Decreto 2591 de 1991) y con la jurisprudencia de esta Corporación, en el agenciamiento de derechos ajenos, debe estar debidamente demostrado que realmente el interesado no está en condiciones de asumir la defensa de sus propios derechos. Esta exigencia no es resultado de un capricho del legislador, ni corresponde a una mera formalidad, encaminada a obstaculizar el acceso a la administración de justicia, especialmente cuando se trata de la defensa de un derecho fundamental. No. Esta exigencia es desarrollo estricto de la Constitución sobre el respeto a la autonomía personal (art. 16). Una de las manifestaciones de esta autonomía se refleja en que las personas, por sí mismas, decidan si hacen uso o no, y en qué momento, de las herramientas que la Constitución y la ley ponen a su alcance, para la protección de sus derechos en general, trátese de los fundamentales o de los simplemente legales.”

 

En este mismo sentido, ha señalado^[4] (no está en negrilla en el texto original):

 

“… la agencia oficiosa, de forma general deviene cuando una persona, sin estar apoderada para ello ni tener la titularidad del derecho fundamental que se cree violado o amenazado, promueve una demanda a nombre de otra que está ausente o impedida, con el fin de evitar que pueda sufrir algún perjuicio.^[5] En materia constitucional, se ha entendido legítimamente que esta institución procesal se encuentra prevista en el inciso 2º del artículo 10º del decreto 2591 de 1991, al disponer quién podrá ejercer la acción de tutela:

‘También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.’

        … … …

 

… esta Corporación ha fijado dos requisitos procedimentales mínimos que, pese al carácter informal de la tutela, deben observarse para la configuración de la legitimación activa de la acción cuando el fallador se encuentra ante un evento de agencia oficiosa. En este sentido, la Corte se ha inclinado por señalar dos fundamentos para la procedencia: i) la manifestación expresa por parte del agente en el sentido de estar actuando a nombre del agenciado; y ii) la aportación de prueba, sumaria siquiera, de que el agenciado se encuentra en incapacidad de interponer por sí mismo la acción.^[6]

 

El ejercicio valorativo que implica definir si el agenciado se encuentra en incapacidad de interponer por sí mismo la acción, desborda el marco estricto de lo que legalmente constituye la capacidad^[7] y ha de tener en cuenta también factores diferentes como, por ejemplo, el estado de salud del interesado. Se sigue ello de la expresión misma contenida en el inciso 2º del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, que indica: ‘…cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa….’; generando de esta manera una amplia órbita de hipótesis que se adecúan a lo preceptuado por la norma. Así pues, aunque quien crea lesionados sus derechos fundamentales sea mayor de edad y tenga pleno uso de sus facultades mentales, si se encuentra en un estado de postración tal que le impide movilizarse o por motivos de fuerza mayor (peligro de muerte, por ejemplo) no puede abandonar el lugar de su domicilio, se entenderá incapacitado para interponer por sí mismo la acción de amparo constitucional y un agente oficioso podrá hacerlo en su nombre.

 

De manera general, los requisitos procesales para la procedencia de la agencia oficiosa, ha explicado la Corte, no constituyen un mero capricho, ni desvirtúan la primacía del derecho sustancial frente a las simples formalidades. Anota esta Sala que, tal y como lo ha precisado la Corporación en varias oportunidades, estos requerimientos mínimos formales que debe observar quien incoa la acción de tutela, son garantías consustanciales a la definición misma del Estado de Derecho, en el cual los procedimientos judiciales se erigen como mecanismos necesarios para la efectiva protección de los derechos de las personas. De esta manera, pues, debe comprenderse que la exigencia de unos requisitos mínimos en materia de agencia oficiosa se cimienta directamente en el pleno reconocimiento de la autonomía de la voluntad.^[8]

 

Frente a los efectos de una sentencia dictada como conclusión de una acción de tutela en la que se alega la existencia de una agencia oficiosa, pero ésta no cumple con los requerimientos mínimos para su procedencia, esta Sala debe precisar que aquellos no se extienden a la persona que presuntamente se encontraba siendo agenciada. Lo anterior implica que la cosa juzgada derivada de la solicitud de la tutela y de su conocimiento por parte de una autoridad judicial competente, es inter partes  y que es la parte que actuaba careciendo de legitimación por activa la que se encontrará afectada por ella y no el titular del derecho fundamental cuya protección se solicitaba.”

 

Configurados los requisitos señalados, se perfecciona la legitimación en la causa por activa y al juez de tutela le corresponderá pronunciarse de fondo sobre los hechos y las pretensiones planteadas en la demanda de tutela, lo cual no podrá efectuar si, por el contrario, no está legitimada la parte actora^[9].

 

4. Análisis del caso concreto.

 

Conforme a los requisitos indicados y al material probatorio obrante en el  expediente, la Corte debe establecer si es procedente la acción de tutela instaurada por Gloria Tamayo, afirmando actuar como agente oficiosa de la señora Rosa María Duque Ospina.

 

En efecto, en la solicitud de tutela la señora Gloria Tamayo manifiesta que obra como agente oficiosa de la señora Rosa María Duque Ospina, “ya que ella se encuentra en delicado estado de salud y no puede presentarse a su Despacho por sus propios medios” (f. 5 cd. inicial); indica además que su agenciada “padece cáncer en los pulmones y otras complicaciones de salud” (f. 6 ib.), enfermedades que no aparecen acreditadas en los documentos allegados al proceso, no lográndose precisar por esa vía la magnitud de la incapacidad o disminución que le impidiere presentar por sí misma la acción constitucional, esto es, asumir directamente la defensa de sus derechos.

 

Sin embargo, basada como está la agencia oficiosa en el principio de solidaridad (arts. 1° y 95-2 Const.) y a partir de la presunción de  buena fe (art. 83 ib.), se debe proceder con amplitud a aceptar su legitimidad para el caso. 

 

Con todo, si bien en el escrito de tutela se demanda la protección del derecho a la salud de la señora Rosa María Duque Ospina, entre otros, la falta de acreditación de las enfermedades que ella padece, sea a través de un diagnóstico, informe o fórmula del médico tratante, o cualquier otro elemento demostrativo, dificulta inferir de manera racional y equilibrada las condiciones físicas de la agenciada, de 62 años de edad (f. 2 cd. inicial) y, por consiguiente, demostrar las circunstancias de los probables quebrantamientos contra los derechos fundamentales reclamados.

 

Ello también acaece en cuanto al derecho de petición, al cual se contrae específicamente la sentencia única de instancia, donde la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga refiere, con razón, que “lo cierto es que en el expediente no obra prueba que acredite” que los destinatarios de las afirmadas peticiones las hayan recibido (f. 33 ib.), “exigencia que expresó la Corte Constitucional en la sentencia T-010 del 27 de enero de 1998; pues si bien es cierto que con el escrito de tutela se allegaron copias simples de las solicitudes (folios 3 y 4) dirigidas a COOSALUD EPS-S y a la Secretaría de Salud Municipal de Roldanillo (Valle), lo cierto es que no aparece ninguna nota o constancia que permita verificar que las peticiones fueron recibidas efectivamente por sus destinatarios” (f. 33 ib.).

 

De otra parte, sin perjuicio de lo analizado en precedencia y destacado que la acción constitucional procuraba, ante todo, amparo para dicho derecho de petición, presuntamente vulnerado por COOSALUD EPS-S y la Secretaria de Salud de Roldanillo, con solicitud de corrección de la base de datos del régimen subsidiado de salud y la consiguiente garantía de prestación de los servicios asistenciales, se ha constatado que la afiliación de la señora Rosa María Duque Ospina al SISBEN III en el municipio de La Unión, donde ahora reside, se evidencia en la contestación dada por la cooperativa COOSALUD EPS-S (f. 37 ib.) y en la información que suministra actualmente el portal web del Sisben (www.sisben.gov.co), donde se lee, con cita del número de la respectiva cédula de ciudadanía (f. 2 ib.), “ROSA MARÍA DUQUE OSPINA… Departamento VALLE Municipio LA UNIÓN…” (f. 8 cd. Corte).  

Por todo lo anterior, esta Sala de Revisión confirmará el fallo proferido en julio 22 de 2010 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que no concedió la tutela solicitada.

 

IV. DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

 

Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de julio de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Laboral.  

 

Segundo. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

 

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

                  

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

A LA SENTENCIA T-031A/11

 

 

CON PONENCIA DEL MAGISTRADO NILSON ELIAS PINILLA PINILLA, LA CUAL CONFIRMÓLA SENTENCIA PROFERIDA EL 22 DE JULIO DE 2010 POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, SALA DE DECISIÓN LABORAL.

 

 

Referencia: Expediente T-2.782.952

 

Problema jurídico: (i) analizar si se cumplen los requisitos que la ley y la jurisprudencia determinan para el ejercicio de la agencia oficiosa, cuando se actúa a nombre de persona de quien su agente afirme se encuentra en delicado de estado de salud, que le imposibilite incoar por sí misma la acción constitucional; (ii) establecer si es procedente la acción de tutela instaurada por Gloria Tamayo, afirmando actuar como agente oficiosa de la señora Rosa María Duque Ospina.

 

Motivo del salvamento: (i) no se analizó el derecho a la salud de los adultos mayores o en situación de debilidad manifiesta por lo tanto, se debieron decretar de oficio las pruebas necesarias para verificar el estado de salud de la tutelante; (ii) se confundió el régimen subsidiado de salud con el SISBEN (Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales).

 

 

Salvo el voto respeto respecto a la Sentencia T- 031 A de 2011, por cuanto desconoció el derecho a la salud de los adultos mayores en situación de debilidad manifiesta y se confundió el régimen aplicable del tutelante.

 

1. ANTECEDENTES

 

En el caso bajo revisión, a través de agente oficioso, la señora Rosa María Duque instauró acción de tutela contra el FOSYGA, la Secretaría de Salud de Roldanillo y COOSALUD EPS-S, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la salud, a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana y el de petición. La accionante, de 62 años de edad y con cáncer pulmonar, solicita a COOSALUD la corrección de la base de datos de afiliados, por cuanto quien allí figura con el número de su cédula es una hija suya. Además, aparece como activa en el municipio de Roldanillo, mientras que ella reside en La Unión (Valle del Cauca). Debido a dicho error, asegura que no había podido recibir atención médica en el municipio donde reside, lo cual afecta gravemente su estado de salud.

 

Dentro de los hechos, en el fallo se describen las siguientes pretensiones por parte de la demandante: "(i) contestar las peticiones formuladas por la agenciada; (ii) iniciar los trámites para la corrección y actualización de la información que aparece en la base de datos del sistema de seguridad social; y (iii) se le preste la atención integral requerida, por el grave estado de salud que amenaza su vida y subsistencia. Así mismo, pide a la Secretaría de Salud Municipal de La Unión, municipio donde reside, disponga el adelantamiento de los trámites pertinentes para su afiliación el régimen subsidiado en salud".

 

En las consideraciones del fallo se aborda únicamente la figura de la agencia oficiosa. Posteriormente, en el caso concreto, desestima las pretensiones de la accionante, con fundamento en las siguientes conclusiones: (i) No se acredita que la accionante esté en situación de discapacidad que le impida actuar personalmente; sin embargo, bajo el principio de buena fe, procede con amplitud y acepta el agenciamiento de derechos y; (ii) como la acción de tutela se limita únicamente al derecho de petición, afirma que de la respuesta de Coosalud y la Secretaría de Salud de Roldanillo, se evidencia la clasificación de la señora Rosa Duque en el SISBEN III, en el municipio de La Unión donde reside, lo cual se corrobora con la información consignada en la página web del Sisben, por lo que estima que el derecho de petición se satisfizo y no existe afectación del derecho a la salud.

 

Finalmente, se confirma la decisión de única instancia que negó la tutela.

 

FUNDAMENTO DEL SALVAMENTO

 

Considero insuficientes los argumentos por los cuales llegaron a las conclusiones referenciadas, teniendo en cuenta las circunstancias que rodean el caso:

 

En cuanto al estado de salud de la accionante el fallo indica que "la falta de acreditación de las enfermedades que ella padece, sea a través de un diagnóstico, informe o fórmula del médico tratante, o cualquier otro elemento demostrativo, dificulta inferir de manera racional y equilibrada las condiciones físicas de la agenciada de 62 años de edad (...) y, por consiguiente, demostrar las circunstancias de los probables quebrantamientos contra los derechos fundamentales reclamados ".

 

De acuerdo a esto, el expediente no contenía el suficiente material probatorio que evidenciara el estado de salud de la accionante. Frente a esto, por tratarse de un adulto mayor, considero que la Sala debió decretar de oficio las pruebas necesarias para verificar el estado de salud de la tutelante.

 

Como juez constitucional, esta Corporación cuenta con los medios necesarios para que sus respectivas salas, en función de la revisión de tutelas, puedan decretar las pruebas que consideren necesarias para solucionar los aspectos que no sean claros y que generen duda entorno a los casos sometidos a estudio. En tal sentido la Corte ha expresado:

 

"(...) el juez constitucional, como principal garante de los derechos fundamentales, debe adelantar actuaciones mínimas y razonables para la verificación objetiva de los hechos sometidos a su consideración. Por consiguiente, tal y como esta misma Sala ya lo dijo en anterior oportunidad, "la práctica de pruebas para el juez constitucional no es sólo una potestad judicial (art. 179 del Código de Procedimiento Civil y artículos 19, 21 y 32 del Decreto 2591 de 1991) sino que es un deber inherente a la función judicial, pues la decisión con fuerza de cosa juzgada, exige una definición jurídicamente cierta, justa y sensata del asunto planteado."[10]

 

Además, antes que una facultad otorgada por la ley para decretar pruebas, el juez constitucional tiene el deber de hacerlo, puesto que más allá de resolver el litigio entre las partes interesadas, su papel está enfocado principalmente en la protección y garantía de los derechos fundamentales de las personas, más cuando se trata de un adulto mayor, como en el presente caso. Este deber adquiere una especial relevancia al interior de las distintas salas de revisión de la Corte Constitucional, en tanto es el máximo organismo en la jurisdicción constitucional.

 

Por lo tanto, la Sala debió haber decretado las pruebas necesarias para determinar el estado de salud de la accionante.

 

Por otro lado, frente al derecho de petición, la sentencia señala expresamente lo siguiente:

 

"(...) sin perjuicio de lo analizado en precedencia y destacado que la acción constitucional procuraba, ante todo, amparo para dicho derecho de petición, presuntamente vulnerado por COOSALUD EPS-S y la Secretaría de Salud de Roldanillo, con solicitud de corrección de la base de datos del régimen subsidiado de salud y la consiguiente garantía de prestación de los servicios asistenciales, se ha constatado que la afiliación la señora Rosa María Duque Ospina al SISBEN III en el municipio de la Unión, donde ahora reside, se evidencia en la contestación dada por la cooperativa COOSALUD EPS-S (f.37 ib.) y en la información que suministra actualmente el portal web del Sisben (...) ".

 

Al respecto, la sentencia confunde el régimen subsidiado de salud con el SISBEN (Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales). El primero, se creó con la finalidad de garantizar la atención en salud a las personas más pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar; mientras el segundo, se creó con el objeto de definir la población potencialmente beneficiaria de los programas sociales del Estado, entre los que se encuentra el régimen subsidiado de salud^[11]. Es decir, el SISBEN es una encuesta para clasificar a las personas según su situación socio-económica, mientras que el régimen subsidiado utiliza estos criterios como referencia para seleccionar sus beneficiarios. En este sentido, quienes están clasificados en los Niveles 1 y 2 del Sisbén tienen acceso al Régimen Subsidiado con un servicio total de salud, mientras que las personas pertenecientes al Nivel 3, tienen acceso a través de un subsidio parcial, siempre y cuando haya recursos disponibles^[12]. Como se observa, el régimen subsidiado es el sistema mediante el cual las personas clasificadas en los niveles 1, 2 y 3 del Sisbén, tienen acceso a los servicios de salud. Sin embargo, según el Acuerdo 415 de 2009^[13], el estar clasificado en el nivel 3 por la encuesta del Sisbén, no garantiza el acceso automático al régimen subsidiado.

 

Así, la sentencia confunde estas dos instituciones, puesto que si bien se confirma la clasificación de la tutelante en el SISBEN III, esto no quiere decir que ella tenga alguna EPS-S asignada, es decir, que pertenezca al régimen subsidiado, de modo que no hay certeza sobre su efectivo acceso al sistema de salud.

 

En conclusión, considero que la sentencia olvidó desarrollar temas de crucial importancia para la solución del caso, tales como el derecho a la salud de los adultos mayores o en situación de debilidad manifiesta, y no limitarse únicamente al estudio del derecho de petición de la accionante. Para ello, debió decretar pruebas para comprobar el actual estado de salud de la señora Rosa María Duque, y con base en ellas estudiar las posibles negligencias por parte de las accionadas en brindarle la ayuda necesaria para que pudiera ser protegido su derecho fundamental a la salud.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETEL CHALJUB

Magistrado