Sentencia T-793/11

 

 

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional

 

 

Esta Corporación ha admitido de forma excepcional la procedencia de la acción de tutela, cuando el accionante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial, si se presenta: (i) como mecanismo principal al constatarse que el otro medio no es idóneo, ni eficaz, para garantizar la protección de los derechos amenazados o vulnerados; o (ii) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

 

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar su configuración

 

CONCEPTO DE MINIMO VITAL FRENTE A LA CONFIGURACION DE PERJUICIO IRREMEDIABLE-Reiteración de jurisprudencia

 

PRINCIPIO DE BUENA FE EN SU DIMENSION DE CONFIANZA LEGITIMA-Reiteración de jurisprudencia

 

El principio de confianza legítima busca “amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas”. Finalmente, es importante señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, si el principio de confianza legítima es inobservado por parte de las autoridades, se vulnera el derecho fundamental al debido proceso, “como quiera que éste comprende la garantía de que las decisiones que se profieran en su curso observarán las reglas de juego establecidas previamente así como  las expectativas que la administración, en virtud de sus actos, generó en un particular”.

 

DERECHO AL MINIMO VITAL, DEBIDO PROCESO Y SEGURIDAD SOCIAL-Orden al ISS para reconocer y pagar pensión de vejez por cumplir con las semanas exigidas

                                                                                                      

 

 

Referencia: expediente T-3103061          

 

Acción de tutela interpuesta por Virgilio Mora Muñoz contra el Instituto de Seguro Social -ISS-.

 

Magistrado Ponente:

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

 

 

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011)

 

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, en la acción de tutela instaurada por el señor Virgilio Mora Muñoz contra el Instituto de Seguro Social -ISS-.

 

I. ANTECEDENTES

 

El señor Virgilio Mora Muñoz interpone acción de tutela contra el Instituto de Seguro Social -ISS- por considerar que dicha entidad le está vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y a la salud. Para fundamentar su solicitud el accionante relata los siguientes:

 

1. Hechos

 

1.1.         Sostiene que estuvo afiliado al Instituto de Seguro Social -ISS-, en forma regular, desde el 19 de mayo de 1970 hasta el 31 de agosto de 2010, contando para esa fecha con 1.005,43 semanas cotizadas, de acuerdo con la certificación expedida por la Vicepresidencia de Pensiones de esa institución.

 

1.2.         Manifiesta que nació el 25 de febrero de 1944, es decir, que cuenta con más de 65 años de edad.

 

1.3.         Afirma que el 10 de marzo de 2009 solicitó al Instituto de Seguro Social -ISS- el reconocimiento de su pensión de vejez. Sin embargo, dicha entidad, mediante Resolución número 16591 del 28 de abril del mismo año, negó la solicitud aduciendo que “el asegurado no es acreedor a la pensión de vejez reclamada, por cuanto si bien es cierto cumple con la edad exigida, también lo es que no tiene el requisito de semanas cotizadas en el tiempo establecido, quedándole como alternativa continuar cotizando hasta cumplir las 1000 semanas (…)”.

 

1.4.         Indica que el mismo instituto, a través de la Resolución número 16451 del 28 de mayo de 2010, nuevamente le “negó la prestación por vejez solicitada, porque según ellos, todavía [le] faltaban semanas cotizadas, pues al momento de producirse la resolución citada tenía según el Instituto 991 semanas”.

 

1.5.         Expone que en el año 2008 fue “atendido de urgencia en el Hospital Cardio Vascular del Niño de Cundinamarca y en la Clínica Shaio, porque [sufrió] un infarto, con secuelas de infarto cerebral y efectos adversos de anticoagulantes”, razón por la cual no pudo seguir trabajando para atender sus necesidades básicas.

 

1.6.         Aduce que, debido al estado de salud en el que se encuentra, no puede esperar mucho tiempo para que se le reconozca su pensión de vejez, ya que carece de recursos económicos suficientes para tener una vida digna.

 

1.7.         Señala que cuando se reúnen los requisitos de ley, edad y tiempo de cotización, como es su caso, la pensión de vejez se torna un derecho adquirido “y para obtener su reconocimiento se desborda el marco meramente legal y pasa a convertirse en un problema de índole constitucional”.

 

Por lo anterior, invoca el amparo de sus derechos fundamentales. En consecuencia, solicita se ordene a la entidad accionada que de manera transitoria le reconozca la pensión de vejez.

 

2. Trámite procesal

 

Avocado el conocimiento de la tutela, el juez de instancia ofició a la entidad demandada para que en el término de doce horas se pronunciara sobre los hechos y pretensiones formuladas por el actor y allegara las pruebas que estimara pertinentes. La accionada guardó silencio.

 

 

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

 

1.     Sentencia de primera instancia

 

El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, en fallo del 31 de marzo de 2011, resolvió negar el amparo constitucional impetrado por el señor Virgilio Mora Muñoz.

 

Sostiene que el accionante “no hizo uso de los recursos a los cuales tenía derecho”.

 

Afirma que el señor Virgilio Mora Muñoz se limita a decir que cumple a cabalidad los requisitos para obtener la pensión, pero sin allegar las pruebas pertinentes.

 

Enfatiza que no concurre la inmediatez, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, porque transcurrieron más de 3 años desde cuando el actor dejó de cotizar hasta la presentación de la acción de tutela.

 

Agrega que no se evidencia que “exista acto administrativo que niegue el reconocimiento de la prestación y no tiene soporte en una vía de hecho”.

 

·                   Impugnación

 

El señor Virgilio Mora Muñoz impugnó por escrito el fallo de primera instancia “por el no reconocimiento del pago de [su] pensión de vejez”, a la cual considera tiene derecho por haber cumplido los requisitos que la ley ordena para tal efecto.

 

Estima que la acción de tutela es procedente en este caso para proteger su derecho a la seguridad social, en conexidad con sus derechos fundamentales a llevar una vida digna, a la salud y a un mínimo vital, teniendo en cuenta que el medio ordinario de defensa pierde su eficacia material frente a sus precarias condiciones físicas y de salud derivadas de la edad, de un infarto cerebral y de los efectos adversos de la ingesta de medicamentos, todo lo cual le impide trabajar para conseguir el sustento.

 

Con apoyo en la Sentencia T-414 de 2009 sostiene que la subregla de la improcedencia de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la seguridad social admite excepciones: (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial de protección, o si de las circunstancias especiales del caso concreto se concluye que el medio judicial ordinario no es idóneo o eficaz para garantizar el amparo que se reclama; y (ii) si, a pesar de existir un medio de defensa idóneo y eficaz, se hace necesario evitar un perjuicio irremediable.

 

Resalta que las copias de las Resoluciones 016591 de 2009 y 016451 de 2010, proferidas por el Instituto de Seguro Social-Pensiones, el reporte de semanas cotizadas, expedido por la Vicepresidencia de Pensiones del mismo instituto, y la “contrareferencia” del Hospital Cardiovascular del Niño, son pruebas indiscutibles de que ha cumplido todos los requisitos de pensión exigidos por la Ley 100 de 1993.

 

2. Sentencia de segunda instancia

 

El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en fallo del 10 de mayo de 2011, confirmó el de primera instancia.

 

Sostiene que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución y en el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial y que en el caso bajo examen el accionante puede acudir a la jurisdicción laboral o a la contencioso administrativa para reclamar sus derechos, razón por la cual no es procedente la acción de tutela que propone.

 

Resalta que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, expuesta principalmente en sus Sentencias T-214 de 2004, T-514 de 2003 y T-343 de 2001, en virtud de su naturaleza subsidiaria y residual, la acción de tutela, en principio, no es procedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados con la expedición de actos administrativos, porque “[l]a acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la jurisdicción Contencioso Administrativa la declaratoria de nulidad del acto administrativo”; y que la acción de tutela procede cuando se pretenda evitar con ella la configuración de un perjuicio irremediable o cuando “los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo”.

 

Sobre el particular precisa que, según el accionante, éste reúne todos los requisitos legales para el reconocimiento de su pensión de vejez. Pero que, por el contrario, el Instituto de Seguro Social -ISS- aduce que el actor no cumple con los requisitos contemplados por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para tener derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, esto es, 60 años de edad si es varón y 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo, dado que el señor Virgilio Mora Muñoz solo cotizó 978 semanas durante su vida laboral, de las cuales 294 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

 

Considera que, en tales circunstancias, la pensión de vejez del accionante no es un derecho fundamental cierto e indiscutible que pueda ser amparado mediante la acción de tutela, como lo exige el artículo 86 de la Constitución, sino que realmente se trata de una controversia de carácter legal, que debe ser dirimida por la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Agrega que el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo permite iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes a la publicación o notificación del acto administrativo y que, como el accionante dejó pasar ese tiempo sin ejercitarla, en la actualidad ha caducado y la acción de tutela no es viable en razón de ser subsidiaria y residual.

 

 

III. PRUEBAS

 

A continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente:

 

·        Copia de la Resolución número 016591 de 2009 expedida por el Instituto de Seguro Social -ISS- (folio 6).

 

·        Copia de la Resolución número 016451 de 2010 proferida por el Instituto de Seguro Social -ISS- (folio 7).

 

·        Copia de la “contrareferencia” del Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca del paciente Virgilio Mora Muñoz (folio 8).

 

·        Copia del “Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones” del Instituto de Seguro Social -ISS- correspondiente al señor Virgilio Mora Muñoz (folio 9).

 

 

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Competencia

 

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno, de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2.  Problema jurídico

 

De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si una entidad encargada de garantizar el acceso a la pensión (Instituto de Seguros Sociales) desconoce los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso y al mínimo vital de una persona cuando niega el reconocimiento de la pensión de vejez, desconociendo el número de semanas cotizadas que había reconocido previamente.

 

Para resolver el anterior problema jurídico estima la Sala preciso analizar la jurisprudencia de esta Corporación en relación con: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias pensionales; (ii) el principio de buena fe en su dimensión de confianza legítima. Con base en ello (iii) la Sala procederá al análisis del caso concreto para determinar si hay lugar o no a la protección invocada.

 

3. La procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias pensionales. Reiteración de jurisprudencia

 

3.1. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tiene “acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

 

Por otro lado, el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)”.

 

Con fundamento en los anteriores preceptos, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela obedece al principio de subsidiariedad, “es decir: no constituye un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho; no puede ser empleada para revivir oportunidades procesales vencidas como consecuencia de la inactividad injustificada del interesado; y, no constituye un último medio judicial para alegar la vulneración o afectación de un derecho”^[1].

 

No obstante, esta Corporación ha admitido de forma excepcional la procedencia de la acción de tutela, cuando el accionante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial, si se presenta: (i) como mecanismo principal al constatarse que el otro medio no es idóneo, ni eficaz, para garantizar la protección de los derechos amenazados o vulnerados; o (ii) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ^[2].

 

3.2. Bajo este contexto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, por regla general, el reconocimiento o restablecimiento de derechos pensionales debe ser debatido ante la jurisdicción ordinaria laboral o ante la jurisdicción contencioso administrativa, según la naturaleza del caso, razón por la cual, la acción de tutela en principio, no es el mecanismo judicial idóneo para buscar la protección de esta clase de derechos^[3]. Sin embargo,  también “ha admitido la procedencia excepcional de este mecanismo de defensa judicial para derechos de contenido prestacional, como el reconocimiento de pensiones, no sólo cuando se ejercita como mecanismo transitorio con el propósito de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el mecanismo de defensa judicial ordinario, dispuesto por el ordenamiento jurídico para la protección de estos derechos, resulta inocuo, ineficaz o  no es lo suficientemente expedito para ofrecer una protección adecuada de los derechos, circunstancia que debe ser evaluada por el juez constitucional en cada caso concreto”^[4].   

 

3.3. Ahora bien, la Corte Constitucional ha indicado que, cuando se interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el actor tiene la carga de probar, aunque sea sumariamente^[5], la existencia de un perjuicio que: “(i) sea inminente, es decir que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo^[6]; (iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico^[7] y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad^[8], pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente”^[9].

 

Se hace necesario señalar en este punto que la existencia del perjuicio irremediable debe verificarse mediante el análisis de los hechos del caso concreto. A partir de este supuesto la jurisprudencia constitucional ha indicado algunos criterios que permiten al juez de tutela comprobar la presencia de un perjuicio irremediable, a saber: “(i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario(a) (Corte Constitucional T-762 de 2007, T-376 de 2007, T-607 de 2007, T-652 de 2007, T-529 de 2007, T-935 de 2006 y T-229 de 2006)”^[10]. Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado una “actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado(a)”^[11].

 

Por otro lado, esta Corporación ha sostenido que, cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, hay dos casos en los que dicha afectación se presume, los cuales se presentan: (i) al existir incumplimiento prolongado o indefinido en el pago de las prestaciones pensionales^[12], estimándose el término de más de dos meses como suficiente para tal efecto;^[13] y (ii) cuando la prestación es menor a dos salarios mínimos, sin importar el tiempo del incumplimiento en el pago de las prestaciones^[14].

 

3.4. En lo que respecta a la existencia del otro mecanismo de defensa judicial, la Corte Constitucional  ha señalado que si el asunto cuya controversia se debate en la acción de tutela versa sobre la legalidad del acto que niega el reconocimiento de una pensión de vejez, se deben valorar todos aquellos elementos que permita establecer que el procedimiento ordinario no es idóneo, ni eficaz, para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados, tales como la edad de la persona, su capacidad económica y estado de salud. Así lo sostuvo en Sentencia T-897 de 2010, al indicar:

 

“(…) Lo anterior significa que cuando la controversia jurídica verse sobre la legalidad del acto que niega el reconocimiento de una pensión de vejez, se valorarán elementos que determinen condiciones de la persona, como su edad, capacidad económica y estado de salud, es decir, todo aquello que permita deducir que el procedimiento ordinario no resultaría idóneo para obtener la protección de sus derechos.”

 

Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que no es obligatorio iniciar el proceso ante la jurisdicción competente, antes de acudir a la acción de tutela, ya que es suficiente con que dicha posibilidad esté abierta al solicitar el amparo constitucional^[15].

 

4. El principio de buena fe en su dimensión de confianza legítima. Reiteración de jurisprudencia

 

4.1. El  artículo 83 de la Constitución Política consagra el principio de la buena fe en los siguientes términos:

 

“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”

 

Con fundamento en este precepto Superior la Corte Constitucional ha señalado que la buena fe “incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”^[16].

 

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el principio en mención no sólo tiene lugar al momento del nacimiento de la relación jurídica, sino que sus efectos se extienden en el tiempo hasta que ésta se extingue^[17], “de suerte que los operadores jurídicos en el curso de tales relaciones deben adecuar su comportamiento a parámetros significativos de lealtad y honestidad y tienen que responder a las expectativas que sus actuaciones precedentes han generado en los demás (Corte Constitucional, Sentencia C-963 de 1999)”^[18]

 

De igual forma, ha indicado que el principio de la buena fe tiene dos manifestaciones: el respeto por el acto propio y la confianza legítima que, conjuntamente, previenen a las autoridades y a los particulares a “mantener una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos a los que se han obligado y una garantía de estabilidad y durabilidad de la situación que objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico”^[19].

 

4.2. Ahora bien, esta Corporación ha definido la confianza legítima en los siguientes términos:

 

“Este principio busca proteger al administrado frente a las modificaciones intempestivas que adopte la administración, desconociendo antecedentes en los cuales aquél se fundó para continuar en el ejercicio de una actividad o reclamar ciertas condiciones o reglas aplicables a su relación con las autoridades. Esto quiere decir que el principio de confianza legítima es un mecanismo para conciliar los posibles conflictos que surjan entre los intereses públicos y los intereses privados, cuando la administración ha creado expectativas favorables para el administrado y súbitamente elimina dichas condiciones. Así pues, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración, es digna de protección y debe respetarse.

 

(…)

 

En síntesis, el principio de la confianza legítima es una expresión de la buena fe consistente en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos adquiridos pues éstos no existen en la situación en consideración, sino tan sólo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían formado con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo.”^[20]

 

En la misma línea, en la Sentencia T-248 de 2008, la Corte dijo:

 

“Por su parte, el principio de confianza legítima busca proteger al administrado frente a las modificaciones intempestivas que adopte la administración^[21], que afecten situaciones respecto de las cuales, si bien el interesado no tiene consolidado un derecho adquirido, sí goza de razones objetivas para confiar en su durabilidad^[22], de manera que no le es dado a las autoridades desconocer abruptamente la confianza que su acción u omisión había generado en los particulares, máxime cuando ello compromete el ejercicio de sus derechos fundamentales.

 

Esto, sin embargo, no significa que las autoridades administrativas se encuentren impedidas para adoptar medidas que modifiquen las expectativas de los individuos, como quiera que, se reitera, no se trata de derechos adquiridos, sino que implica que la adopción de tales medidas no puede darse de forma sorpresiva e intempestiva^[23] y que, por el contrario, debe permitir la transición de los interesados de un escenario a otro (Corte Constitucional, Sentencia T-020 de 2000).”^[24]

 

De lo anterior se puede concluir que el principio de confianza legítima busca “amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas” ^[25].

 

Finalmente, es importante señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, si el principio de confianza legítima es inobservado por parte de las autoridades, se vulnera el derecho fundamental al debido proceso, “como quiera que éste comprende la garantía de que las decisiones que se profieran en su curso observarán las reglas de juego establecidas previamente así como  las expectativas que la administración, en virtud de sus actos, generó en un particular”^[26].

 

5. Análisis del caso concreto

 

Con fundamento en las normas y la jurisprudencia constitucional que se acaban de analizar, la Sala entra a examinar si en este caso procede la acción de tutela instaurada por el señor Virgilio Mora Muñoz y, de ser así, si la entidad demandada le está vulnerando sus derechos fundamentales.

 

5.1. En efecto, el señor Virgilio Mora Muñoz, quien afirma haber nacido el 25 de febrero de 1944, es decir, hace más de 67 años, pretende con la acción de tutela que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad y a la seguridad social, que considera vulnerados por el Instituto de Seguro Social -ISS-, en cuanto, a pesar de haberle certificado 1.005 semanas por haber estado afiliado desde el 19 de mayo de 1970 hasta el 31 de agosto de 2010, le ha negado el reconocimiento de la pensión de vejez argumentando que no ha cotizado todo el tiempo que exige la ley para tal efecto.

 

Por su parte, el Instituto de Seguro Social -ISS-, no obstante que el juzgado de primera instancia lo vinculó como accionado y le corrió traslado de la demanda para que “emita pronunciamiento en relación con los hechos y pretensiones formuladas por el actor” y fundamentara la respuesta con la documentación que estimara pertinente, guardó absoluto silencio y no aportó ninguna prueba.

 

El actor expresa que no puede trabajar debido a un infarto que sufrió en el año 2008 y que carece de recursos económicos para llevar una vida digna, todo lo cual no le permite esperar tanto tiempo el reconocimiento de la pensión.

 

El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá niega la tutela por improcedente, porque el accionante puede reclamar el amparo que solicita acudiendo a la jurisdicción laboral o a la contencioso administrativa y porque no concurre el presupuesto de la inmediatez, en razón de que transcurrieron más de 3 años desde cuando el actor dejó de cotizar a pensiones hasta la presentación de la acción de tutela. Agrega que el actor no ejerció los recursos que tuvo a su disposición y se limita a sostener que cumple los requisitos legales para la pensión, pero sin allegar ninguna prueba al respecto.

 

El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, confirmó ese fallo.

 

Sostiene que no está demostrada la pensión de vejez del actor como derecho fundamental cierto e indiscutible, para ser amparado por la acción de tutela y que se trata de una controversia de carácter legal, que hubiera podido ser dirimida mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si ésta no hubiera caducado, por no haberla iniciado dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto administrativo, como lo dispone el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

 

5.2. En este orden, la Sala constata que el actor anexa a la acción de tutela copia de la Resolución número 016591 del 28 de abril de 2009, expedida por la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social -ISS-, mediante la cual le niega a su afiliado Virgilio Mora Muñoz el reconocimiento de la pensión de vejez, pero al mismo tiempo expresa que es aplicable a su caso el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aunque no reunía todos los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque, si bien tenía 60 años de edad, no había cotizado a pensiones 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1.000 semanas en cualquier tiempo, sino tan solo 978, de las cuales 294 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años. Aclara que el interesado podía seguir cotizando hasta completar las 1.000 semanas^[27].

 

De acuerdo con este documento, el 28 de abril de 2009 le faltaban al señor Virgilio Mora Muñoz 22 semanas de cotización para completar 1.000 y reunir así todos los requisitos para tener derecho a su pensión de vejez.

 

El accionante allega también con la demanda copia de un reporte escrito de  semanas cotizadas para pensión en el Instituto de Seguro Social -ISS-, de fecha 28 de febrero de 2011, correspondiente al periodo comprendido entre el 19 de mayo de 1970 y el 31 de agosto de 2010, por un total de 1.005,43 semanas, valor errado porque realmente son 1.021,3 semanas. En el mismo documento se aprecia que, después de la mencionada Resolución número 016591 del 28 de abril de 2009, el señor Virgilio Mora Muñoz cotizó al Seguro Social -ISS- la cantidad de 25,71 semanas, entre el 1 de julio y el 30 de noviembre de 2009^[28].

 

De conformidad con ésto, el señor Virgilio Mora Muñoz cotizó a pensiones 1.003,71 semanas hasta el 30 de noviembre de 2009 y, por consiguiente, en esa fecha había reunido todos los requisitos que la ley exige para el reconocimiento de la pensión de vejez.

 

Sin embargo, el actor acompaña a la acción de tutela copia de la Resolución número 016451 del 28 de mayo de 2010, expedida por la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social           -ISS-, mediante la cual le negó al señor Virgilio Mora Muñoz el reconocimiento de la pensión de vejez, porque, aunque reunía el requisito de los 60 años de edad, no había cotizado a pensiones, en cualquier tiempo, la cantidad de 1.000 semanas, sino solamente 991, advirtiéndole que podía seguir cotizando^[29].

 

Igualmente, obra copia de una “contrareferencia” allegada por el accionante, expedida por el Hospital Cardiovascular del Niño de Cundinamarca, de fecha 14 de febrero de 2008, según la cual el señor Virgilio Mora Muñoz fue diagnosticado por secuelas de infarto cerebral y efectos adversos de anticoagulantes^[30].

 

5.3. Ahora bien, lo dicho por el accionante en la acción de tutela y lo expresado en los documentos que se acaban de referir no ha sido desvirtuado por la entidad accionada, a pesar de haber sido vinculada oportunamente al proceso. Por tanto, la Sala tiene por ciertos los hechos a que se refieren esas pruebas.

 

De lo anterior se concluye que el Instituto de Seguro Social -ISS-, al expedir la Resolución número 016451 del 28 de mayo de 2010 negándole al actor el reconocimiento de la pensión de vejez por haber cotizado a pensiones tan solo 991 semanas, de las 1.000 a que está obligado por ley, está desconociendo el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución, en su dimensión de confianza legítima, porque en la Resolución número 016591 del 28 de abril de 2009 le había dicho que llevaba 978 semanas cotizadas, esto es, que le faltaban 22, las cuales el peticionario efectivamente cotizó posteriormente, antes del 28 de mayo de 2010. Esta Corporación claramente ha sostenido que los mencionados principios previenen a las autoridades y a los particulares que en sus actuaciones “deben adecuar su comportamiento a parámetros significativos de lealtad y honestidad y tienen que responder a las expectativas que sus actuaciones precedentes han generado en los demás”^[31], y que deben “mantener una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos a los que se han obligado y una garantía de estabilidad y durabilidad de la situación que objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico”^[32].

 

Es evidente que la entidad accionada no está cumpliendo en este caso tales principios y que, por esa vía, le está vulnerando al accionante los derechos fundamentales del debido proceso y a la seguridad social en pensiones.

 

5.4. Por otra parte, es cierto que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Virgilio Mora Muñoz puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se revoque la Resolución número 016451 del 28 de mayo de 2010 y lograr el reconocimiento de su pensión de vejez.

 

Sin embargo, teniendo en cuenta que el actor es persona mayor de 67 años de edad, que padece graves quebrantos de salud que le impiden trabajar y carece de recursos económicos suficientes para sostenerse, ese medio de defensa ordinario no es idóneo ni ineficaz para ofrecer una protección adecuada a los derechos fundamentales del accionante, porque la violación de éstos se prolongaría durante el largo período que toma su trámite y resolución, razón por la cual se concederá la acción de tutela como mecanismo definitivo.

 

De otro lado, concurre la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, puesto que la Resolución número 016451 tiene fecha 28 de mayo de 2010 y la acción fue presentada el 16 de marzo de 2011, que a juicio de la Sala es un término razonable.

 

5.5. De todo lo dicho se concluye que: (i) la sentencia que se revisa es contraria a derecho y por eso ha de revocarse; (ii) en su lugar, deben ampararse a favor del señor Virgilio Mora Muñoz los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso y al mínimo vital, que están siendo vulnerados por el Instituto de Seguro Social -ISS-; (iii) corresponde dejar sin efectos jurídicos la Resolución número 016451 del 28 de mayo de 2001 y ordenar al Instituto de Seguro Social -ISS- que, si aún no lo hecho, en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, profiera el acto administrativo correspondiente que le reconozca la pensión de vejez al señor Virgilio Mora Muñoz.

 

V. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, el 10 de mayo de 2011. En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los términos de esta sentencia, el amparo de los derechos a la seguridad social, al debido proceso y al mínimo vital, que están siendo vulnerados por el Instituto de Seguro Social -ISS-.

 

SEGUNDO.- DEJAR sin efectos jurídicos la Resolución número 016451 del 28 de mayo de 2010, expedida por el Instituto de Seguro Social -ISS-.

 

TERCERO.- ORDENAR al Instituto de Seguro Social -ISS- que, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, profiera el acto administrativo correspondiente que le reconozca la pensión de vejez al señor Virgilio Mora Muñoz.

 

CUARTA.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General