Sentencia T-559/11

 

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional/PENSION DE VEJEZ-Reglas jurisprudenciales para la procedencia de tutela

 

La acción de tutela es una vía judicial que tiene toda persona para procurar la protección de sus derechos fundamentales, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Específicamente respecto al pago de prestaciones económicas pensionales por esta vía, la Corte ha desarrollado amplia jurisprudencia, de la cual irradian las siguientes reglas: (i) Que no se cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, aclarando que “la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada”. (ii) La idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso concreto, preguntándose si las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo transitorio o no, pues existen casos en que los medios ordinarios de defensa pueden resultar insuficientes, especialmente frente al estado de indefensión de algunas personas, en circunstancias de debilidad manifiesta, que no poseen otros medios de subsistencia diferentes a la pensión. (iii) Que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, que conlleve la inminente afectación a derechos fundamentales. (iv) Cuando está en juego el reconocimiento de una pensión de vejez, cabe resaltar que la evaluación del perjuicio irremediable no es un ejercicio genérico, sino que es necesario consultar las particularidades de cada caso específico, teniendo en cuenta factores como la edad u otra situación de ostensible debilidad. (v) Que la falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan las actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de la seguridad social. (vi) Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud. (vii) Que a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado.

 

REGIMEN DE TRANSICION-Requisitos se remiten al régimen anterior según artículo 36 de la Ley 100/93/PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN PENSIONAL ANTERIOR DEL SEGURO SOCIAL-Decreto 758 de 1990

 

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL FRENTE AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES-Aplicación/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Elementos

 

El principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas. Cuando una norma admite varias interpretaciones, ha expuesto esta Corte que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonalibidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto.

 

PENSION DE VEJEZ-Cómputo de semanas en la Ley 100 de 1993

 

Teniendo en cuenta que el cómputo de semanas cotizadas quedó consagrado en la Ley 100, precisamente para evitar las injusticias que durante mucho tiempo se cometieron cuando era imposible acumular semanas laboradas con diferentes empleadores, con lo cual muchos trabajadores no lograban acceder a la pensión, surge la necesidad de disipar cualquier duda sobre el cómputo, que deberá verificarse de manera favorable al empleado. En efecto, existiendo concurrentemente esas posibilidades de interpretación, el principio rector pro operario hace obligatorio asumir la opción favorable al trabajador, que conduce a que el ISS compute todos los períodos y permita a los accionantes pensionarse bajo el régimen de transición, sin más condicionamientos que el cumplimiento de la edad y de las 1000 semanas cotizadas.

 

DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden al ISS de reconocer y pagar pensión de vejez bajo el régimen de transición

 

 

Referencia: expedientes T-3035104 y T-3047979, acumulados.

 

Acciones de tutela promovidas por Manuel Gustavo González Grillo (T-3035104) y Gloria Stella García Támara (T-3047979), ambas contra el ISS.

 

Procedencia: Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal y Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, respectivamente.

 

Magistrado Ponente:

NILSON PINILLA PINILLA.

 

 

Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil once (2011).

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En la revisión de los correspondientes fallos dictados en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro de las acciones de tutela incoadas por Manuel Gustavo González Grillo (T-3035104) y Gloria Stella García Támara (T-3047979), ambas contra el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS.

 

Los respectivos expedientes llegaron a la Corte Constitucional por remisión que efectuaron las citadas corporaciones, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991.

 

La Sala de Selección Cuarta de la Corte, en abril 28 de 2011, eligió para revisión los expedientes T-3035104 y T-3047979, que al presentar unidad de materia se dispuso acumular entre sí para ser decididos en un solo fallo, a lo que en efecto se procede.

 

I. ANTECEDENTES

 

Manuel Gustavo González Grillo y Gloria Stella García Támara incoaron sendas acciones de tutela contra el ISS, aduciendo vulneración a sus respectivos derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna.

 

A. HECHOS Y RELATOS EFECTUADOS POR LAS PARTES ACCIONANTES EN CADA DEMANDA

 

Expediente T-3035104.

 

1. Manifestó Manuel Gustavo González Grillo, mediante apoderado judicial, que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que en abril 1° de 1994 tenía más de 40 años.

 

Por ello, habiendo trabajado desde agosto 6 de 1972 hasta diciembre 30 de 2008, solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez, debido a que cuenta con más de 1000 semanas cotizadas y cumplió 60 años de edad.

 

2. La entidad accionada, mediante Resolución N° 021222 de mayo 27 de 2008, estudió la solicitud a la luz de la Ley 797 de 2003, modificatoria de la 100/93 y consideró que el accionante no tiene derecho a la pensión, pues acreditó “un total de 6.393 días válidamente cotizados al ISS”, que corresponden a 913 semanas, cuando en su caso son necesarias 1125 (f. 6 cd. inicial respectivo).

 

Igualmente, efectuó un estudio bajo el Acuerdo 049 de 1990; sin embargo, según el ISS, “el peticionario tampoco cumple con el requisito de tiempo por cuanto cotizó 157 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, aclarando que para la aplicación de esta norma se tiene en cuenta únicamente el tiempo válidamente cotizado el ISS” (f. 7 ib.).

 

3. En término legal, el actor recurrió contra el anterior acto administrativo, por lo cual se emitió la Resolución N° 079 de enero 6° de 2010, en donde el ISS afirmó “que el tiempo total laborado por el señor MANUEL GUSTAVO GONZÁLEZ GRILLO, al servicio del Estado y el cotizado al ISS, es de 7.057 días, equivalentes a 1.008 semanas, o 19 años, 07 meses y 07 días” (f.10 ib.).

 

De esa manera, el ISS evaluó el derecho del peticionario bajo el tamiz de varias normas, que en todos los casos estima no satisfechas, así: (i) Ley 33 de 1985, que exige 20 años de servicios y 55 de edad; (ii) Ley 71 de 1988, que exige 20 años de servicios y 60 años; y (iii) Acuerdo 049 de 1990 (D. 758/90), que exige 1000 semanas cotizadas y 60 años, justificando la negación por este último ítem, en que las 1000 semanas no fueron cotizadas exclusivamente al ISS.

 

4. El actor interpuso apelación, al estimar que dichas Resoluciones son contrarias a las normas constitucionales, por violar el principio de favorabilidad y sus derechos fundamentales. No obstante, a través de Resolución N° 03052 de julio 28 de 2010, el ISS confirmó su determinación de no reconocer la pensión de vejez al señor González Grillo.  

 

En consecuencia, solicitó computar la totalidad de semanas cotizadas y que se le reconozca y pague su pensión de vejez, al estimar cumplidos los requisitos exigidos.

 

Expediente T-3047979

1. Gloria Stella García Támara solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez en junio 11 de 2009, al considerar que cuenta con 65 años de edad, cotizó “1048 semanas” y es beneficiaria del régimen de transición.

 

2. La Resolución N° 22115 de octubre 28 de 2009, emitida por el ISS negó la pensión. En consecuencia, fueron interpuestos los recursos legales.

 

Así, la Resolución N° 5522 de abril 9° de 2010, resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión, indicando que en virtud de la Ley 71 de 1988, que exige 20 años de servicios y 55 años, no se encontró cumplido el requisito de 20 años, pues “sumando el tiempo cotizado a CANAJAL y a este Instituto asciende a 7070 días equivalentes a 19 años, 7 meses y 20 días” (f. 28 cd. inicial respectivo).

 

Luego, se expidió Resolución N° 1843 de junio 29 de 2010, confirmatoria de las anteriores, en la cual se explicó que no se tuvo en cuenta “los ciclos cotizados del 01 de octubre del 2003 al 30 de junio del 2004… por cuanto el Decreto 510 de 2003 del Ministerio de la Protección Social… establece que la base de cotización para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones deberá ser la misma que la base de cotización para el Sistema General de Seguridad Social en Salud…” (f. 30 ib.).

 

Indicó que “tampoco es factible conceder la prestación con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige para acceder a la pensión de vejez contar con 55 o más años de edad en el caso de las mujeres… y un mínimo de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la referida edad, ó 1000 semanas cotizadas en cualquier época EXCLUSIVAMENTE AL ISS, ya que como se evidencia en el conteo de tiempos (folio 61) sólo acreditó 5.219 días, equivalentes a 745 semanas válidamente cotizadas al ISS” (f. 34 ib.). 

 

3. La actora discrepó de las decisiones tomadas, ya que el ISS debió tener en cuenta el período cotizado por ella como independiente, (oct. 1° de 2003 a jun. 30 de 2004), pues la base de cotización sí es la misma. Igualmente, debió contar el lapso cotizado “con la empresa Lloyds Bank… entre julio de 1968 y diciembre de 1968… que tampoco tuvieron en cuenta” (f. 2 ib.). 

 

Por lo anterior, su pretensión se encaminó a lograr que “se convaliden el total de semanas cotizadas según los soportes” y se reconozca su pensión de vejez.

  

B. DOCUMENTOS RELEVANTES CUYA COPIA OBRA EN LOS EXPEDIENTES

 

Expediente T-3035104

 

1. Resolución N° 021222 de mayo 27 de 2008, emitida por el ISS, que negó el reconocimiento de la pensión de vejez del actor (fs. 6 a 8 cd. inicial respectivo).

 

2. Resolución N° 079 de enero 6° de 2010, emitida por el ISS, que resolvió el recurso de reposición interpuesto y confirmó la decisión denegatoria (fs. 9 a 12 ib.).

3. Resolución del ISS N° 03052 de julio 28 de 2010, que estudió la apelación interpuesta y que confirmó la decisión (fs. 13 a 15 ib.).

 

Expediente T-3047979

 

1. Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía de Gloria Stella García Támara (fs. 7 y 8 cd. inicial respectivo).

 

2. Planillas de autoliquidación de aportes al Sistema General de Seguridad Social del ISS, que reportan aportes a pensión a favor de la accionante, entre diciembre de 2003 y junio de 2004 (fs. 10 a 16 ib.).

 

3. Formularios de autoliquidación de aportes al Sistema General de Seguridad Social de Salud Total, que reportan pagos en el subsistema de salud a nombre de la señora García Támara, de noviembre de 2003 a junio de 2004 (fs. 17 a 26 ib.). 

 

4. Resolución N° 05522 de abril 9 de 2010, que al resolver el recurso de reposición interpuesto, confirmó la N° 022115 de octubre 28 de 2009, por la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la actora, aduciendo incumplimiento de los requisitos exigidos (fs. 27 y 28 ib.).

 

5. Resolución N° 1843 de junio 29 de 2010, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por Gloria Stella García Támara y confirmó la decisión denegatoria de la prestación solicitada (fs. 29 a 37 ib.).

 

6. Certificaciones de tiempos de servicio cotizados por Gloria Stella García Támara, emitidas por diferentes empleadores de los sectores público y privado, así:

 

 

7. Respuesta dirigida por el Ministerio de la Protección Social a la señora Gloria Stella García Támara, enviándole “certificado para bono pensional N° 46 tipo A” (fs. 48 a 50 ib.). 

 

8. Reporte de las semanas cotizadas en pensiones al ISS, en el período comprendido entre enero de 1967 y noviembre de 2010, donde se totalizaron 775,86 semanas a nombre de la ahora demandante Gloria Stella García Támara (fs. 59 a 62 ib.).

 

C. ACTUACIÓN PROCESAL Y RESPUESTA DE LAS ENTIDADES VINCULADAS

 

Expediente T-3035104

 

El Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante auto de noviembre 25 de 2010, admitió la acción, ordenando notificar al ISS y concediéndole un término de dos días siguientes a la notificación de dicho acto procesal, para que se pronunciara al respecto. Sin embargo, no se recibió respuesta alguna (f. 18 cd. inicial respectivo).

 

Expediente T-3047979

 

El Juzgado 4° Penal del Circuito de Barranquilla, por auto de diciembre 7° de 2010 admitió la acción y solicitó al ISS información sobre los hechos demandados, otorgando un término no superior a las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de dicha providencia. No obstante, no hubo contestación (f. 64 cd. inicial respectivo).

 

Considerando que el ISS no se pronunció en el trámite de ninguna de las acciones, se hará valer la presunción que contempla el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, es decir, se tomarán por ciertas las declaraciones rendidas por las partes accionantes.

 

D. DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN

 

1. Expediente T-3035104

 

1.1. Sentencia de primera instancia

 

El Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en diciembre 2 de 2010, negó el amparo estimando que la edad del interesado[1] no lo hace merecedor a priori de protección especial estatal, habiéndose además demorado 4 meses para pedir el amparo después de negada su pensión, lo cual estimó contrario al principio de inmediatez. Tampoco halló pruebas que demuestren la actuación del interesado ante la jurisdicción ordinaria o la ineficacia de ese medio y observó que la actuación del ente demandado no fue arbitraria (fs. 21 a 28 cd. inicial respectivo).

 

1.2. Impugnación

 

El apoderado del actor encontró insuficiente la argumentación del a quo y arbitraria la negación de la pensión, pues su asistido superó 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas, aspectos que calificó como plenamente probados[2]. Además, se refirió a jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales para sustentar que “que 1000 semanas equivalen a 20 años de servicios”. También estimó desproporcionado someterse a un proceso laboral ordinario, cuando para él es clara la violación de derechos fundamentales (fs. 32 a 34 ib.).

 

1.3. Sentencia de segunda instancia

 

El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, confirmó la decisión al considerar qu no obstante ser real “que la justicia ordinaria toma más tiempo para resolver los litigios y que no es un medio tan expedito como lo es la acción de tutela”, no se puede desconocer “la efectividad y las garantías que también ofrece acudir a los mecanismos ordinarios laborales con el fin de proteger derechos fundamentales de los colombianos” (fs. 3 a 10 cd. 2 respectivo).

 

2. Expediente T-3047979

 

2.1. Sentencia de primera instancia

 

El Juzgado 4° Penal del Circuito de Barranquilla, en fallo de enero 14 de 2011, negó la tutela pues estudió el derecho de petición y encontró que no fue vulnerado por el ISS, ya que las respuestas fueron debidamente dadas, como probó con las resoluciones anexadas. Además consideró que no existe prueba que haberse presentado un nuevo derecho de petición en procura de la corrección de las semanas y el reconocimiento de la prestación pedida (fs. 71 a 74 cd. inicial respectivo). 

 

2.2. Impugnación

 

La actora, mediante escrito de enero 24 de 2011, solicitó revocar tal sentencia y anexó los numerosos derechos de petición que presentó a la entidad demandada, que a la fecha de presentación del recurso no habían sido resueltos (fs. 77 y 78 ib.).

 

2.3. Sentencia de segunda instancia

 

La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la decisión, mediante sentencia de marzo 16 de 2011, pues coincidió en entender que el derecho de petición está debidamente resuelto y hubo pronunciamiento respecto de la solicitud de reconocimiento de la pensión, estimando que “la acción de tutela no es el medio adecuado para ventilar asuntos de carácter laboral” (fs. 3 a 9 cd. 2 respectivo).

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Primera. Competencia

 

Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Segunda. Lo que se debate

 

Debe esta Sala de Revisión determinar si los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso y a la vida digna de los accionantes fueron vulnerados por el ISS, al negarles el reconocimiento de las pensiones de vejez y jubilación reclamadas, bajo el régimen de transición, arguyendo el incumplimiento de los requisitos exigidos. Así, se cuestiona si es dable al ISS exigir que las semanas establecidas por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, sean exclusivamente las cotizadas a ese Instituto y si tiene sustento constitucional que al computarse semanas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 33 de la misma, se pierda el régimen de transición.

 

Para ello, se acometerá el análisis (i) del derecho fundamental de la seguridad social, su protección por medio de la tutela y la procedencia de ésta para la reclamación de pensiones de vejez y jubilación; (ii) de los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tomando como preceptiva aplicable la consagrada en el Decreto 758 de 1990; (iii) del principio de favorabilidad en relación al cómputo de semanas cotizadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993; y por último, (iv) serán resueltos los casos concretos.

 

Tercera. Derecho fundamental a la seguridad social, su protección por medio de la acción de tutela y procedencia de ésta para la reclamación de una pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia

 

3.1. Basado en principios de solidaridad, igualdad y universalidad, el derecho a la seguridad social adquirió mayor desarrollo hacia la segunda mitad del Siglo XX[3]. A partir de ese momento y de la positiva evolución que ha tenido el concepto, emergió su reconocimiento a nivel internacional como uno de los derechos humanos, de manera tal que la seguridad social tiene cabida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos[4] y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[5], entre otros.

 

Así mismo, para la Organización Internacional del Trabajo (OIT), “la seguridad social es muy importante para el bienestar de los trabajadores, de sus familias, y de toda la sociedad. Es un derecho humano fundamental y un instrumento de cohesión social, y de ese modo contribuye a garantizar la paz social y la integración social”[6] (no está en negrilla en el texto original).

 

3.2. Esas manifestaciones permiten concluir que internacionalmente el derecho a la seguridad social es visto como fundamental; sin embargo, no siempre fue así. Inicialmente, los derechos se clasificaron en razón a los procesos históricos que les dieron origen en: (i) los llamados Derechos Civiles y Políticos, que buscaban principalmente proteger al individuo en su autonomía, estableciendo obligaciones negativas o de no hacer a los Estados (e. gr. no detener a una persona arbitrariamente), por dicho carácter negativo se entendió que estos derechos eran totalmente justiciables y exigibles, por ende, fundamentales.

 

De otro lado, (ii) los denominados Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dentro de los cuales se enmarca la seguridad social, que apuntaban a la protección de la sociedad frente a ciertas necesidades y contingencias de la vida humana e imponían a los Estados obligaciones positivas o de hacer (e. gr. establecer la prestación del servicio de salud para todos los habitantes), implicando estos, entre muchas otras acciones, la asignación de partidas presupuestales para su realización, condición que les situó como derechos prestacionales, programáticos, no justiciables ni exigibles, en consecuencia no fundamentales.

 

Así, en principio se sostuvo la tesis de la improcedencia general de la acción de tutela para la protección de los derechos sociales, por no ser ellos fundamentales; sin embargo, la Corte Constitucional colombiana reconoció que la rigidez de la clasificación presentaba dificultades y, por ello, estableció excepciones para la procedencia cuando se trataba de proteger esos derechos, pues “podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó ‘tesis de la conexidad’[7]”[8]. Con todo, el patrón que definía el carácter fundamental de un derecho era el tipo de obligación que imponía al Estado y su clasificación como de “primera” o “segunda” generación.

 

No obstante, como se viene repitiendo en la doctrina y la jurisprudencia nacional[9] e internacional, a través de un estudio más profundo sobre la diferencia entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, se ha indicado que las obligaciones positivas y negativas se pueden encontrar en cualquier tipo de derecho, sin importar en cual categoría se sitúe[10]; “podría decirse entonces que la adscripción de un derecho al catálogo de los derechos civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y culturales tienen un valor heurístico, ordenatorio, clasificatorio, pero que una conceptualización más rigurosa basada sobre el carácter de las obligaciones de cada derecho llevaría a admitir un continum de derechos, en el que el lugar de cada derecho esté determinado por el peso simbólico del componente de obligaciones positivas o negativas que lo caractericen” [11].

 

3.3. Bajo esa línea argumentativa, la Corte Constitucional ha venido aceptando que el carácter fundamental de un derecho lo otorga su consagración en la carta política, debido a que todos los allí consignados son fruto del desarrollo de los principios y valores en que se funda este Estado Social de Derecho[12], razón por la cual la distinción que otrora se realizó, hoy resulta inocua.

 

Al ser los derechos constitucionales fundamentales, se hacen exigibles en diferente grado y manera, a través de diferentes mecanismos, debido a que su estatus superior los hace ineludiblemente objeto de la formulación de las políticas públicas de cada Estado.

 

3.4. Empero, una cosa es el carácter fundamental de los derechos, y otra, que todos ellos hagan proceder la acción de tutela directamente, pues, como refiere la cita precedente, cada derecho tomará su lugar, en este caso su exigibilidad, según el peso en mayor o menor grado de obligaciones que imponga al Estado, la definición de dichas obligaciones y la relevancia constitucional que tengan.

 

El derecho a la seguridad social tiene un fuerte contenido de obligaciones positivas, que crean para el Estado la necesidad de realizar importantes erogaciones presupuestales, con el fin de ponerlo en marcha y promover, facilitar y extender su cobertura, “esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan”.[13]

 

Así, el artículo 48 de la Constitución instituyó la obligatoriedad del servicio público de la seguridad social, mandato desarrollado ampliamente en la Ley 100 de 1993 y en las disposiciones que la complementan y reforman, estableciéndose en esa preceptiva las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a ellas.

 

En este entendido, creada legal y reglamentariamente la estructura básica del sistema de seguridad social y determinadas las diferentes facetas que desarrollan dicho derecho, se entiende que su protección por vía de tutela se sujeta a la revisión de los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo constitucional.

 

3.5. En concordancia con el artículo 86 superior, la acción de tutela es una vía judicial que tiene toda persona para procurar la protección de sus derechos fundamentales, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

Específicamente respecto al pago de prestaciones económicas pensionales por esta vía, la Corte ha desarrollado amplia jurisprudencia, de la cual irradian las siguientes reglas:

 

(i)                Que no se cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, aclarando que “la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada[14]”.

La idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso concreto, preguntándose si las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo transitorio o no[15], pues existen casos en que los medios ordinarios de defensa pueden resultar insuficientes, especialmente frente al estado de indefensión de algunas personas, en circunstancias de debilidad manifiesta, que no poseen otros medios de subsistencia diferentes a la pensión.

(ii)             Que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, que conlleve la inminente afectación a derechos fundamentales.

Cuando está en juego el reconocimiento de una pensión de vejez, cabe resaltar que la evaluación del perjuicio irremediable no es un ejercicio genérico, sino que es necesario consultar las particularidades de cada caso específico, teniendo en cuenta factores como la edad u otra situación de ostensible debilidad.

(iii)           Que la falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan las actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de la seguridad social.

(iv)           Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud[16].

(v)             Que a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado[17].

 

Estipulado lo precedente, el juez constitucional siempre debe efectuar un estudio de procedencia, que estrictamente mantendrá racionalidad con las reglas ya señaladas. Ello quiere decir que la improcedencia tutelar en materia pensional, está muy lejos de ser absoluta.

 

3.6. Finalmente, reafírmese que la seguridad social no es un simple derecho prestacional o programático, sino que además es el resultado de la idea de progreso universal de las sociedades y del desarrollo internacional de valores jurídicos de gran trascendencia, como la igualdad, la dignidad humana y la solidaridad, todos ellos presentes en la carta política de la República de Colombia.

 

Cuarta. Requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y régimen del Decreto 758 de 1990

 

Como es sabido, antes de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, en Colombia no se contaba con un sistema integral de pensiones, sino que coexistían múltiples regímenes, administrados por distintas entidades.

 

Según sentencia C-177 de mayo 4° de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero, “una de las finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social (CP art. 48), fue superar esa desarticulación entre los distintos regímenes pensionales, que no solo hacía más difícil el manejo general de esta prestación sino que se traducía en inequidades manifiestas para los trabajadores”.

 

Sin embargo, el legislador estableció en el artículo 36 de la referida Ley una consideración hacia aquellas personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo los anteriores regímenes; así, en el entendido de esta corporación, “la creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”[18].

 

Las condiciones que dicho artículo impuso se pueden resumir así: las personas que en abril 1° de 1994, tuvieran (i) treinta y cinco años o más si son mujeres, (ii) cuarenta años o más si son hombres o, (iii) quince años o más de servicios cotizados.

 

Ahora bien, el “régimen anterior al cual se encontraban los afiliados a esa fecha”[19] es el que establece las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión de vejez que el beneficiario de la transición debe cumplir para cada caso concreto. Así, es relevante precisar, a efectos de esta sentencia, que dichas especificidades se encuentran en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, “por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”, en el cual se lee:

 

“ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”

Quinta. Principio laboral de favorabilidad

 

El principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas.

 

El principio apunta a superar controversias respecto de la aplicación de dos normas y cuando un precepto admite diversas interpretaciones. A juicio de la Corte, “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones…”.[20]   

 

Profundizando en el último escenario propuesto, cuando una norma admite varias interpretaciones, ha expuesto esta Corte que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonalibidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto[21].     

 

Sexta. Casos concretos

 

6.1. Procedencia de las acciones de tutela

 

A través de apoderado, Manuel Gustavo González Grillo y en nombre propio, Gloria Stella García Támara, promovieron sendas acciones de tutela contra el ISS, aduciendo violación de sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso y a la vida digna, ya que éste les negó el reconocimiento de sus pensiones de vejez.

 

Como primera anotación se observó que, evidentemente, los accionantes cuentan con el respectivo mecanismo de defensa judicial para obtener la efectividad del derecho solicitado; sin embargo, existen circunstancias que obligan a realizar un estudio más cuidadoso, así la Corte ha sostenido:

 

“… que existiendo fundamento fáctico para otorgar el amparo, si el medio de defensa judicial común no es eficaz, idóneo o expedito para lograr la protección y ésta llegaría tarde, encontrándose la persona en una circunstancia de debilidad manifiesta, o en insubsanable apremio en su mínimo vital, la tutela puede tener procedencia.

 

La tardanza en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, no permitiría conjurar oportuna y eficientemente las afectaciones a los derechos al mínimo vital, la seguridad social, la salud, la vida digna e incluso la propia subsistencia, lo que, de presentarse en la situación concreta, justifica la intervención plena del juez constitucional, precisamente porque otro mecanismo resultaría tardío y la acción de tutela es un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de derechos fundamentales[22], precisamente para cuando el amparo se requiera con urgencia.”[23]

 

De esta manera, cabe advertir:

 

(i) El señor Manuel Gustavo González Grillo desde 2008 presentó solicitud de pensión de vejez y solo en 2010 obtuvo respuesta definitiva, negativa. En esta medida, soportó sin sustento económico el trámite administrativo, alegando por ello, en el escrito de impugnación, que se encuentra afectado su mínimo vital, porque “ante la crisis económica por la que atraviesa el país, difícilmente se puede acceder al campo laboral” (f. 33 cd. inicial respectivo), repercutiendo esto en dos aspectos: La imposibilidad económica para iniciar actualmente un proceso ordinario, tornándose éste en ineficaz, y en la configuración de un perjuicio irremediable al estar probada la afectación al mínimo vital.

 

(ii) La señora Gloria Stella García Támara presentó su primera solicitud en junio de 2009 y aún se queja de no haber recibido respuestas a peticiones sobre la corrección de su historial laboral, con el agravante de haber agotado el trámite administrativo, para obtener una respuesta negativa a su solicitud. Esta situación deviene en una crítica situación de innegable afectación al mínimo vital, que a su vez hace ineficaz el trámite ordinario laboral, que produciría una determinación tardía.

    

Recuérdese, además, que una de las causales de procedibilidad de la tutela en materia pensional, es que el accionante haya acreditado el cumplimiento de los requisitos normativamente exigidos y, aún así, la entidad niegue el derecho, vulnerándose la igualdad y el debido proceso administrativo. Este postulado se suma al argumento de la ineficacia del medio judicial ordinario, además de tornarse injusta la exigencia de ese proceso, a sabiendas de la exigibilidad actual del derecho.

 

Así, la Sala encuentra procedente la acción de tutela en estos casos concretos y, por ello, pasa a dilucidar el fondo de los asuntos.

 

6.2. Estudio de elementos

 

6.2.1. Para la comprobación o no de la afectación a los derechos fundamentales de Manuel Gustavo González Grillo y Gloria Stella García Támara se verificaron los siguientes datos;

 

 

Así, se constata con certeza el cumplimiento de las 1000 semanas de cotización por parte de cada uno de los accionantes.

 

6.2.2. No obstante, como sobre este punto existe controversia, debe clarificarse lo siguiente, de manera unificada por la comunidad que existe:

 

El ISS asumió que para las 1000 semanas consagradas en el artículo 12 del Decreto citado, se han de tomar “exclusivamente” las cotizadas a ese Instituto, posición que carece de fundamento normativo pues, como se está analizando, esa norma no permite tal conclusión, evidenciándose como arbitrario tal razonamiento, a partir del cual esa entidad interpretó que no es posible acumular las semanas cotizadas a otras entidades diferentes a ella, para el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición, pues este período solo se acumularía en virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, para el reconocimiento de una prestación de vejez en las condiciones de esa Ley; así, exigió un mayor número de semanas a los peticionarios.

      

Ante esta perspectiva, se observará si el parágrafo 1° del artículo 33 indicado, es aplicable a los cobijados bajo el régimen de transición, que pueden pensionarse en las condiciones establecidas en el sistema al cual se encontraban afiliados.

 

Teniendo en cuenta que el cómputo de semanas cotizadas quedó consagrado en la Ley 100, precisamente para evitar las injusticias que durante mucho tiempo se cometieron cuando era imposible acumular semanas laboradas con diferentes empleadores, con lo cual muchos trabajadores no lograban acceder a la pensión, surge la necesidad de disipar cualquier duda sobre el cómputo, que deberá verificarse de manera favorable al empleado.  

 

En efecto, existiendo concurrentemente esas posibilidades de interpretación, el principio rector pro operario hace obligatorio asumir la opción favorable al trabajador, que conduce a que el ISS compute todos los períodos y permita a los accionantes pensionarse bajo el régimen de transición, sin más condicionamientos que el cumplimiento de la edad y de las 1000 semanas cotizadas.

 

6.2.3. Se aclara que lo indicado por el ISS en el caso de Gloria Stella García Támara, respecto de la incongruencia en el Ingreso Base de Cotización (IBC) tomado en cuenta al calcular lo cotizado para pensión, de una parte, y para salud, de la otra, se desvirtúa con el cotejo de los recibos de pago de junio de 2004 (fs. 16 y 26 cd. inicial respectivo), en donde se refleja un IBC de $885.303 para ambos subsistemas.

  

6.3. En tal virtud, esta Sala de Revisión revocará el fallo proferido en marzo 4 de 2011, por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, que en su momento confirmó el dictado en diciembre 9 de 2010, por el Juzgado 27 Penal del Circuito de la misma ciudad, negando el amparo pedido por Manuel Gustavo González Grillo.

 

Así mismo, revocará el fallo adoptado en marzo 16 de 2011, por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, que en su momento confirmó el dictado en enero 14 del mismo año por el Juzgado 4° Penal del Circuito de la misma ciudad, negando la tutela pedida por Gloria Stella García Támara.

 

En su lugar, en ambos casos serán amparados los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna de los actores, ordenando al ISS, por conducto del respectivo representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, expida las correspondientes resoluciones de reconocimiento de las pensiones de vejez respectivas, bajo el régimen de transición y empiece a pagarlas con la periodicidad debida, determinación que es definitiva en ambos casos, por la falta de equidad que implicaría sobrellevar una acción ordinaria, después de lo que han debido esperar.

 

De otra parte, las mesadas correspondientes a los 3 últimos años de las respectivas pensiones, les serán cubiertas a los actores dentro de los 5 días hábiles siguientes a dicha notificación.

 

Finalmente, se instará al ISS para que en adelante aplique de manera apropiada el principio de favorabilidad en materia laboral, que rige nuestro sistema jurídico.   

 

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato  de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero: REVOCAR el fallo proferido en marzo 4 de 2011 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, que en su momento confirmó el dictado en diciembre 9 de 2010 por el Juzgado 27 Penal del Circuito de la misma ciudad, negando la tutela pedida por Manuel Gustavo González Grillo contra el Instituto de Seguros Sociales, ISS.

 

Segundo: En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y a la vida digna del demandante, ordenando al ISS, por conducto del respectivo representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación del presente fallo, expida resolución de reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición y empiece a pagarla con la periodicidad debida, al señor González Grillo, a quien además, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a tal notificación, le será cubierto el valor de las mesadas correspondientes a los tres (3) últimos años.

 

Tercero: REVOCAR el fallo proferido en marzo 16 de 2011, por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, que en su momento confirmó el dictado en enero 14 del mismo año, por el Juzgado 4° Penal del Circuito de la misma ciudad, dentro de la tutela incoada por Gloria Stella García Támara contra el ISS.

 

Cuarto: En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y a la vida digna de la demandante, ordenando al ISS, por conducto del respectivo representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación del presente fallo, expida resolución de reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición y empiece a pagarla con la periodicidad debida a la señora García Támara, a quien además, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a tal notificación, le será cubierto el valor de las mesadas correspondientes a los tres (3) últimos años.

                                                                                                 

Quinto: INSTAR al Instituto de Seguros Sociales para que en adelante aplique de manera apropiada el principio de favorabilidad en materia laboral, que rige nuestro sistema jurídico.  

 

Sexto: Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

 HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

 A LA SENTENCIA T-559/11

 

 

 

Referencia: expedientes T- 3.035.104 y

T- 3.047.979

 

Acción de tutela instaurada por Acción de tutela instaurada por Manuel Gustavo González Grillo y Gloria Stella García contra el Instituto de Seguros Sociales.

 

Magistrado Ponente:

NILSON PINILLA PINILLA

 

Con el acostumbrado respeto, paso a exponer las razones por las cuales salvo  mi voto en relación con la decisión adoptada por la Sala Sexta de Revisión en sentencia T- 559 de 2011, en la cual, se revocó la sentencia proferida el 4 de marzo de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia (T- 3.035.104) y el fallo del 16 de marzo de 2011 emitido por el Tribunal de Barranquilla, también en segunda instancia (T- 3.047.979), por medio de las cuales se negaron las acciones de tutela instauradas por el señor Manuel Gustavo González Grillo y Gloria Stella García, respectivamente, contra el Instituto de Seguros Sociales.

 

Considero que la decisión adoptada por la Sexta de Revisión, respecto del expediente T- 3.035.104, en la que se indicó que el señor Manuel Gustavo González Grillo era beneficiario del régimen de transición y por tanto acreedor de la pensión de vejez, incurre en error, puesto que, al momento de analizar el caso concreto no se tuvo en cuenta lo preceptuado por el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005[30].   

 

La disposición a la que se hace referencia añade un requisito adicional para acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consiste en, tener cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio a 31 de julio de 2011.

 

De las pruebas que obran en el expediente, se observa que el ciudadano Manuel Gustavo González Grillo únicamente cotizó 574 semanas al Instituto de Seguros Sociales para la fecha establecida en el acto legislativo, por lo que no cumplió con la exigencia preceptuada en éste. 

Así las cosas, la Sala Sexta debió tener como argumentación exclusiva de su decisión, el hecho de que el peticionario no cumplía efectivamente con el requisito señalado en el parágrafo 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005  para la aplicación del régimen transición y en consecuencia negar la pensión por vejez.

 

Fecha ut supra,

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO