T-302-11 Sentencia T-302/11
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evolución y reiteración de jurisprudencia
Desde el inicio de sus labores hasta el momento actual, la Corte Constitucional ha producido una sólida y decantada jurisprudencia según la cual, excepcionalmente las providencias judiciales son susceptibles de someterse a juicio constitucional mediante acción de tutela, siempre y cuando se demuestre que las autoridades judiciales al proferir las mismas, incurrieron en irregularidades o defectos que vulneran o amenazan derechos constitucionales fundamentales de las partes o de los intervinientes en el proceso. Con todo, la procedencia en estos casos de la acción de tutela, está condicionada al cumplimiento en el caso concreto de los requisitos formales y de las causales específicas de procedibilidad.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DEFECTO ORGANICO-Procedencia excepcional/DEFECTO ORGANICO-Configuración
En múltiples oportunidades esta corporación se ha referido al defecto orgánico como causal de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. La mencionada irregularidad se configura, entre otros supuestos, cuando la autoridad judicial que emitió la providencia, (i) carecía absolutamente de competencia para conocer y definir el asunto, esto es, desconoce su competencia, (ii) asume una competencia que no le corresponde, así como (iii) adelanta alguna actuación o emite un pronunciamiento por fuera de los términos dispuestos jurídicamente para que se surta cierta actuación. En estos casos, excepcionalmente las providencias judiciales pueden ser atacadas en sede de tutela por vulneración del debido proceso.
FUNCION JURISDICCIONAL POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS-Corresponde al legislador otorgarlas excepcionalmente
Es dentro de los precisos límites señalados por la Constitución, que el legislador puede otorgar excepcionalmente funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, resaltando que la restricción introducida por la norma estatutaria, referida a que sólo se trate de resolver controversias entre particulares, encuentra explicación, en la necesidad de que las autoridades administrativas se comporten como un tercero imparcial, con facultades de autonomía e independencia predicables de los jueces, de tal forma que se asegure objetividad para adoptar las decisiones judiciales, bajo la garantía del debido proceso, sin perjuicio de la facultad conservada por el Legislador para conferir nuevas funciones de tal índole, dentro de los términos supralegales indicados.
PROCESO POLICIVO-Procedencia de la acción de tutela
La jurisprudencia de esta corporación ha señalado de manera reiterada que en los procesos policivos que tienen como finalidad amparar la posesión, la tenencia o una servidumbre, las autoridades de policía ejercen funciones jurisdiccionales y las providencias que profieran son actos jurisdiccionales, que no son susceptibles de control por la justicia de lo contencioso administrativo. De tal suerte que cuando se alegue la vulneración o amenaza de derechos fundamentales con las actuaciones de las autoridades de policía en los mencionados procesos, dada la naturaleza material de actos jurisdiccionales predicable de las mismas, la procedencia de la acción de tutela, está condicionada al cumplimiento de los requisitos formales y de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. En este sentido, el medio judicial idóneo y eficaz para lograr la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados con las decisiones proferidas por las autoridades de policía en los mencionados procesos, es la acción de tutela. Medio de defensa judicial, se insiste, cuya procedencia, debe seguir los criterios fijados por esta corporación para el enjuiciamiento constitucional de las providencias judiciales.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia en caso de proceso policivo que no tiene otro mecanismo de defensa judicial
En el caso concreto, la accionante no tiene otra vía distinta a la tutela para buscar protección de su derecho fundamental al debido proceso. Tal como se analizó, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los procesos policivos son actos jurisdiccionales y como tales no tienen ulterior revisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tal razón, una vez agotados los recursos ordinarios que tiene la decisión de policía, ésta queda en firme y por ello, si en la misma se ha violado el derecho al debido proceso, sólo queda el mecanismo de la tutela para solicitar su protección.
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe ponderarse bajo el criterio del plazo razonable y oportuno
Esta exigencia jurisprudencial reclama la verificación de una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales. De tal manera que la acción de tutela solo es procedente cuando existe un plazo razonable, prudencial y proporcionado respecto a la vulneración del derecho que se dio con la providencia judicial.
PODER, FUNCION Y ACTIVIDAD DE POLICIA-Generalidades en el ordenamiento jurídico colombiano
AUTORIDAD DE POLICIA-Competencia
Las autoridades en ejercicio de la función de policía en los procesos de su competencia, (i) no están facultadas para limitar el ejercicio del derecho a la propiedad, salvo en temas referidos a la seguridad, salubridad y estética públicas; (ii) cuando se presenta perturbación de la posesión o a la mera tenencia que alguien detenta sobre un bien, tales autoridades están facultadas para restablecer y preservar la situación en las condiciones que existían en el momento de producirse la perturbación; (iii) el amparo policivo en estos casos, busca garantizar el ejercicio normal de la posesión o a la simple tenencia que una persona ostenta sobre bienes muebles o inmuebles o de los derechos reales constituidos sobre éstos, impedir y remover las situaciones de hecho que lo obstaculicen y mantener el statu quo hasta tanto la controversia sea decidida por la autoridad respectiva. Es decir, las medidas proferidas tienen carácter y efectos provisionales, en razón a que permanecen hasta que el juez competente resuelva el fondo de la controversia; (iv) en los procesos policivos no se controvierte el derecho de dominio, de tal suerte que no se tendrán en cuenta, ni se valorarán las pruebas que tiendan a demostrarlo. Todos los medios de prueba se aceptan para verificar la perturbación o molestia que obstaculiza el libre ejercicio de la posesión o la simple tenencia de un bien, y, (vi) la posesión en los términos de las normas analizadas debe entenderse como la tenencia material de un bien determinado con ánimo de señor y dueño.
DEBIDO PROCESO EN LAS ACTUACIONES POLICIVAS
Las autoridades de policía en sus actuaciones surtidas con fundamento en sus facultades administrativas o excepcionalmente jurisdiccionales en los procesos policivos, que les fueron asignadas, deben respetar las garantías procesales y sustanciales que integran el derecho fundamental al debido proceso, con la finalidad de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que le asisten a las partes o a los intervinientes en el proceso respectivo.
SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION Y TELEVISION CERRADA O POR SUSCRIPCION-Regulación estatal/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Concepto
Dispone la Constitución que el espectro electromagnético es un bien público imprescriptible e inenajenable, de dominio del Estado, por tanto sujeto a su gestión y control. El acceso a su uso debe garantizarse en igualdad de oportunidades de acuerdo a la ley (art. 75 e inciso 4º del art. 101 C.P). El servicio público de televisión es inherente a la finalidad social del Estado, razón por la cual se debe asegurar su prestación a todos los habitantes del territorio nacional, de manera directa por el Estado o a través de comunidades organizadas o por los particulares, pero en todo caso manteniendo la regulación, el control y la vigilancia estatal (art. 365 C.P.). En la actualidad, la Comisión Nacional de Televisión, ejerce en representación del Estado, la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirige la política, desarrolla y ejecuta planes programas en esta materia según lo determinado en la ley, regula el servicio de televisión, interviene, gestiona y controla el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación del mencionado servicio. En estricto sentido, le corresponde al Estado, en función del interés y las necesidades públicas, repartir el espacio radioeléctrico a través de una licitación pública que otorga una concesión, mediante la cual se autoriza al concesionario la utilización de una frecuencia de manera exclusiva, por un periodo de tiempo determinado. Así, los autorizados, “se consideran depositarios públicos de las ondas”. Se autorizan para la utilización del espacio electromagnético considerado por la Constitución como un bien público, condicionado a que su uso consulte el interés general, de tal manera que “al converger en ellos la confianza pública”, su actividad debe encaminarse a suplir las necesidades e intereses comunitarios, la programación ofrecida debe ser de gran calidad, además, debe garantizar los derechos a la libertad de expresión y de información, motivo por el cual el concesionario está sometido a una estricta vigilancia y control del Estado.
SERVICIO DE TELEVISION POR SUSCRIPCION-Elementos que la componen
El servicio de televisión por suscripción se compone de varios elementos: (i) la cabecera o punto de origen de la señal, es el centro desde el que se gobierna todo el sistema (dispone de una serie de equipos de recepción terrenal, vía satélite y de microondas, así como de enlaces con otras cabeceras o estudios de producción); (ii) la señal y/o canales que se distribuyen que pueden tener origen externo (si son recibidos de forma aérea o radiodifundida, satelital y microondas), o interno (si se producen de forma local dentro de la cabecera) y (iii) las redes de cables (pares, coaxiales, fibra óptica etc) que sirven como medios de transmisión de la señal desde la cabecera hasta el lugar de los suscriptores. Tales elementos llevados a la clasificación utilizada por las normas civiles pueden calificarse como bienes corporales e incorporales. Son corporales las antenas y demás equipos para la recepción y emisión de la señal que debe utilizar el concesionario u operador público o privado. La señal es un bien incorporal de titularidad, control y vigilancia estatal, y, las redes de transporte y transmisión de la señal son bienes corporales utilizados por el concesionario u operador en caso de que éste lleve directamente la señal a los usuarios, o por el agente comercial en caso de que el operador se apoye en esta clase de relación comercial para la ejecución del contrato de concesión. Además de los citados bienes, la prestación del prenombrado servicio involucra el apoyo de otros bienes muebles e inmuebles. Los bienes corporales e incorporales mencionados conforman una unidad necesaria destinada a la prestación del servicio de televisión por suscripción. Así, la señal de televisión como bien inmaterial, necesita de los cables y demás elementos y equipos corporales destinados al transporte y distribución de la misma a los usuarios. A su vez, el uso y provecho económico de los cables y demás equipos mencionados involucra indispensablemente la señal de televisión.
ACCION POPULAR-Protección de derechos e intereses colectivos
POSESION-Naturaleza jurídica
TERMINOS COSA Y BIEN-Concepto/BIENES CORPORALES E INCORPORALES-Clasificación en el Código Civil colombiano
“cosa” denota un término genérico, al paso que “bien” hace relación a la especie. Para el derecho civil, el concepto “bien” se refiere únicamente a la “Cosa” que está dentro del patrimonio de un sujeto de derechos y que además, es susceptible de evaluarse pecuniariamente. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, “un bien es una entidad, material o inmaterial, estimable en dinero, que tiene relevancia jurídica, por cuanto puede ser tomado como el objeto de los derechos patrimoniales de las personas”. En otros términos, para establecer cuándo nos encontramos frente a un bien, debemos tener en cuenta tres criterios: “el valor económico de las cosas, su posibilidad de ser apropiados (sic) y su aptitud para satisfacer las necesidades de los sujetos de derecho”. De otro lado, el Código Civil colombiano en el artículo 653 afirma que “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales”. Las primeras, “son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”; las segundas, “consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”. Las cosas corporales de dividen en muebles e inmuebles (artículo 654 del C.C.); las cosas incorporales “son derechos reales o personales” (artículo 664 del C.C.).
SERVICIO DE TELEVISION POR SUSCRIPCION-Lo componen una unidad de bienes tanto corporales como incorporales
El servicio de televisión por suscripción, lo componen una unidad de bienes, tanto corporales como incorporales: son corporales muebles los equipos dedicados a la recepción y emisión de la señal, así como las redes y demás elementos necesarios para el transporte de la señal a los usuarios. La señal de televisión es un bien incorporal mueble. Además, en la prestación del servicio de televisión por suscripción, el operador o concesionario, o en su caso, el agente comercial, se apoya en otros bienes corpóreos inmuebles, por ejemplo, en oficinas o en otros bienes muebles como vehículos. Se trata indiscutiblemente de bienes, en la medida en que las citadas cosas corporales tienen un valor económico, que hacen parte del patrimonio del operador (concesionario) o del agente comercial. Igualmente, por la señal de televisión por suscripción los usuarios cancelan un valor o suma de dinero que ingresa al patrimonio del concesionario u operador, el que a su vez hace una contribución o paga una tasa a la Comisión Nacional de Televisión en representación del titular de dicha señal que es el Estado. Finalmente, los bienes corporales e incorporales están destinados al servicio de televisión por suscripción que satisface la necesidad de información a los usuarios.
POSESION-Definición y elementos que la integran en el Código Civil y en el Derecho comparado
En los distintos ordenamientos jurídicos, incluyendo el colombiano, la relación material del sujeto con el bien, que por regla general incluye el uso o el aprovechamiento económico del mismo, siempre reconociendo dominio ajeno sobre el bien (se ejerce la posesión a nombre de otro), se denomina mera tenencia. Más cuando ese poder de hecho que se tiene sobre el bien involucra la iniciativa autónoma y libre del uso o del provecho económico del mismo, esto es, sin reconocer dominio ajeno (posesión en nombre propio), como actuaciones que permiten exteriorizar el ánimus en el corpus, se está en presencia de la posesión en estricto sentido jurídico. De esta consideración surge que puede perturbarse tanto el libre ejercicio de la tenencia como el libre ejercicio de la posesión detentada sobre bienes, conceptos que deben entenderse de acuerdo a la mencionada definición.
POSESION-Restricción sobre los bienes de uso público y los bienes públicos
La posesión puede ejercerse sobre los bienes que se encuentran en el tráfico jurídico, lo que excluye los bienes de uso público y los bienes públicos, sobre los cuales la Constitución y la ley disponen su inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. El ordenamiento civil vigente en Colombia, admite la posesión sobre bienes corporales muebles e inmuebles y sobre los derechos reales constituidos sobre tales bienes y respecto de bienes incorporales muebles, bajo la condición de que se encuentren en el comercio, lo que excluye por lógicas razones, su ejercicio sobre los bienes de uso público y los bienes públicos que no hacen parte del tráfico jurídico por ser inalienables, imprescriptibles e inembargables. De la misma forma, en lo atinente a la posesión de derechos personales, créditos y obligaciones, más allá de la limitación generada por la falta de regulación legislativa al respecto, el ordenamiento jurídico faculta a las autoridades de policía para proteger la posesión o la mera tenencia detentada sobre bienes y de los derechos reales constituidos sobre los mismos, no respecto de los derechos personales, créditos u obligaciones, al tenor de lo establecido en los artículos 122, 125, 126 y 127 del Código Nacional de Policía.
ACCION POSESORIA-Fundamento y límites
En los distintos ordenamientos jurídicos las acciones posesorias tienen una finalidad determinada en cada uno de ellos, consistente como regla general en la conservación de la posesión frente a actuaciones que suponen voluntad del perturbador de apoderarse del bien, y para la recuperación de la posesión que ha sido despojada generalmente mediante actos violentos. Sin embargo, su utilización encuentra restricciones dentro de las que se cuentan el que la posesión debe ser estable, legítima, continua, pacífica y a lo menos anual. Operan para proteger la posesión de bienes muebles e inmuebles y de los derechos reales constituidos en ellos y no pueden utilizarse cuando la perturbación se origina en un incumplimiento contractual y, particularmente, en el derecho colombiano no se admite respecto de bienes que no pueden ser apropiados por usucapión.
AUTORIDAD DE POLICIA-Decisiones emitidas en contra de Telmex están incursas en defecto orgánico
A juicio de la Sala de Revisión, las decisiones proferidas en el caso concreto por las autoridades de policía, están incursas en defecto orgánico, por tres razones básicas: (i) las autoridades de policía hicieron un análisis equivocado del supuesto de hecho llevado a su conocimiento, lo que les permitió concluir que existía perturbación de la posesión sobre la unidad de bienes que componen el servicio público de televisión por suscripción, sin percatarse de que dichos bienes no eran poseídos por la querellante. Tampoco advirtieron que sobre uno de los bienes la Constitución y la ley no admiten la posesión; (ii) por incompetencia para resolver el fondo de la controversia, consistente en pronunciarse sobre la existencia de un contrato de agencia comercial entre querellante y querellada y los derechos derivados de la misma, asunto que corresponde resolver a los jueces de la república. Circunstancia que además hace que la querellante no esté autorizada para acceder a la acción posesoria y por tanto existe una restricción legal a la competencia de las autoridades de policía para resolver sobre el mismo, y, (iii) por incompetencia para proteger derechos e intereses colectivos mediante un amparo policivo por perturbación al libre ejercicio de la posesión o de la mera tenencia de un bien.
AUTORIDAD DE POLICIA-Se pronunció mediante amparo policivo sobre asunto que corresponde definir a los jueces/AUTORIDAD DE POLICIA-No está autorizada para amparar la posesión de derechos u obligaciones sino de bienes y derechos reales
Para la Sala de Revisión es claro que las autoridades de policía no verificaron si la querellante detentaba posesión o simple tenencia sobre la unidad de bienes (corporales e incorporales) que componen el servicio público de televisión por suscripción, así como tampoco si cada uno de ellos era susceptible de posesión o de mera tenencia y si una u otra se ostentaba integral y unitariamente por la querellante o por la querellada. Tampoco se detuvieron a analizar que el origen de la perturbación de la tenencia que la querellante ejerce sobre los mencionados bienes corporales, se originó en un eventual incumplimiento contractual, motivo por el cual la protección policiva no era la vía procesal adecuada para resolver el litigio presentado entre las empresas, lo que a su vez restringe la competencia de las autoridades de policía. Por estas razones las citadas autoridades incurrieron en el error de amparar policivamente la posesión que erróneamente afirmó detentar la querellante.
AUTORIDAD DE POLICIA-Incompetencia para resolver la protección de derechos e intereses colectivos mediante amparo policivo por perturbación al libre ejercicio de la posesión o de la mera tenencia de un bien
El medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos colectivos, en principio, no es el amparo policivo por perturbación a la posesión o tenencia de bienes, sino las acciones populares reguladas en el artículo 88 de la Constitución, cuyo desarrollo se encuentra en la Ley 472 de 1998. Sólo de manera excepcional las autoridades de policía están facultadas para proteger derechos e intereses colectivos en los casos en los cuales puede limitar la propiedad, relacionados con seguridad, salubridad y estética públicos. Igualmente en lo referente al uso del suelo, urbanismo y restitución del espacio público, tendiente a proteger a la comunidad, pero de cualquier forma, la pretensión de la querellante en el caso concreto apunta a la protección de sus derechos individuales.
DEBIDO PROCESO-Vulneración por defecto orgánico por cuanto autoridades de policía eran incompetentes para conocer, tramitar y resolver el litigio de Cablenet Sur contra Telmex Colombia S.A.
Las decisiones emitidas por las autoridades de policía en el caso concreto, están incursas en defecto orgánico que vulneró el debido proceso de la tutelante, pues al efectuar una apreciación errada del supuesto de hecho llevado a su conocimiento por la querellante, las llevó a desbordar abiertamente las facultades otorgadas por los artículos 2, 122, 124, 125, 126 y 127 del Código Nacional de Policía y 60 y 61 del Código Departamental de Policía de Nariño, para resolver mediante un proceso policivo el amparo a la posesión o a la tenencia de bienes por perturbación al libre ejercicio de esos derechos. Dicha irregularidad o defecto con la consecuente vulneración del derecho fundamental al debido proceso, pasó desapercibido por los despachos judiciales que conocieron en primera y en segunda instancia de la acción de tutela incoada, pues llegaron a la conclusión de que las decisiones emitidas por las tantas veces mencionadas autoridades de policía de Pasto se habían proferido siguiendo las funciones constitucionales y legales que se les asignó, respetando los derechos de las partes. Cuando, como aparece demostrado en el expediente, tales autoridades de policía eran incompetentes para conocer, tramitar y resolver el litigio en el que están sumidas las empresas.
Referencia: expediente T-2635345
Acción de tutela instaurada por TELMEX Colombia S.A contra la decisión proferida por el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto el 15 de octubre de 2009, confirmada por el Secretario de Gobierno Municipal de la Alcaldía de Pasto mediante auto No 5 del 11 de noviembre de 2009
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Colaboró: Luís Carlos Marín Pulgarín
Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto que confirmó la decisión de primera instancia dictada por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pasto, en la acción de tutela instaurada por TELMEX Colombia S.A contra la decisión tomada por el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto el 15 de octubre de 2009, confirmada por el Secretario de Gobierno Municipal de la Alcaldía de Pasto mediante Auto del 11 de noviembre de 2009.
1.1 CABLEPACIFICO S.A. y la Comisión Nacional de Televisión celebraron el 20 de diciembre de 1999 el contrato de concesión número 205/09 en virtud del cual se autorizó a la mencionada sociedad prestar el servicio de televisión por suscripción en la ciudad de Pasto – Nariño-.
1.2 El 1º de mayo de 2005 CABLE PACÍFICO S.A., celebró un contrato de compraventa y uno de suministro con el señor Francisco Javier Agreda Salazar, como persona natural, quien a su vez ostenta la representación legal de CABLENET SUR LTDA. El objeto de los contratos fue, en su orden, la compra de equipos, redes y elementos técnicos que eran usados para transmitir la señal de televisión, y la realización de labores de desarrollo general del proyecto (montaje de redes, troncales, subtroncales, cabeceras, instalación directa a los usuarios, promoción, venta y atención al usuario) para que CABLE PACIFICO S.A. prestara los servicios de televisión en una zona de Pasto.
1.3 Según el certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá, CABLEPACÍFICO S.A. cambió su razón social a TELMEX HOGAR S.A. mediante escritura pública número 261 del 15 de febrero de 2008 de la Notaría 41 de Bogotá D.C., inscrita en la Cámara de Comercio el 19 de febrero del mencionado año. Nombre que luego cambió a TELMEX COLOMBIA S.A., de acuerdo a la escritura pública número 4934 de la Notaría Sexta del Círculo de Bogotá del 21 de septiembre de 2009, inscrita en la Cámara de Comercio el 30 de septiembre de 2009.
1.4 TELMEX COLOMBIA S.A. como operador y titular de la licencia, procedió a prestar directamente el servicio de televisión por suscripción y a realizar las actividades relacionadas con el mismo en la ciudad de Pasto.
1.5 CABLENET SUR LTDA se opuso a la prestación directa del servicio por parte de TELMEX en la zona uno de la ciudad de Pasto, consistente entre otros, en el control de la facturación, ampliación de redes, labores comerciales de venta del servicio, atención de reclamos, consultas, requerimientos de conexión y desconexión del servicio, con el argumento de la existencia de un contrato verbal de agencia comercial entre los dos operadores (CABLENET SUR LTDA y CABLEPACÍFICO –hoy TELMEX COLOMBIA S.A.-) que lo faculta para la explotación de dicha zona, además de afirmar ser propietaria y poseedora de los bienes destinados para el desarrollo del proyecto que tenía CABLE PACÍFICO S.A., ahora TELMEX, así como de los derechos derivados del contrato verbal celebrado entre ellos.
1.6 Los argumentos expuestos por CABLENET SUR LTDA, no son compartidos por TELMEX, en virtud de que los contratos celebrados el 1º de mayo de 2005 entre CABLE PACÍFICO y el Señor Francisco Javier Agreda Salazar, como persona natural (a su vez era el representante legal de CABLENET SUR LTDA), fueron incumplidos por éste último, razón por la cual TELMEX, convocó a tribunal de arbitramento, proceso que para el momento de instaurar la tutela se encontraba pendiente de instalarse. Contratos sobre los cuales, TELMEX, considera había expirado su término de duración pactado hasta mayo de 2008.
1.7 TELMEX., empezó a construir su propia red de fibra óptica en toda la ciudad de Pasto, incluyendo la zona uno en la que se encontraba CABLENET SUR LTDA. De la misma manera, tomó control del punto de recaudo de la citada zona, así como de la facturación directa del servicio a los usuarios.
1.8 El 13 de febrero de 2009 CABLENET SUR LTDA, presentó querella de policía, en la que solicitó el restablecimiento del statu quo por intermedio de órdenes policivas a proferir a TELMEX HOGAR S.A., consistentes en: dejar de intervenir en los asuntos técnicos y comerciales de toda la zona uno que estaba operando CABLENET SUR LTDA, la que continuará normalmente su actividad como venía desarrollándola y dejarla como estaba al momento de su perturbación; no efectuar ningún recaudo en la zona en que opera CABLENET SUR LTDA, así como regresar todos los recaudos realizados por TELMEX, a la empresa CABLENET SUR LTDA, para que lo continúe realizando esta última empresa como lo venía haciendo y, normalizar la facturación directamente realizada por CABLENET SUR LTDA como antes lo hacía, para no propiciar conflictos que perjudiquen a los usuarios.
1.9 El 15 de octubre de 2009, el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto resolvió “Conceder la Protección Policiva a favor de la empresa CABLENET SUR LTDA., y en contra de la empresa TELMEX HOGAR S.A. y de terceros que actúen en su nombre, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”[1].
1.10 Recurrido en oportunidad el fallo por TELMEX, la Secretaría de Gobierno del Municipio de Pasto, mediante providencia del 11 de noviembre de 2009, confirmó en todas sus partes lo decidido.
1.11 El 9 de diciembre de 2009 el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto profirió auto a través del cual ordenó requerir a TELMEX el cumplimiento de la decisión policiva. Se manifestó en la citada providencia que en caso de no cumplirse, por desacato los infractores encontrados en flagrancia serán retenidos y conducidos por la policía. Lo anterior, debido a lo informado por el apoderado de CABLENET SUR LTDA, respecto del incumplimiento de lo ordenado por la autoridad policiva.
TELMEX COLOMBIA S.A., por intermedio de apoderado, considera que con las decisiones adoptadas tanto por el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto, como por el Secretario de Gobierno Municipal de Pasto se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso policivo y a la igualdad, en virtud del defecto orgánico en el que incurrieron las mencionadas autoridades.
Sustenta la vulneración del debido proceso al afirmar que mediante una actuación policiva cuya finalidad es prevenir o evitar la perturbación de derechos reales derivados de la posesión o la tenencia de un bien, se resolvió sobre aspectos de naturaleza eminentemente contractual y derechos personales o de crédito como la normalización de la facturación, la prohibición a TELMEX de intervenir en aspectos técnicos y comerciales y en el recaudo de dinero; derechos que son ajenos o no se derivan de la posesión o la mera tenencia de un bien.
De esta forma, al otorgarse un amparo policivo relacionado con derechos personales o de crédito derivados de una relación existente entre dos empresas, sin la competencia para ello, en la práctica, se autorizó a CABLENET SUR LTDA, como sociedad querellante a “vender la señal de TELMEX sin contar con autorización para tal efecto”, lo que “excede de manera clara lo dispuesto en las normas de policía, y constituye una vía de hecho que viola el debido proceso [2].
El derecho a la igualdad se vulnera en razón a que se impide que TELMEX ofrezca sus servicios en una zona de la ciudad de Pasto, al paso que sus demás competidores y la querellante CABLENET SUR LTDA libremente pueden hacerlo.
Por lo anotado, solicita se le amparen los mencionados derechos fundamentales y en consecuencia se “ordene al INSPECTOR TERCERO CIVIL DE POLICÍA DE PASTO y al SECRETARIO DE GOBIERNO MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DE PASTO que revoquen sus providencias de fechas 15 de octubre de 2009 y 11 de noviembre de 2009 respectivamente, las cuales decidieron en primera y en segunda instancia la “Protección Policiva con imposición de Statu-quo” incoada por CABLENET SUR LTDA en contra de TELMEX HOGAR S.A.”[3].
Para el Personero Municipal de Pasto, el proceso policivo se tramitó en cumplimiento de las exigencias procesales previstas para esta clase de asuntos y con apego al ordenamiento jurídico. De la misma forma, se respetaron los derechos de contradicción y defensa de las partes, demostrándose finalmente mediante testimonios y experticios técnicos los hechos perturbadores aducidos por la querellante.
En su sentir, no se presenta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad invocados por la entidad tutelante. En primer lugar, en el trámite del amparo policivo por perturbación de la posesión, se dio aplicación a lo regulado en los artículos 2, 125 y 127 del Código Nacional de Policía y 60 del Código Departamental de Policía, referidos a la competencia de las autoridades de policía para resolver los conflictos que están mediados por vías de hecho y no de derecho. En segundo lugar, las demás empresas que comercializan servicios de telecomunicaciones no se ven afectadas con lo resuelto en el proceso de policía, en la medida en que la decisión vincula solamente a la empresa contraventora, de donde se infiere que su situación es distinta a la de los otros operadores del citado servicio. Concluye pidiendo se niegue el amparo dentro de la acción de tutela.
CABLENET SUR LTDA por intermedio de apoderado judicial sostuvo que las decisiones que definieron el proceso policivo no están incursas en ningún defecto y por ende respetaron los derechos fundamentales de TELMEX COLOMBIA S.A.
Afirmó que en el proceso policivo se protegió el derecho de posesión que CABLENET SUR LTDA tiene sobre la red, dejando las cosas tal y como estaban antes de las múltiples perturbaciones; actuación que se enmarca en la competencia constitucional y legal de las autoridades de policía.
Manifestó que se persigue por vía de tutela resolver un litigio que no corresponde a la justicia constitucional sino a la justicia ordinaria. Finaliza, manifestando el incumplimiento del principio de inmediatez, debido a que la solicitud de protección constitucional se inició 3 meses después de la firmeza de las decisiones policivas.
En complemento de lo afirmado por el apoderado judicial, Jaime Vicente Agreda Salazar, en calidad de administrador de CABLENET SUR LTDA, hace algunas precisiones relacionadas con (i) la relación negocial iniciada en julio de 2004 entre CABLENET SUR LTDA y CABLEPACÍFICO S.A., en donde la primera empresa invirtió dinero, personal y recursos propios como agente comercial de la segunda; (ii) el desarrollo del contrato con publicidad, recursos, crecimiento de usuarios y mantenimiento técnico con el beneplácito del operador encargado de entregar la señal, “en un evidente matrimonio, materializado en el agenciamiento del negocio de los servicios dados en concesión a la operadora (...)”. La operadora no podía dar la señal sin la red y la agenciaria no podía lograr la prestación del servicio sin la señal con los equipos emisores de la misma; (iii) el proceso de compra de acciones de CABLEPACÍFICO por TELMEX, se inició desde el 2006 y se concretó en el mes de julio de 2007, pero la agenciaria siguió prestando con normalidad el servicio. Desde ese entonces se empezaron negociaciones con la citada empresa, puesto que la misma manifestó su deseo de prestar directamente el servicio. Luego TELMEX cambió su intención de negociación, con los perjuicios ocasionados a CABLENET SUR LTDA, que serán reclamados por la vía ordinaria; (iv) la usurpación realizada por TELMEX a CABLENET SUR LTDA, mediante actos arbitrarios e injustos, que no fueron simplemente de competencia desleal o de restricción a la competencia que son materia de la respectiva acción, sino del conflicto social desatado con los usuarios sometidos a incomodidades y reportes a datacrédito, con la consecuente deserción de los mismos; (v) en el proceso policivo se demostró no sólo la existencia de CABLENET SUR LTDA, sino de la relación negocial como agenciaria, el manejo de los usuarios y el aspecto económico, con la anuencia del operador; (vi) la red por la que se transmite la señal de TELMEX, tiene varios componentes: una parte la construyó CABLE PACÍFICO S.A., el tendido de la red estuvo a cargo de CABLENET SUR LTDA, que es de su propiedad y hasta la fecha no ha sido vendida a la operadora. La red no tiene un valor en sí mismo por el costo de sus elementos, sino con un mayor valor, cuando está instalada, funciona y se le entrega el servicio a los usuarios (televisión, internet y telefonía), lo cual constituye un valor agregado; (vii) en contravía con las pruebas, TELMEX niega la existencia de CABLENET SUR LTDA y de la relación negocial de donde emana la razón de la posesión de los bienes y derechos de esta última y, (viii) la decisión de la inspección de policía no afectó derechos crediticios de orden personal, puesto que quien realizó el agenciamiento que implicó construir la red, mantenerla, vender, recaudar y administrar a los usuarios, fue CABLENET SUR LTDA. El recaudo se hacía previa facturación de la operadora, mediante datos suministrados a la agenciaria. Hasta tanto se cubriera el déficit, que se subsanaría en mayo de 2009, “la totalidad se destinaba para esos efectos, además del mantenimiento del mismo negocio, en cuyo evento se distribuiría entre las partes en una proporción de 70 y 30 para Cablenet Sur y Telmex respectivamente, a menos que pudiera darse una negociación diferente antes”. De esta forma, lo que hizo la autoridad de policía fue volver las cosas al estado anterior, es decir, que siga facturando TELMEX, pero recaudando CABLENET SUR LTDA y aplicando al déficit, hasta que se logre su equilibrio, garantizando así los derechos de los usuarios y que las partes realicen los acuerdos necesarios, bien directamente o ante las autoridades judiciales.
Sostuvo finalmente que las decisiones proferidas por las autoridades de policía fueron las más racionales y convenientes no sólo para las partes, sino para los usuarios por las agresiones y presiones a que han venido siendo sometidos por parte del operador TELMEX. Por tales razones, CABLENET SUR LTDA solicitó a la Fiscalía la iniciación de acción penal en contra del citado operador, además de estar preparándose otras acciones legales en su contra. De igual forma TELMEX, solicitó se iniciaran acciones en contra de CABLENET SUR LTDA ante la “Supercomercio, ante la CNTV y la de Arbitramento que está en curso, por lo que no se ve para nada correcta la posición de Telmex de ocultar la verdad y afirmar que no existe otro camino cuando eso es absolutamente falso, de hecho denota una actitud desleal con la justicia”.
Manifestó que el proceso policivo se desarrolló con estricto respeto de los derechos y garantías procesales de los intervinientes y con base en las facultades otorgadas por la ley, el reglamento y el manual de funciones, esto es, con competencia legal, funcional y territorial.
Afirmó la inexistencia de vulneración del debido proceso en razón a que en las actuaciones de policía se aplicaron los artículos 2, 125 y 127 del Código Nacional de Policía, así como el artículo 60 del Código de Policía Departamental de Policía. Según lo dispuesto en esas normas, la protección policiva procede para amparar los derechos de posesión o mera tenencia que las personas ostentan sobre bienes y sobre los derechos reales que de estos se derivan. Las normas no distinguen y se refieren a toda clase de bienes y el concepto “real” no alude al derecho previsto en el artículo 665 del Código Civil, sino a la realidad de su existencia y materialidad del mismo, a la relación material entre el poseedor o tenedor y la cosa.
A las autoridades en el amparo policivo les corresponde verificar situaciones de hecho, reales, materiales, observables y aprehensibles a través de los sentidos (relación entre el poseedor o tenedor y la cosa). No están autorizados para determinar situaciones de derecho, como lo sería el estudio de si esa relación posesoria o de mera tenencia está autorizada, es legítima, es clandestina o está viciada, tema que es del resorte de los jueces de la república, lo que deja sin piso el argumento de TELMEX, referido a que CABLENET SUR LTDA está utilizando la señal de televisión de manera ilegítima y sin autorización.
Adujo igualmente que en las decisiones policivas que se adoptaron, se señaló claramente que los aspectos contractuales, de facturación y de la órbita privada de las partes, no son de competencia de la función policiva sino de los jueces de la república. Tampoco “se ha declarado la existencia de un contrato y menos que Cablenet Sur sea propietaria de un grupo de barrios de la ciudad de Pasto.”
Manifestó que no se vulneró el derecho a la igualdad debido a que los efectos del proceso policivo sólo son inter-partes. Igualmente insiste en que el accionante busca una tercera instancia, “para que en sede judicial se le reconozcan unos derechos que no pudo hacer valer en sede policiva”.
Finalmente, considera que las decisiones proferidas no están incursas en ningún defecto, en razón a que se respetaron los derechos y garantías procesales de las partes. Así, “se demostraron mediante las pruebas y los experticios técnicos los hechos perturbatorios narrados por la parte querellante, de allí que como en aquella ocasión (…) la Autoridad Municipal en ejercicio del poder de policía tenía la obligación de tomar las medidas inmediatas tendientes a precaver la perturbación, sin que ello quiera decir violar el debido proceso o el derecho de defensa”. Por lo anotado, solicita que la tutela sea declarada improcedente.
Sostuvo, en primer lugar, que con la decisión policiva adoptada por la administración municipal con base en su competencia jurisdiccional, no incurrió en vía de hecho. “Ni en el escrito, ni de las pruebas aportadas por el apoderado de la parte accionante se deduce tal cosa”, motivo por el cual la tutela es improcedente. En segundo lugar, no se cumple con el requisito de inmediatez, pues entre el momento de quedar en firme el fallo policivo de segunda instancia y el acudir al juez constitucional, han pasado cerca de 3 meses.
Adujo que la decisión policiva no se ocupó de la existencia o no de un contrato comercial entre dos empresas, asunto que escapa a la competencia de las autoridades de policía, lo que se discutió fue la perturbación de la posesión mediante actuaciones de hecho de la querellada. Con base en lo anotado, pide se rechace la acción de tutela.
El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pasto, mediante sentencia del 12 de febrero de 2010, negó la protección de los derechos fundamentales invocados, tras considerar que tanto el fallo del 15 de octubre de 2009 adoptado por el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto, como el fechado 11 de noviembre de 2009, proferido por al Secretario de Gobierno del Municipio de Pasto que confirmó lo resuelto, se encuentran ajustados a derecho en razón a que fueron motivados amplia y debidamente con argumentos que consultan al material probatorio, así como en aplicación de la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia pertinente. No se trata de decisiones caprichosas ni arbitrarias, son objetivas y congruentes por medio de las cuales se desató preventivamente una solicitud que conlleva impedir vías de hecho y mantener el statu quo, hasta que la controversia entre las sociedades CABLENET SUR LTDA y TELMEX COLOMBIA S.A., se decida por la justicia ordinaria.
Con citación doctrinaria del doctor Hernando Urrutia Mejía que comenta el Código Nacional de Policía, señala que las autoridades de policía no tienen competencia para proteger el derecho a la propiedad sino la posesión y la tenencia, originadas en situaciones de hecho, pues su función es amparar el ejercicio de los derechos en sus manifestaciones materiales, apreciables por los sentidos, con la finalidad de mantener el statu quo, aunque a la postre pueda resultar que el derecho que protege no es legítimo. Esta es la razón por la cual el amparo policivo busca mantener las cosas en el estado en el que se encuentren, mientras la judicatura estudia el fondo del asunto y resuelve el conflicto.
Indica que las autoridades de policía no vulneraron el debido proceso, pues tenían competencia para conocer y resolver el asunto, ya que se trataba de aplicar una medida preventiva por hechos originados en la actuación de TELMEX COLOMBIA S.A., que perturbaron la posesión de los elementos relacionados con el cableado de la empresa CABLENET SUR LTDA. Sucesos que se demostraron con testimonios, fueron apreciados por los sentidos en la inspección ocular y por conceptos de peritos expertos en el tema. De la misma forma, agrega que en el proceso policivo no se ventilaron temas comerciales, de créditos o facturaciones. Tampoco se vulneró el derecho a la igualdad, debido a que en el proceso se garantizaron los derechos de publicidad, contradicción y defensa que le asisten a la querellada.
Sostuvo igualmente que no se cumplió con los principios de inmediatez y subsidiariedad. El primero, debido a que entre el fallo policivo de segundo grado y el momento de instaurarse la tutela transcurrieron más de dos meses, y, el segundo porque la empresa TELMEX COLOMBIA S.A., cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es, acudir en demanda ordinaria ante la justicia civil para que se dirima el litigio.
Dentro del término legal establecido, TELMEX COLOMBIA S.A. mediante apoderado, impugnó la decisión proferida en la acción de tutela. Sostuvo que contrario a lo afirmado en el fallo de tutela, el Inspector de Policía sí se pronunció respecto de la existencia de una relación contractual entre querellante y querellada, que escapa a su competencia, lo que incluye facturación del servicio y otros aspectos comerciales. En el citado fallo se le impone a TELMEX que permita a CABLENET SUR LTDA, seguir usando la señal de televisión sin autorización, así como que ambas empresas se pongan de acuerdo en la forma de facturar y hacer el cobro del servicio a los usuarios, cuando lo cierto es que la ley tributaria es muy clara respecto de cómo y quién debe facturar un servicio prestado.
Señala que existe una controversia de carácter comercial entre las citadas empresas (TELMEX, Francisco Agreda como persona natural y CABLENET SUR LTDA), que debe ser resuelta por la justicia ordinaria civil, pero que fue presentada por la querellante ante las autoridades de policía con el fin de que se le protegieran unos supuestos derechos reales derivados de la posesión de unas redes.
Indica que las autoridades de policía eran competentes para conocer del trámite de una querella de policía, pero lo ajeno a su competencia se concreta en que decidió sobre una relación comercial que sólo el juez ordinario puede juzgarla, cuyos efectos se traducen en que el operador de la señal tiene que coordinar la facturación con la querellante y no puede ofrecer los servicios en la zona 1 de Pasto, lo que evidencia la vulneración del debido proceso. Igualmente se comprometió el derecho a la igualdad de la querellada, al imponérsele una carga adicional que sus demás competidores no tienen, al poder construir redes, vender y competir libremente en la zona 1 de Pasto. Señala que para el momento en que CABLENET SUR LTDA radicó la querella policiva, dicha acción ya había caducado en virtud del artículo 976 del Código Civil.
Afirma que TELMEX no tiene otro medio judicial rápido y efectivo, distinto a la tutela que le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, a través de providencia del 23 de marzo de 2010, resolvió confirmar el fallo de tutela recurrido. Encontró justificado el argumento consignado en la decisión de primera instancia referido al incumplimiento del principio de inmediatez, no así el atinente a la subsidiariedad, debido a que la accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial que le permita acceder a la protección de los derechos presuntamente vulnerados con una decisión policiva jurisdiccional que escapa de la competencia de la justicia de lo contencioso administrativo. Respecto de la caducidad del amparo posesorio indica que debió alegarlo en el proceso policivo, pues la misma no se decreta de oficio sino a petición de parte.
A pesar de no encontrar acreditada la inmediatez como uno de los requisitos formales de procedencia de la tutela, entró a verificar lo relacionado con la causal o defecto reprochado a las decisiones adoptadas por las autoridades de policía. Empieza indicando que los artículos 125 del Código Nacional de Policía y 60 del Código Departamental de Policía de Nariño, son claros en señalar que el amparo a la posesión material debe prodigarse por las autoridades de policía frente a la perturbación de ese derecho predicable tanto de bienes muebles como de inmuebles.
Al descender en el caso concreto, sostiene que el reclamo de la empresa querellante consiste en la perturbación del derecho a la posesión de una infraestructura para la prestación del servicio de cable, que se compone de redes (cabecera, cableado terrestre, terminación de red, cables coaxiales, etc) y que su sola explotación económica constituye un acto de señor y dueño que refleja la posesión del mismo, la que una vez perturbada, puede implicar la afectación de la actividad comercial de las partes involucradas. Es decir, la posesión se predica de la mencionada infraestructura que está diseñada con fines de explotación comercial.
En este sentido, el Inspector de Policía adoptó las medidas del caso, que “si bien involucran afectación de aspectos comerciales o contractuales, ello es accesorio, está inmerso en los actos de señorío que se venía ejerciendo sobre los bienes. Se cumple el fin principal de conservarle la posesión de sus bienes, de manera provisional, mientras la justicia ordinaria dirima la controversia de fondo que se presenta entre las partes involucradas”.
Agrega que se respetó el debido proceso en las decisiones policivas, habida cuenta que se describieron los hechos que materializaron la perturbación de la posesión de una infraestructura para distribuir señales, por lo que se dieron las órdenes tendientes a que tales hechos cesen y se regrese a la situación anterior a la afectación de la posesión, es decir, al escenario dentro del que la querellante ejercía un agenciamiento en favor de CABLEPACÍFICO, ahora TELMEX. Además, las medidas proferidas tienen un fin social, que busca la protección de la comunidad que resulta afectada en el disfrute de un servicio público, debido a los actos perturbatorios encontrados, así como por las desavenencias surgidas por las empresas en conflicto, en donde prima el interés general sobre el particular.
Recuerda que la medida policiva es de carácter provisional, cautelar, de alcance precario y provisorio que puede ser modificada por un fallo judicial posterior. Como lo indicó el demandante se encuentra en trámite un proceso arbitral donde se dilucida la existencia de un contrato verbal que incide en la controversia existente relacionada con la explotación económica de la zona 1 de Pasto para la distribución de la señal de televisión por cable. Es en ese escenario donde se resuelven las pretensiones de fondo. Por ello, al accederse a la protección de la posesión o tenencia sobre los bienes en cuestión, las autoridades policiales no desbordaron su competencia y por ende respetaron el debido proceso.
Tampoco encuentra vulnerado el derecho a la igualdad invocado, al considerar que por los actos perturbatorios debidamente comprobados, la querellada se situó en una posición claramente diferenciada. Por tales actos, se le exige asumir una actitud pasiva, que preserve el derecho de la querellante.
Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta corporación el 21 de julio de 2010, TELMEX COLOMBIA S.A., mediante apoderado judicial, insiste en la protección constitucional solicitada mediante la tutela, en el sentido de dejar sin efecto los fallos proferidos en el amparo policivo y se ordene a tales autoridades, procedan a adoptar, dentro de un plazo razonable, una decisión de reemplazo siguiendo los lineamientos constitucionales y su estricto ámbito de competencia.
Sustenta lo solicitado en que las autoridades de policía en su actuación desbordaron la competencia que les atribuye el Código Nacional de Policía y el Código Departamental de Policía de Nariño, al proferir órdenes desproporcionadas relacionadas con derechos personales y de asuntos comerciales. La protección policiva impide que TELMEX amplíe su propia red, recaude el valor del servicio de televisión por suscripción e Internet y de contera, permite que CABLENET SUR LTDA utilice en forma gratuita la señal de televisión de TELMEX, vulnerando así el debido proceso y a la igualdad de la citada empresa. Amparo policivo que fue validado por el fallo de tutela de segunda instancia, al sostener que las autoridades policivas estaban facultadas para proferir temporalmente dichas órdenes, lo que restringe la explotación del objeto social de TELMEX.
Después de referirse al poder y a la función de policía y de citar jurisprudencia y doctrina sobre los temas, concluye que la intervención policiva, a través de las inspecciones de policía, sólo tiene lugar en casos de perturbación de la posesión o tenencia de un bien, o cuando se amenace la seguridad, salubridad o estética pública.
Afirma que teniendo en cuenta la naturaleza de los procesos policivos de amparo a la posesión, a la tenencia o a la servidumbre, las decisiones adoptadas dentro de los mismos, tienen carácter jurisdiccional excluidos del control de lo justicia de lo contencioso administrativo, de donde se infiere que la procedencia de la tutela frente a ellos está supeditada al cumplimiento de los requisitos formales y a las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, que en el caso concreto se cumplen. Particularmente, dentro de éstas últimas, se destaca la falta de competencia del inspector de policía para dar una orden con un alcance que no le permite la ley, escudándose con la afirmación de que su decisión tiene carácter cautelar, que puede ser revocada por un juez de la República. Posición que viola el principio del juez natural y por ende el debido proceso, así como la igualdad al impedir que TELMEX ofrezca sus servicios en una zona de la ciudad de Pasto, mientras que sus competidores sí lo pueden hacer.
5.1 Escrito de la tutela incoada por TELMEX HOGAR S.A., por intermedio de apoderado judicial contra las decisiones del 15 de octubre de 2009 y del 11 de noviembre de 2009, adoptadas respectivamente, por el Inspector Tercero de Policía y por el Secretario de Gobierno Municipal de la Alcaldía de Pasto. (Folio 1º del cuaderno 1).
5.2 Certificación de la Comisión Nacional de Televisión (CNTV) que indica que CABLENET SUR LTDA no es operador del servicio de televisión. (Folio 57 del cuaderno 1).
5.3 Certificación de la Comisión Nacional de Televisión que indica que TELMEX HOGAR S.A. es un operador autorizado del servicio de televisión. (Folio 58 del cuaderno 1).
5.4 Copia de la decisión proferida por el Inspector Tercero Civil de la Policía de Pasto del 15 de octubre de 2009. (Folio 59-78 del cuaderno 1).
5.5 Copia de la decisión proferida por el Secretario Municipal de Pasto con fecha del 11 de noviembre de 2009. (Folio 80- 90 del cuaderno 1).
5.6 Copia del Auto del 9 de diciembre de 2009 proferido por el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto en donde se ordena que se cumplan las órdenes impartidas, de lo contrario los infractores serían retenidos por la policía por desacato. (Folio 92-99 del cuaderno 1).
5.7 Respuestas de los vinculados en primera instancia a la acción de tutela: Personero Municipal de Pasto (folio 115 a 120 del cuaderno 1); Francisco Javier Agreda Salazar como representante legal de Cablenet Sur Ltda., por intermedio de apoderado (folio 136 a 140 del cuaderno 1); Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto (folio 161 a 173 del cuaderno 1); Secretario de Gobierno de Pasto (folio 1 a 4 del cuaderno 1 A) y, Jaime Vicente Agreda Salazar, en calidad de administrador de Cablenet Ltda (folio 6 a 10 del cuaderno 1 A).
5.8 Fallo de primera instancia del 12 de febrero de 2010, proferido por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pasto (folio 11 al 47 del cuaderno 1 A).
5.9 Solicitud de Convocatoria al Tribunal de Arbitramento por parte de TELMEX, por el incumplimiento del señor Francisco Javier Agreda Salazar de las obligaciones contraídas en los contratos de compraventa y suministro celebrados en el 2005 (Folio 54 a 65 del cuaderno 1A).
5.10 Copia del contrato de suministro CCS 0519, suscrito entre Cable Pacífico S.A. y Francisco Javier Agreda Salazar (Folio 66 a 7, cuaderno 1A).
5.11 Copia del contrato de compraventa CCV 0519, suscrito entre Cable Pacífico S.A. y Javier Agreda Salazar (Folio 76 a 80, cuaderno 1A).
5.12 Impugnación del fallo de primera instancia, por parte de TELMEX COLOMBIA S.A., por intermedio de apoderado judicial (folio 132 a 1779 del cuaderno 1A).
5.13 Copia del expediente en el que consta el trámite que surtió la querella de policía (folio 1 al 181 del cuaderno 2 y folio 1 al 468 del cuaderno 3).
5.14 Copia de la respuesta de fecha 29 de enero de 2010 suscrita por el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto dirigida a TELMEX COLOMBIA S.A. en relación con el alcance del fallo de policía (Folio 4 a 12 del cuaderno 4).
5.15 Escritos dirigidos al Juez Tercero Civil del Circuito de Pasto, suscritos por CABLENET SUR LTDA, mediante apoderado, el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto y, por el Secretario de Gobierno Municipal de la Alcaldía de Pasto, mediante los cuales solicitan confirmar la decisión proferida en primera instancia en la acción de tutela (folio 141 a 162 del cuaderno 4).
5.16 Fallo de fecha 23 de marzo de 2010, proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, por medio del cual se confirmó lo resuelto en la tutela el 12 de febrero de 2010 por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pasto (folio 165 a 187 del cuaderno 4).
Mediante auto del 2 de septiembre de 2010, la Sala Tercera de Revisión de esta Corte, resolvió solicitar por Secretaría General a la Cámara de Comercio de Medellín, para que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la notificación de la citada providencia, allegue: un informe sobre el estado actual del proceso de incumplimiento contractual de los contratos CCV 0519, y CCS 0519, entre Telmex Colombia S.A. y Francisco Javier Agreda Salazar, en el Tribunal de Arbitramento solicitado en junio de 2009 y, copia simple de la demanda y su contestación, además de la sentencia en caso de haberse proferido.
En la misma providencia, por Secretaría General se solicitó a la Comisión Nacional de Televisión, que en el perentorio término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de la mencionada providencia, envíe a esta Corte un concepto sobre aspectos técnicos incluidos en las preguntas formuladas, relacionadas con la prestación del servicio de televisión por cable y la generación de la señal hasta llegar al domicilio del cliente; los operadores autorizados de tal señal en la zona 1 de Pasto; la regulación del servicio público de televisión por cable entre el operador que tiene la concesión del servicio y los otros operadores que quieren prestar dicho servicio y, la indicación de la autoridad competente para proteger al usuario del servicio de televisión por cable en caso de presentarse problemas entre el concesionario y el distribuidor.
Finalmente, en el auto se suspendieron los términos para la resolución del trámite de revisión del caso, hasta cuando fuere recibida y evaluada por esta Corporación la información indicada en precedencia (artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992 – Reglamento Interno de esta Corporación).
A través del escrito número 00111133, recibido el 15 de septiembre de 2010 en la Secretaría General de esta Corte, la Cámara de Comercio de Medellín respondió lo solicitado por la Sala Tercera de Revisión. En el mismo, se afirma que el expediente que corresponde al proceso arbitral convocado por TELMEX, contra Javier Agreda Salazar, fue entregado a la apoderada de la convocante el 12 de agosto de 2010, con el fin de que el Juez Civil del Circuito realizare designación de los dos árbitros faltantes, debido a la ausencia de acuerdo entre las partes para llevar a cabo su nombramiento y la delegación en el Centro para designar uno de ellos. De la misma forma, se remitió una copia simple de la demanda arbitral, en razón a que en la etapa procesal en que se encuentra el proceso, la misma no ha sido contestada, ni se ha proferido laudo arbitral.
Por su parte, mediante oficio recibido el 16 de septiembre de 2010 en la Secretaría General de esta corporación, la Comisión Nacional de Televisión respondió los interrogantes formulados por la Sala Tercera de Revisión, que involucró la definición del servicio público de televisión; la televisión por suscripción; aspectos técnicos de la televisión por cable; medios de transmisión; arquitectura de las redes; estándares técnicos y, elementos de un sistema de televisión por cable. El contenido del documento puede sintetizarse así:
La televisión es un servicio público que está sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación se hará, mediante concesión de las autoridades públicas referidas en la Ley 182 de 1995, a los particulares y a las comunidades organizadas, según lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política.
Desde el punto de vista técnico, la televisión es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, consistente en la emisión, transmisión, difusión, radiación y recepción de señales de audio y video simultáneamente.
En función de los usuarios, la televisión por suscripción es aquella en que la señal, con independencia de la tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen jurídico de prestación, se destina a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la recepción. Teniendo en cuenta la tecnología de transmisión, es aquella en que la señal de televisión llega al usuario a través de un medio físico de distribución, destinado únicamente a esa transmisión, o puede compartirse para la prestación de otros servicios de telecomunicaciones, según las respectivas concesiones y las normas que regulan el tema, y, siguiendo la orientación general de la programación, el servicio de televisión por suscripción es televisión comercial ya que está destinada a la satisfacción de hábitos y gustos de los televidentes. De igual forma, según el nivel de cubrimiento, el servicio de televisión, puede ser nacional, municipal y zonal.
Los operadores de televisión por cable en la ciudad de Pasto son: Cable unión de Occidente S.A.; Cablevista S.A.; EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P.; Supercable Telecomunicaciones S.A., y, TELMEX HOGAR S.A.
En lo que respecta a la manera en que se regula el servicio público de televisión por cable entre el operador que tiene la concesión del servicio público y los otros operadores que quieren prestar el mencionado servicio, las concesiones para la prestación del servicio de televisión por suscripción (art. 42 de la Ley 182 de 1995), independientemente de la tecnología utilizada, se otorgan mediante licitación pública por la Comisión Nacional de Televisión.
De esta manera, solamente pueden prestar el servicio de televisión por suscripción, los que estén habilitados para ello (en una misma ciudad, pueden existir varios), de donde se infiere que la persona que no esté autorizada por la Comisión Nacional de Televisión, estará incursa en ocupación ilegal del espectro (art. 24 Ley 182 de 1995).
Corresponde a la Comisión Nacional de Televisión investigar y sancionar a los operadores, por violación del régimen de protección a la competencia y del régimen para evitar prácticas monopolísticas previstas en la Constitución y en la ley, o por incurrir en prácticas, actividades o arreglos que sean contrarios a la libre y leal competencia y a la igualdad de oportunidades, o que tiendan a la concentración de la propiedad o del poder informativo en los servicios de televisión, o a la formación indebida de una posición dominante en el mercado, o que constituya una práctica monopolística en el uso del espectro electromagnético y en la prestación del servicio (art. 5º, lit. d) ibídem).
El autorizado para prestar el servicio de televisión por suscripción es el operador, y con fundamento en ello y buscando la prestación eficiente del servicio de televisión por suscripción, así como la debida aplicación de las disposiciones tanto de la Comisión Nacional de Televisión como contractuales, según las cuales está prohibida la cesión de los contratos de concesión para la operación y explotación de dicho servicio, se expidieron las circulares 025 del 7 de noviembre de 2006 y 17 de 2007.
La Comisión Nacional de Televisión no tiene competencia para pronunciarse sobre los contratos que puedan celebrar los concesionarios de televisión por suscripción con terceros, pues tales convenios están sujetos a las normas generales que rigen las relaciones contractuales entre particulares y que por ello, son de conocimiento de la justicia ordinaria.
Siguiendo lo regulado en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, mediante Acuerdo 11 de 2006, desarrolló la protección y efectividad de los derechos de suscriptores y usuarios del servicio público de televisión por suscripción.
Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Cinco mediante Auto del día trece (13) de mes de mayo de dos mil diez (2010), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
1.1 Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.1.1 La acción de tutela se dirige con la finalidad de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, vulnerados, a juicio de la empresa tutelante por el defecto orgánico en el que incurrieron, respectivamente, el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto al emitir el fallo del 15 de octubre de 2009, que accedió al amparo policivo solicitado por la empresa querellante, consistente en garantizarle el libre ejercicio de la posesión sobre los bienes destinados al servicio de televisión por suscripción de la zona uno de Pasto –Nariño-, y por el Secretario de Gobierno Municipal de esa ciudad que confirmó lo decidido a través del Auto No. 5 del 11 de noviembre de 2009.
2.1.2 La empresa tutelante fundamentó el defecto orgánico por falta de competencia, en las siguientes razones: en primer lugar, las autoridades de policía desbordaron el marco de competencia funcional atribuida por los Códigos Nacional de Policía y Departamental de Policía de Nariño que los faculta para prevenir y evitar perturbaciones de la posesión o de la simple tenencia de bienes, al resolver sobre aspectos de naturaleza contractual, así como de derechos personales, derivados de un presunto contrato verbal de agencia comercial entre las empresas TELMEX COLOMBIA S.A. como operador o concesionario de la señal de televisión por suscripción en la zona uno de Pasto y CABLENET SUR LTDA., asunto que corresponde definir a los jueces de la república, lo que demuestra la vulneración del debido proceso. En segundo lugar, tal irregularidad las llevó, en su entender, a proferir órdenes desproporcionadas, al impedir que TELMEX amplíe su propia red, recaude el valor del servicio de televisión por suscripción e internet y autoriza a CABLENET SUR LTDA., para que utilice gratuitamente la señal de televisión que el Estado autorizó a TELMEX COLOMBIA S.A y no al pretendido agente comercial. En definitiva se obstaculiza que TELMEX COLOMBIA S.A., ofrezca sus servicios en la zona uno de la citada ciudad, mientras que sus competidores y la empresa querellante libremente puedan hacerlo, lo que vulnera el derecho a la igualdad. En tercer lugar, no se presentó perturbación al libre ejercicio de la posesión o a la mera tenencia afirmada por la querellante, por inexistencia del objeto sobre el cual pudieran recaer dichas circunstancias.
2.1.3 Por su parte, los jueces de tutela no encontraron ningún defecto o irregularidad en las actuaciones de las autoridades de policía de Pasto y en consecuencia constataron la inexistencia de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la empresa tutelante, en la medida en que, según afirmaron, las decisiones se motivaron amplia y debidamente de acuerdo a las pruebas obrantes y en aplicación de las normas, la doctrina y la jurisprudencia pertinente. Concluyeron que se trata de decisiones objetivas y congruentes a través de las cuales se resolvió preventivamente una solicitud de amparo policivo por perturbación a la posesión de unos bienes y se ordenó mantener el statu quo, hasta que la controversia entre las empresas se resuelva por la justicia ordinaria.
2.2.1 De acuerdo a lo anotado, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto al emitir la decisión del 15 de octubre de 2009 confirmada por el Secretario de Gobierno Municipal de la Alcaldía de Pasto mediante Auto No 5 del 11 de noviembre de 2009, incurrió en defecto orgánico o por falta de competencia que vulnera el debido proceso de la accionante amparable por vía de acción de tutela.
2.2.2 Para tales efectos se deberá establecer lo siguiente: (i) si la acción de tutela resulta procedente para someter a juicio constitucional las decisiones emitidas por las autoridades de policía; (ii) la naturaleza jurídica de la unidad de bienes que integran el servicio público de televisión por suscripción; (iii) si los mencionados bienes son susceptibles de posesión o de simple tenencia, o si en aplicación de la restricción constitucional y legal para la posesión de bienes de uso público o de bienes públicos, algunos de esos bienes no admiten posesión; (iv) si un contrato de concesión suscrito entre la Comisión Nacional de Televisión y un operador privado que tiene como objeto la operación, programación y comercialización de la señal de televisión por suscripción por parte del operador privado, otorga a éste la simple tenencia o la posesión de la señal de televisión como bien incorporal; (v) si un eventual contrato de agencia comercial entre el operador o concesionario de la señal de televisión y un agente comercial tendiente a la ejecución del contrato de concesión, transfiere a éste último la mera tenencia o la posesión de la señal de televisión como bien incorporal; (vi) si las autoridades de policía en los amparos posesorios por perturbación a la posesión o a la simple tenencia de bienes, están facultadas para proteger derechos e intereses colectivos, y, finalmente, (vii) si el amparo policivo por perturbación a la posesión o a la simple tenencia de bienes, es el medio idóneo con el que cuenta la empresa querellante para que se resuelva el asunto que puso en conocimiento de las autoridades de policía.
2.3.1 Para solucionar el problema jurídico y despejar los aspectos indicados en el punto anterior, la Sala seguirá la siguiente metodología: en primer lugar, (i) estudiará la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, centrándose en el defecto orgánico, (ii) luego el alcance de la habilitación dispuesta en el artículo 116 inciso tercero de la Constitución para que la ley pueda excepcionalmente asignar funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, y, finalmente (iii) la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones proferidas en procesos policivos. La temática a analizar dará claridad respecto de los criterios contenidos en la jurisprudencia de esta corporación, para someter a juicio constitucional decisiones judiciales, así como las actuaciones policivas que tienen ese carácter, a las que por tal razón se les aplican los mencionados criterios. Posteriormente, se verificará en el caso concreto, el cumplimiento de los requisitos formales de procedencia del amparo constitucional. Tan sólo de encontrarse acreditados, se entrará al estudio del defecto endilgado a las decisiones policivas.
2.3.2 En segundo lugar, con el fin de abordar el fondo del asunto revisado por la Sala, se estudiarán los siguientes temas: (i) aspectos generales del poder, la función y la actividad de policía siguiendo la jurisprudencia reiterada de esta corporación; (ii) el alcance del amparo policivo en los procesos de perturbación de la posesión o de la simple tenencia de bienes en el ordenamiento jurídico colombiano; (iii) el debido proceso en las actuaciones policivas; (iv) la regulación estatal del servicio público de televisión y la televisión cerrada o por suscripción; (v) la reserva judicial para la protección de los derechos e intereses colectivos, y, (vi) naturaleza jurídica de la posesión en las normas civiles vigentes. El análisis de los temas propuestos permitirá a la Sala de Revisión precisar los elementos que componen la competencia jurisdiccional atribuida excepcionalmente por la ley a las autoridades de policía para tramitar y resolver solicitudes de amparo por perturbación de la posesión o de la mera tenencia de bienes y de los derechos reales constituidos sobre los mismos.
2.3.3 Una vez analizados los temas anunciados, entrará en tercer lugar la Sala a solucionar el caso concreto, lo que equivale a verificar si las autoridades de policía excedieron la competencia asignada por el ordenamiento jurídico al definir el amparo policivo deprecado, esto es: (i) si se efectuó una apreciación contraevidente del supuesto de hecho que analizaron, o (ii) si la decisión estuvo fundamentada en las previsiones normativas pertinentes.
PRIMERA PARTE: el estudio de la procedencia del amparo constitucional
De conformidad con lo establecido en el fundamento jurídico 2.3.1 de esta providencia, pasará la Sala a estudiar los temas allí enunciados.
3.1 Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la sentencia T-343 de 2010, la Sala Tercera de Revisión de esta Corte hizo un recuento de la evolución jurisprudencial sobre el tema, empezando por la sentencia C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-231 de 1994, T-462 de 2003 y C-590 de 2005, de la siguiente forma:
“La acción de tutela contra providencias judiciales ha sido uno de los aspectos más debatidos en la historia del recurso de amparo en Colombia. En una primera etapa se tuvo en cuenta dicha posibilidad de impugnación con base en la interpretación del mismo artículo 86 de la C.P, según el cual la acción de tutela procede “contra cualquier autoridad pública”.
3.2 Empero, la sentencia C-543 de 1992 declaró la inexequilibilidad de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que daban la posibilidad de interponer la tutela contra providencias judiciales por considerar que desvirtuaban las reglas de competencia de la acción de tutela fijadas por la Constitución Política. No obstante lo anterior, y en la misma providencia se previno que frente a ciertas actuaciones de hecho imputables al funcionario judicial que desconocieren o amenazaren los derechos fundamentales sí resulta procedente la acción de tutela porque, “En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia”[5].
3.3 Con esta interpretación la Corte acoge desde entonces la tesis de que los operadores jurídicos al tomar decisiones judiciales pueden llegar a equivocarse, actuar arbitrariamente o con negligencia y de esta manera vulnerar los derechos fundamentales de las personas que acuden al sistema judicial y por ende es procedente la tutela. La Corte poco a poco ha ido decantando la jurisprudencia en este sentido y ha reconocido la posibilidad de impugnar a través de la acción de tutela, providencias judiciales por la vulneración de los derechos fundamentales.
3.4 Las sentencias proferidas inmediatamente después de la sentencia C-543 de 1992, como la T-079 de 1993[6] y T-158 de 1993[7], precisaron un conjunto de defectos que podrían llegar a justificar el amparo de derechos fundamentales de aquellos ciudadanos que acuden a la administración de justicia para la solución de sus conflictos, como la ausencia de fundamento objetivo de la decisión judicial o que el juez profiriera la providencia arrogándose prerrogativas no previstas en la ley.
3.5 En esa dirección, la sentencia T-231 de 1994 trazó pautas orientadas a delimitar el enunciado “vía de hecho” respecto de providencias judiciales, para lo cual señaló los siguientes vicios que harían viable la acción de tutela contra aquellas: (1) defecto sustantivo; (2) defecto fáctico; (3) defecto orgánico; (4) defecto procedimental; doctrina constitucional que fue precisada y reiterada en varias sentencias de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1185 de 2001 y SU-159 de 2002.
3.6 Desde la sentencia T-462 de 2003[8], la Corte revaluó el concepto de “vía de hecho”, que había sido definido como el acto absolutamente caprichoso, arbitrario[9] y grosero, y estableció que dicha posibilidad de accionar se denominará “causales genéricas de procedibilidad”[10] de la acción de tutela contra providencias judiciales. Al respecto, en la sentencia T-462 de 2003, explicó que el cambio de denominación se debió a la “… urgencia de una comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de que permita armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado…”
3.7 Cuota importante en la mencionada evolución la aportó la Sentencia C–590 de 2005[11], en donde los precedentes jurisprudenciales adoptados por vía de tutela se vieron corroborados a través de una sentencia de constitucionalidad con efectos erga omnes[12]. En dicha jurisprudencia se enumeraron varias causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que se necesitan acreditar para que ésta proceda. En primer lugar se enumera el (i) Defecto orgánico que se presenta “cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”; en segundo lugar (ii) el Defecto procedimiental absoluto “que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”; en tercer término (iii) el Defecto fáctico “que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”; en cuarto lugar (iv) el Defecto material o sustantivo “como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[13] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”; en quinto lugar (v) Error inducido, “que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”; en sexto término (vi) Decisión sin motivación, “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”; en séptimo lugar (vii). Desconocimiento del precedente cuando “(…) la autoridad judicial se aparta de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia.[14]; en octavo lugar (viii) Violación directa de la Constitución, en eventos, “… en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.” (Negrilla fuera de texto)”.
3.2 En resumen, desde el inicio de sus labores hasta el momento actual, la Corte Constitucional ha producido una sólida y decantada jurisprudencia según la cual, excepcionalmente las providencias judiciales son susceptibles de someterse a juicio constitucional mediante acción de tutela, siempre y cuando se demuestre que las autoridades judiciales al proferir las mismas, incurrieron en irregularidades o defectos que vulneran o amenazan derechos constitucionales fundamentales de las partes o de los intervinientes en el proceso. Con todo, la procedencia en estos casos de la acción de tutela, está condicionada al cumplimiento en el caso concreto de los requisitos formales y de las causales específicas de procedibilidad.
3.3 En el caso que es analizado por la Sala, la demandante alega la existencia de un defecto orgánico, motivo por el cual se hará precisión sobre la mencionada condición especial de procedibililidad de la tutela contra providencias judiciales.
4.1 En múltiples oportunidades esta corporación se ha referido al defecto orgánico como causal de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. La mencionada irregularidad se configura, entre otros supuestos, cuando la autoridad judicial que emitió la providencia, (i) carecía absolutamente de competencia para conocer y definir el asunto, esto es, desconoce su competencia, (ii) asume una competencia que no le corresponde, así como (iii) adelanta alguna actuación o emite un pronunciamiento por fuera de los términos dispuestos jurídicamente para que se surta cierta actuación[15]. En estos casos, excepcionalmente las providencias judiciales pueden ser atacadas en sede de tutela por vulneración del debido proceso[16].
4.2 La competencia, entendida como el grado o la medida de la jurisdicción, busca delimitar el campo de acción, función o actividad que ejerce una entidad o autoridad pública determinada, tendiente a hacer efectivo el principio de seguridad jurídica. De esta forma, la autoridad pública que administra justicia debe ceñirse a las atribuciones conferidas en los términos señalados en la Constitución y en la ley (art. 121 C.P). Las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales por fuera de los parámetros fijados en el ordenamiento jurídico, constituye un atentado contra el Estado de Derecho[17].
4.3 La estructuración de la causal tiene carácter cualificado, debido a que no basta con que se alegue la falta de competencia del funcionario judicial, sino que se debe estar en un escenario en el que, siguiendo los lineamientos contenidos en las normas jurídicas aplicables, resulta irrazonable considerar que la autoridad judicial estaba investida de la potestad de administrar justicia. Es decir, solamente en aquellos casos en los cuales el acto o decisión que se adscribe a la competencia aparezca manifiestamente contraria a derecho, bien sea por la evidente falta de idoneidad de la autoridad que la expidió o porque su contenido es claramente antijurídico, el juez constitucional puede trasladar el vicio del acto habilitante al acto producido con base en la facultad ilegalmente otorgada. Sólo en estas condiciones puede el juez constitucional afirmar que la potestad para emitir la decisión judicial censurada, no encuentra cabida en el ámbito de competencia del funcionario que la profirió, convirtiéndose en una irregularidad o defecto orgánico en el que está incurso lo actuado[18]. Es que las actuaciones judiciales, debe insistirse, están enmarcadas dentro de una competencia funcional y temporal establecida en la Constitución y en la ley, que no puede desbordarse en detrimento del debido proceso.
4.4 En definitiva, el defecto orgánico implica que a la luz del ordenamiento jurídico vigente, es indudable que el funcionario cuestionado, emitió una decisión jurisdiccional para la cual carecía absolutamente de competencia. De todas maneras, para que se configure el mencionado defecto, corresponde al juez constitucional determinar y verificar claramente la competencia otorgada por el ordenamiento jurídico a la autoridad, con base en la cual emitió la decisión materia de censura[19]. Así las cosas, la finalidad de la mencionada causal es la de proteger el derecho al juez natural, definido como aquel que tiene el ciudadano de ser juzgado, únicamente por el funcionario judicial que ostente previamente la competencia otorgada por la Constitución o por la ley.
4.5 Una vez precisado jurisprudencialmente el defecto orgánico como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a establecer si las decisiones emitidas por las autoridades de policía en procesos de perturbación a la posesión o a la tenencia de bienes, son actuaciones jurisdiccionales que pueden ser impugnadas mediante tutela.
4.6 Para cumplir con lo anunciado, enseguida se tratará el tema de la habilitación constitucional (artículo 116) para que la ley pueda excepcionalmente asignar funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas y su desarrollo mediante el artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, con la modificación que introdujo el artículo 6º de la Ley 1285 de 2009. Luego se analizará a la luz de la jurisprudencia constitucional la procedencia de la acción de tutela para impugnar las decisiones emitidas por las autoridades de policía con base en la facultad jurisdiccional excepcionalmente atribuida, dentro de las que se encuentran las emitidas en los procesos de amparo a la posesión y a la tenencia de bienes, con ocasión de la perturbación de los mismos. Posteriormente se verificará en el caso concreto, el cumplimiento de los requisitos formales de procedencia de la tutela contra las mencionadas decisiones.
5.1 El artículo 116 de la Constitución Política (modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, art. 1º), establece que “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. (Negrillas fuera de texto original).
5.2 Respecto del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por los particulares, el artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (LEAJ), con la modificación introducida por el artículo 6º de la Ley 1285 de 2009, señala:
“Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:
1. El Congreso de la República, (…).
2. Las autoridades administrativas respecto de conflictos entre particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal; y
3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley (…)”. (Resaltado fuera del texto original).
5.3 En la sentencia C-713 de 2008, al analizar en juicio previo la constitucionalidad del art. 6º de la Ley 1285 de 2009, modificatorio del art. 13 de la Ley 270 de 1996, sostuvo la Corte a este respecto:
“1.- En el numeral 1º del artículo se reproduce el texto de la norma actualmente vigente. En el numeral 2º se inserta la expresión “respecto de conflictos entre particulares”, para señalar el ámbito dentro del cual las autoridades administrativas ejercen función jurisdiccional. En el numeral 3º se introduce la posibilidad de que los particulares acuerden las reglas de procedimiento a seguir, cuando se trate de arbitraje y no sea parte el Estado o alguna de sus entidades.
A juicio de la Corte, en cuanto concierne a los textos que se reproducen del artículo 13 de la ley estatutaria actualmente vigente, como se dijo en la sentencia C-037 de 1996, encuentran fundamento en el artículo 116 Superior, al referirse a las demás autoridades y personas que de conformidad con lo dispuesto en la Constitución se hallan facultadas para administrar justicia. Desde esa perspectiva la Corte no encuentra ningún reparo de constitucionalidad, dado que la norma bajo examen reitera las atribuciones previstas en el estatuto Superior.
2.- En el numeral 2º la expresión “respecto de conflictos entre particulares”, para señalar el ámbito dentro del cual las autoridades administrativas ejercen función jurisdiccional, se encuentra en consonancia con el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución, en el sentido de que “excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”.
La atribución de competencia jurisdiccional a las autoridades administrativas hace parte de la libertad de configuración del Congreso en esta materia, siempre bajo el supuesto de su carácter excepcional y al margen de los asuntos de índole penal. En la norma bajo examen su alcance restringido a las controversias entre particulares se explica por la necesidad de que las autoridades administrativas cumplan el rol de un tercero neutral con las facultades propias de un juez, en concreto las de autonomía e independencia. Con ello se asegura entonces una autonomía objetiva en la toma de decisiones judiciales, sin perjuicio de la potestad que conserva el Legislador para asignar nuevas funciones de esta naturaleza dentro de los límites que le fija la Carta Política (resaltado fuera de texto).
Ahora bien, se hace necesario que en cada caso en particular el Legislador fije las condiciones bajo las cuales se garantiza la autonomía e imparcialidad para la toma de decisiones, como lo exige reiterada jurisprudencia sobre el particular[20]. Decisiones que podrán ser susceptibles de impugnación ante las autoridades judiciales, según lo prevé el artículo 3º de este proyecto, y que en todo caso pueden ser impugnadas a través de la acción de tutela contra providencias judiciales, siempre y cuando se cumplan los requisitos para tal fin.
En este orden de ideas, se declarará la exequibilidad del inciso primero y de los numerales primero y segundo del artículo 6º del proyecto”.
5.4 Según lo visto, la habilitación constitucional (inciso tercero del art. 116) para que la ley pueda atribuir excepcionalmente funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, de acuerdo con lo señalado por jurisprudencia de esta corporación, se compone de los siguientes aspectos esenciales: (i) representa una manifestación del principio de colaboración armónica y de separación de funciones entre los poderes públicos, para la realización de los fines del Estado (art. 113 de la Constitución)[21]; (ii) la medida es excepcional y su carácter es restrictivo, en razón a que solamente pueden administrar justicia las autoridades judiciales expresamente determinadas por la ley[22]. Excepcionalidad que no equivale a esporádico o transitorio, sino al rompimiento de la regla general, mediante la decisión del legislativo al ponderar circunstancias especiales que ameritan que no sean los jueces quienes administren justicia, sino que para ciertos casos lo haga la administración[23]; iii) su reconocimiento implica que las decisiones proferidas, una vez agotados los recursos procedentes, adquieren fuerza de cosa juzgada por ser un acto emitido con base en una facultad jurisdiccional[24] y por tanto se impone la inimpugnabilidad mediante acciones judiciales diferentes a la tutela cuando se incurra en defectos o irregularidades que vulneren o amenacen derechos fundamentales[25]; iv) de ninguna manera puede otorgarse a la administración competencia para adelantar la instrucción de sumarios ni para juzgar delitos, pues esta potestad se ha asignado sustancialmente a los jueces, quienes son los únicos autorizados para imponer pena privativa de la libertad, siguiendo el principio de reserva judicial para limitar ese derecho fundamental[26]; v) la atribución de competencias jurisdiccionales debe ser precisa, de modo que la materia sobre la cual recaiga sea puntual, exacta, que no pueda extenderse ni confundirse. Se trata de establecer límites a la misma, buscando asegurar la excepcionalidad de la atribución, y, vi) la finalidad legítima de la competencia jurisdiccional asignada[27], está marcada por la garantía de imparcialidad e independencia[28] así como por la preservación del debido proceso. Condiciones por medio de las cuales se asegura que el acto proferido por la autoridad, adquiera los efectos de cosa juzgada, además, que la decisión se adopte por un tercero del proceso que decide con objetividad.
5.5 Entonces, es dentro de los precisos límites señalados por la Constitución, que el legislador puede otorgar excepcionalmente funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, resaltando que la restricción introducida por la norma estatutaria, referida a que sólo se trate de resolver controversias entre particulares, encuentra explicación, en la necesidad de que las autoridades administrativas se comporten como un tercero imparcial, con facultades de autonomía e independencia predicables de los jueces, de tal forma que se asegure objetividad para adoptar las decisiones judiciales, bajo la garantía del debido proceso, sin perjuicio de la facultad conservada por el Legislador para conferir nuevas funciones de tal índole, dentro de los términos supralegales indicados.
6.1. Como se mencionó en precedencia, en el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la ley puede asignar excepcionalmente facultades jurisdiccionales a determinadas autoridades administrativas.
6.2 Con base en lo anotado, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado de manera reiterada que en los procesos policivos que tienen como finalidad amparar la posesión, la tenencia o una servidumbre, las autoridades de policía ejercen funciones jurisdiccionales y las providencias que profieran son actos jurisdiccionales, que no son susceptibles de control por la justicia de lo contencioso administrativo. De tal suerte que cuando se alegue la vulneración o amenaza de derechos fundamentales con las actuaciones de las autoridades de policía en los mencionados procesos, dada la naturaleza material de actos jurisdiccionales predicable de las mismas, la procedencia de la acción de tutela, está condicionada al cumplimiento de los requisitos formales y de las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales[29].
Sobre el tema expuesto, se precisó en la sentencia T-1104 de 2008:
“4.1. La jurisprudencia constitucional ha considerado de manera reiterada[30], que cuando se trata de procesos policivos para amparar la posesión, la tenencia, o una servidumbre, las autoridades de policía ejercen función jurisdiccional y las providencias que dicten son actos jurisdiccionales.
Esta asignación especial de atribuciones jurisdiccionales a las autoridades policivas se aviene con el precepto constitucional del artículo 116 inciso 3, según el cual "excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas".[31]
Estos actos se encuentran excluidos del control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo[32], que dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo carece de competencia para juzgar las decisiones proferidas en juicios civiles o penales de policía regulados por la ley[33].
Lo anterior significa que alrededor de los procesos policivos no existe un medio de defensa judicial idóneo para lograr la efectiva e inmediata protección de los derechos fundamentales cuando éstos sean amenazados o vulnerados por la actuación de las autoridades públicas, quedando tan sólo la acción de tutela como mecanismo eficaz para garantizar el amparo de tales derechos.[34]”.
6.3 En este sentido, el medio judicial idóneo y eficaz para lograr la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados con las decisiones proferidas por las autoridades de policía en los mencionados procesos, es la acción de tutela. Medio de defensa judicial, se insiste, cuya procedencia, debe seguir los criterios fijados por esta corporación para el enjuiciamiento constitucional de las providencias judiciales[35].
6.4 Como se anunció en el apartado 2.3.1 de esta providencia, en el que se indicó la metodología a seguir para solucionar el problema jurídico planteado, se entrará al análisis de los requisitos formales de procedencia de la tutela contra las actuaciones de las autoridades de policía en el caso sometido a conocimiento de esta Sala de Revisión. Solamente de encontrarse acreditados, se pasará a verificar la irregularidad o defecto alegado en contra de las mencionadas decisiones.
Siguiendo lo dispuesto en la sentencia C-590 de 2005[36] y lo establecido en la jurisprudencia sobre la naturaleza de las decisiones policivas, a continuación la Sala procederá a verificar en el caso concreto el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y que se refieren a la (i) relevancia constitucional; (ii) la subsidiariedad o el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios; (iii) la inmediatez; y (iv) que el actor haya identificado, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible (v). No tendrá en cuenta la Sala en esta ocasión el requisito de la irregularidad procesal[37] ni tampoco que el fallo controvertido no sea una sentencia de tutela, por no ser pertinentes dichas causales en el estudio del caso concreto.
El asunto planteado a esta Sala de Revisión posee relevancia constitucional, por lo menos, por la siguiente razón: hace referencia a la vulneración al derecho fundamental al debido proceso de TELMEX COLOMIBA S.A., otorgado por el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, según el cual “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio…”.
Como se analizó en el punto seis de esta providencia las decisiones de policía son decisiones jurisdiccionales que son susceptibles de vulnerar derechos fundamentales. Por ende, en el caso concreto existe relevancia constitucional ya que de comprobarse la presentación de un defecto orgánico se estaría en presencia de un acto en contravía directa del artículo 29 de la Constitución. Esta consideración es suficiente para dar por cumplido el requisito.
7.2.1 El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales, en tanto vía judicial residual y subsidiaria[38], que ofrece una protección inmediata[39] y efectiva en ausencia de otros medios ordinarios de defensa judicial, o en presencia de estos, cuando se tramita como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[40] a los derechos fundamentales.
7.2.2 Uno de los presupuestos generales de la acción de tutela consiste en la subsidiariedad de la acción, que consiste en que el recurso solo procede cuando se hayan agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto[41]. Esta exigencia pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador,[42] sino que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de operadores jurídicos o para corregir oportunidades vencidas[43] en los procesos jurisdiccionales ordinarios[44].
7.2.3 Así, puede proceder la acción de tutela contra una providencia judicial en dos eventos: (i) cuando ante la vulneración ostensible de derechos fundamentales mediante acciones u omisiones de los operadores jurídicos que vulneren de manera grave o inminente tales derechos[45], “no exista otro medio de defensa judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales invocados y la actuación judicial acusada constituya una vía de hecho” o, (ii) cuando se emplee “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en materia de derechos fundamentales”[46]. Esta segunda hipótesis tiene lugar especialmente, cuando a la fecha de presentación de la tutela aún está pendiente alguna diligencia o instancia procesal, pero la protección constitucional provisional se requiere de manera urgente para evitar el perjuicio irremediable. En estos casos, naturalmente, la actuación constitucional resulta generalmente transitoria.
7.2.4 En el caso concreto, la accionante no tiene otra vía distinta a la tutela para buscar protección de su derecho fundamental al debido proceso. Tal como se analizó en el punto sexto de esta providencia, la jurisprudencia constitucional[47] ha establecido que los procesos policivos son actos jurisdiccionales y como tales no tienen ulterior revisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tal razón, una vez agotados los recursos ordinarios que tiene la decisión de policía, ésta queda en firme y por ello, si en la misma se ha violado el derecho al debido proceso, sólo queda el mecanismo de la tutela para solicitar su protección.
7.2.5 Tal como está planteado en el expediente, TELMEX COLOMBIA S.A. agotó todos los recursos que tenía frente a la jurisdicción de policía al apelar la decisión del Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto ante el Secretario de Gobierno Municipal de la Alcaldía de Pasto y no tiene otro mecanismo judicial para que se le proteja la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, mientras la decisión esté en firme. Dado el caso de una posterior acción en la jurisdicción ordinaria, esta no revisaría el fallo del Inspector de Policía como tal, sino que definiría el derecho de propiedad o los derechos de crédito que estuvieran en juego.
7.3.1 Esta exigencia jurisprudencial reclama la verificación de una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales[48]. De tal manera que la acción de tutela solo es procedente cuando existe un plazo razonable, prudencial y proporcionado respecto a la vulneración del derecho que se dio con la providencia judicial[49]. “Sin embargo, tratándose de procesos judiciales y de providencias ejecutoriadas, el juicio sobre la razonabilidad del término ha de ser riguroso en comparación con los otros casos que se llevan ante la justicia constitucional. En efecto, en este caso debe analizarse las posibilidades de defensa en el mismo proceso judicial, la diligencia del accionante en el mismo, y los posibles derechos de terceros que se han generado por el paso del tiempo.”[50] Dicho plazo se analizará en el caso concreto y teniendo en cuenta el presupuesto de la seguridad jurídica y la necesidad[51].
7.3.2 En el caso concreto la acción de tutela se presentó 2 meses y 23 días después de haberse emitido el fallo de segunda instancia por parte del Secretario de Gobierno Municipal. Aunque se alega por la parte demandante que se acudió tardíamente, considera la Sala que el lapso transcurrido entre la firmeza del último acto y el momento de acudir al juez constitucional puede calificarse de razonable y prudente desde el punto de vista procesal, pues tal como lo dijo la Corte en la sentencia T-264 de 2009, “aún sin reparar en la fecha de notificación del fallo, el tiempo de dos meses resulta razonable para la preparación de la demanda, y no supone una afectación insoportable para la seguridad jurídica[52]”.
7.4.1 Se comprueba por parte de la Sala que en el caso concreto el actor ha identificado, de forma razonable, los hechos que en su entender generan la violación del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P) por el defecto orgánico o falta de competencia. Igualmente, encuentra la Corte que al interior del proceso de policía se alegó la falta de competencia del inspector para decidir sobre derechos sustanciales. Por lo cual, se encuentra satisfecho el requisito para la procedencia de la tutela.
7.5.1 Como se observa por lo dicho en precedencia, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto. Pasa ahora la Sala a realizar el estudio de la vulneración de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que se refieren al defecto orgánico, es decir, a la falta absoluta de competencia del funcionario para decidir.
SEGUNDA PARTE: análisis de los temas que permiten resolver el fondo del asunto
De conformidad con lo señalado en el apartado 2.3.2 de esta providencia, pasará la Sala a analizar los temas allí enunciados.
8.1.1 Sobre el poder, la función y la actividad de policía en el ordenamiento jurídico colombiano, la Sala Plena de esta corporación en la sentencia C-241 de 2010 hizo una exposición detallada de la siguiente forma:
“Es así como la Corte Constitucional ha señalado unos límites precisos al ejercicio del poder y la función de policía en un Estado democrático de derecho: (i.) Debe someterse al principio de legalidad; (ii.) Debe tender a conservar y restablecer el orden público; (iii.) Las medidas que se adopten deben ser proporcionales y razonables, no pueden traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada; (iv.) no pueden imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores; (v.) la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y (vi.) las medidas policivas se encuentran sometidas a los correspondientes controles judiciales[53]. Aspectos que de antemano impiden que el ejercicio del poder de policía atente contra los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho al debido proceso.
2.1.2 La preservación del orden público en beneficio de las libertades democráticas, supone además el uso de distintos medios: (i) el establecimiento de normas generales que limitan los derechos para preservar el orden público; (ii) la expedición de actos normativos individuales, dentro de los límites de esas normas generales; (iii) el despliegue de actividades materiales, que incluyen el empleo de la coacción y que se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función[54].
8.1.2 En la sentencia glosada, se afirmó que la Sala Plena de esta corporación, en la sentencia C-117 de 2006, retomó el concepto mediante el cual la Corte Suprema de Justicia[55], distinguió entre poder de policía, entendido como facultad de reglamentación general; función de policía o gestión administrativa que concreta el poder de policía, y, la actividad de policía, o ejercicio material de la fuerza (ejecución coactiva) a través de los cuerpos armados de policía. La regla jurisprudencial se concretó así:
“En síntesis, se puede afirmar que la Corte Constitucional frente a la función de proteger el orden público tiene como criterio de distinción:
El poder de policía lo ejerce, de manera general, el Congreso de la República por medio de la expedición de leyes que reglamentan el ejercicio de la libertad cuando éste trasciende el ámbito privado e íntimo. Este poder también es ejercido en forma excepcional, por el Presidente de la República en los estados de guerra exterior, conmoción interior y emergencia.
La función de policía es ejercida por las autoridades de la rama ejecutiva (como los alcaldes e inspectores) en cumplimiento de competencias determinadas por la ley.
La actividad de policía es ejercida por los miembros de la Policía Nacional, que en cumplimiento de su obligación de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, aplican diversos medios legítimos para prevenir y conjurar las alteraciones del orden público”[56].”.
8.1.3 En la misma sentencia C-241 de 2010 citada, destaca la Sala Plena de esta Corte, que la característica esencial del poder de policía se encuentra en su naturaleza normativa y en la potestad legítima de regular actos de carácter general, impersonal y abstracto, tendientes a la creación de condiciones necesarias para la convivencia social en ámbitos ordinarios, expresados en la seguridad, salubridad y tranquilidad públicas. La reglamentación de esta facultad se la atribuye la Constitución al Congreso de la República, órgano que deberá ejercerla dentro de los límites impuestos por la Norma de Normas. También, la misma normativa en el artículo 300 numeral 8º, autoriza a las Asambleas Departamentales a través de ordenanzas para que dicten normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal. A esta facultad suele denominarse poder de policía subsidiario. A los Concejos Municipales se les confirió poder de policía en materias específicas, relacionadas con el uso del suelo (art. 313 ord, 8º C.P) y con la defensa del patrimonio arqueológico y cultural del municipio (art. 313 ord. 9º C.P)
8.1.4 Se recordó igualmente que la función de policía, se encuentra sujeta al poder de policía y se refiere al ejercicio de una función administrativa que materializa dicho poder, dentro del marco legal dispuesto por éste. En el nivel nacional, corresponde ejercer tal función al Presidente de la República, según lo prescrito en el artículo 189-4 de la Constitución, quien igualmente con base en la potestad reglamentaria establecida en el artículo 189-11 de la Constitución, le corresponde desarrollar la ley. A nivel territorial, compete a los Gobernadores (art. 330 C.P.) y a los Alcaldes (art. 315-2 C.P), quienes deben ejercerla, siguiendo los lineamientos constitucionales, legales y reglamentarios. La mencionada función permite que se profieran reglamentos de alcance local, que de igual forma deben supeditarse a la Constitución y a la ley.
8.1.5 En la misma sentencia se afirmó que la “actividad de policía” involucra la ejecución del poder y la función de policía en un marco material más no jurídico, pues se trata del uso reglado de la fuerza, que está subordinado al poder y a la función de policía.
8.1.6 De esta forma, en los procesos de amparo policivo a la posesión o a la mera tenencia de bienes, las autoridades de policía, en cumplimiento de las competencias determinadas por la ley, ejercen función de policía con la finalidad de preservar y mantener el orden público policivo frente a manifestaciones que puedan perturbar el orden y la tranquilidad ciudadana. Orden público que hace referencia a las condiciones necesarias para el desenvolvimiento armónico y pacífico de las relaciones entre los miembros de la sociedad y por ende para la realización de los derechos y el cumplimiento de los deberes[57].
8.2.1 En este apartado la Sala analizará las normas pertinentes del Código Nacional de Policía y del Código Departamental de Policía de Nariño, que regulan el amparo policivo a la posesión o a la tenencia de bienes, así como la jurisprudencia sobre el tema, contenida en las sentencias de esta corporación, con la finalidad de establecer de manera clara y precisa el alcance de las citadas normas, así como la competencia de los Inspectores de Policía para conocer, tramitar y resolver esta clase de asuntos.
8.2.2 El artículo 2º del Código Nacional de Policía establece que “A la policía compete la conservación del orden público interno. El orden público que protege la policía resulta de la prevención y la eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas”. Agrega que “A la policía no le corresponde remover la causa de la perturbación”. Por su parte, el artículo 122 del mismo estatuto dispone que “La policía no puede intervenir para limitar el ejercicio del derecho de propiedad, sino por vía de seguridad, salubridad y estética públicas”. Igualmente, el artículo 125 ibidem, indica que “La policía sólo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación”. El artículo 126 ejusdem establece que “En los procesos de policía no se controvertirá el derecho de dominio ni se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo”. Finalmente, prescribe el artículo 127 del citado código que “Las medidas de policía para proteger la posesión y tenencia de bienes se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa”.
8.2.3 Por su parte, el artículo 60 del Código Departamental de Policía de Nariño (Decreto 790 de 1995), que se encuentra ubicado en su título III “DE LOS BIENES”, Capítulo I “PROTECCION POR PERTURBACION”, en su tenor literal dice: “las autoridades de policía tienen la obligación de proteger el normal ejercicio de los derechos reales que tenga una persona sobre un bien mueble o inmueble, su posesión o simple tenencia; impedir las vías de hecho y mantener el statu quo hasta que la controversia se decida mediante querella policiva o demanda judicial”. El parágrafo de la misma norma agrega que, “En los procedimientos policivos no se controvertirá el derecho de dominio y únicamente para este efecto no se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo, en lo demás, se aceptarán todos los medios de prueba”.
8.2.4 El artículo 61 del comentado estatuto departamental de policía define la perturbación en los siguientes términos: “es la molestia o embarazo que, sin legítimo derecho, obstaculiza la libre detentación de la posesión, la simple tenencia o el ejercicio de un derecho real. Se entiende por posesión la tenencia material de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño.” Por último, el artículo 243, numeral 2, literal b) del Código Departamental de Policía de Nariño, le otorga competencia al Inspector para conocer en primera instancia sobre las querellas civiles de policía. De allí se deriva que los Inspectores de Policía tengan la competencia para dirimir las querellas posesorias.
8.2.5 Según las normas citadas, las autoridades en ejercicio de la función de policía en los procesos de su competencia, (i) no están facultadas para limitar el ejercicio del derecho a la propiedad, salvo en temas referidos a la seguridad, salubridad y estética públicas; (ii) cuando se presenta perturbación de la posesión o a la mera tenencia que alguien detenta sobre un bien, tales autoridades están facultadas para restablecer y preservar la situación en las condiciones que existían en el momento de producirse la perturbación; (iii) el amparo policivo en estos casos, busca garantizar el ejercicio normal de la posesión o a la simple tenencia que una persona ostenta sobre bienes muebles o inmuebles o de los derechos reales constituidos sobre éstos, impedir y remover las situaciones de hecho que lo obstaculicen y mantener el statu quo hasta tanto la controversia sea decidida por la autoridad respectiva. Es decir, las medidas proferidas tienen carácter y efectos provisionales, en razón a que permanecen hasta que el juez competente resuelva el fondo de la controversia; (iv) en los procesos policivos no se controvierte el derecho de dominio, de tal suerte que no se tendrán en cuenta, ni se valorarán las pruebas que tiendan a demostrarlo. Todos los medios de prueba se aceptan para verificar la perturbación o molestia que obstaculiza el libre ejercicio de la posesión o la simple tenencia de un bien, y, (vi) la posesión en los términos de las normas analizadas debe entenderse como la tenencia material de un bien determinado con ánimo de señor y dueño.
8.2.6 Además de lo anterior, debe precisarse que las normas que regulan los trámites de los procesos de policía, particularmente las relacionadas con el amparo a la posesión, no se agotan en el Código Nacional de Policía y en los estatutos departamentales en esta materia. Recordemos que se trata de un proceso civil de policía que tiene carácter análogo en su estructura a los procesos que se siguen ante los jueces civiles, de donde surge la necesidad de que las mencionadas normas deban complementarse con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, de tal manera que se garanticen los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de los intervinientes en esa clase de asuntos[58].
8.2.7 En síntesis, en los procesos policivos de amparo a la posesión o a la simple tenencia de bienes, en los términos antes descritos, el objeto de la litis, se circunscribe a que las autoridades de policía verifiquen los supuestos de hecho en los que el accionante fundamenta su pretensión de protección, referidos a la perturbación ilegítima del libre ejercicio de la posesión o de la simple tenencia de bienes o de los derechos reales constituidos sobre los mismos. Una vez detectado el mencionado obstáculo dichas autoridades deben proferir las medidas necesarias para prevenir y preservar el libre ejercicio de la posesión o de la simple tenencia detentada sobre los bienes. En todo caso, el supuesto de hecho implica que las autoridades de policía necesariamente deben establecer: (i) sumariamente si el querellante detenta la posesión o la simple tenencia del bien, que es distinto a si tiene derecho a la posesión o a la simple tenencia, o si la posesión es regular o irregular, pues estos aspectos tocan con la situación jurídica de fondo que corresponde definir a otras autoridades, previo trámite del proceso judicial respectivo[59]; (ii) si de acuerdo a las normas constitucionales y legales el bien es susceptible de posesión o de mera tenencia; (iii) si los actos que impiden el libre ejercicio de la posesión o la mera tenencia son ilegítimos (de hecho), es decir, no están soportados en el ordenamiento jurídico y, finalmente, (iv) determinar con las pruebas obrantes, el nexo causal entre los hechos y el querellado.
8.2.8 Debe recordarse igualmente que las medidas adoptadas por las autoridades en ejercicio de la función de policía, tienen efecto inmediato buscando evitar que se perturbe el orden y la tranquilidad pública. Medidas que, se insiste, son de “carácter precario y provisional, cuya única finalidad es devolver el statu quo mientras el juez ordinario competente para decidir sobre la titularidad de los derechos reales en controversia, decide definitivamente sobre ellos. Por esta razón, la doctrina ha afirmado que estas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada ´formal´.”[60].
8.2.9 Corresponde igualmente a las autoridades dentro de las que se encuentran las Inspecciones y las Alcaldías Municipales, conocer y resolver situaciones que puedan desencadenar riesgos o problemas sociales, con la finalidad de preservar el orden público. La facultad para dirimir estos asuntos se explica por su cercanía con los administrados, además por el fundamento mismo del poder y la función de policía que se origina en los factores de la vida en comunidad que primordialmente se expresan en el ámbito local o municipal[61].
8.3.1 El contenido y alcance del debido proceso como derecho constitucional fundamental, fue precisado por esta corporación en la sentencia T-091 de 2003, así:
“El derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 29 de la Carta Política, comprende una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el ámbito judicial o administrativo, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales[62].
El debido proceso es “el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le asegura a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, la seguridad jurídica y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho”[63]. Además, “el debido proceso es el que en todo se ajusta al principio de juridicidad propio del estado de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem"[64]. Como las demás funciones del Estado, la de administrar justicia está sujeta al imperio de lo jurídico: sólo puede ser ejercida dentro de los términos establecidos con antelación por normas generales y abstractas que vinculan positiva y negativamente a los servidores públicos. Estos tienen prohibida cualquier acción que no esté legalmente prevista, y únicamente pueden actuar apoyándose en una previa atribución de competencia. El derecho al debido proceso es el que tiene toda persona a la recta administración de justicia. Y se concluye que es debido aquel proceso que satisface todos los requerimientos, condiciones y exigencias necesarios para garantizar la efectividad del derecho material.
Por consiguiente, el debido proceso configura una garantía de otros principios y derechos, toda vez que salvaguarda la primacía del principio de legalidad e igualdad, así como realiza efectivamente el derecho de acceso a la administración de justicia, sustento básico y esencial de una sociedad democrática.
La transgresión que pueda ocurrir de aquellas normas mínimas que la Constitución o la ley establecen para las actuaciones procesales, como formas propias de cada juicio (C.P., art. 29), atenta contra el debido proceso y desconoce la garantía de los derechos e intereses de las personas que intervienen en el mismo”.
8.3.2 Así entendido el debido proceso como derecho fundamental, implica el respeto por una serie de garantías materiales y procesales que deben ser acatadas tanto por autoridades judiciales como por las autoridades administrativas y que se derivan directamente de los artículos 29 y 228 de la Constitución. Dentro de tales garantías se cuentan, la competencia de la autoridad, observancia plena de las formas de cada juicio, la defensa, presentar pruebas y controvertirlas, un juicio sin dilaciones injustificadas y que las decisiones encuentren imparcialidad en su adopción y consulten el principio de legalidad. Estas garantías buscan proteger a los intervinientes en cualquier clase de proceso, asegurando en el discurrir del mismo, una recta y cumplida administración de justicia, así mismo, que las decisiones encuentren fundamento en las normas constitucionales y legales, evitando así que se actué en contra o por fuera de esos lineamientos. Vale decir, las actuaciones de las autoridades deben sujetarse o ejercerse en los términos indicados previamente en las normas que los vinculan positiva o negativamente, de donde surge que está proscrita cualquier actuación que legalmente no esté prevista.
8.3.3 Cabe precisar entonces que las autoridades de policía en sus actuaciones surtidas con fundamento en sus facultades administrativas o excepcionalmente jurisdiccionales en los procesos policivos, que les fueron asignadas, deben respetar las garantías procesales y sustanciales que integran el derecho fundamental al debido proceso, con la finalidad de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que le asisten a las partes o a los intervinientes en el proceso respectivo.
8.3.4 Debido a que en el caso analizado la tutelante alega la falta de competencia del Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto para resolver el litigio que se presenta entre las empresas querellante y querellada, mediante solicitud de amparo policivo por perturbación al ejercicio de la posesión afirmada por la querellante sobre los bienes que componen el servicio de televisión por suscripción en la zona uno de la citada ciudad, considera la Sala apropiado enseguida, tratar brevemente la regulación estatal del servicio público de televisión y la televisión cerrada o por suscripción.
8.4.1 El análisis de los temas anunciados, permitirá precisar a la Sala de Revisión, en lo atinente con el caso a resolver, la definición de la televisión como servicio público, la autoridad encargada de la regulación, vigilancia y control de ese servicio. De la misma forma, lo referido a la señal de televisión cerrada o por suscripción, su definición y elementos que la componen, la concesión de la señal y la posibilidad de que el concesionario directamente o por intermedio de un tercero lleve la señal a los suscriptores, y finalmente, el régimen de protección a los usuarios.
8.4.2 Dispone la Constitución que el espectro electromagnético es un bien público imprescriptible e inenajenable, de dominio del Estado, por tanto sujeto a su gestión y control. El acceso a su uso debe garantizarse en igualdad de oportunidades de acuerdo a la ley (art. 75 e inciso 4º del art. 101 C.P).
8.4.3 El servicio público de televisión es inherente a la finalidad social del Estado, razón por la cual se debe asegurar su prestación a todos los habitantes del territorio nacional, de manera directa por el Estado o a través de comunidades organizadas o por los particulares, pero en todo caso manteniendo la regulación, el control y la vigilancia estatal (art. 365 C.P.).
8.4.4 En la actualidad, la Comisión Nacional de Televisión, ejerce en representación del Estado, la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirige la política, desarrolla y ejecuta planes programas en esta materia según lo determinado en la ley, regula el servicio de televisión, interviene, gestiona y controla el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación del mencionado servicio[65] “con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley” (art. 4º Ley 182 de 1995).
8.4.5 En la ley se define la televisión como un servicio público que está sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado[66] “cuya prestación corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta Ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política” (art. 1º Ley 182 de 1995)[67]. Desde el punto de vista técnico, “es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea”(inciso segundo art.1º ibídem), que busca primordialmente “formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana”, en cumplimiento de las finalidades sociales “del Estado, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz, y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local” (art. 2º ejusdem).
8.4.6 En estricto sentido, le corresponde al Estado, en función del interés y las necesidades públicas, repartir el espacio radioeléctrico a través de una licitación pública que otorga una concesión, mediante la cual se autoriza al concesionario la utilización de una frecuencia de manera exclusiva, por un periodo de tiempo determinado. Así, los autorizados, “se consideran depositarios públicos de las ondas”[68]. Se autorizan para la utilización del espacio electromagnético considerado por la Constitución como un bien público, condicionado a que su uso consulte el interés general, de tal manera que “al converger en ellos la confianza pública”[69], su actividad debe encaminarse a suplir las necesidades e intereses comunitarios, la programación ofrecida debe ser de gran calidad, además, debe garantizar los derechos a la libertad de expresión y de información, motivo por el cual el concesionario está sometido a una estricta vigilancia y control del Estado.
8.4.7 Respecto del servicio público de televisión, sus especiales características y su incidencia en los procesos sociales, se pronunció esta corporación en la sentencia C-810 de 2001, de la siguiente forma:
“Ya ha reiterado esta Corporación en numerosas oportunidades, que el servicio público de televisión es un servicio especial, cuyas características son tan particulares que le ubican en una posición privilegiada frente a los demás medios de comunicación social, por la fuerte incidencia que tienen sobre los procesos sociales, incluso sobre aquellos que resultan menos accesibles a otro tipo de fuerzas culturales. Así, por ejemplo, en la sentencia C-497/95, se afirmó lo siguiente: "La televisión, sobra decirlo, ocupa un lugar central en el proceso comunicativo social. La libertad de expresión y el derecho a informar y ser informado, en una escala masiva, dependen del soporte que les brinda el medio de comunicación". En el mismo sentido, en la sentencia C-350/97, se estableció lo siguiente: "La televisión, como se ha dicho en forma reiterada por parte de esta Corporación, es el medio masivo de comunicación al que más poder de penetración se le atribuye en la sociedad moderna; a ella se le hace responsable de la consolidación de un nuevo paradigma de vida, un paradigma cuyo epicentro es un individuo que, determinado por la complejidad y densidad del contexto en el que se desenvuelve, necesita, para relacionarse con otros, para poder realizar actos de comunicación que afectan y determinan su vida diaria, de intermediarios, necesidad que en gran medida suplió la tecnología con la televisión; de hecho, a través de ella se han cimentado las bases de una nueva cultura, en la cual el dominio del poder político y económico lo determina, en gran medida, la capacidad de orientar la toma de decisiones de la opinión pública, decisiones que van desde aquellas relacionadas con el sistema político del que hacen parte las personas, hasta aquellas que caracterizan y definen su cotidianidad, esto es, sus hábitos de consumo".
En ese orden de ideas, es incontrovertible el hecho de que la televisión brinda un canal inigualable para satisfacer tal cometido estatal, derivado no sólo de los artículos 70 y 71 de la Carta, sino de instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
8.4.8 El servicio público de televisión tiene distintas modalidades para su prestación, relacionadas con tecnología principal de transmisión utilizada; los usuarios del servicio; la orientación general de la programación emitida, y niveles de cubrimiento del servicio[70]. En lo que interesa para la solución del caso analizado por la Sala, enseguida se hace una breve caracterización de la televisión por suscripción.
8.4.9 De acuerdo a la clasificación indicada por la ley, la televisión por suscripción puede definirse siguiendo varios criterios: es cableada y cerrada, en razón de la tecnología principal utilizada para la transmisión de la señal de televisión, en donde la misma, llega al usuario a través de un medio físico de distribución destinado exclusivamente a la transmisión o compartido para la prestación de otros servicios de telecomunicaciones; está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la recepción; es un servicio comercial, pues la orientación de la programación está destinada a la satisfacción de hábitos y gustos de los televidentes, con ánimo de lucro, sin excluirse el propósito educativo, recreativo y cultural, como fines sociales del Estado “promoviendo el respeto a los derechos, garantías y deberes fundamentales, a la consolidación de la democracia, la difusión de los valores humanos y a las expresiones culturales en general”[71], y,“los niveles dispuestos de modo especial para la operación del servicio de televisión por suscripción, son el nivel zonal (que divide el país en tres sectores: la zona norte, la zona central y la zona occidental) y el nivel municipal o distrital”[72].
8.4.10 Para la prestación de este tipo de servicio de televisión se requiere la autorización estatal que se adquiere mediante una concesión[73] que otorga la Comisión Nacional de Televisión, siguiendo un procedimiento de licitación pública[74]. Una vez perfeccionado el contrato administrativo de concesión, el concesionario está autorizado para operar o explotar el servicio de televisión y acceder en la operación del espectro electromagnético en ese servicio. La concesión obliga a la explotación directa del servicio público objeto de la misma y será intransferible[75]. De esta forma, el concesionario adquiere el derecho de explotación comercial del servicio de televisión por un tiempo determinado, a cambio de una tasa o contribución.
8.4.11 De acuerdo a lo anotado en precedencia, solamente podrán prestar el servicio de televisión por suscripción los autorizados para ello, pues de lo contrario se tornaría en una actividad ilegal (art. 24 Ley 182 de 1995). Así mismo, el concesionario de la señal de televisión por suscripción no puede ceder la posición contractual en el contrato de concesión para la operación y explotación de dicho servicio, debido a que el autorizado para prestarlo es el operador.
8.4.12 El compromiso adquirido por el concesionario con fundamento en el contrato de concesión está delimitado por las prestaciones de hacer, determinadas por el servicio y que se circunscribe a la explotación, operación y programación, las cuales deben mantenerse en cabeza del titular de la concesión. Por ello, no pueden ser cedidas, esto es, no puede sustituirse el concesionario por un tercero ajeno a la relación contractual, como tampoco trasladarse o contratarse con terceros. Los concesionarios pueden celebrar subcontratos para hacer posible la ejecución contractual, siempre que éstos respondan efectivamente a su naturaleza y no a la cesión de la posición contractual, la cual está prohibida[76].
8.4.13 En lo referido a la contratación de la infraestructura del transporte y distribución de la señal (artículos 4º de la Ley 335 de 1996 y 13 de la Ley 680 de 2001), se autoriza a los concesionarios para la utilización de redes e infraestructura del Estado y de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Lo anotado no significa que los concesionarios no puedan celebrar convenios similares con propietarios privados de redes de telecomunicaciones, para lo que no existe una norma que establezca reglas especiales, por lo que la negociación debe regirse por las reglas generales en materia comercial[77].
8.4.14 Para el cumplimiento del objeto contractual por parte de los concesionarios, éstos deben programar, administrar y operar de forma independiente la totalidad de los equipos y subsistemas, destinados a la recepción y procesamiento de la señal, lo que implica que bajo ninguna circunstancia se permite compartir entre concesionarios equipos de cabecera[78].
8.4.15 En lo atinente a los contratos de comercialización, llamados también de agencia comercial (artículo 1317 del Código de Comercio), consistente en la intermediación para que un cliente, usuario o consumidor adquiera o reciba los bienes o servicios de una empresa, está permitido, siempre que no implique que el comercializador asuma la operación y explotación del servicio[79].
8.4.16 En todo caso, se debe mantener actualizada la información acerca de los contratos de agencia comercial o similares, celebrados para el desarrollo de actividades que de conformidad con lo dispuesto por la Comisión Nacional de Televisión, pueden ser objeto de subcontratación y no impliquen la cesión de la posición contractual. Para estos efectos, los concesionarios deben remitir a la oficina de Regulación de la Competencia de la citada entidad, semestralmente, dentro de los primeros quince días calendario de los meses de enero y junio de cada año, en medio magnético y físico la información indicada que involucra diligenciamiento de un formato, acompañado del certificado de existencia y representación legal de la empresa o establecimiento comercial que actúe como agente comercial y copia del contrato respectivo. Cualquier cambio deberá registrarse dentro de los 30 días calendario siguientes a la novedad en la mencionada oficina. También deberá indicarse por escrito si el concesionario no subcontrata ninguna actividad para el desarrollo de su objeto contractual[80].
8.4.17 Por su parte, la protección de los derechos de los suscriptores y usuarios del servicio público de televisión por suscripción está contenido en el acuerdo 11 de noviembre 24 de 2006, adoptado por Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en desarrollo de los artículos 4º, 5º literal c), 43 y 44 de la Ley 182 de 1995. En el mencionado acuerdo se regula lo concerniente a la afiliación y suscripción; tarifas, facturación y cobro; atención al usuario; control al cumplimiento de las normas de protección al consumidor, y el régimen sancionatorio y de control.
8.4.18 Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala de Revisión, una de las consideraciones que sirvió de fundamento para que las autoridades de policía de Pasto accedieran al amparo policivo solicitado, consistió en que el litigio entre la empresa querellante y la querellada estaba afectando a los usuarios del servicio de televisión por suscripción, motivo por el cual a continuación la Sala se referirá a la regulación constitucional y legal de la protección de los derechos e intereses colectivos.
8.5.1 En el artículo 88 de la Constitución Política se regularon las acciones populares, tendientes a la garantía y protección de los derechos e intereses colectivos, dentro de los cuales se encuentran el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y se encargó al legislador establecer otros de similar naturaleza. Siguiendo esta autorización constitucional, se profirió la Ley 472 de 1998[81] en la que se definieron estas acciones como los medios procesales para la protección de este tipo de derechos, precisándose que se utilizan para “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas al estado anterior cuando fuere posible” (art. 2º). Dentro de tales derechos e intereses colectivos protegibles se encuentra el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna (art. 4º lit j).
8.5.2 La protección de los derechos e intereses colectivos está reservada a los Jueces de la República (jurisdicción de lo contencioso administrativo u ordinaria civil)[82], previa promoción de la acción (art. 5º inc. tercero), y previo trámite de la misma siguiendo el procedimiento dispuesto en la ley, respetando el derecho al debido proceso y demás garantías procesales (art. 5º inc. Segundo). De todas maneras debe estarse frente a la vulneración o amenaza de los derechos e intereses colectivos, originada en la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares (art.9º).
8.5.3 Ahora bien, como quedó expuesto en el apartado 5º de este fallo, la ley excepcionalmente puede asignar precisas atribuciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, dentro de los límites constitucionales (art. 116 C.P). De allí que las autoridades de policía ejercen las funciones atribuidas en los estrictos lineamientos dispuestos en el Código Nacional de Policía y en los Códigos Departamentales de Policía. Entonces, las acciones policivas de amparo a la posesión y a la tenencia de bienes son los medios efectivos para la garantía del libre ejercicio de esos derechos, más no para proteger, los derechos e intereses colectivos, pues esa función está reservada por el Legislador a los Jueces de la República. De lo contrario, permitir que al interior de un proceso policivo en el que se pretende la protección al ejercicio de la posesión o a la mera tenencia de bienes, se resuelva sobre asuntos distintos al mismo, equivaldría a permitir la usurpación de las competencias asignadas por el ordenamiento jurídico a otras autoridades.
8.5.4 Se debe insistir en que la protección de los derechos e intereses colectivos, así como del amparo a la posesión o a la tenencia de bienes, tienen establecidas claramente en la Constitución y en la ley las acciones procesales garantizadoras de los mismos. Con la acción policiva se busca prevenir o remover una situación de hecho, vinculada directamente con una situación individual, denominada posesión o tenencia de un bien, cuyo ejercicio libre se está obstaculizando. La posesión implica “que el bien sobre el cual recae el derecho pueda ser usado o apropiado por el individuo, sin que se pueda afirmar que el mismo tiene un objeto indivisible”[83] . Con las acciones populares se pretende la protección de derechos e “intereses de grupo con objeto indivisible”. Por tanto, el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, no puede garantizarse con una acción policiva, en razón a que se desbordaría el marco de competencia de las autoridades de policía, con la consecuente pretermisión del juez natural y del debido proceso. Sin embargo, lo anotado no se opone a que en los casos de seguridad, salubridad y estética pública, las autoridades de policía están llamadas a limitar el derecho de dominio tendiente a proteger a la comunidad[84]. Así mismo, dichas autoridades están investidas de facultades para garantizar, entre otros, las normas de urbanismo[85], uso del suelo[86] y la restitución del espacio público[87].
8.5.5 Como se había mencionado, en el caso que ocupa la atención de la Sala de Revisión, la tutelante reprocha la actuación de las autoridades de policía de Pasto, específicamente en lo relacionado con haber accedido al amparo policivo solicitado por la querellante, respecto del libre ejercicio de la posesión que afirmó ejercer sobre los bienes que hacen parte del servicio de televisión por suscripción en la zona uno de Pasto, razón por la cual enseguida se aludirá al alcance de la posesión según las normas civiles vigentes.
8.6.1 Sin pretender hacer un examen exhaustivo sobre la naturaleza y alcance de la posesión en el ordenamiento jurídico vigente, la Sala en este punto encuentra apropiado analizar brevemente lo siguiente: (i) los términos cosa y bien, así como la clasificación de bienes corporales e incorporales en las normas civiles vigentes; (ii) la definición y elementos que integran la posesión en el Código Civil colombiano y en el derecho comparado; (iii) el objeto de la posesión o bienes sobre los cuales puede recaer y la restricción para poseer bienes de uso público y bienes públicos y, (iv) fundamento de la posesión y límites jurídicos a su protección.
8.6.2 Este análisis permitirá centrar el ya referido objeto de los procesos de policía, en la medida en que otorgará claridad sobre los elementos conceptuales que le sirven de sustento. De la misma manera, establecer en el caso concreto, en primer lugar, la naturaleza jurídica de los bienes involucrados en el servicio de televisión por suscripción, sobre los cuales la empresa querellante afirmó ejercer posesión que se amparó efectivamente por las autoridades de policía. En segundo lugar, precisar si esos bienes son susceptibles de posesión o de mera tenencia y si en el ordenamiento jurídico existe restricción para la posesión de algunos de esos bienes. Y, finalmente, si el amparo policivo por perturbación a la posesión o a la simple tenencia de dichos bienes es la vía legal idónea con la que cuenta la empresa querellante para que se resuelva el asunto planteado mediante querella de policía.
8.6.3 Los términos cosa y bien han despertado el interés del ser humano desde tiempos muy remotos. La doctrina se ha ocupado en señalar que el concepto “Cosa”, para los romanos se fundó en la idea de utilidad que pudiera prestar. De allí que un objeto inútil no tendría la connotación de cosa[88]. En sentido general, “cosa” es todo lo que existe en la naturaleza, exceptuando al ser humano. Por tanto, todo ser corpóreo o incorpóreo, apropiable o inapropiable por el género humano, que sea o no perceptible por los sentidos, debe entenderse como “cosa”. Desde el punto de vista particular, todo aquello que puede ser apropiado por el hombre se entiende por “cosa”[89]. En tanto que el término “bien”, para el jurisconsulto romano Ulpiano, consistía en una cosa provechosa, esto es, que hace feliz al hombre[90].
8.6.4 Como lo explica Edgar Iván León Robayo, en la época actual, “cosa” es algo que existe y ocupa un lugar en la realidad, trátese de algo corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracto y que posee cualidades que permiten su diferenciación con otras entidades. En este orden, existen tres categorías de cosas “las cuales corresponden a la realidad en la que se encuentran: corporales, incorporales y virtuales”[91]. Según lo explicado por el citado autor, las corporales se encuentran ubicadas en la tercera dimensión y son perceptibles por los sentidos. Las incorporales se deben al plano intelectual, se fundan en las ideas, son creadas y percibidas por la razón, aparecen en virtud de un proceso cognoscitivo de creación y pueden basarse o no en la realidad. Finalmente, la realidad virtual, que involucra elementos intelectuales que son perceptibles por los sentidos, particularmente por la vista y en algunas ocasiones por el oído al poner en funcionamiento elementos informáticos. La última realidad mencionada surgió en 1960 a partir de la evolución de la tecnología informática, la multimedia y el internet, que permiten interactuar en el “ciberespacio”, mediante un computador u ordenador de datos. “Se trata de un universo paralelo en el cual las personas se encuentran, realizan negocios, adquieren bienes, reciben información, crean comunidades, construyen ciudades e, incluso, manifiestan sus sentimientos”[92].
8.6.5 Siguiendo lo expuesto, “cosa” denota un término genérico, al paso que “bien” hace relación a la especie. Para el derecho civil, el concepto “bien” se refiere únicamente a la “cosa” que está dentro del patrimonio de un sujeto de derechos y que además, es susceptible de evaluarse pecuniariamente[93]. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, “un bien es una entidad, material o inmaterial, estimable en dinero, que tiene relevancia jurídica, por cuanto puede ser tomado como el objeto de los derechos patrimoniales de las personas”[94]. En otros términos, para establecer cuándo nos encontramos frente a un bien, debemos tener en cuenta tres criterios: “el valor económico de las cosas, su posibilidad de ser apropiados (sic) y su aptitud para satisfacer las necesidades de los sujetos de derecho”[95].
8.6.6 De otro lado, el Código Civil colombiano en el artículo 653 afirma que “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales”. Las primeras, “son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”; las segundas, “consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”. Las cosas corporales de dividen en muebles e inmuebles (artículo 654 del C.C.); las cosas incorporales “son derechos reales o personales” (artículo 664 del C.C.). Según lo expresado por la doctrina, el Código Civil, confunde los términos “cosa” y “bien”, conceptos que deben entenderse de la manera como se precisó en el punto inmediatamente anterior.
8.6.7 La mencionada clasificación de los bienes, según la doctrina, siguió los lineamientos dispuestos desde el derecho romano, momento en el que no causó mayor dificultad catalogar las cosas corporales, teniendo en cuenta sus características naturales y jurídicas propias. No sucedió lo mismo con las cosas incorporales o inmateriales, en razón a que para ese momento no se advirtió la importancia y el contenido económico que las mismas tienen en la actualidad, debido a la necesidad impuesta por la dinámica social que normalmente va a la par con los avances científicos y tecnológicos. De allí la explicación del por qué dentro de las cosas incorporales, en el Código Civil se hayan catalogado los “derechos reales o personales”, lo que no significa que sean los únicos que hacen parte de esta categoría, por lo que se convierten en una clase o tipo de cosas incorporales[96].
8.6.8 De acuerdo con lo anotado, para que las cosas incorporales lleguen a considerarse bienes inmateriales, deben poderse incorporar en un patrimonio[97], tener un precio en el mercado y satisfacer necesidades de los individuos. De la misma forma, los bienes incorporales no se agotan en los meros derechos reales y personales indicados en el Código Civil, por dos razones básicas: en primer lugar, los ejemplos de bienes inmateriales es enunciativo y no taxativo en el citado código, sin que ello signifique necesariamente que los enlistados por el Estatuto Civil correspondan a dicho catálogo[98]; en segundo lugar, por esa misma razón, en ese tipo de bienes pueden clasificarse aquellos que se originan en una realidad bien sea intelectual, verbi gratia, derechos de autor y propiedad industrial, o virtual –aplicaciones en la web, sofware de protección de sistemas operativos de datos y de archivos-[99]. Mientras que las cosas incorporales son el género, los bienes inmateriales son una especie de aquellas, y será sobre estos en los que recaerán los respectivos derechos patrimoniales[100]. En todo caso, los bienes inmateriales requieren de una manifestación legal que los convierte en objetos jurídicos específicos[101].
8.6.9 Se concluye entonces que en el caso analizado por la Sala, el servicio de televisión por suscripción, lo componen una unidad de bienes, tanto corporales como incorporales: son corporales muebles los equipos dedicados a la recepción y emisión de la señal, así como las redes y demás elementos necesarios para el transporte de la señal a los usuarios. La señal de televisión es un bien incorporal mueble. Además, en la prestación del servicio de televisión por suscripción, el operador o concesionario, o en su caso, el agente comercial, se apoya en otros bienes corpóreos inmuebles, por ejemplo, en oficinas o en otros bienes muebles como vehículos. Se trata indiscutiblemente de bienes, en la medida en que las citadas cosas corporales tienen un valor económico, que hacen parte del patrimonio del operador (concesionario) o del agente comercial. Igualmente, por la señal de televisión por suscripción los usuarios cancelan un valor o suma de dinero que ingresa al patrimonio del concesionario u operador, el que a su vez hace una contribución o paga una tasa a la Comisión Nacional de Televisión en representación del titular de dicha señal que es el Estado. Finalmente, los mencionados bienes corporales e incorporales están destinados al servicio de televisión por suscripción que satisface la necesidad de información a los usuarios.
8.6.10 Debido a que en el caso concreto las autoridades de policía ampararon a la empresa querellante la posesión que afirmó detentar sobre algunos de los bienes descritos, a continuación se alude a la definición y elementos que integran la posesión, con la pretensión de hacer claridad respecto de la mencionada institución.
8.6.11 En este apartado, la Sala estudiará la posesión de acuerdo a lo dispuesto en el Código Civil colombiano y para precisar el contenido de esta institución se apoyará en el derecho comparado. La finalidad de tal análisis es la de determinar el alcance de la posesión y su diferencia con la mera tenencia, y si la posesión, además de implicar una relación de hecho de las personas con los bienes, supone necesariamente el uso o aprovechamiento económico de los mismos. Dicho estudio, además, permitirá establecer si puede perturbarse el libre ejercicio de la relación material de la persona con el bien, o para que se trate de perturbación a la posesión, se debe impedir la libertad de uso o provecho económico del bien como iniciativa autónoma y libre, sin reconocer dominio ajeno sobre el mismo.
8.6.12 En efecto, a pesar de que el concepto de posesión fue conocido por el derecho romano, fue el jurista alemán Friedrich Karl Von Savigny el que inició con su tesis sobre la posesión, la reflexión catedrática acerca de la misma[102]. Según Savigny la posesión se distingue de la mera tenencia por el hecho de que consta no solo del dominio físico sobre el objeto (o corpus) sino también de la voluntad de comportarse en cuanto a ese objeto como dueño y propietario (animus domini o “intención de tratar como propia la cosa que debe formar el objeto de la posesión”)[103]. Esta definición excluye al arrendatario, al mandatario, al comodatario, al usufructuario, al usuario, al depositario, al acreedor pignoraticio y en general todos los que detentan sin ánimo de señor y dueño[104].
8.6.13 Por su parte, para Ihering, la teoría de Savigny era impracticable porque probar un estado de espíritu como el animus dominio era imposible. Propuso entonces una teoría alternativa que llamó objetiva (contra la teoría subjetiva de Savigny) en la cual el animus se prueba naturalmente en el corpus, se encuentra implícito en el poder que ejerce sobre la cosa. O sea que en la práctica no se puede distinguir entre poseedor y mero tenedor, lo cual lleva a que ambos son protegidos. El elemento intencional según Ihering no es un ánimo de comportarse como señor y dueño, de donde se infiere que solamente la consciencia de poseer no sirve para diferenciar la posesión de la mera tenencia sino la posesión y la simple yuxtaposición -relación de lugar o de proximidad material entre una persona y una cosa que no tiene significación jurídica-. “La significación jurídica se produce cuando la persona establece una relación exterior, reconocible, con la cosa, convirtiendo la pura relación de lugar en una relación de posesión”[105]. A su juicio, el poder físico sobre los objetos animados o inanimados no toma el carácter de posesión, sino cuando el poder jurídico correspondiente es la propiedad. Su teoría posesoria la basó en el siguiente postulado: “la imitación de la propiedad en su manifestación exterior normal: la posesión en la exterioridad, la visibilidad de la propiedad”[106]. La posesión así entendida es “exterioridad o visibilidad de la propiedad”[107].
8.6.14 Los anteriores conceptos fueron recogidos por los ordenamientos jurídicos de distintos países[108]. El Código de Napoleón siguió la postura de Savigny, mientras que el BGB alemán[109] y los de su prole, se basaron el concepto de Ihering[110].
8.6.15 De esta manera, la definición de posesión traída por el Código Civil colombiano siguió la tradición romanista recogida por Andrés Bello[111] quien a su vez se basó en similar posición adoptada por el Código de Napoleón y con ello en la postura del jurista alemán Savigny. En efecto, el artículo 762 del Código Civil colombiano define la posesión como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. (…)”. Es decir, es un poder de hecho ejercido sobre las cosas, que produce efectos jurídicos, que implica la realización de actos positivos sobre la cosa. En ello consiste comportarse frente al bien como si fuera el dueño de acuerdo con la norma. La disposición revela la existencia de dos tipos o clases de posesión: la ejercida directamente por el propietario del bien y la desplegada por el no propietario o al margen del derecho real de dominio. A su vez, el propietario y el no propietario (que se da por tal) pueden ejercer la posesión por intermedio de otra persona, la que frente a la cosa será mero tenedor. Según la doctrina, “no se puede hablar siquiera del derecho a poseer sino cuando va precedida de propiedad”[112].
8.6.16 A juicio de la Sala de Revisión, el sentido de la regulación indica que el elemento intencional que se muestra en el propósito de tener el bien como propio, implica la posibilidad de uso o de disfrute del mismo, como una facultad que tendría el propietario, pues no se entendería cómo el poseedor debiendo comportarse como lo haría el dueño de un bien, no pueda desplegar la potestad de uso o de provecho económico del mismo, de forma autónoma y libre, es decir, sin que se reconozca dominio ajeno. Lo afirmado encuentra fundamento además en que, “el poder que se tiene sobre el bien, no es jurídico sino material”[113], como lo revelan, según la doctrina, sus dos elementos que la componen: el corpus y el ánimus, referidos a la relación de hecho del hombre con las cosas y su provecho material[114] sin dependencia o subordinación a otra voluntad[115].
8.6.17 Tal interpretación podría ser objetada con el argumento de que no habría diferencia entre simple tenencia y posesión. Sin embargo, la mera tenencia es definida por el artículo 775 del Código Civil como “la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece”. Agrega la norma que “Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”. Sobre el tema, la doctrina se refiere a que el Código Civil en el artículo 762 se refirió a las relaciones materiales con las cosas que corresponden al ejercicio de la propiedad o posesión en nombre propio y en el artículo 775 a las relaciones que no corresponden al ejercicio de la propiedad, sino al de cualquier otro derecho, esto es, la posesión en nombre ajeno[116].
8.6.18 Como se puede observar, entre posesión y simple tenencia existen elementos comunes, pero también otros que son disímiles. Dentro de las similitudes entre las dos figuras jurídicas encontramos que por regla general la tenencia implica el uso o aprovechamiento económico del bien[117], al paso que la posesión siempre involucra actos positivos que se manifiestan en el uso o provecho económico del bien, pues en la práctica, son tales actos materiales de uso o provecho los que exteriorizan la intención de poseer y así, concretan el ánimus en el corpus. Sin embargo, entre las instituciones existe una diferencia marcada: mientras que en la tenencia el poder o relación material de la persona con el bien, en el que se funda su uso o provecho, está mediado por dependencia o subordinación a la voluntad de otro sujeto, lo que equivale a sostener que siempre se reconoce dominio ajeno sobre el bien y se somete al mismo[118], en la posesión, dicho poder material sobre el bien no se sustenta más que en la voluntad libre e independiente de usar o aprovechar económicamente el bien[119], es decir, sin que se reconozca dominio ajeno[120] sobre el mismo[121]. En el primer supuesto encontramos las circunstancias que se originan en cualquier negocio jurídico en virtud del cual se recibe un bien, quedando obligado a restituirlo o devolverlo a su propietario. Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento el arrendatario deberá restituir o entregar el inmueble al arrendador luego de vencido el plazo de dicho contrato. También, en los casos en los que se ejercen derechos reales constituidos sobre bienes como la prenda con tenencia, el usufructo y el uso y habitación que tienen como referente al titular del derecho de dominio. Tenencia que es absoluta y perpetua, es decir, se expone ante el dueño del bien y ante terceros y, no se transforma en posesión[122] salvo de que manera pública, abierta y franca, se niegue ser tenedor y simultáneamente se ejecuten actos posesorios a nombre propio. Por este motivo la tenencia no permite el paso a la adquisición del bien por prescripción[123].
8.6.19 La mencionada explicación respecto de la posesión, se muestra con mayor claridad al estudiar su regulación legislativa y su interpretación doctrinaria en el derecho comparado. En este sentido, el Código Civil francés define la posesión como “la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho que tenemos o ejercemos por nosotros mismos o por otro que la tiene o que lo ejerce en nuestro nombre”[124]. Esta definición no establece ninguna diferencia entre posesión y mera tenencia[125]. Aubry y Rau precisan que en Francia la tesis de Savigny fue la que se adoptó al afirmar que: “cuando una persona tiene de hecho (o de facto) una cosa en su poder sin la intención de someterla al ejercicio de un derecho real, este hecho toma particularmente el nombre de detención. Es el caso en particular de un colono o granjero (quien administra una finca y da una parte del beneficio al propietario). (...). Cuando una persona tiene una cosa en su poder con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (animo sibi habendi), este hecho constituye la posesión propiamente dicha en el sentido jurídico de la palabra”[126]. De allí que la posesión en el derecho francés, así como en el ordenamiento jurídico colombiano, supone siempre el poder de hecho de la persona respecto del bien, la realización de actuaciones consistentes en el uso o provecho del bien, como si se tratara del propietario, es decir, sin reconocer dominio ajeno.
8.6.20 Como apoyo al argumento de que la posesión se expresa desplegando actos de uso o de provecho sobre el bien sin ligarse a otra voluntad, es significativa la definición que de esta figura consagra el diccionario jurídico Dalloz[127]: “la posesión es una relación de hecho entre una cosa y una persona por medio de la cual esa persona tiene la posibilidad de realizar actos sobre dicha cosa, que en su manifestación externa, corresponden al ejercicio voluntario de un derecho como si se tratara del titular del mismo”[128]. (Negrillas fuera de texto). Así, la voluntad autónoma y libre de usar o de aprovechar el bien es la expresión corporal del ánimus dominio de su poseedor, según lo enseña el citado diccionario. Entonces, la posibilidad de cumplir actos materiales sobre la cosa sin atadura a la voluntad ajena, forma parte de la posesión en derecho francés.
8.6.21 Ahora bien, en el derecho italiano se define la posesión como: “el poder sobre la cosa que se manifiesta sobre una actividad que corresponde a la propiedad o a otros derechos reales[129]”. Concepto que es similar al utilizado por el derecho francés. El animus posidendi, o la voluntad de ejercer la posesión sobre un bien, no aparece simplemente como voluntad subjetiva o interna, sino que es susceptible de exteriorizarse, de objetivarse, de percibirse por los demás. En esos dos sistemas, se nota una flexibilización del sistema subjetivo absoluto de Savigny. De esta manera, el animus no actúa simplemente como un elemento interno o psicológico sino que debe exteriorizarse en el corpus. Se puede observar entonces que la crítica objetiva de Ihering fue entendida tanto en Francia como en Italia y de hecho en esos países el corpus y el animus no son tan distintos como parecen.
8.6.22 En el Código Civil de Puerto Rico[130], se concibe la posesión natural y la civil. Define la primera como “la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona” y la segunda como “esa misma tenencia o disfrute, unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos”. En esta regulación se indica igualmente que la posesión no constituye únicamente la relación material de la persona con el bien, sino que supone necesariamente la realización de actuaciones positivas sobre el bien como lo haría el dueño, que deben concretarse en el uso y provecho del mismo.
8.6.23 Por su parte, en el derecho sudafricano[131], se define la posesión de manera elástica: la forma de la posesión cambia según la cosa sobre la cual recae. Lo que constituye el corpus y el animus de la posesión no puede ser descrito de manera precisa sin conocer la cosa sobre la cual se ejerce. Es una solución lógica que reside en la naturaleza práctica de la posesión. Al respecto se dice que “La última aproximación de los libros sobre propiedad es impedir dar una única definición de posesión. Se argumenta que su particular contenido depende de la función que respecto de ella se tenga en mente”[132]. Es decir, que la manera de poseer no es la misma respecto de todas las cosas y por ello lo que constituye la posesión no puede definirse de manera equivalente para todos los casos. En particular el ánimo de poseer no necesariamente debe ser un animus dominio que es el ánimo de comportarse como señor y dueño, sino que puede ser un animus ex re commodum adquerendum, esto es, un ánimo de aprovechar económicamente la cosa.
8.6.24 En el derecho alemán, la definición de posesión es el resultado de la mezcla entre la definición del derecho romano y la del derecho germánico antiguo[133]. En el derecho germánico antiguo, el Gewere o poder de hecho sobre las cosas era distinto según la naturaleza de la cosa. En el caso de los muebles contaba la disposición real sobre el bien, en tanto que para los inmuebles se centraba más en el provecho propio que se obtuviera. La posesión ahora está definida en el BGB alemán como el poder de hecho o el control sobre la cosa. Windscheid precisa que este poder de hecho es el poder de influir sobre la cosa según su voluntad[134]. Es decir que la posesión en derecho alemán implica un “cierto grado de iniciativa personal sobre la cosa”, lo cual se identifica con la posibilidad de su utilización y provecho. La intención de poseer no es requisito indispensable para ejercer la posesión. De allí que cualquier persona que ejerza autoridad de hecho sobre la cosa se tiene como poseedor, aún cuando dicho poder lo ejerza a nombre de otro. Lo anterior muestra que en derecho alemán la influencia de Ihering fue más importante que la de Savigny, puesto que el uso forma parte de la posesión.
8.6.25 En síntesis, en los distintos ordenamientos jurídicos analizados, incluyendo el colombiano, la relación material del sujeto con el bien, que por regla general incluye el uso o el aprovechamiento económico del mismo, siempre reconociendo dominio ajeno sobre el bien (se ejerce la posesión a nombre de otro), se denomina mera tenencia. Más cuando ese poder de hecho que se tiene sobre el bien involucra la iniciativa autónoma y libre del uso o del provecho económico del mismo, esto es, sin reconocer dominio ajeno (posesión en nombre propio), como actuaciones que permiten exteriorizar el ánimus en el corpus, se está en presencia de la posesión en estricto sentido jurídico. De esta consideración surge que puede perturbarse tanto el libre ejercicio de la tenencia como el libre ejercicio de la posesión detentada sobre bienes, conceptos que deben entenderse de acuerdo a la mencionada definición.
8.6.26 De esta forma, en el caso concreto, deberá determinar la Sala si la actuación de la empresa querellada constituyó perturbación de la posesión que la querellante afirma poseer sobre los bienes (oficina, red y demás elementos destinados al transporte de la señal y la propia señal de televisión) que conforman el servicio de televisión por suscripción.
8.6.27 Más allá de desentrañar el contenido de la posesión, considera la Sala que es necesario establecer si la misma, siguiendo lo dispuesto en las normas civiles colombianas y en el derecho comparado, puede recaer sobre bienes corporales e incorporales y si de manera indiscriminada y libre tales bienes pueden poseerse o existe alguna restricción Constitucional o legal. Esa es la finalidad de tratar enseguida los temas anunciados.
8.6.28 Efectivamente, en el derecho romano no se admitía la posesión “más que para la propiedad y para los jura in re; pero después se hizo extensiva a todo derecho (…) principalmente por la vía del derecho canónico (…) y de los estados europeos”[135] los cuales crearon, unido a la posesión y al goce del suelo, derechos que los romanos no conocían que podían pertenecer a los particulares. De igual forma, en el derecho romano, se restringía la posibilidad de poseer cosas que estaban fuera del comercio, como por ejemplo todas las cosas públicas y comunes (res publicae, comunes) y si se tenían, se perdían inmediatamente y la cosa pasaba a ser de la citada especie. Tampoco se predicaba cuando la cosa era sustraída de propiedad privada y pasaba a ser sagrada o religiosa (res sacra, religiosa)[136]. No obstante, a pesar de la modificación y el desarrollo en las consecuencias de la posesión romana, en la mayoría de los casos no se concibe ninguna posibilidad de predicarse la posesión respecto de obligaciones[137].
8.6.29 Por su parte, en el derecho comparado actual, algunos ordenamientos jurídicos establecen la posesión de bienes muebles e inmuebles, e incluso sobre derechos, al paso que otros no admiten que la posesión recaiga sobre derechos. Otros ordenamientos exigen expresamente que la posesión debe recaer sobre bienes que están en el comercio. En efecto, en el Código Civil de España se admite la posesión sobre bienes muebles[138] e inmuebles[139], así como respecto de derechos[140]. En el Código Civil de Puerto Rico se permite la posesión de cosas o de derechos[141]. A su turno, el Código Civil de Argentina dispone que solamente pueden poseerse bienes que son cosas que deben estar en el comercio[142], los que no tienen tal connotación no son susceptibles de posesión. Posición similar se aprecia en los códigos civiles de Paraguay[143] y de México[144].
8.6.30 El Estatuto Civil en Colombia admite la posesión respecto de bienes corporales muebles e inmuebles y de los derechos reales constituidos en los mismos, según lo dispuesto en los artículos 784[145], 785[146], 788[147], 948[148], 2518[149] y 2533[150], inclusive, respecto de bienes incorporales. A este respecto, es ilustrativo el contenido de los artículos 763, 764, 765, 766, 767, 768, 769, 770 y 771 de la citada normativa, al indicar en su orden, que las cosas se pueden poseer por varios títulos: la posesión regular e irregular; el justo título; el injusto título; la convalidación del título; la buena fe; la presunción de buena fe; la posesión irregular y, las posesiones violentas. Normas que se refieren a las calidades y vicios de la posesión de bienes, que también se predican de la posesión de cosas incorporales, de acuerdo a lo señalado por el artículo 776 ibídem. Además, sobre estos últimos bienes precisa el mencionado código, “hay también una especie de propiedad. Así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo” (artículo 670 ejusdem), o “las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores (…)” (artículo 671 ibídem).
8.6.31 De lo expuesto se infiere que no hay pues dificultad para admitir que se pueden poseer bienes corporales. La situación se complica cuando se está en presencia de bienes incorporales o inmateriales, debido a que como se ha visto, la posesión necesita del “corpus”, es decir, la relación de hecho sobre el bien y la realización de actos de uso o provecho sobre el mismo, ya que por su misma naturaleza originada en la realidad ideal o intelectual y virtual, no tienen un cuerpo y por ello requieren de una regulación legal que los convierta en objetos jurídicos sobre los cuales pueden recaer derechos patrimoniales.
8.6.32 Un sector de la doctrina moderna señala que en lo relativo a bienes incorporales no existe una verdadera posesión, por carencia del corpus u objeto corporal idóneo para la aprehensión. De allí que la posesión se reconocería únicamente sobre bienes corporales y sólo podrían poseerse bienes apropiables por usucapión, lo que no es predicable de los bienes inmateriales. Por ejemplo, los signos distintivos se adquieren exclusivamente con el registro, así como la propiedad sobre obras artísticas o científicas se reconoce con la creación misma[151]. Otro sector de la doctrina, por el contrario, considera que la posesión sí puede operar respecto de bienes inmateriales. Lo que ocurre es que debido a las características propias de esa clase de cosas, no se habla propiamente de una tenencia material, de donde surge que la posesión es sui géneris, en tanto para que esta se de en un plano jurídico-material sobre un bien incorporal, es necesario aplicar las regulaciones dispuestas para su ejercicio, en caso de existir, como sucede con las normas de propiedad intelectual[152]. Además, la posesión no tiene como única función ser paso previo para la adquisición de la propiedad a través de la usucapión, “sino que también es uno de los elementos constitutivos del ejercicio de un derecho real”[153] constituido sobre los mismos.
8.6.33 En este mismo sentido, autores dentro de los que se encuentran Milcíades Cortés, afirman que en el actual derecho civil es posible aceptar la posesión sobre derechos reales, derechos de crédito, y sobre derechos intelectuales[154]. Sin embargo hay otros autores como Arturo Valencia Zea[155] y Álvaro Ortiz Monsalve que rechazan la idea de la posesión sobre tales derechos, pues consideran que al predicarse dicha posesión, en realidad se cae en la confusión entre la existencia o titularidad “del derecho en sí y la forma de su ejercicio. Cuando se dice que el acreedor es poseedor de su crédito, se está indicando que es titular de dicho crédito; cuando se dice que el usufructuario es poseedor de su derecho de usufructo, se está diciendo que es titular de ese derecho”[156]. Así mismo, José Luis Lacruz Berdejo y otros, sostienen que los ordenamientos jurídicos modernos no pueden predicar la posesión sobre derechos de crédito que se limitan a una prestación de hacer o no hacer, ya que no se puede afirmar válidamente que un sujeto ejerza ánimo de señor y dueño sobre las actuaciones de otro sujeto. Resaltan además que por la naturaleza propia de la prestación futura, ésta tampoco puede ser susceptible de posesión en el presente[157].
8.6.34 Teniendo en cuenta el análisis anterior, para la Sala de Revisión es claro que el ordenamiento jurídico colombiano admite no sólo la existencia de la posesión sobre bienes corporales, sino respecto de bienes incorporales, pues precisamente, como se anotó, de manera expresa, el Código Civil da por sentada la posesión sobre ese tipo de bienes. Cosa distinta es que el legislador de 1887, por razones entendibles, relacionadas con la época en donde no era necesario ni se avizoraba la importancia de los bienes incorporales, no hizo un desarrollo completo de estos, precisando los que podrían ubicarse en esa categoría. Tan sólo de manera enunciativa catalogó dentro de ellos a los derechos reales, los derechos personales y afirmó que las producciones del talento o del ingenio son propiedad de sus autores. Los primeros tuvieron en el Código Civil un desarrollo importante, que incluyó su definición y clasificación, la susceptibilidad de la posesión de algunos de ellos y la posibilidad de adquirirse por prescripción, así como lo atinente a su reivindicación con excepción del derecho de herencia[158]. Sin embargo, la doctrina de manera consistente afirma que los derechos reales no pueden considerarse como cosas incorporales, al no poderse clasificar “como fenómenos diferentes el todo y las partes de ese todo”[159]. Los segundos, fueron definidos por el legislador pero sin precisar cómo podría darse la posesión con las calidades y vicios similares a los de la posesión sobre bienes corporales[160]. Tampoco manifestó si podían apropiarse por usucapión y si eran reivindicables[161]. Por su parte, la tercera categoría de bienes –los derechos de autor-[162] no fueron ampliamente desarrollados en el Estatuto Civil y la remisión sobre su desarrollo se hizo a través de normas especiales, las cuales fueron expedidas posteriormente contando el tema en la actualidad con una regulación armónica al respecto[163].
8.6.35 Entonces, mientras el legislador no desarrolle de forma clara y precisa todo lo relacionado con los bienes incorporales (incluyendo los derechos personales, créditos u obligaciones), más allá de lo indicado en precedencia, no habrá certeza de la tipología de los mismos, de la susceptibilidad a la posesión y tenencia de todos o de algunos de ellos, de su posibilidad de apropiación y reivindicación, y de la prescripción adquisitiva o usucapión en caso de que pueda darse, así como los requisitos en uno y otro caso. De allí que no le corresponde a la Corte por vía de control concreto de constitucionalidad, establecer, implementar y regular aspectos, que caen en el ámbito de competencia del Congreso de la República a través de las leyes.
8.6.36 Ahora bien, el hecho de que las normas civiles vigentes en Colombia admitan la posesión respecto de bienes corporales muebles e inmuebles y respecto de bienes muebles incorporales, ello no significa que pueda ejercerse posesión sobre todos los bienes corporales e incorporales, sino únicamente respecto de aquellos bienes que se encuentran en el comercio, de donde se infiere que la restricción se origina en la propia norma constitucional y legal.
8.6.37 Justamente, a la luz de lo dispuesto en el artículo 2518 del Código Civil[164], no todos los bienes pueden poseerse, sino aquellos que se encuentran en el comercio[165], bajo la condición de ser apropiables por los particulares[166]. Tal afirmación es confirmada por Von Ihering al sostener que “la posesión no es otra cosa que la exterioridad de la propiedad, y debe, por tanto, cesar allí donde la propiedad no puede concebirse”[167]. En ese mismo sentido indica Savigny que “Ninguna cosa que se halle fuera del comercio de los hombres y en la que reconozcamos esta cualidad, puede ser objeto de nuestra posesión (…)[168]”. De tal manera que los bienes de uso público[169] no son susceptibles de posesión, lo que descarta su adquisición por prescripción adquisitiva o usucapión[170] (artículo 2519 ibídem). En tal categoría se encuentran las calles, plazas, puentes, caminos, ríos y lagos, destinados al uso común de todos los habitantes del territorio[171] (artículos 674 y 678 ejusdem), los cuales por estar fuera del comercio son inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 63 C.P.[172]). Circunstancias que igualmente se predican de otros bienes públicos como el espectro electromagnético y el espacio donde actúa (arts. 75[173] y 101[174] C.P.), cuya titularidad y dominio está en cabeza del Estado (art. 102[175] C.P.).
8.6.38 De lo señalado se deduce que la posesión puede ejercerse sobre los bienes que se encuentran en el tráfico jurídico, lo que excluye los bienes de uso público y los bienes públicos, sobre los cuales la Constitución y la ley disponen su inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad[176].
8.6.39 En lo atinente a la posibilidad de ejercer posesión sobre derechos personales u obligaciones, a juicio de la Sala de Revisión, más allá de la limitación generada en la falta de regulación legislativa sobre estos aspectos, la legislación policiva vigente en Colombia no establece la protección del libre ejercicio de su posesión, sino que la protección policiva se autoriza frente a la perturbación o molestia ilegítima que impida el libre ejercicio de la posesión o de la simple tenencia predicada de los bienes y de los derechos reales que pueden constituirse sobre los mismos, no sobre derechos personales, de crédito u obligaciones. Podría argumentarse que los derechos personales son “bienes patrimoniales”, pero ello sería cuestionable jurídicamente en este caso concreto. En efecto, una interpretación armónica y coherente de lo regulado en los artículos 122, 125, 126 y 127 del Código Nacional de Policía, lleva a la Sala a concluir que las autoridades de Policía están facultadas para amparar la posesión o la mera tenencia detentadas sobre bienes y respecto de los derechos reales constituidos sobre los mismos, no sobre derechos personales, de crédito u obligaciones. La primera disposición establece que la Policía no puede intervenir para limitar el ejercicio del derecho a la propiedad sino por vía de seguridad, salubridad y estética públicas. La segunda anota que las autoridades de policía están facultadas para evitar la molestia que obstaculice el libre ejercicio de la posesión o la mera tenencia sobre un bien y de restablecer las cosas al estado anterior. La tercera, prescribe que en todo caso, en los procesos policivos no se controvertirá el derecho de dominio, y, finalmente, el artículo 127 dispone que las medidas proferidas por las autoridades de policía tendientes a proteger la posesión y la tenencia de bienes mantendrán sus efectos mientras el juez no decida otra cosa.
8.6.40 En resumen, el ordenamiento civil vigente en Colombia, admite la posesión sobre bienes corporales muebles e inmuebles y sobre los derechos reales constituidos sobre tales bienes y respecto de bienes incorporales muebles, bajo la condición de que se encuentren en el comercio, según lo disponen los artículos 63, 75, 101 y 102 de la Constitución y 2518 y 2519 del Código Civil, lo que excluye por lógicas razones, su ejercicio sobre los bienes de uso público y los bienes públicos que no hacen parte del tráfico jurídico por ser inalienables, imprescriptibles e inembargables. De la misma forma, en lo atinente a la posesión de derechos personales, créditos y obligaciones, más allá de la limitación generada por la falta de regulación legislativa al respecto, el ordenamiento jurídico faculta a las autoridades de policía para proteger la posesión o la mera tenencia detentada sobre bienes y de los derechos reales constituidos sobre los mismos, no respecto de los derechos personales, créditos u obligaciones, al tenor de lo establecido en los artículos 122, 125, 126 y 127 del Código Nacional de Policía.
8.6.41 En este acápite la Sala analizó la definición de posesión, los elementos que la integran, además los bienes que son susceptibles de poseerse y los que no lo son. Dicho estudio respondió los cuestionamientos relativos a qué se entiende por posesión y por mera tenencia en las normas civiles vigentes, así como cuáles bienes pueden poseerse y cuáles no, de acuerdo con las restricciones constitucionales y legales. Enseguida, hará referencia a los fundamentos y límites a la protección de la posesión, temas que responden las preguntas referidas a las razones por las cuales se protege la posesión y a los límites jurídicos del amparo posesorio. En otras palabras, en el caso concreto dicho análisis permite precisar si el amparo posesorio policivo era el camino jurídico apropiado para resolver la litis presentada entre querellante y querellada, o por el contrario, el ordenamiento jurídico consagra otro u otros medios o acciones idóneas para resolver la controversia suscitada, aspecto que tiene incidencia directa en la competencia de las autoridades de policía para definir el asunto puesto a su conocimiento.
8.6.42 En los distintos ordenamientos jurídicos se regulan acciones protectoras de la posesión, las cuales responden a una determinada finalidad legislativa. Precisamente, en Alemania se presentó un importante debate que pretendió dar respuesta a la pregunta relacionada con las razones por las cuales los ordenamientos jurídicos protegen la posesión y con ello el fundamento de las acciones posesorias. Dicho análisis se centra en las posiciones opuestas entre Savigny y Ihering, así: (i) los mecanismos dispuestos para la protección de la posesión son la consecuencia de la prohibición de la justicia privada. Quien se ve desposeído de un bien, debe recuperarlo apoyado en el sistema judicial; (ii) proteger al individuo contra la violencia. Según Savigny, la posesión es esencialmente una expresión de la voluntad individual: se posee un bien porque se quiere poseer, y de esta forma se hizo poseedor. De allí que un ataque contra la posesión es un ataque contra el individuo, es un acto de violencia y todo acto así considerado es ilegítimo y es contra el mismo que está dirigido el interdicto[177]; (iii) la protección de la propiedad. Ihering se opuso al análisis de Savgny, en cuanto a que el fundamento de la posesión no es la prohibición de la violencia, sino la protección de la propiedad. La protección de la posesión como exterioridad de la propiedad, es un complemento necesario de protección de la propiedad, facilita la prueba a favor del propietario, lo que además es aprovechado necesariamente también por el no propietario[178], y, (iv) otras justificaciones de la protección de la posesión se refieren a la naturaleza económica: el que posee y usa la cosa de manera útil debe ser protegido.
8.6.43 Para la doctrina actual, la protección de la posesión encuentra fundamento en el amparo del interés individual del poseedor, así como de la utilidad social, debido a que la posesión representa una explotación de las cosas y por ende produce aumento de la riqueza general. Así, la relación posesoria es útil para la satisfacción de las necesidades individuales y sociales[179]. Para otros doctrinantes, la posesión debe ser protegida cuando va acompañada de la propiedad por ser un complemento de ésta y cuando no acompaña al citado derecho real, con ella se protege al sujeto para permitirle la satisfacción de sus necesidades[180].
8.6.44 Es claro que en los ordenamientos jurídicos no se protege la posesión por sí misma, sino que el amparo puede originarse en la garantía del orden público, o para salvaguardar derechos relacionados con el individuo o con la propiedad. Lo anotado implica que el amparo posesorio está reglado contando así con algunas restricciones para la utilización de ese instrumento jurídico, como se verá enseguida.
8.6.45 En efecto, en todos los ordenamientos jurídicos se establecen límites para acudir a las acciones posesorias. Por ejemplo, en el derecho romano la acción posesoria no podía ser utilizada por los co-contratantes[181], es el caso del arrendatario que no estaba autorizado para utilizar la acción posesoria contra el dueño.
8.6.46 Por su parte, en Francia[182] la protección de la posesión es de competencia del Tribunal d’instance de la jurisdicción en la cual se encuentra el inmueble[183] en cuestión[184]. Se autoriza no solamente frente a la perturbación de la posesión de los inmuebles, sino respecto del libre ejercicio de los derechos reales constituidos sobre los mismos. Posesión que se debe haber detentado de manera pacífica y no puede ser utilizada cuando la perturbación o la desposesión es el resultado de un incumplimiento contractual[185]. Por ejemplo, quien utiliza un servicio de gas natural, no puede acudir a la acción posesoria contra el distribuidor cuando este deja de cumplir con sus obligaciones contractuales[186]. Dicha condición no se encuentra regulada en los códigos civil y procesal civil de Francia sino que es producto de la interpretación jurisprudencial[187]. Además, la perturbación de la posesión debe estar motivada en la voluntad de desposeer al poseedor y de apoderarse de la cosa, lo cual indica que la perturbación no puede ser accidental[188]. De la misma forma, quienes poseen en nombre de otro no pueden adquirir por prescripción el dominio del bien[189].
8.6.47 En Argentina las acciones posesorias se autorizan en caso de perturbación o de despojo de la posesión de bienes[190]. En todo caso la perturbación debe implicar intención de desposeer al poseedor, y el despojo involucra excluir al poseedor de la posesión[191]. La finalidad de tales acciones es la de restituir o conservar en la posesión al poseedor[192]. Sin embargo, la acción posesoria no puede incoarse en caso de no haberse ejercido por lo menos un año[193] de manera pública[194], continua e ininterrumpida[195]. De la misma manera, no se autoriza la acción posesoria cuando la perturbación se origina en un incumplimiento contractual[196].
8.6.48 Finalmente, en Colombia, el propósito de las acciones posesorias es la conservación o recuperación de la posesión de los bienes muebles e inmuebles o de los derechos reales constituidos en ellos[197], siendo posible instaurarse acción posesoria por quien ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo[198], en la que el poseedor podrá pedir que no se perturbe su posesión o no se le despoje de ella[199]. Perturbación que igualmente implica intención del perturbador de desposeer al poseedor del bien. Sin embargo, no hay acción posesoria respecto de las cosas que no pueden ganarse por prescripción[200]. De la misma manera, quien haya sido despojado violentamente de la posesión o de la mera tenencia y que por poseer a nombre de otro o por no haber poseído el tiempo suficiente, o por cualquier otra causa no pudiere acudir a la acción posesoria, puede solicitar que se le restablezcan las cosas al estado en que se encontraban antes de la perturbación, sin que para ello necesite probar más que el despojo violento. Para ello deberá acudir a las autoridades dentro de los seis meses siguientes al hecho[201].
8.6.49 En resumen, en los distintos ordenamientos jurídicos las acciones posesorias tienen una finalidad determinada en cada uno de ellos, consistente como regla general en la conservación de la posesión frente a actuaciones que suponen voluntad del perturbador de apoderarse del bien, y para la recuperación de la posesión que ha sido despojada generalmente mediante actos violentos. Sin embargo, su utilización encuentra restricciones dentro de las que se cuentan el que la posesión debe ser estable, legítima, continua, pacífica y a lo menos anual. Operan para proteger la posesión de bienes muebles e inmuebles y de los derechos reales constituidos en ellos y no pueden utilizarse cuando la perturbación se origina en un incumplimiento contractual y, particularmente, en el derecho colombiano no se admite respecto de bienes que no pueden ser apropiados por usucapión.
8.6.50 Entonces, corresponde a la Sala de Revisión en el caso concreto, determinar si el amparo policivo era la vía legal idónea para resolver el asunto puesto en conocimiento de las autoridades de policía por la querellante.
Una vez tratados los temas que se anunciaron en la metodología propuesta por la Sala para resolver la revisión de la decisión de instancia en la acción de tutela incoada, a continuación se entra al fondo del asunto.
TERCERA PARTE: estudio del caso concreto
Como se anunció en el apartado 2.3.3 de esta providencia, la Sala entrará al análisis de los cargos esgrimidos contra lo resuelto en el Auto del 15 de octubre de 2009, emitido por el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto, confirmado por la decisión del Secretario de Gobierno de esa ciudad el 11 de noviembre de 2009, consistentes en la afirmada irregularidad o defecto orgánico por falta de competencia de las autoridades de policía.
Para efectos metodológicos, la Sala hará un recuento de los hechos que dieron lugar a la querella policiva, así como a la respuesta de la querellada. Luego se consignarán las órdenes proferidas y los fundamentos de las mismas, indicadas en el fallo del Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto y su confirmación por la Secretaría de Gobierno Municipal de la citada ciudad. Finalmente, se analizará el defecto orgánico alegado por la tutelante.
a) A finales de julio de 2004, llegó a un acuerdo verbal con CABLEPACÍFICO S.A.(hoy TELMEX COLOMBIA S.A.), cuyo objeto residió en que desarrollaría el proyecto de televisión por cable a la querellada, consistente en la colocación de la red complementaria, en troncales, subtroncales y domiciliarias; colocación de infraestructura operativa (administrativa, financiera, técnica, comercial y física) y, el pago de impuestos respectivos. De la misma manera, la contraparte se comprometía a cumplir otros aspectos propios del acuerdo, además de aportar la autorización para operar los servicios de televisión por suscripción, Internet y telefonía por cable otorgada por la Comisión Nacional de Televisión, cuya área de operación era la ciudad de Pasto. La duración del acuerdo contractual se estableció por 10 años, término en el que consistió la autorización de la concesión al operador por la Comisión Nacional de Televisión.
b) Afirma ser propietaria y poseedora no solo de los bienes destinados al desarrollo del proyecto de la querellada, sino también de los derechos derivados del acuerdo verbal celebrado entre las partes y que ahora ilícitamente la empresa querellada pretende apropiarse. De igual forma que en diciembre de 2006 se le informó por parte de CABLEPACÍFICO S.A. (hoy TELMEX), que no aceptaría a sus inversionistas, pese a que les había recibido dinero. Que posteriormente, en junio del mismo año, recibió información referida a que CABLEPACÍFICO S.A., había sido vendida a la multinacional TELMEX, por lo que las solicitudes referidas con el desarrollo del proyecto, debían dirigirlas a la empresa mejicana.
c) Adujo que la regional TELMEX de Cali, pretendió disponer de su empresa mediante el manejo de la facturación, y ante los múltiples reclamos, el 29 de octubre de 2007, la querellada les ofreció la suma de $959.541.290.oo por la parte del proyecto, propiedad y posesión sobre los bienes de su empresa. Propuesta que no aceptaron, y fracasó igualmente el intento de conciliación.
d) Que con posterioridad TELMEX le comunicó al señor Francisco Agreda Salazar como persona natural, no a CABLENET SUR LTDA, que debía entregar el proyecto desarrollado. Ante lo ilegal de lo solicitado la respuesta fue negativa lo que motivó que la querellada quitara los letreros de CABLENET SUR LTDA., poniendo en su lugar los de TELMEX, desconectó desde Cali el sofware denominado cablesoft, y, es a partir de allí que la querellante empezó a sufrir un constante saboteo en la facturación, con el consecuente retiro de muchos de los usuarios.
e) Se adujo que a pesar del estado de la negociación, TELMEX empezó a tender su red de fibra óptica en toda la ciudad de Pasto, incluida la zona uno, tomándose de hecho la empresa CABLENET SUR LTDA. Que en diciembre de 2008 esta última empresa se enteró que la querellada había emitido la orden de tender la red secundaria de cable y de vestir los postes para hacer las instalaciones domiciliarias en la zona uno perteneciente a CABLENET SUR LTDA, situación que los obligó a no permitirlo. No obstante, la querellada tendió cableado en el barrio “El Recuerdo” que pertenece a la zona de la querellante y comenzó a desmontar la cabecera técnica que la querellante tenía en el Parque Bolívar de la ciudad de Pasto, para trasladarla a la nueva sede técnica de TELMEX ubicada en el coliseo cubierto. Además de lo anotado, la querellada aprovechando sus más de 300 operarios, comenzó a provocar daños de forma deliberada en la red de la querellante y, por último, el 3 de febrero de 2009, funcionarios de TELMEX, con cerrajero, irrumpieron en el punto de recaudo de la querellante, ubicado en el “Parque de Bolívar” de esa ciudad, apropiándose de toda la documentación, la base de recaudos y el dinero existente, además de dejar en la calle todos los muebles de la oficina.
9.1.2 La empresa querellada por su parte, mediante apoderado judicial, dentro del término legal se opuso a las pretensiones de la querellada y a la vez solicitó nulidad de lo actuado, con base en que las autoridades de policía no tenían competencia para resolver conflictos derivados de la discusión de un supuesto contrato; que no puede existir perturbación a la tenencia o propiedad del querellante por inexistencia del objeto de posesión o tenencia; que existe abuso del derecho por parte de la querellante al pretender obtener beneficios ilícitos a través de una acción policiva y que existe una conducta penal por la imputación de cargos en contra de TELMEX. Además, que se atenta contra la prestación del servicio público de televisión, tema para el cual no se encuentra legitimada la querellante y, finalmente, que se trata de un conflicto de naturaleza civil y comercial imposible de ser resuelto por las autoridades de policía.
9.2.1 Mediante fallo del 15 de octubre de 2009, el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto, resolvió:
“PRIMERO.- Conceder la Protección Policiva a favor de la empresa CABLENET SUT LTDA., y en contra de la empresa TELMEX HOGAR S.A., y de terceros que actúen en su nombre, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- En virtud de lo anterior, se ordena a la parte querellada y a quien actúe en su nombre, abstenerse de perturbar los derechos de posesión que la empresa CABLENET SUR LTDA., ostenta sobre los bienes y servicios que como agenciaria o desarrollista del proyecto de televisión por cable presta, retornando las cosas al estado en que se encontraban hasta antes de la perturbación, debiendo en consecuencia:
a. Reintegrar a la querellante el punto de pago que esta tenía en el sector del Parque Bolívar. b. Con el fin de no afectar a la comunidad, y preservar el servicio público, las redes paralelas que se hubieren construido de manera independiente por parte de la empresa querellada en la denominada zona uno, se mantendrán tal cual se encuentran al momento de comunicarse la presente providencia y bajo las actuales condiciones; c. Que, en tratándose de un servicio público, la querellada no podrá suspenderle el servicio a la red construida por la querellante, ubicada dentro de la denominada zona uno, ya que con ello se afectaría a los usuarios conseguidos por ambas empresas; d. Hasta tanto lo defina la justicia ordinaria, y con miras al bienestar general, las partes deberán hacer claridad en la facturación de las cuentas de los usuarios dependientes de la red construida por la querellante, así como el mantenimiento técnico de la misma zona, dándole prevalencia a los intereses de los usuarios; e. Las partes informarán por escrito a este Despacho todas las decisiones que asuman en el cumplimiento de esta decisión.
TERCERO.- La presente determinación no hace tránsito a cosa juzgada y se mantendrá mediante medida provisional de Statu quo ante, (sic) hasta que la controversia se decida por un juez de la república o a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.
CUARTO.- Prevenir que en caso de desacato o incumplimiento se procederá conforme señala el artículo 24 del Decreto 1355 de 1970, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar y hasta vencer la resistencia del infractor, valiéndose, si es necesario, de la fuerza pública.
QUINTO.- La presente orden se comunicará a las partes conforme señala el artículo 28 del Decreto 1355 de 1970, teniendo fuerza vinculante y empezando a regir desde el mismo momento en que esto ocurra.
(…)”.
9.2.2 Para llegar a esta decisión, el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto, luego de hacer referencia a los artículos 2º, 125 y 127 del Código Nacional de Policía y al artículo 60 del Código Departamental de Policía de Nariño, concluyó que dichas preceptivas buscan brindar protección al ejercicio de la posesión o a la mera tenencia frente a quien causa una molestia u obstáculo que impida el goce de la cosa y en consecuencia se le libere de esa molestia. Sostuvo que en esta clase de asuntos, como presupuestos de la pretensión debe demostrarse: (i) si efectivamente el querellante es tenedor y/o poseedor material del bien mueble o inmueble objeto de la queja; (ii) si los hechos puestos en conocimiento constituyen actos perturbatorios, vale decir, si son arbitrarios o mediados por las vías de hecho, no soportados en el ordenamiento jurídico y por tanto ese actuar impide al querellante el goce pleno de la cosa, y, (iii) verificar la existencia del nexo causal entre los hechos y el querellado, lo que se concreta en su responsabilidad por acción u omisión.
9.2.3 Analizó la premisa fáctica de la siguiente forma: 1) técnicamente existe una red, en virtud de la cual se recibe una señal satelital de televisión desde un punto mediante equipos destinados para el efecto, que se denomina cabecera, ubicada contiguo al centro comercial Alkosto del “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto, que se distribuye por cables de diversos calibres y elementos complementarios hasta llegar al domicilio de los usuarios; 2) de acuerdo con lo encontrado por los peritos, dentro de los componentes de la red, se estableció que la parte complementaria derivada del centro de recepción de la señal hasta llegar al destinatario, ha sido construida por CABLENET SUR LTDA, desde aproximadamente mayo de 2005; 3) que la parte de la red destinada a la recepción y emisión de la señal del servicio, conformada por equipos y algunos nodos, pertenecía a la empresa CABLEPACÍFICO S.A. y ahora TELMEX; 4) que la construcción de la red por parte de CABLENET SUR LTDA se circunscribió a un área específica, debidamente delimitada, denominada zona uno de la ciudad de Pasto; 5) que de la citada red, los usuarios que recibían y aún reciben la señal del servicio de televisión, fueron vinculados al operador a través de la gestión administrativa, comercial y técnica de CABLENET SUR LTDA, empresa a la que los usuarios directamente cancelaban el servicio en los puntos de pago; 6) que CABLENET SUR LTDA está debidamente constituida y que de acuerdo con los hechos, es claro que de ningún modo pudo construir y realizar las instalaciones complementarias de la red para llevar la señal si no contaba al tiempo con la existencia y aquiescencia del operador, al permitir a la querellante como agenciaria o desarrollista. “De tal manera que entre esas empresas había una relación negocial, con las consecuencias propias de los derechos y obligaciones que de ello se deriva, cuya determinación y vigencia escapa a la naturaleza de este tipo de procesos y a la competencia de esta Inspección (…)” y, 7) que a partir de febrero de 2009 TELMEX realizó actos perturbatorios consistentes en desalojo del punto de pago que tenía CABLENET SUR LTDA en el “Parque de Bolívar” de Pasto, tendió cables paralelos a los construidos por la querellante en la zona uno de esa ciudad, usuarios de la querellante le dejaron de pagar y ahora lo hacen a la querellada, la que además desconectó usuarios de la querellante. Finalmente, que hay usuarios nuevos conseguidos por la querellada que dependen de la red construida por la querellante. Tales actos han afectado de manera real y efectiva a la comunidad.
9.2.4 Al verificar la existencia de cada uno de los presupuestos de la pretensión, se adujo: (i) de acuerdo a las probanzas que militan en el proceso, el querellante está legitimado en la causa por ser poseedor material del proyecto que agencia o comercializa, sin que importe la clase de bien de que se trata. Existe una relación de hecho entre la empresa CABLENET SUR LTDA, y los bienes relacionados con el proyecto de agencia comercial, sin que importe si esa posesión es de buena o mala fe, asunto que corresponde definir a la justicia ordinaria. La empresa querellante ejerce posesión sobre un conjunto de bienes y servicios en asocio con otra empresa, razón por la cual no requería de licencia o autorización adicional para la actividad de la querellante, pues así lo permite la Comisión Nacional de Televisión; (ii) no existe duda de que los actos perturbatorios provienen de la actuación de la querellada y son atribuibles a su responsabilidad por acción, según lo muestran las pruebas obrantes, según las cuales se determinaron una serie de perturbaciones al derecho a la posesión de los bienes y servicios prestados por la querellante, verbi gratia, la toma de facto de la oficina de recaudo utilizada por CABLENET en el Parque Bolívar, cambio de las políticas de facturación, cableado en la zona perteneciente a la querellante, intervención en su zona, desconexión de sus usuarios y conexión de los propios, construcción de una red paralela, cambio de los elementos de la red, doble facturación, afectación del servicio que prestaba CABLENET, lo que derivó en fuga de sus usuarios y despido de personal, situación que afecta el orden público. Actuar de TELMEX que no encuentra asidero jurídico alguno y, (iii) se verificó la existencia del nexo causal entre los hechos perturbatorios y la querellada, vale decir, que estos provienen de su actuar y son atribuibles a su responsabilidad por acción.
9.2.5 Concluyó sosteniendo que se presentó de manera ilegítima un embarazo o molestia a la libre detentación de la posesión no solo de la red física que construyó CABLENET SUR LTDA., “sino de los derechos originados en el agenciamiento o desarrollo del servicio público de televisión, Internet y telefonía por suscripción de la querellante respecto de Cable Pacífico S.A., cuyas obligaciones y derechos eventualmente han sido ahora asumidas por la empresa querellada”.
9.2.6 A través de fallo del 11 de noviembre de 2009, la Secretaría de Gobierno Municipal de Pasto, resolvió: “ (…) Confirmar en todas sus partes el auto del 15 de Octubre de 2009, proferido por el Inspector Tercero Civil de Policía, dentro de la solicitud de ´protección policiva con imposición de statu quo´ incoada por CABLENET SUR LTDA frente a TELMEX HOGAR S.A. (…)”. A esa decisión llegó, previo estudio del fundamento normativo y la finalidad de las acciones policivas de amparo a la posesión o a la mera tenencia de bienes. Sostuvo que en el caso concreto el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto tenía competencia para resolver el asunto según lo prescrito en el artículo 60 del Código Departamental de Policía de Nariño, máxime cuando el objeto del proceso policivo no versó sobre la existencia de un contrato. Afirmó que no se vulneró el debido proceso alegado en razón a que en la inspección ocular que se llevó a cabo el 28 de agosto de 2009 se garantizaron los derechos de las partes. De la misma forma el peritaje es irreprochable, así como también se dio la posibilidad de alegar de conclusión y, finalmente, se acreditaron los presupuestos para la prosperidad de la acción.
Una vez expuestas las decisiones emitidas por las autoridades de policía en el proceso policivo y los argumentos en los que se apoyaron, en el siguiente punto la Sala estudiará la existencia o no del defecto orgánico alegado por la tutelante.
Como se analizará enseguida, a juicio de la Sala de Revisión, las decisiones proferidas en el caso concreto por las autoridades de policía, están incursas en defecto orgánico, por tres razones básicas: (i) las autoridades de policía hicieron un análisis equivocado del supuesto de hecho llevado a su conocimiento, lo que les permitió concluir que existía perturbación de la posesión sobre la unidad de bienes que componen el servicio público de televisión por suscripción, sin percatarse de que dichos bienes no eran poseídos por la querellante. Tampoco advirtieron que sobre uno de los bienes la Constitución y la ley no admiten la posesión; (ii) por incompetencia para resolver el fondo de la controversia, consistente en pronunciarse sobre la existencia de un contrato de agencia comercial entre querellante y querellada y los derechos derivados de la misma, asunto que corresponde resolver a los jueces de la república. Circunstancia que además hace que la querellante no esté autorizada para acceder a la acción posesoria y por tanto existe una restricción legal a la competencia de las autoridades de policía para resolver sobre el mismo, y, (iii) por incompetencia para proteger derechos e intereses colectivos mediante un amparo policivo por perturbación al libre ejercicio de la posesión o de la mera tenencia de un bien.
9.3.1.1 La empresa querellante fundamentó la solicitud de amparo policivo en que la empresa querellada ejecutó una serie de actos que perturbaron el libre ejercicio de la posesión detentada sobre una oficina dedicada al recaudo del pago del servicio de televisión por suscripción, ubicada en el “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto, consistentes en la irrupción y toma de facto de la misma el 3 de febrero de 2009 por parte de empleados de la empresa querellada. Además, que entre otras actuaciones, causó daños en la red que afirmó construir la querellada desde el mes de julio de 2004, desconectó usuarios de la misma y los conectó a la red propia y paralela que construyó la querellada.
9.3.1.2 Según la información brindada por la Comisión Nacional de Televisión a la Sala de Revisión, el servicio de televisión por suscripción se compone de varios elementos: (i) la cabecera o punto de origen de la señal, es el centro desde el que se gobierna todo el sistema (dispone de una serie de equipos de recepción terrenal, vía satélite y de microondas, así como de enlaces con otras cabeceras o estudios de producción); (ii) la señal y/o canales que se distribuyen que pueden tener origen externo (si son recibidos de forma aérea o radiodifundida, satelital y microondas), o interno (si se producen de forma local dentro de la cabecera) y (iii) las redes de cables (pares, coaxiales, fibra óptica etc) que sirven como medios de transmisión de la señal desde la cabecera hasta el lugar de los suscriptores. Tales elementos llevados a la clasificación utilizada por las normas civiles pueden calificarse como bienes corporales e incorporales. Son corporales las antenas y demás equipos para la recepción y emisión de la señal que debe utilizar el concesionario u operador público o privado. La señal es un bien incorporal de titularidad, control y vigilancia estatal, y, las redes de transporte y transmisión de la señal son bienes corporales utilizados por el concesionario u operador en caso de que éste lleve directamente la señal a los usuarios, o por el agente comercial en caso de que el operador se apoye en esta clase de relación comercial para la ejecución del contrato de concesión. Además de los citados bienes, la prestación del prenombrado servicio involucra el apoyo de otros bienes muebles e inmuebles.
9.3.1.3 Los bienes corporales e incorporales mencionados conforman una unidad necesaria destinada a la prestación del servicio de televisión por suscripción. Así, la señal de televisión como bien inmaterial, necesita de los cables y demás elementos y equipos corporales destinados al transporte y distribución de la misma a los usuarios. A su vez, el uso y provecho económico de los cables y demás equipos mencionados involucra indispensablemente la señal de televisión.
9.3.1.4 En ese sentido, el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto analizó los hechos aducidos por la querellante, en el orden indicado en el apartado 9.2.3 de la providencia que nos ocupa, y luego de referirse a las pruebas, afirmó que CABLENET SUR LTDA es una empresa debidamente constituida y de acuerdo con el aspecto fáctico, es claro que de ningún modo pudo construir las instalaciones complementarias de la red para llevar la señal si no contaba con la existencia y el consentimiento del operador al permitir a la querellante como agenciaria o desarrollista “De tal manera que entre esas empresas había una relación negocial, con las consecuencias propias de los derechos y obligaciones que de ello se deriva, cuya determinación y vigencia escapa a la naturaleza de este tipo de procesos y a la competencia de esta Inspección (…)”. Concluyó que CABLENET SUR LTDA, ejerce posesión material del proyecto que agencia o comercializa, o lo que es igual, sobre un conjunto de bienes y servicios en asocio con otra empresa. Consideró que existe una relación de hecho entre la querellante y los bienes relacionados con el proyecto de agencia comercial, sin que importe si esa posesión es de buena o mala fe, asunto que corresponde resolver a la justicia ordinaria. En su sentir, las pruebas obrantes demuestran que los actos perturbatorios se originan en la actuación de la querellada que impiden el ejercicio de la posesión de los bienes y servicios de la querellante, sin que tengan ningún sustento jurídico.
9.3.1.5 A juicio de la Sala, es evidente que el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto, no solamente estableció la existencia de la posesión material detentada por CABLENET SUR LTDA como querellante sobre bienes corporales muebles, dentro de los que se encuentran la oficina de recaudo ubicada en el “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto, y de la red compuesta por cables de diversos calibres y elementos complementarios que van desde la cabecera o sitio en el que se recibe y transmite la señal y se extienden hasta los hogares de los suscriptores del servicio de televisión de la zona uno de Pasto, sino que verificó la posesión respecto de la señal de televisión y sobre los derechos derivados de la eventual agencia comercial entre la empresa querellante y la querellada.
9.3.1.6 Corresponde entonces a la Sala de Revisión determinar, siguiendo lo dispuesto en el ordenamiento jurídico colombiano, si la unidad de bienes que conforman el servicio de televisión por suscripción es susceptible de simple tenencia o de posesión. Esta precisión mostrará si la empresa querellante ostentaba sobre tales bienes, simple tenencia o posesión y, finalmente, se concluirá si existió perturbación del libre ejercicio de esa relación o poder que afirma ejercer la querellante sobre los citados bienes.
9.3.1.7 Una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente, encuentra la Sala que la oficina de recaudo ubicada en el “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto, fue tomada de hecho por la querellada el 3 de febrero de 2009 y entregada de nuevo a la querellante en cumplimiento de lo ordenado por el Inspector Tercero Civil de Pasto. En este inmueble permaneció la querellante como arrendataria hasta finales del mes de enero de 2006, cuando trasladó su sede administrativa al barrio “Palermo” de la ciudad de Pasto, pero la querellada (CABLEPACIFICO S.A., ahora TELMEX COLOMBIA S.A.) les permitió usar una oficina en el inmueble del “Parque Bolívar” de esa ciudad, para que continuaran con el recaudo del pago que hacían los usuarios del servicio de televisión por suscripción a cargo de la querellante, actividad que se prolongó hasta la fecha indicada cuando la querellada irrumpió de hecho en la mencionada oficina[202]. Lo anotado permite inferir a la Sala que sobre la citada oficina, se privó temporalmente de la mera tenencia a la querellante, lo que, en un comienzo, indica que las autoridades de policía estaban facultadas para ordenar a la querellada la devolución de ese espacio a la querellante por perturbación al ejercicio libre de la tenencia, más no de la posesión. Nótese que en ese espacio físico del inmueble en el que además funcionan oficinas de la querellada (TELMEX COLOMBIA S.A), era usado por la querellante (CABLENET SUR LTDA) con consentimiento de la querellada, esto es, reconociendo dominio ajeno sobre el bien, característica propia de la mera tenencia, como se indicó en el apartado 8.6.18 de esta providencia.
9.3.1.8 Las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta igualmente que desde mayo de 2005 la querellante ejercía simple tenencia sobre la red y sobre los demás elementos necesarios para transportar la señal de televisión, la que se manifestó con el poder de hecho que tenía sobre tales elementos hasta el mes de febrero de 2009, momento en el que se acentuaron una serie de actuaciones de la querellada en contra de la querellante, consistentes, entre otros, como se mencionó, no solo en la irrupción de hecho en la oficina de recaudo del “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto, sino en la desconexión de usuarios de la citada red, daños en la misma y conexión de usuarios a la red construida en la zona uno de Pasto.
9.3.1.9 A esa conclusión llega la Sala de Revisión, en razón a que el uso y aprovechamiento económico de las mencionadas redes y equipos realizado por la querellante necesariamente involucra la señal de televisión como bien incorporal público de regulación, gestión, control y de titularidad del Estado. De allí que no puede predicarse la posesión de la red y demás elementos corporales, debido a que, como se indicó en el numeral 8.6.18 de esta providencia, dicha institución implica necesariamente el uso y provecho económico de los bienes sin reconocimiento de dominio ajeno sobre los mismos. En este caso, no es posible usar y aprovechar económicamente las redes y demás equipos, sin reconocer dominio ajeno sobre la señal de televisión como bien incorporal que está en cabeza del Estado.
9.3.1.10 Tampoco puede afirmarse válidamente que existe posesión ni tenencia de la señal de televisión por parte de la querellante, porque la señal de televisión es un bien incorporal público sometido a una estricta gestión, control y titularidad del Estado, motivo por el cual está fuera del comercio, circunstancia en virtud de la cual existe una restricción constitucional y legal que no admite la posesión sobre ese tipo de bienes, de acuerdo a lo señalado en el apartado 8.6.37 de este fallo.
9.3.11 El título jurídico que ha permitido el transporte y la transmisión de la señal de televisión a los usuarios de la zona uno de Pasto por la infraestructura física que la querellante afirma haber construido, es una eventual agencia comercial entre la empresa querellante y la empresa querellada. De este razonamiento se infiere que respecto de ese bien incorporal, la querellante reconoce dominio ajeno o estatal, así como su mera tenencia en cabeza de la querellada como operador o concesionario de la señal de televisión. Título precario que se origina en el contrato de concesión, mediante el cual el Estado autoriza al concesionario a explotar comercialmente la señal de televisión por suscripción, previo pago de una tasa o contribución, lo que implica reconocer dominio ajeno (del Estado). En todo caso, la operación, programación y explotación comercial de la señal es una responsabilidad directa del concesionario, que lo hace mero tenedor del bien, sin que esa calidad pueda transferirse en virtud de un eventual contrato de agencia comercial, pues ello equivaldría a ceder la posición en el contrato de concesión, lo que está prohibido legalmente, según pudo verificarse en el apartado 8.4.12 de este fallo.
9.3.1.12 En otros términos, la señal de televisión como bien inmaterial hace posible el uso de la red como bien material o corporal, en razón a que en el caso analizado, esa era la utilización posible de dichos bienes. Sin embargo, la explotación comercial de la señal de televisión por suscripción se autorizó por el Estado exclusivamente a la querellada y no a la querellante, lo que demuestra que la primera no pudo perturbar el ejercicio de la posesión o de la mera tenencia de un bien, pues esas posiciones jamás fueron detentadas por la segunda. En conclusión, la querellada no perturbó la posesión ni la tenencia de la señal o los derechos sobre ella con las mencionadas actuaciones, particularmente con el corte o interrupción de la señal transportada por la querellante, en razón a que ésta última no detentó posesión, ni mera tenencia sobre la señal como bien inmaterial, pues basta indicar que no ha tenido el control directo de la emisión de la señal, la que siempre ha estado en cabeza de la querellada. El hecho de que la señal se haya dirigido por la red que afirma la querellante haber construido, no es argumento suficiente para atribuirle dominio físico o corpus sobre la señal. Lo afirmado, sin desconocer los derechos y obligaciones que puedan llegar a surgir del eventual contrato de agencia comercial, en caso de existir en el asunto analizado, cuya verificación corresponde a los jueces de la república.
9.3.1.13 De lo anotado se infiere que si llegare a presentarse alguna irregularidad que obstaculice la recepción y emisión de la señal en los equipos del concesionario que no le es atribuible al mismo, podría calificarse de perturbación del ejercicio libre de la tenencia del tantas veces mencionado bien inmaterial detentado por el operador. Circunstancia que no puede predicarse del agente comercial, pues éste apoya al operador en la ejecución del contrato de concesión, sin que pueda asumir la operación, programación y explotación del servicio. Es decir, un eventual contrato de agencia comercial no transfiere la tenencia del bien, la cual permanecerá en cabeza del operador. Entonces, en caso de perturbación de la tenencia de la señal de televisión, el legitimado para iniciar un amparo policivo no es el agente comercial, sino el operador. En el caso concreto, CABLENET SUR LTDA como querellante, afirma tener la calidad de agente comercial y TELMEX COLOMBIA S.A., como querellada actúa como operador o concesionario, de tal suerte que la querellante no podía ampararse policivamente en el libre ejercicio del derecho a la posesión o a la mera tenencia de la señal de televisión que no ha detentado.
9.3.1.14 Se concluye entonces que la querellante no ha ejercido posesión, sino mera tenencia sobre la oficina del “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto, en razón a que para usar ese espacio fue autorizada por la querellada. Respecto de las redes y demás equipos destinados al transporte de la señal de televisión, igualmente detentaba mera tenencia, debido a que la posesión implica el uso y aprovechamiento material de tales bienes, como iniciativa autónoma y libre del pretendido poseedor, actuaciones que en el caso concreto no pueden realizarse sin reconocer dominio ajeno sobre la señal de televisión que está bajo la gestión, control y titularidad del Estado. Tampoco la señal de televisión es susceptible de posesión, en razón a que por estricto mandato constitucional y legal ese bien público está fuera del comercio y por tanto, es inembargable, inalienable e imprescriptible.
9.3.1.15 En este orden, la Sala no comparte la apreciación que hicieron las autoridades de policía respecto de la posesión ejercida por la querellante sobre la oficina del “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto y respecto de las redes y demás infraestructura física necesaria para el transporte de la señal de televisión desde la cabecera técnica hasta los hogares de los suscriptores o usuarios de la zona uno de Pasto, así como tampoco lo atinente a la posesión sobre la señal misma como bien incorporal. Sobre la mencionada oficina y la infraestructura física, como se mencionó antes, se presentó perturbación de la simple tenencia, más no de la posesión.
9.3.1.16 Sin embargo, aclara la Sala que el hecho de predicarse la simple tenencia sobre la oficina ubicada en el “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto, así como de la red y demás elementos y equipos destinados al transporte de la señal de televisión, no significa que la querellante tuviera acceso al amparo policivo para pretender la protección invocada, debido a que la perturbación de la tenencia de los bienes, fue en caso tal el resultado de un eventual incumplimiento contractual que corresponde al litigio en el que están inmiscuidas las empresas querellante y querellada, que debe ser resuelto por los jueces de la república. A ello se suma que la ley civil vigente restringe la utilización de acciones posesorias respecto de bienes que no pueden adquirirse por usucapión como es el caso de la señal de televisión como bien incorporal de gestión, control y titularidad del Estado, como se señaló en el apartado 8.6.48 de esta providencia. Circunstancia que restringe la competencia de las autoridades de policía en los amparos policivos.
9.3.1.17 De acuerdo con lo expuesto, para la Sala de Revisión es claro que las autoridades de policía no verificaron si la querellante detentaba posesión o simple tenencia sobre la unidad de bienes (corporales e incorporales) que componen el servicio público de televisión por suscripción, así como tampoco si cada uno de ellos era susceptible de posesión o de mera tenencia y si una u otra se ostentaba integral y unitariamente por la querellante o por la querellada. Tampoco se detuvieron a analizar que el origen de la perturbación de la tenencia que la querellante ejerce sobre los mencionados bienes corporales, como se verificará en detalle en el siguiente punto, se originó en un eventual incumplimiento contractual, motivo por el cual la protección policiva no era la vía procesal adecuada para resolver el litigio presentado entre las empresas, lo que a su vez restringe la competencia de las autoridades de policía. Por estas razones las citadas autoridades incurrieron en el error de amparar policivamente la posesión que erróneamente afirmó detentar la querellante.
9.3.2.1 Cuando el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto consideró que CABLENET SUR LTDA, ejerce posesión material no sólo sobre la red física, “sino de los derechos originados en el agenciamiento o desarrollo del servicio público de televisión, Internet y telefonía por suscripción de la querellante respecto de Cable Pacífico S.A. (…)”, necesariamente se pronunció, en primer lugar, sobre la existencia de un contrato de agencia comercial entre la querellante y la querellada y de unas obligaciones o derechos originados del mismo. Es decir, resolvió mediante un amparo policivo por perturbación a la posesión o a la tenencia de un bien, un asunto que escapa a su competencia relacionado con el fondo del litigio entre las empresas, referido a la existencia de un contrato y respecto de las obligaciones que de él se derivan, tema de competencia de los jueces de la República y no de las autoridades de policía. En segundo lugar, consideró que sobre los derechos personales originados en el citado contrato, la querellante ejerce posesión, argumento que no puede sostenerse, en razón a que si el Inspector de Policía no tenía competencia para emitir juicio alguno sobre la relación negocial, menos aún podía afirmar la posesión de los derechos derivados del mismo. Además, como quedó explicado en el apartado 8.6.39 de esta providencia, las autoridades de policía no están autorizadas para amparar la posesión de derechos u obligaciones, sino de bienes y derechos reales constituidos sobre los mismos.
9.3.2.2 Insiste la Sala de Revisión que el pretendido contrato verbal de agencia comercial iniciado según CABLENET SUR LTDA desde julio de 2004 con CABLE PACÍFICO S.A., hoy TELMEX COLOMBIA S.A., es objeto de discusión, pues de acuerdo a los hechos consignados en el expediente, esta última empresa sólo reconoce la existencia de dos contratos suscritos el 01 de mayo de 2005 entre ella y el señor Francisco Javier Agreda Salazar como persona natural, no como representante legal de la querellante, cuyo objeto, versó, respectivamente, “en la transmisión a título de compraventa y por el modo de la tradición, del derecho de dominio y la posesión pacífica que el VENDEDOR tiene y ejerce sobre la totalidad de los equipos, redes, y elementos técnicos relacionados en el documento titulado ANEXO (…) con los cuales el VENDEDOR ha venido desarrollando las actividades de prestación del servicio público de televisión por Suscripción (…)”, (contrato CCV 0519)[203] y suministro referido “a labores de desarrollo general del proyecto, montaje de redes, troncales, sub troncales, cabeceras, instalación directa a los usuarios, promoción, venta, atención al usuario, y otras tecnologías necesarias para la prestación de los diferentes servicios (…)”, (contrato CCS 0519)[204].
9.3.2.3 Precisamente respecto de los citados contratos de compraventa y el de suministro, TELMEX COLOMBIA S.A., mediante apoderado, el 12 de junio de 2009 solicitó convocatoria a Tribunal de Arbitramento, que aún no se ha instalado, con base en las respectivas cláusulas compromisorias para resolver las diferencias entre las partes, solicitando que (i) se declare que se encuentran terminados los mencionados contratos, (ii) que se declare que la totalidad de las redes, equipos de cabecera, infraestructura y demás equipos adquiridos y/o construidos por la convocada durante el desarrollo del contrato de suministro, son de propiedad de TELMEX COLOMBIA S.A. (iii) que se declare que Francisco Agreda Salazar incumplió el contrato de suministro CCS 0519; (iv) que se condene a la convocada a 1) entregar a TELMEX la totalidad de las redes, equipos de cabecera, infraestructura y demás equipos adquiridos y/o construidos durante el desarrollo del contrato de suministro; 2) a entregar a TELMEX la totalidad de los valores que le corresponden como porcentaje de la participación conforme a lo establecido en la cláusula quinta del contrato de suministro, con los respectivos intereses moratorios; 3) a pagar a título de pena la suma equivalente a $151.065.196.oo y, 4) a indemnizar la totalidad de los perjuicios causados con su incumplimiento a la convocante según las pruebas allegadas al proceso[205].
9.3.2.4 Según certificación de la Cámara de Comercio de Medellín allegada a la Corte Constitucional en sede de revisión, el expediente respectivo sobre la convocatoria al Tribunal de Arbitramento, se entregó el 12 de agosto de 2010 a la apoderada de la convocante con el fin de que el Juez Civil del Circuito designe los dos árbitros faltantes (actuación que aún no se ha surtido), debido a la inexistencia de acuerdo entre las partes para llevar a cabo ese nombramiento “y la delegación en el Centro para designar uno solo”[206].
9.3.2.5 Es indudable que el objeto de la litis entre las empresas CABLENET SUR LTDA y TELMEX COLOMBIA S.A., reside en la existencia o no de tres contratos y de los derechos y obligaciones derivadas de los mismos: (i) el de agencia comercial del cual afirma la querellante se inició verbalmente con CABLE PACÍFICO S.A. en julio de 2004, acuerdo que no es aceptado por la querellada y, (ii) los dos contratos suscritos el 01 de mayo de 2005 entre la querellante y CABLE PACÍFICO S.A., ahora TELMEX COLOMBIA S.A., sobre los cuales la querellante sostiene que son apócrifos. Estrictamente, las autoridades de policía se pronunciaron sobre la existencia del contrato de agencia comercial, sin que las normas de policía las faculte para resolver sobre el tema que corresponde al fondo de la controversia existente entre las citadas empresas.
9.3.2.6 En resumen, lo relacionado con la existencia o no del contrato verbal de agencia comercial desde julio de 2004 entre la querellante y la querellada, así como los derechos y obligaciones derivados del mismo, son competencia de los jueces de la república y no de las autoridades de policía. De igual forma, el Tribunal de Arbitramento que está en plan de ser instalado se encargará de determinar lo pertinente respecto de los dos contratos mencionados en precedencia.
9.3.2.7 No existe duda entonces de que la perturbación de la tenencia detentada por la querellante sobre los bienes corporales, dentro de los que se cuenta la oficina ubicada en el “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto –Nariño-, y las redes, equipos y elementos destinados al transporte de la señal de televisión por suscripción en la zona uno de la mencionada ciudad, se originó en un eventual incumplimiento contractual, lo que conduce a afirmar que el amparo policivo no es la vía procesal idónea y adecuada para resolver el fondo de la controversia en la que están sumidas las empresas (CABLENET SUR LTDA como querellante y TELMEX COLOMBIA S.A., como querellada), lo que limita a su vez la competencia de las autoridades de policía para resolver esa clase de asuntos, que corresponde a los jueces de la república.
9.3.3.1 Además de las razones expuestas, para la Sala de Revisión tampoco es acertado el argumento esgrimido por el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto, confirmado por el Secretario de Gobierno Municipal de esa ciudad, referido a que hubo necesidad de proteger a los usuarios del servicio de televisión por suscripción frente a la afectación de dicho servicio, originada en el litigio mantenido entre querellante y querellada, debido a que como regla general el medio idóneo y eficaz para la protección de los derechos colectivos, en principio, no es el amparo policivo por perturbación a la posesión o tenencia de bienes, sino las acciones populares reguladas en el artículo 88 de la Constitución, cuyo desarrollo se encuentra en la Ley 472 de 1998. Sólo de manera excepcional las autoridades de policía están facultadas para proteger derechos e intereses colectivos en los casos en los cuales puede limitar la propiedad, relacionados con seguridad, salubridad y estética públicos. Igualmente en lo referente al uso del suelo, urbanismo y restitución del espacio público, tendiente a proteger a la comunidad, como se indicó en el apartado 8.5.4 de esta providencia, pero de cualquier forma, la pretensión de la querellante en el caso concreto apunta a la protección de sus derechos individuales.
9.3.4.1 Las autoridades de policía hicieron una interpretación errada del supuesto de hecho que se puso a su conocimiento por la empresa querellante, en el que fundamentó su pretensión de amparo policivo consistente en la perturbación ilegítima del ejercicio a la posesión de la unidad de bienes que componen el servicio de televisión por suscripción en la zona uno de Pasto, sin percatarse que sobre tales bienes la querellante no detentaba posesión, sino mera tenencia sobre algunos: ha detentado mera tenencia sobre la oficina utilizada para el recaudo del valor del servicio de televisión por suscripción, ubicada en el “Parque de Bolívar” de la ciudad de Pasto, debido a que su uso se basó en la autorización otorgada por la querellada, lo que indica que sobre ese bien, la querellante reconoce dominio ajeno, característica que distingue la posesión de la mera tenencia de bienes. Igualmente, detentó mera tenencia sobre los bienes corporales que componen la infraestructura para el transporte y distribución de la señal de televisión por suscripción, debido a que el uso y provecho económico de los mismos los ha desplegado reconociendo dominio ajeno sobre la señal de televisión que está sometida a la gestión, control y titularidad del Estado. Tampoco puede afirmarse que la querellante detentaba posesión o mera tenencia sobre la señal de televisión, bien incorporal que según la Constitución y la ley no admite posesión por tratarse de un bien público de titularidad del Estado que está fuera del comercio y por tanto inalienable, inembargable e imprescriptible. En virtud del contrato de concesión, quien ostenta mera tenencia sobre la señal de televisión es la empresa querellada la cual usa y aprovecha dicha señal reconociendo dominio ajeno o del Estado como titular de la misma, título precario que no pudo transmitirse mediante un eventual contrato de agencia comercial a la empresa querellante, pues ello sería cambiar de posición en el contrato de concesión, lo que está prohibido legalmente.
9.3.4.2 En todo caso, la perturbación del libre ejercicio de la mera tenencia detentada por la empresa querellante sobre los bienes corporales dentro de los que se encuentran la oficina del “Parque Bolívar” de la ciudad de Pasto –Nariño- en la cual irrumpió de hecho la empresa querellada el 3 de febrero de 2009, y respecto de los equipos y elementos destinados al transporte de la señal de televisión al desplegarse algunas actuaciones por parte de la querellada que obstaculizaron su uso, dentro de las que se cuentan la interrupción y corte de la señal, desconexión de usuarios de la red y conexión de los mismos a la red de la empresa querellada, muestran indiscutiblemente que dicha perturbación se originó en un eventual incumplimiento contractual, que corresponde concretamente al litigio en el que están sumidas las empresas, lo cual es indicativo de que la vía legal idónea para resolver el litigio presentado entre las mismas no es el amparo policivo al libre ejercicio de la tenencia de los citados bienes como facultad de las autoridades de policía, sino que corresponde a los jueces de la república resolverlo, quienes deberán verificar la existencia o no del afirmado contrato verbal de agencia comercial entre CABLENET SUR LTDA y TELMEX COLOMBIA S.A. Será igualmente el Tribunal de Arbitramento que se convocó y que está pendiente de ser instalado, el competente para conocer y resolver sobre lo atinente a los dos contratos que presuntamente suscribieron las partes el 1º de mayo de 2005.
9.3.4.3 La Sala insiste en que autoridades de policía están excepcionalmente investidas de facultades jurisdiccionales para amparar policivamente el libre ejercicio de la posesión o de la tenencia de bienes y de los derechos reales constituidos sobre los mismos, no de derechos personales, así como tampoco para pronunciarse respecto de la existencia de relaciones contractuales entre las partes y de los derechos que emanan de las mismas, que fue lo que realmente sucedió en el caso concreto, con usurpación de las funciones que sustancialmente corresponden a los jueces de la república. Razonamiento que igualmente se extiende a la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la prestación eficiente y oportuna del servicio de televisión por suscripción en la zona uno de Pasto por parte de las mencionadas autoridades de policía, en razón a que esa función en el ordenamiento jurídico está reservada, en principio, a los jueces de la república.
9.3.4.4 En conclusión, las decisiones emitidas por las autoridades de policía en el caso concreto, están incursas en defecto orgánico que vulneró el debido proceso de la tutelante, pues al efectuar una apreciación errada del supuesto de hecho llevado a su conocimiento por la querellante, las llevó a desbordar abiertamente las facultades otorgadas por los artículos 2, 122, 124, 125, 126 y 127 del Código Nacional de Policía y 60 y 61 del Código Departamental de Policía de Nariño, para resolver mediante un proceso policivo el amparo a la posesión o a la tenencia de bienes por perturbación al libre ejercicio de esos derechos.
9.3.4.5 Dicha irregularidad o defecto con la consecuente vulneración del derecho fundamental al debido proceso, pasó desapercibido por los despachos judiciales que conocieron en primera y en segunda instancia de la acción de tutela incoada, pues llegaron a la conclusión de que las decisiones emitidas por las tantas veces mencionadas autoridades de policía de Pasto se habían proferido siguiendo las funciones constitucionales y legales que se les asignó, respetando los derechos de las partes. Cuando, como aparece demostrado en el expediente, tales autoridades de policía eran incompetentes para conocer, tramitar y resolver el litigio en el que están sumidas las empresas.
9.3.4.6 A pesar de la conclusión a la que ha llegado la Sala de Revisión referida a que el amparo policivo a la posesión y a la mera tenencia de bienes no era el camino legal para resolver el litigio que se presenta entre las empresas, lo que limita la competencia de las autoridades de policía en el caso concreto, en la decisión a emitir, se advertirá a TELMEX COLOMBIA S.A., que los bienes que componen la infraestructura para el transporte de la señal de televisión a los usuarios de la zona uno de Pasto, permanecerán en poder de CABLENET SUR LTDA., como empresa querellante.
9.3.4.7 Lo anotado en el punto anterior, debido a que CABLENET SUR LTDA afirma ser propietaria de los bienes utilizados para el transporte y distribución de la señal de televisión por suscripción en la zona uno de Pasto, cuya operación, programación y explotación comercial se autorizó por el Estado a CABLE PACÍFICO S.A., ahora, TELMEX COLOMBIA S.A.. A su vez, ésta última empresa ha solicitado por escrito a la primera, la entrega de dichos bienes con el argumento de ser propietaria de los mismos, apoyada en que desde el 01 de mayo de 2008 se venció el plazo estipulado en el contrato de compraventa firmado por las partes, cuyo objeto versó en la transmisión por el modo de la tradición del derecho de dominio y posesión que CABLENET SUR LTDA ejerce sobre la totalidad de equipos, redes y elementos técnicos destinados a la prestación del mencionado servicio de televisión. Litigio que se pretende resolver utilizando la figura del Tribunal de Arbitramento que se convocó y que está pendiente de ser instalado en la ciudad de Medellín. Entonces, mientras la autoridad respectiva resuelve el fondo de la controversia entre las empresas, específicamente respecto del derecho de propiedad sobre los mencionados bienes (redes físicas, elementos y demás equipos destinados al transporte de la señal de televisión, se reitera, no la señal misma), es conveniente que éstos continúen en poder de CABLENET SUR LTDA., como lo han venido estando, al parecer, desde el mes de mayo de 2005.
9.3.4.8 De igual forma, la Sala de Revisión constata que los efectos de la decisión a proferir pueden causar un traumatismo en la prestación del servicio de televisión por suscripción a los usuarios de la zona uno de la ciudad de Pasto, quienes pueden verse privados de ese servicio, debido a que por la red que afirma haber construido CABLENET SUR LTDA, actualmente se está transportando la señal de televisión a la mencionada zona, se reitera, cuya programación y explotación económica se autorizó por el Estado a TELMEX COLOMBIA S.A., mediante contrato de concesión. De allí la necesidad de solicitar a la Comisión Nacional de Televisión que vigile la actuación del concesionario u operador, de tal forma que se garantice la prestación efectiva, oportuna e ininterrumpida del servicio de televisión por suscripción a los usuarios de la citada zona.
9.3.4.9 Con base en lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de esta corporación amparará el derecho fundamental al debido proceso invocado por la tutelante. En consecuencia, revocará la decisión proferida en segunda instancia el 23 de marzo de 2010 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto que confirmó el fallo de primera instancia adoptado el 12 de febrero de 2010 por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pasto que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. Así mismo, dejará sin efectos en su totalidad los fallos del 15 de octubre de 2009, y del 11 de noviembre de 2009 emitidos, respectivamente por el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto que accedió al amparo policivo y por el Secretario de Gobierno de esa ciudad que confirmó lo decidido. En su lugar, ordenará el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto que dentro del término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a proferir fallo, siguiendo los lineamientos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia de tutela. En todo caso, se advertirá a TELMEX COLOMBIA S.A., que mientras las autoridades judiciales o en su caso el Tribunal de Arbitramento que está por ser instalado resuelve sobre la propiedad de los equipos y elementos que conforman la infraestructura destinada al transporte y distribución de la señal de televisión en la zona uno de Pasto –Nariño-, los mismos permanecerán en cabeza de CABLENET SUR LTDA. Así mismo, para prevenir traumatismos en la prestación del servicio de televisión, se solicitará a la Comisión Nacional de Televisión que vigile la actuación del concesionario u operador, de tal forma que se garantice la prestación efectiva, oportuna e ininterrumpida del servicio de televisión por suscripción a los usuarios de la citada zona.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
Primero: LEVANTAR los términos para la resolución del trámite de revisión, que se encontraban suspendidos en virtud del auto del 2 de noviembre de 2010 proferido por la Sala Tercera de Revisión, mientras se recibían y evaluaban las pruebas practicadas por la Sala.
Segundo: REVOCAR el fallo de tutela emitido el 23 de marzo de 2010 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pasto, que confirmó el fallo de primera instancia en la tutela, adoptado el 12 de febrero de 2010 por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de esa ciudad, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.
Tercero: Como consecuencia de lo anterior TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso invocado por TELMEX COLOMBIA S.A., mediante apoderado judicial, con base en los argumentos expuestos en esta providencia, vulnerado por el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto y por el Secretario de Gobierno Municipal de esa ciudad.
Cuarto: DEJAR SIN EFECTOS la totalidad de los fallos del 15 de octubre de 2009, y del 11 de noviembre de 2009 emitidos, respectivamente, por el Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto que accedió al amparo policivo y por el Secretario de Gobierno de esa ciudad que confirmó lo decidido. En su lugar, ORDENAR al Inspector Tercero Civil de Policía de Pasto, que dentro del término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a proferir fallo dentro del referido expediente, siguiendo los lineamientos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia de tutela.
Quinto: ADVERTIR a TELMEX COLOMBIA S.A., que mientras las autoridades judiciales o en su caso el Tribunal de Arbitramento que está por ser instalado en la ciudad de Medellín resuelve sobre la propiedad de los equipos y elementos que conforman la infraestructura destinada al transporte y distribución de la señal de televisión en la zona uno de Pasto –Nariño-, los mismos deberán permanecer en cabeza de la empresa CABLENET SUR LTDA. Para tal fin, por la Secretaría General de esta corporación, se remitirá copia íntegra de la presente providencia al representante legal de CABLENET SUR LTDA.
Sexto: SOLICITAR a la Comisión Nacional de Televisión que con base en las facultades que le otorga la Ley 182 de 1995 vigile la actuación del concesionario u operador, para prevenir en adelante traumatismos en la prestación del servicio de televisión por suscripción, de tal forma que se garantice la prestación efectiva, oportuna e ininterrumpida del servicio de televisión por suscripción a los usuarios de la zona uno de Pasto que reciben la señal operada, programada y explotada comercialmente por TELMEX COLOMBIA S.A. Para tal finalidad, la Secretaría General de esta corporación deberá remitir copia íntegra del presente fallo a la Comisión Nacional de Televisión.
Séptimo: Por Secretaría General, LÍBRENSE la comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 8º del escrito de tutela.
[2] Folio 47 del escrito de tutela. Cuaderno en el que se encuentra el expediente de segunda instancia en la tutela.
[3] Ibídem.
[4] Según lo afirmado en el folio 5º del escrito recibido en sede de revisión el 21 de julio de 2010, en el 2008 CABLEPACÍFICO cambió su razón social a TELMEX HOGAR S.A. y luego en el 2009 a TELMEX COLOMBIA S.A.
[5] La Corte afirmó: “Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, (...)”. (negrilla fuera del texto).
[6] En la sentencia T-079 de 1993, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó un fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el cual la Sala de Casación Civil consideró que era evidente la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la accionante. Manifestó la Sala Tercera en aquella ocasión: “Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona (…) Se trata de un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad (…) La decisión revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de hecho cuando ésta obedece más a la voluntad o al capricho del agente estatal que a las competencias atribuidas por ley para proferirla.” (negrilla fuera del texto).
[7] También se pueden citar las sentencias T-173 de 1993 (M.P José Gregorio Hernández), T-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[8] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[9] Sentencia T-008 de 1998.
[10] Ver al respecto las sentencias T-949 de 2003 y T-774 de 2004.
[11] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[12] La Sentencia se profirió en la revisión de constitucionalidad de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal-, en donde la Corte estableció que una cosa es que el legislador no permita la utilización de recursos contra las sentencias que resuelvan el recurso extraordinario de casación en materia penal en desarrollo de su libertad de configuración y, otra muy distinta, que excluya la procedencia de la acción de tutela prevista en el artículo 86 constitucional para la protección de los derechos fundamentales contra toda acción u omisión de cualquier autoridad pública.
[13] Sentencia T-522/01.
[14] T-049 de 2007.
[15] Sentencia T-929 de 2008.
[16] Sentencia T-446 de 2007.
[17] Sentencia T-757 de 2009.
[18] Sentencias T-324 de 2996 y T-310 de 2009.
[19] Sentencia C-111 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[20] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-592 de 1992, C-212 de 1999, C-037 de 1996. C-672 de 1999, C-384 de 2000, C-1641 de 2000 y C-415 de 2002, entre otras.
[21] Sentencia C-212 de 1994.
[22] Sentencia C-1641 de 2000. En esa oportunidad se atendía la demanda de inexequibilidad formulada contra disposiciones legales que otorgaban competencias judiciales a las Superintendencias de Valores, Bancaria y de Sociedades.
[23] Sentencia C-384 de 2000.
[24] Sentencia C-1038 de 2002.
[25] Sentencia C-384 de 2000.
[26] Sobre la reserva judicial para imponer limitaciones a la libertad personal existe una rica jurisprudencia. Cfr. entre muchas, las sentencias C-186 y C-163 de 2008 y C-479 y 951 de 2007.
[27] Al respecto, en la sentencia C-649 de 2001 en donde se analizaron disposiciones que conferían a la Superintendencia de Industria y Comercio competencias jurisdiccionales y administrativas, se sostuvo que: “…Tal y como se lee en las intervenciones efectuadas durante el debate legislativo de la ley bajo estudio, la meta principal del legislador fue desjudicializar el conocimiento de ciertas conductas, en el sentido de atribuir la competencia para pronunciarse sobre ellas, a entidades administrativas especializadas y, por ende, idóneas para tomar decisiones sobre esos asuntos particulares”.
[28] Sentencias C-1641 de 2000 y C-1071 de 2002, entre otras.
[29] Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-149 de 1998, T-878 de 1999, T-115 de 2004 y T-091 de 2003.
[30] Sentencias T-048/95, T-149/98, T-1023/05 y T-115/04, entre otras.
[31] Sentencia T - 048 de 1.995 M. P. Antonio Barrera Carbonell.
[32] El artículo 82 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 30 de la Ley 446/98, a su vez recientemente modificado por el artículo 1° de la Ley 1107/2006, estipula lo siguiente: “Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de la distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. // Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno. // La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. // Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional.” (subrayado fuera del texto).
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”, que según lo señalado en el artículo 309, entrará a regir el 2 de julio de 2012, en los artículos 104 y 105, se reguló en su orden los asuntos de competencia de la Jurisdicción de lo contencioso administrativo, así como las excepciones. Veamos: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos:
1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.
(…)
Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:
(…)
3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.
(…)”.
[33] Sentencia T-443/93.
[34] Sentencia T-061/02.
[35] Sentencias T-061/02 y T-560 de 2009.
[36] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[37] Se refiere el requisito a que en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales.
[41]Ver sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, entre otras.
[42] Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[43] Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández; T-567 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-511 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería y T-108 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.
[44] Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas.
[45] Corte Constitucional. Sentencia T-1009 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[46] Corte Constitucional. Sentencias SU-1159 de 2003 y T-578 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[47] T-149/1998, T-115/2004, T-1104/2008.
[48] T-377-09. M.P. Maria Victoria Calle.
[49] Corte Constitucional. Sentencia T-578 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[50] T-1140 de 2005.
[51] Por ejemplo en la T-066 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se tuteló el derecho al demandado que había sido condenado por falta de defensa técnica en una sentencia proferida cinco años antes de la presentación de la tutela. En la sentencia SU-961 de 1999 (Vladimiro Naranjo Mesa) se estableció que “La tutela debe interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser procedente en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal manera que no se vulneren los derechos de terceros” (Negrilla fuera del texto).
[52] En efecto, la disposición que establecía un término para la interposición de la acción de tutela (artículo 11 decreto 2591 de 1991), fue declarada inexequible en la sentencia C-543 de 1992. Esta disposición, en efecto, prescribía que la Acción debía interponerse dentro de los dos meses siguientes a la expedición del fallo, y la Corte consideró que el término no resultaba ajustado a la protección de los derechos constitucionales, de forma que corresponde al juez de tutela apreciar si la acción se interpuso dentro de un término razonable. Si bien la Corte ha señalado que la inmediatez no se debe observar desde criterios objetivos sino a partir de las particularidades del caso, el término de dos meses parece a todas luces prudente.
[53] Sentencias C-024 de 1994; C-1444 de 2000.
[54] Sentencia C-825 de 2004.
[55] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. 21 de abril de 1982.
[56] Sentencia C-492 de 1992.
[57] Sentencia C-802 de 2002.
[58] Sentencia T-01 de 2003.
[59] Sentencia T-109 de 1993.
[60] Sentencia C-241 de 2010.
[61] Sentencias T-091 de 2003 y T-1104 de 2008.
[62] Sentencia T-416/98, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[63] Sentencia T-001/93, M.P Dr. Jaime Sanín Greiffenstein.
[64] Sentencia C-383 de 2000, M.P Dr. Alvaro Tafur Galvis.
[65] En la sentencia C-654 de 2003, sobre el concepto del espectro electromagnético, se dijo: “Para llevar a cabo la emisión, transmisión y recepción de datos o informaciones los medios de comunicación requieren de un soporte técnico que es el espectro electromagnético, definido como aquella “franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales” cuya importancia reside “en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia...” [65]. De esta forma el espectro permite la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrollan los servicios de radiodifusión, televisión y las telecomunicaciones”.
[66] Sobre el tema, puede consultarse, entre otras, la sentencia C-654 de 2003.
[67] “por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”.
[68] Términos utilizados en la Ley de comunicaciones de los Estados Unidos de 1934 con las modificaciones introducidas por la Ley de Comunicaciones de 1996 de ese país. Texto traído por María Calvo Charro, en el libro “La Televisión por Cable”. Ed. Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1997 p. 7 y 76.
[69] Ibídem.
[70] Art. 18 de la Ley 182 de 1995.
[71] Artículo 2º del Acuerdo 14 de 1997, por medio del cual la Comisión Nacional de Televisión reglamentó el servicio de televisión por suscripción.
[72] Según lo señaló esta corporación en la sentencia C-654 de 2003, al referirse al contenido del artículo 22-2 de la Ley 182 de 1995.
[73] En el artículo 46 de la Ley 182 de 1995, se define la concesión como “el acto jurídico en virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, se autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en la operación del espectro electromagnético atinente a dicho servicio”.
[74] Artículo 42 de la Ley 182 de 1995.
[75] Literal m) del artículo 48 de la Ley 182 de 1995.
[76] Circular 025 del 7 de noviembre de 2006, expedida por la Comisión Nacional de Televisión.
[77] Ibídem.
[78] Ibidem.
[79] Ibídem.
[80] Circular 017 del 23 de noviembre de 2007 de la Comisión Nacional de Televisión.
[81] Respecto de las acciones populares, en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 que entra en vigencia el 2 de julio de 2012 se afirma que: “Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.
Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda”.
[82] Al respecto, en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998 se indica “La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.
En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil”.
[83] Henao Pérez, Juan Carlos. “De tal Derecho, tal acción”. V Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo. Los procesos ante las jurisdicciones constitucionales y de lo contencioso administrativo, Bogotá. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 485-541.
[84] Artículo 122 del Código Nacional de Policía.
[85] Artículo 66 de la Ley 9ª de 1989, modificado por el artículo 2º de la Ley 810 de 2003.
[86] Artículo 69 de la Ley 9ª de 1989.
[87] Artículo. 132 del Código Nacional de Policía.
[88] Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. Bienes. Ed.Temis. Duodécima edición. Bogotá 2010, p. 1.
[89] Sobre este mismo tema puede consultarse a Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Colección Textos de Jurisprudencia. Primera Edición, Abril de 2007.
[90] Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. Bienes. Ed. Temis. Duodécima edición. Bogotá 2010, p. 4.
[91] León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 80 y 81.
[92] Ibídem.
[93] Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. Bienes. Edit. Temis. Duodécima edición. Bogotá 2010, p. 2.
[94] Biondi, Biondo. Los bienes. Ed. Bosh, trad. Martínez Radio, Alfonso. Barcelona, 2003, p. 25, No 3. Citado por Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá, 2007, p. 28 y 29.
[95] León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 82.
[96] León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 82.
[97] Sobre el tema mencionado, Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, en la obra Derecho Civil, Derechos Reales, Décima Edición, Tomo II, ed. Temis, Bogotá 1999, p.10, afirman que “Al derecho solo interesan las cosas susceptibles de apropiación, ya por parte de las personas jurídicas de derecho público, ya por las personas de derecho privado o las físicas (…). También son cosas las que pertenecen al Estado, aunque estén sustraídas al ´libre comercio jurídico (…)”.
[98] Según lo indicado por Francisco Ternera Barrios en el libro la Realidad de los Derechos Reales, página 102, cuando el Código Civil en los artículos 653 y 664 alude, en su orden, a que son incorporales los bienes que consisten en meros derechos como los créditos y las servidumbres activas y a que las cosas incorporales son derechos reales y personales, con esta calificación se confunde el derecho con el objeto del derecho.
[99] La Decisión Andina 351 de 1993 que regula el régimen común sobre derechos de autor y derechos conexos, en el artículo 23 establece que “Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto”.
[100] León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 85.
[101] León Robayo, Edgar Iván. La posesión de bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005. p. 90.
[102] Sobre el tema, M.F.C. de Savigny. Tratado de la Posesión. Ed. Comares, S.L. Granada. 2005. p. 134, señala: “Toda adquisición de la posesión reposa sobre un acto corporal (corpus factum) acompañado de una voluntad determinada (animus). El hecho debe ser de tal naturaleza que ponga al que ha de adquirir la posesión en estado de tratar la cosa según su voluntad y con exclusión de cualquier otro, esto es, en disposición de ejercer el derecho de propiedad (…)”.
[103] M.F.C. de Savigny. Tratado de la Posesión. Edt. Comares, S.L. Granada. 2005. p. 163.
[104] Ibídem, p. 183. En los mencionados casos, según Savigny, jamás se transmite la posesión jurídica con la detentación. Según este doctrinante: “Todos esos casos tienen de común que el poseedor actual no pierde por la transmisión su jus posessionis, y que aquel a quien se hace la transmisión no la adquiere, y no hace más que ejercer, en calidad de representante, la posesión de otro”.
[105] Von Ihering, Rudolf. Teoría de la Posesión. Edit. Leyer. Bogotá. 2008. p. 153.
[106] Ibídem. p. 90.
[107] Ibídem. p. 137.
[108] Valencia, Zea. Arturo y Ortiz, Monsalve. Álvaro, en la obra Derecho Civil, Derechos Reales. Edit. Temis S.A. Bogotá.1999. p. 36.
[109] Articulo 854 del Código Civil Alemán establece que la posesión se adquiere por “poder de hecho o control sobre la cosa”.
[110] León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005, p. 100.
[111] Ibídem. Pág. 101.
[112] Peña Quiñónez, Ernesto. Los Derechos Reales y la Posesión. Ed. Pontificia Universidad Javeriana. 1992. p.116.
[113] León Robayo, Edgar Iván. La posesión de los bienes inmateriales. Revista de Derecho Privado. Ed. Universidad de los Andes, vol. 36, Bogotá, 2005. p.98.
[114] Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá 2007. P.266.
[115] Ibídem. p. 266.
[116] Valencia Zea, Arturo y, Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civl, Derechos Reales. Ed. Temis. Bogotá. 1999. p. 40.
[117] A este respecto, el artículo 2236 del Código Civil indica que mediante el contrato de depósito se “confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie (…)”, pero el “mero depósito no confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante (…)”, según lo señala el artículo 2245 del mismo Estatuto Civil.
[118] De acuerdo a lo sostenido por Yiannopoulos. 51 Revista de Derecho de Louisiana 523 (1991). Pág. 525, según Ihering, se detenta la cosa sin poseerla, cuando la causa de la posesión (possessionis causa) es de naturaleza que implica el ejercicio de control físico sobre una cosa en nombre de otra persona. Tomado del texto “Conceptos y Recursos de la Ley de Posesión”. Raffaele Caterina.Páginaweb.http://www.docstoc.com/docs/40977828/A-recent-controversy-about-possession-in-Scots-law-revives.
[119] Al respecto, Rudolf Von Ihering, Teoría de la Posesión. Edit. Leyer. Bogotá. 2008. Pág. 154, expresa: “El interés en la posesión obra en la posibilidad de hecho que procura de usar de una cosa para las necesidades humanas. La posesión no es un fin en sí misma (Selbstzweck), sino un medio para un fin; constituye la condición de hecho en virtud de la cual son posibles los tres modos de usar la cosa, utilizándola para las necesidades humanas y comprendiendo, por tanto, todo el contenido sustancial de la propiedad; el uti, frui, consumere, en las dos formas en que puede ser aplicada. La posesión, jamás puede ser fin en sí misma, no tiene como tal valor alguno económico, y sólo adquiere éste en cuanto permita realizar otra cosa que tiene un valor económico también”.
[120] Rudolf Von Ihering, en la citada obra, página 156, afirma: “La forma dada, bajo la cual la persona manifiesta su voluntad dirigida hacia la cosa, consiste en que la tome para sí, es decir, en poner en relación con ella (con la persona) a la cosa de un modo exclusivo y exteriormente reconocible. Carácterízase positivamente la relación así establecida, por la posibilidad asegurada de hecho, de obrar por sí misma sobre la cosa y negativamente por la exclusión de todos los demás, para obrar a su vez respecto de la cosa misma”.
[121] Sobre el tema, en la obra La Posesión de Bienes Muebles de R. Saleilles. Ed. Revista de Derecho Privado. Serie B.-Tomo III. Madrid. 1927, Pág. 57, traducción de José Castán Tobeñas, se indica: “Hay únicamente detentación subordinada cuando el contacto material o la relación de hecho con la cosa, por razón del vínculo jurídico que de aquéllos se desprende, no implica iniciativa personal alguna y, por consiguiente, no se manifiesta, digámoslo así, más que como forma de ejercicio y medio e realización de la posesión de otro: el detentador es un instrumento de posesión ajena; la detentación es la prolongación y la manifestación pura y simple de la posesión de otro. Por el contrario, el poseedor ejercita un señorío personal que encierra dos grados de independencia respecto a otro, bien sea que no esté al servicio de ningún interés distinto al del titular actual, o bien envuelva, juntamente con el fin personal del que lo ejercita, una función de intermediario y de conservación respecto a otro, y del señorío que, a consecuencia de la relación jurídica reconocida por el detentador, conserva dicha otra persona respecto a la cosa misma”.
[122] Artículo 777 del Código Civil colombiano expresa: “El simple paso del tiempo no muda la mera tenencia en posesión”.
[123] Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá 2007. P.269. Puede consultarse igualmente a Peña Quiñónez, Ernesto. Los Derechos Reales y la Posesión. Ed. Pontificia Universidad Javeriana. 1992. Pág. 150.
[124] Artículo 2228 del Código Civil francés que se encuentra disponible para consulta en la página www. legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/civestxt.htm#Capítulo II: De la posesión.
[125] Ver Ripert et Boulander, Derecho Civil, Derechos Reales (Vol.6), p.107: “esta definición es defectuosa (...)” porque “se corre el riesgo de crear una confusión apelando a la noción de tenencia”.
[126] Aubry et Rau, Droit civil, Les Biens, p.116., en donde se lee: “lorsqu’une personne tient de fait une chose sous sa puissance sans avoir l’intention de la soumettre à l’exercice d’un droit réel, ce fait prend plus particulièrement le nom de détention. C’est le cas, en particulier, d’un locataire ou fermier. (...). Lorsqu’une personne tient une chose sous sa puissance avec l’intention de la soumettre à l’exerice d’un droit de propriété (animo sibi habendi), ce fait constitue la possession proprement dite, dans le sens juridique du mot”. Aparte que traduce: “cuando una persona tiene de hecho (o de facto) una cosa en su poder sin la intención de someterla al ejercicio de un derecho real, este hecho toma particularmente el nombre de detención. Es el caso en particular de un colono o granjero (quien administra una finca y da una parte del beneficio al propietario). (...). Cuando una persona tiene una cosa en su poder con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (animo sibi habendi), este hecho constituye la posesión propiamente dicha en el sentido jurídico de la palabra”.
[127] Diccionario Jurídico en el que se afirma: “La possession est un rapport de fait entre une chose et une personne, par lequel cette personne a la possibilité d’accomplir sur cette chose des actes, qui, dans leur manifestation extérieure, correpondent à l’exercice volontaire d’un droit, qu’elle soit ou non titulaire de celui-ci”. Texto que traduce: “la posesión es una relación de hecho entre una cosa y una persona por medio de la cual esa persona tiene la posibilidad de realizar actos sobre dicha cosa, que en su manifestación externa, corresponden al ejercicio voluntario de un derecho como si se tratara del titular del mismo”.
[128] El diccionario jurídico de Cornu da una definición equivalente: “pouvoir de fait consistant à exercer sur une chose des prérogatives correspondant à un droit rél autre que la propriété (...) avec l’intention de s’affirmer titulaire de ce droit”. mientras define el corpus como un: “terme latin désignant l’élément matériel qui, associé à l’animus domini constitute la possession et qui consiste dans l’accomplissement, sur la chose possédée, d’actes matériels comparables à ceux d’un propriétair: actes d’usage, d’exploitation, de jouissance”. Texto que en su traducción, significa: “poder de hecho (o de facto) que consiste en ejercitar en una cosa unas prerrogativas correspondientes a un derecho real diferente de la propiedad (...) con la intención de confirmarse como titular de ese derecho.” mientras define el corpus como un: “término latín que significa el elemento material que, asociado con el ánimus domini constituye la posesión y que consiste en la realización en la cosa poseída de actos materiales similares a los de un propietario: actos de uso, de explotación, de provecho”. Para MARTY, RAYNAUD, Droit Civil, Les Biens, Sirey, Paris, 1961, p. 20: “Au départ, la possession sous ses divers aspects se caractérise comme une activité, un pouvoir de fait”. Al traducir que “Inicialmente, la posesión en sus diversos aspectos se caracteriza por ser una actividad, un poder de facto (o de hecho)”.
[129]Art. 1140 del Código Civil de Italia. “Possesso. Il possesso e il potere sulla cosa che si manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa”. Texto que traduce: “La posesión es el poder sobre la cosa que se manifiesta sobre una actividad que corresponde a la propiedad o a otros derechos reales”.
[130] Artículo 360 del Código Civil de Puerto Rico. Consulta realizada el 16 de marzo de 2011 en la página web http://www.lexjuris.com/LEXLEX/lexcodigoc/lexposesion.htm.
[131] Al respecto, puede consultarse “Conceptos y Recursos de la Ley de Posesión”. Raffaele Caterina.Página web.http://www.docstoc.com/docs/40977828/A-recent-controversy-about-possession-in-Scots-law-revives.
[132] Van der Merwe, The Law of Things . 1993. Pág. 66 y ss, en donde se lee : “The latest approach in textbooks on property law is to refrain from giving a single comprehensive definition of possession since, it is argued, the content thereof depends on the particular consequence or function one has in mind”. (La última aproximación de los libros sobre propiedad es impedir dar una única definición de posesión. Se argumenta que su particular contenido depende de la función que respecto de ella se tenga en mente). (Kleyn). “The content of possession depends on the particular consequence of function that one has in mind”. (El contenido de la posesión depende de la consecuencia particular de la función que se tenga en mente).
[133] Peña Quiñónez, Ernesto. Los Derechos Reales y la Posesión. Ed. Pontificia Universidad Javeriana. 1992. Pág.117 a 119.
[134] Citado por Von Ihering, en la obra la Teoría e la Posesión. Edit. Temis. Bogotá. 2008. Pág. 154.
[135] M.F.C. de Savigny. Tratado de la Posesión. Edt. Comares, S.L. Granada. 2005. Pág. 308.
[136] Ibídem. ps. 77 y 78.
[137] Ibídem. p. 311.
[138] Artículo 461 del Código Civil de España. “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero”.
[139] Artículo 462 ibídem. “La posesión de las cosas inmuebles y de los derechos reales no se entiende perdida, ni transmitida para los efectos de la prescripción en perjuicio de tercero, sino con sujeción a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria”. Consulta realizada el 14 de marzo de 2011 en la página de Internet http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/2T5.htm.
[140] Artículo 431 del Código Civil de España“La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene los disfruta, o por otra en su nombre”. Al respecto, los artículos 432 y 437, establecen en su orden: “La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”, y, “Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación”.
[141] Artículos 361 y 362 del Código Civil de Puerto Rico, que disponen, respectivamente: “La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre”, y, “La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos aspectos: o en el de dueño, o en el de tenedor de las cosas o derechos para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona”.
[142] Artículo 2400. “Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión”. Consulta realizada el 14 de marzo de 2011 en la página http://www.jusneuquen.gov.ar/share/legislacion/leyes/codigos/codigo_civil/CC_art2351a2467.htm.
[143] Art.1917 del Código Civil de Paraguay.“Todas las cosas que están en el comercio, son susceptibles de posesión. No lo serán los bienes que no fueren cosas, salvo disposiciones de este Código”. Consulta realizada el 15 de marzo de 2011, en la página http://www.gratisweb.com/dya/cc/CC_1909_1952.txt.
[144] Artículo 5.32 del Código Civil de México- “Sólo pueden ser objeto de posesión los bienes y derechos que sean susceptibles de apropiación”. Consulta realizada el 15 de marzo de 2011 en la página web: http://www.cddiputados.gob.mx/POLEMEX/leyes/Ley03.html.
[145] “Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensión material o legal; (…)”.
[146] “Si la cosa es de aquéllas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro de instrumentos públicos, nadie podrá adquirir la posesión de ellas (sic) sino por este medio”.
[147] “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero”.
[148] Artículo 948.“Los derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de herencia. Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro 3º”.
[149] Artículo 2518.- “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales (…)”.
[150] Artículo 2533 (modificado por el artículo 7º de la Ley 791 de 2002) del Código Civil se señala que “Los derechos reales se adquieren por prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvo las excepciones siguientes:
1º. El derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de diez (10) años.
2º. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 939”.
[151] Ternera Barrios, Francisco. La Realidad de los Derechos Reales. Ed. Universidad del Rosario. Bogotá 2007.P. 260.
[152] Señala León Robayo, Edgar Iván, en la obra La posesión de los bienes inmateriales, p. 106, al citar a Arteaga.
[153] Ibídem. León Robayo, Edgar Iván, en la obra La posesión de los bienes inmateriales p. 107
[154] Milicíades Cortés. La posesión. Bogotá. Temis, 1999.
[155] Dentro de los doctrinantes contemporáneos que rechazan la idea de la posesión sobre cosas intangibles se encuentra Arturo Valenciana Zea, quien a pesar de reconocer la semejanza entre las acciones posesorias protegiendo la posesión de bienes corporales y las acciones protegiendo los derechos de propiedad intelectual, destaca que “nunca podrá existir correspondencia exacta entre la protección que se da al “poder de hecho sobre cosas” y la que se otorga al “poder de hecho sobre objetos inmateriales”.
[156] Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil, Derechos Reales. Ed. Temis. Bogotá. Tomo II, Décima Edición. 1999. p. 39.
[157] Lacruz Berdejo, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil: Derechos Reales. Volumen III Ed. Libros Dykinson. Madrid. 2003.
[158] A este respecto, el artículo 665 del Código Civil define los derechos reales como aquellos que “tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. La misma norma clasifica dentro de tales derechos al “dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca (…)”. En el mencionado código se alude a la posesión de algunos de tales derechos. Por ejemplo, el artículo 757 del Código Civil expresa: “En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero, pero esta posesión legal no lo habilita para disponer en manera alguna de un inmueble (…)”. De la misma forma el artículo 783 de la mencionada normativa señala que, “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (…)”.En similar sentido, el artículo 941 del Código Civil dispone que “El título o la posesión de la servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 939, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente”. Así mismo, el artículo 945 del Estatuto Civil, dispone que “Se puede adquirir y perder por la prescripción un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podría adquirirse o perderse la servidumbre misma”. También indica el artículo 948 del mismo Estatuto Civil que “Los derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de herencia. Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro 3º. Por su parte, en el artículo 2533 (modificado por el artículo 7º de la Ley 791 de 2002) del Código Civil se señala que “Los derechos reales se adquieren por prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvo las excepciones siguientes:
1º. El derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de diez (10) años.
2º. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 939”.
[159] Valencia, Zea, Arturo y Ortiz, Monsalve Álvaro Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales, Tomo II. Décima Edición. Ed. Temis. Bogotá, 1999. p. 9. Clasificación que según los autores, se debe a la confusión en la que incurrieron los juristas romanos, respecto del derecho a la propiedad y la cosa que le sirve de objeto. En la página 39 de la misma obra citada, destaca que “Los juristas romanos refirieron toda la institución de la posesión al ejercicio de la propiedad sobre cosas. Si bien es verdad que la quasi posessio se refirió a los poderes de hecho que correspondían a los derechos reales desmembrados de la propiedad, no obstante recaía siempre sobre cosas”.
[160] Aunque el artículo 1634 del Código Civil indica que “ (…) El pago de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.
[161] Estos derechos son definidos en el artículo 666 del Código Civil como “los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”. Derechos cuya tradición se “verifica por la entrega del título, hecha por el cedente al cesionario”, según lo indicado por el artículo 761 del mismo estatuto.
[162] Como se precisa en el siguiente pie de página, en esta clase de bienes el Código Civil ubica los derechos de autor. Sin embargo, la propiedad industrial puede ser catalogada como bien incorporal, compuesta por signos distintivos (marcas, lemas comerciales, nombres comerciales, nombres de dominio en Internet, y, enseñas) e invenciones industriales (patentes de invención y diseños industriales), temas regulados en la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, reglamentada por el Decreto 2591 de 2000 y por la Resolución 210 de 2000, como lo enseña Francisco Ternera Barrios en su obra “La Realidad de los Derechos Reales”, páginas 106 a 112. Para el mismo autor, el establecimiento de comercio, está compuesto por un conjunto de bienes organizados por el empresario para concretar o realizar los fines de la empresa (art. 515 C.Co), dentro de los cuales se encuentran bienes incorporales, como los diversos signos distintivos (nombre comercial y nombres de productos y de servicios) y las invenciones industriales (art. 516 nums. 1 y 2 del C. Co).
[163] En el artículo 671 del Código Civil, se indica que “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales”. La Ley 23 de 1982, reguló la protección a los autores de obras literarias, científicas y artísticas. Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, en su artículo 61 se señaló que “El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”. Posteriormente la Ley 44 de 1993 adicionó y modificó la Ley 23 de 1982. La decisión Andina 351 de 1993 establece el régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos. Finalmente, se expidió la Ley 1403 de 2010, Por la cual se adiciona la Ley 23 de 1982, sobre Derechos de Autor, se establece una remuneración por comunicación pública a los artistas, intérpretes o ejecutantes de obras y grabaciones audiovisuales o ´Ley Fanny Mikey´”.
[164] El mencionado artículo es del siguiente tenor: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído en las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados”.
[165] Esta posición se advierte en las sentencias T-494 de 1992 y T-078 de 1993, en las cuales la Corte consideró que la posesión era un derecho real provisional, en relación con la propiedad que tiene carácter definitivo. En la primera sentencia se sostuvo:“(…) la posesión resulta ser un poder de hecho jurídicamente relevante que por su naturaleza puede ser instrumento efectivo para la adquisición de la propiedad (…)”.
[166] Al respecto, Francisco Ternera Barrios en la obra La Realidad de los Derechos Reales, Editorial Universidad del Rosario. Bogotá 2007.p. 260, sostiene que “ (…) la posesión solamente se reconoce sobre los bienes corporales. Estimamos, de la mano de cierta doctrina, que solo pueden poseerse los bienes cuyo dominio puede ganarse por usucapión”.
[167] Rudolf Von Ihering, Teoría de la Posesión. Edit. Leyer. Bogotá. 2008. p. 15.
[168] M.F.C. de Savigny. Tratado de la Posesión. Edt. Comares, S.L. Granada. 2005. ps. 77 y 78.
[169] A este respecto, el artículo 63 de la Constitución prescribe: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”. En ese mismo sentido, el artículo 2519 del Código Civil indica que “Los bienes de uso público no se prescriben en ningún caso”.
[170] Al respecto puede consultarse la sentencia SU-601 A de 1999.
[171] Según lo señaló esta corporación en la sentencia C-738 de 2002, el concepto de “uso público” es más amplio del señalado en la legislación civil, pues se extiende a todos los bienes inmuebles públicos y a algunos elementos específicos de los inmuebles de propiedad de los particulares, que al estar afectados al interés general con fundamento en la Constitución o en la ley, o por sus características arquitectónicas naturales, están destinados a la utilización colectiva.
[172] De acuerdo al citado artículo, “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de los grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
[173] La mencionada norma establece que “El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado (…)”.
[174] En lo pertinente, la norma establece que “ (…) También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial (…) el espectro electromagnético y el espacio donde actúa (…)”.
[175] En su tenor literal, la disposición indica que “El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”.
[176] La Sala Plena de esta Corte en la sentencia C-125 de 2011, declaró exequible la Ley 1304 del 03 de junio de 2009 y el “Convenio Unidroit sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente”, firmado en Roma el 24 de junio de 1995 y aprobado mediante esta ley, bajo el entendido de que se aplique el artículo 63 de la Constitución Política, norma que es más favorable que este instrumento internacional, en razón a que consagra la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad de los bienes culturales ilícitamente sustraídos o transferidos, que permitirá su reclamo y recuperación en cualquier tiempo.
[177] M.F.C. de Savigny. Tratado de la Posesión. Edt. Comares, S.L. Granada. 2005. ps. 25 y 26.
[178] Von, Ihering, Rodolfo. La Teoría de la Posesión. Edit. Leyer. Bogotá. 2008. p. 37.
[179] Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil Derechos Reales. Edi. Temis S.A. Bogotá. 1999. ps. 59 a 61.
[180] Peña Quiñónez, Ernesto. Los Derechos Reales y la Posesión. Tomo II, Ed. Pontificia Universidad Javeriana. 1992. p. 167.
[181] Mattei, Protecting possession, American Journal of Comparative Law, 1996.
[182] Artículo 2282 del Código Civil de Francia, “(introducido por la Ley nº 75-596 de 9 de julio de 1975 Diario Oficial de 10 de julio de 1975). La posesión está protegida, sin considerar el fondo del derecho, contra la perturbación que la afecta o la amenaza”.
La protección posesoria está asimismo concedida al poseedor contra cualquier otro que no sea aquel que tiene sus derechos”. Sobre este tema, dispone el artículo 2283 del Código Civil francés: “(introducido por la Ley nº 75-596 de 9 de julio de 1975 Diario Oficial de 10 de julio de 1975). Las acciones posesorias están abiertas en las condiciones previstas por la Ley de Enjuiciamiento Civil a quienes poseen o tienen pacíficamente”.
[183] Artículo 2279 del Código Civil de Francia. “En el caso de los bienes muebles la posesión equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente podrá reivindicarla de quien la posea durante tres años a contar desde el día de la pérdida o del robo; salvo el recurso de éste contra el que la tenga”.
[184] Ley No. 2005-47 del 26 de enero de 2005.
[185] Req. 17 nov. 1847, D. 1848. 1. . 39, S. 1848. 1. 305, rapport du conseiller Mesnard, Civ. 20 oct. 1914, D. 1916. 1. 188, S. 1915. 1. 8 ; 1er févr. 1922, D. 1925. 1. 64 : Req. 21 oct. 1929, Gaz. Pal., 1929 2. 785, D. H. 1929, 489 ; Civ. 18 janv. 1949, S. 1950. 1. 147 : Trib. civ. Grenoble, 17 mai 1951, Gaz Pal., 1951, 2. 27, Rev. Trim. de droit civil, 1951, p. 397, observ. Solus ; Civ. 1er Sect. civ. 4 mars 1958, D. 1958. 353 ; 23 juil. 1959., J.C.P. 19(9. IV éd. Avoués, 6 nov. 1961., J.C.P. 1962. IV éd. Avoués, N°3994, 27 mai 1963. 739
[186] Civ. 20 oct. 1914. Ver tambien Civ. 1er févr. 1922
[187] Verbigracia Cass. civ. 3., 28 Septembre 1982 : “l’inexécution d’une convention ne peut donner lieu a l’action possessoire”.
[188] La perturbacion accidental del uso de un pozo no puede ser una perturbacion de la posesion (Cass. civ 1, 23 janvier 1956), “Les faits dommageables qui, de leur nature et d’après les circonstances dans lesquelles ils ont eu lieu, n’indiquent de la part de leur auteur, ni prénetion à un droit, ni contestation de la possession de celui au préjudice duquel ils ont été commis, ne constituent pas des troubles de la possession. De pareils faits peuvent donner lieu à une acion en dommages-intérêts, mais n’autorisent pas la complainte ; et le juge devrait, dans ce cas, se dessaisir, à moins qu’il ne fût compétent pour statuer sur la demande considérée comme action en dommages-intérêts. Mais si l’auteur d’un fait qui, de sa nature, doit être envisagé comme un trouble, se bornait à opposer pour sa défense qu’il n’entend pas contester la possession du demanduer, la complainte n’en serait pas moins recevable. (...) Pour déider si les faits allégués comme constituant une agression matérielle contre la possession ont ou non ce caractère, il faut s’attacher moins à leur nature particulière qu’aux résultats qu’ils ont produit sur la possession”. Texto que en su traducción significa que: “Los hechos dañosos que, de su naturaleza y según las circunstancias en las cuales se efectuaron, no indican por parte de su autor pretensión a un derecho ni contestación de la posesión en perjuicio del cuál han sido cometidos, no constituyen alteración de la posesión. Hechos similares pueden dar lugar a una acción en daños y perjuicios, pero no autorizan la querella; y el juez debería, en este caso, desprenderse, a menos que sea competente para estatuir sobre la demanda considerada como acción en daños y perjuicios. Pero si el autor de un hecho que, de su naturaleza, debe ser contemplado como una perturbación, se limita a oponerse para su defensa que no piensa discutir la posesión del demandante, la demanda no sería menos admisible (...) Para decidir si los hechos, alegados constituyen una agresión material contra la posesión, o tienen o no este carácter, hay que considerar menos su naturaleza particular que los resultados que produjeron sobre la posesión”. Civ. 1er fevr. 1864: Sir. 64. 1. 353; Civ. 17 déc. 1912: Sir. 1913, 1. 77, Soc. 21 févr. 1947: D. 1947, 239 MAIS Civ. 20 avril 1931: Sir. 1931, 1, 375.
[189] Artículo 2236 del Código Civil de Francia. “Quienes poseen por otro no prescriben nunca durante el tiempo que sea. Así, el arrendatario, el depositario, el usufructuario y todos los demás que poseyeren precariamente la cosa del propietario no pueden prescribirla”.
[190] Artículo 2469 del Código Civil de Argentina. “La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales. (texto conforme ley 17.711)”.
[191] Artículo 2497 del Código Civil de Argentina. “Si el acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta, la acción del poseedor será juzgada como indemnización de daño y no como acción posesoria. Si el acto tuviese el efecto de excluir absolutamente al poseedor de la posesión, la acción será juzgada como despojo”. En ese mismo sentido, establece el artículo 2496 del mismo Código que “Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor”.
[192] Artículo 2487 del Código Civil de Argentina. “Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa. (texto conforme ley 17.711) “.
[193] Artículo 2473 del Código Civil de Argentina. “El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias”.
[194] Art. 2479 del Código Civil de Argentina.
[195] Artículo 2.481 del Código Civil de Argentina.
[196] Artículo 2492 del Código Civil de Argentina. “No compete la acción de despojo al poseedor de inmuebles que perdiera la posesión de ellos, por otros medios que no sean despojo; aunque la perdiere por violencia cometida en el contrato o en la tradición”.
[197] Artículo 972 del Código Civil de Colombia. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de los derechos reales constituidos en ellos”.
[198] Artículo 974 ibidem.
[199] Artículo 977 ejusdem. Igualmente, los artículos 982 y 984 del Código Civil establecen, en su orden, la posibilidad de iniciar la acción de recuperación de la posesión por el que injustamente ha sido privado de la posesión, así como la acción de despojo a la que puede acudir todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión o de la mera tenencia “y que por poseer a nombre de otro, o por no poseer bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción poseroria, tendrá, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento (…)”.
[200] Artículo 973 ibídem.
[201] Artículo 984 del Código Civil.
[202] Folio 23 del expediente administrativo de segunda instancia, en el que aparece la declaración rendida por Wilson Omar de la Portilla, quien manifestó ser Administrador Financiero de Cablenet Sur Ltda..
[203] Folios 244 a 244 de la segunda parte del cuaderno número 3 del expediente de tutela.
[204] Folios 249 a 258 de la segunda parte del cuaderno número 3 del expediente de tutela.
[205] Folios 8º y 9º del cuaderno en el que obra la revisión del expediente de tutela en la Corte Constitucional.
[206] Folio 1º del cuaderno en el que aparecen las pruebas practicadas por la Sala de Revisión.