T-842-11
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento de la persona en nombre de quien se interpuso la tutela
JUEZ DE TUTELA-Supuestos que debe distinguir cuando se ha verificado la existencia de un daño consumado y conducta a seguir
El juez constitucional no puede amparar una violación a los derechos fundamentales como resultado de la consumación del daño, pues ello implicaría avalar situaciones inconstitucionales para las personas, en la medida en que los mandatos superiores quedarían simplemente en el papel. Lo antepuesto pugna con los principios establecidos en la Carta Política que propenden por una sociedad justa y por la eficacia del orden constitucional, tal como lo ordena su artículo 2. De este modo, el juez de tutela cuenta con la obligación de evitar que estas situaciones se produzcan en el futuro, para esto le han sido entregadas una serie de facultades que se basan en la justicia material y en la promoción de los derechos humanos. Dicho de otra manera, se busca salvaguardar la dimensión objetiva de las garantías fundamentales, las cuales adquieren la composición ontológica de principios, que pretenden su cumplimiento como mandatos de optimización, esto es, su concreción en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas
DERECHO A LA SALUD-Evolución jurisprudencial sobre su fundamentalidad
TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Ley 1438 de 2011 estableció plazo perentorio de 2 días calendario para decidir la solicitud ordenada por médico tratante/TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Requisitos establecidos por la Corte Constitucional para solicitarlo mediante acción de tutela
TRANSPORTE EN EL SISTEMA DE SALUD Y SU NEXO CON EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRASLADO EN AMBULANCIA O SUBSIDIO DE TRANSPORTE, INCLUIDO EL ALOJAMIENTO-Requisitos
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Caso en que Humanavivir impuso barreras administrativas para el suministro de medicamento y transporte del paciente, quien falleció
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR FALLECIMIENTO DEL PACIENTE-Se compulsan copias para que se adelanten las acciones a que haya lugar sobre eventuales fallas en atención en salud
Bogotá, D.C.,seis (6) de noviembre de dos mil once (2011)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sincelejo-Sucre, en el trámite de la acción de tutela incoada por la señora Brígida Suárez Gonzáles en calidad de representante legal de Jorge Mario Bedoya Suárez contra Humanavivir EPS seccional Sucre.
La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes:
1. Hechos
1.1 El menor Jorge Mario Bedoya es una persona de 17 años de edad, residente de la ciudad de Sincelejo Sucre, que se encuentra afiliado en calidad de beneficiario a Humanavivir EPS en el régimen contributivo, al cual le fue diagnosticado artritis rematoidea juvenil.
1.2 Como resultado de esta patología, el joven presenta problemas en su movilidad que han llevado a paralizarlo dependiendo de la temperatura del medio ambiente. Manifestó la representante que, el estado de salud de su hijo dificulta su desarrollo normal como un niño de su edad.
1.3 Adicionalmente, señaló que en Sincelejo no existen los médicos, ni los laboratorios para tratar la enfermedad que sufre Jorge Mario. De allí que, la EPS demandada ordenó varias remisiones a las ciudades de Montería y Barranquilla, con el fin de que le fueran practicados distintos exámenes.
1.4 Así mismo aseveró la petente que, al observar que los procedimientos médicos adelantados por la EPS no tenían ningún efecto sobre el estado de salud de su hijo, le solicitó a la accionada que lo remitiera a la ciudad de Medellín para que fuera tratada su enfermedad. Petición que no tuvo respuesta alguna por parte de Humanavivir EPS, por lo que en octubre de 2009 se trasladó con Jorge Mario al municipio referido con cargo a sus escasos recursos económicos.
1.5 Durante noviembre de 2009 en Medellín los médicos le diagnosticaron a Jorge Mario Bedoya Suárez artritis rematoidea juvenil, de modo que el tratamiento y controles médicos de esta patología deben realizarse en la ciudad reseñada. De esta manera, la representante se traslado nuevamente a la capital del departamento de Antioquia en octubre de 2010 para que le realizaran los controles de rigor a Jorge Mario. Al mismo tiempo, afirmó la tutelante que la enfermedad que sufre su hijo, es catalogada como de alto costo. Por ende recalcó que, con sus mínimos ingresos no puede cubrir los gastos del padecimiento de su hijo, entre los que se incluyen el traslado y alojamiento en la capital del departamento de Antioquia.
1.6 Luego, el médico tratante, el doctor Ignacio Navarro (con especialidad en medicina interna) le prescribió al joven la droga etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13. Por ende, el 6 de enero de 2011 la familia del paciente radicó los documentos correspondientes para la entrega del medicamento ordenado .Sin embargo, la demandada no se pronuncio sobre tal solicitud.
1.7 Como consecuencia de ello, el 24 de febrero de 2011 la representante interpuso derecho de petición con el propósito de solicitar por escrito la no autorización del medicamento etanercept ampollas x 50. La EPS no entregó la medicina, aduciendo que en el sistema no se encontraban drogas pendientes o tramitadas durante el presente año.
1.8 Por esta razón, la peticionaria suplica la protección de los derechos a la vida digna, a la integridad física, a la seguridad social y a la salud de Jorge Mario Bedoya Suárez, en consecuencia, solicita que se ordene a Humanavivir E.P.S que autorice la entrega de la droga etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13. De igual manera, pretende que la demandada otorgue un subsidio de transporte y alojamiento para ella y su hijo en la ciudad de Medellín, lugar del tratamiento de la enfermad artrosis rematoidea juvenil.
§ Con base en la jurisprudencia de esta Corporación[1] manifestó que, “si la persona afectada en su salud no puede acceder a algún servicio expresamente excluido, de índole meramente económico o logístico, son los parientes cercanos del afectado, en aras del PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD, a los que se les debe exigir el cumplimiento de este deber, y que, en tal virtud, deben acudir a suministrar lo que el paciente requiere y que su capacidad económica no le permite”.
§ Así mismo, recalcó la representante de la demandada que, no reconocer los gastos de traslado del paciente de su residencia al lugar en el que autorizó realizar el procedimiento quirúrgico o tratamiento médico, no constituye vulneración al derecho a la salud, en razón a que estos pueden ser asumidos por el paciente o su familia, conforme al principio de solidaridad social previsto en la Constitución Política de 1991.
§ De otro lado, consideró que en la acción de tutela se solicitó un tratamiento integral para Jorge Mario Bedoya, petición improcedente en su sentir, toda vez que versa sobre servicios que no se han sido determinado por los médicos. Así, al juez constitucional le esta vedado amparar hechos futuros e inciertos como los que pretende la accionante. En este punto cita in-extenso la jurisprudencia de la Corte[2].
§ Con relación al medicamento etanercept X50 Mg, el cual se encuentra excluido del plan obligatorio de salud, informó la representante de la EPS que el Comité Técnico Científico negó la entrega de la medicina, en razón a que no se agotaron los procedimientos y medicamentos incluidos en el POS. Igualmente, para este ente la solicitud careció de justificación médica.
§ Por lo anterior, la accionada pide no acceder a las pretensiones de la tutela, y subsidiariamente, en caso de que el fallo le sea adverso, solicita autorizar el recobro ante el FOSYGA de los valores pagados que excedan sus obligaciones legales, en los que se incurra en el tratamiento de la enfermedad que padece Jorge Mario Bedoya.
En este orden de ideas, el juez de primera instancia conminó a Humanavivir EPS para que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, decida si “autoriza [que el] menor Jorge Mario Bedoya Suárez siga con el tratamiento y los medicamentos ordenados por los médicos de la ciudad de Medellín, o si por el contrario lo somete a valoración por los especialistas en la ciudad que ellos indiquen con el objetivo de preservarle la salud”.
4. Pruebas relevantes que reposan en el expediente
4.1. La parte accionante allegó al proceso las siguientes pruebas:
§ Copia de la orden médica, en la cual se prescribe al paciente Jorge Mario Bedoya Suárez la droga etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13, (Fl. 11 Cuaderno 2).
§ Copia de la radicación de la orden médica, en la cual se prescribe al paciente Jorge Mario Bedoya Suárez la droga etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13, (Fl. 11 Cuaderno 2).
§ Copia de la plantilla de solicitud de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en la que se registra la medicina etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13, (Fl. 12 Cuaderno 2).
§ Copia del derecho de petición presentado ante la EPS Humanavivir, en el que se solicita por escrito la negación de la entrega de la medicina etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13, (Fl. 9 Cuaderno 2).
§ Copia de la respuesta del derecho de petición de la EPS Humanavivir, en el que negó la autorización y entrega del medicamento medicina etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13, (Fl. 10 cuaderno 2).
§ Copia de la historia clínica de Jorge Mario Bedoya Suárez (Fls. 13 – 87 Cuaderno 2)
§ Copia de los recetarios de medicamentos prescritos al paciente Jorge Mario Bedoya Suárez en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl de Medellín (Fls. 88 – 95 Cuaderno 2)
§ Copia de las autorizaciones de ordenes de servicios expedidas por Humanavivir EPS, para el paciente (Fls. 97-101 Cuaderno 2)
§ Copia de comprobante de documento en trámite –tarjeta de identidad- de Jorge Mario Bedoya Suárez (Fl. 7 Cuaderno 4).
§ Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Brígida Mirella Suárez Gonzáles (Fl. 6 Cuaderno 4).
4.2. La parte accionada no allegó pruebas al proceso.
4.3. Pruebas Practicadas y otras actuaciones procesales realizadas en sede de revisión.
4.4. Mediante Auto del 20 de Julio de 2011, el despacho del Magistrado sustanciador intentó infructuosamente comunicarse con la señora Brígida Suárez Gonzáles, con el objeto de establecer si Humanavivir EPS entregó el medicamento Etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13, el cual fue ordenado por el médico tratante para el padecimiento del menor Jorge Mario Bedoya Suárez. Igualmente, para determinar qué ordenes de traslado le concedió Humanavivir EPS al paciente para el tratamiento de su enfermedad en otras ciudades diferentes a Sincelejo-Sucre. Sin embargo, el 21 de octubre de la anualidad en curso, el mismo despacho logró entablar comunicación con el señor Orlando Ramón Bedoya Gonzáles padre de Jorge Mario, quien informó que el menor falleció el 16 de julio de 2011 en la ciudad de Barranquilla, como consecuencia de una apendicitis. Sobre el particular, recalcó que su hijo solo fue trasladado a Barranquilla cuando interpuso una querella ante la defensoría del pueblo por la omisión de la accionada de no autorizar su remisión, a pesar de que esta fue solicitada por los médicos que atendieron la urgencia de Jorge Mario Bedoya en la Clínica de Sincelejo.
Adicionalmente, manifestó el señor Bedoya que Humanavivir nunca entregó la medicina etanercept ampollas x50 mg cantidad 13 al paciente o a un miembro de su familia. De la misma manera, notificó que la demandada no realizó la valoración que ordenó el juez de primera instancia, con la que se debía decidir si se remitía al paciente a la ciudad de Medellín.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
1. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico
2. En el presente asunto le hubiera correspondido a la Sala establecer si Humanavivir E.P.S. vulneró los derechos fundamentales de Jorge Mario Bedoya Suárez a la vida digna, a la integridad física, a la seguridad social y la salud, al negar la autorización, por una parte, de la entrega del medicamento etanercept ampollas x50 mg cantidad 13, por otra el pago de los gastos de traslado y estadía del paciente y un acompañante, desde su vivienda a la ciudad de Medellín, lugar en el cual se llevaría a cabo la práctica del procedimiento médico. No obstante, dado el fallecimiento del menor, el problema jurídico en esta causa versará sobre la configuración de la carencia de objeto en el proceso.
Para resolver el interrogante jurídico planteado, la Sala reiterará y armonizará su jurisprudencia sobre: i) carencia de objeto por daño consumado; ii) la protección constitucional del derecho fundamental a la salud, y el procedimiento para un medicamento NO-POS; iii) el transporte en el sistema de salud; y iv) el caso en concreto.
Dado que el problema jurídico que plantea la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala de Revisión reiterará lo dispuesto por la jurisprudencia sobre la materia. Por tal razón, el presente fallo será motivado brevemente.[3]
Carencia de objeto por daño consumado. Reiteración de Jurisprudencia
3. El elemento teleológico de la acción de tutela se concreta en garantizar la protección de los derechos fundamentales. Entonces, la materia del amparo constitucional, “se extingue en el momento en el cual la vulneración o amenaza cesa porque ha tenido lugar un evento que conlleva a la conjuración del daño, la satisfacción del derecho o la inocuidad de las pretensiones”[4]. Este evento se conoce conceptualmente como la carencia de objeto, la cual tiene como principal característica que la posible orden del juez constitucional, es inocua para el caso concreto respecto a lo solicitado por el tutelante, es decir, no tendría efecto alguno y “caería en el vacío”[5]. “[E]ste fenómeno puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado”[6].
3.1 En esta lógica, cuando acaece la carencia actual de objeto por hecho superado, en el interregno de la presentación de la acción de tutela y la decisión de la misma, “no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado”[7].
3.2. De otro lado, esta Corporación ha sostenido que se presenta un daño consumado, bajo el supuesto en que a pesar de que cesó la causa que generó la afectación a los derechos fundamentales, ésta ha producido o “consumado”[8] un perjuicio. Como consecuencia de ello, la acción de tutela pierde su función principal como mecanismo de protección judicial, puesto que cualquier decisión que el juez de tutela considere no puede restablecer el goce de los derechos fundamentales[9] del petente.
Así, frente al fenómeno de la carencia actual de objeto por daño consumado la Corte ha indicado que el mismo “supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. En estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe informar al demandante o a los familiares de éste, sobre las acciones jurídicas de toda índole, a las que puede acudir para la reparación del daño, así como disponer la orden consistente en compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño. En algunos casos, en los que se ha configurado carencia de objeto por daño consumado, la Corte Constitucional ha dispuesto la imposición de sanciones a los demandados cuya conducta culminó con la vulneración de los derechos fundamentales, de la cual a su vez se derivó el daño”[10].
3.3. En suma, conforme con el precedente de este Tribunal se pueden extraer las siguientes reglas jurisprudenciales, que asignan la función al juez constitucional de aplicarlas en sus providencias cuando se configura la carencia de objeto por daño consumado[11]:
(i) Decidir de fondo en la parte resolutiva de la sentencia sobre la configuración del daño consumado lo que supone un análisis y determinación sobre la ocurrencia o no de una vulneración de derechos fundamentales.[12]
(ii) Realizar una advertencia “a la autoridad pública [o particular] para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)” de acuerdo con el artículo 24 del decreto 2591 de 1991[13].
(iii) Si lo considera necesario dependiendo del caso concreto, ordenar compulsar copias del expediente de tutela a las autoridades correspondientes con el fin de que investiguen y sancionen la conducta que produjo el daño[14].
(iv) Informar al demandante y/o sus familiares de las acciones jurídicas existentes en el ordenamiento jurídico que pueden utilizar para la obtener la reparación del daño[15].
(v) Incluso, en la sentencia T-576 de 2008, “en la cual se conoció de la muerte de un niño como consecuencia de la falta de atención médica, se resolvió proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales en vista de que no resultaba posible amparar su dimensión subjetiva debido a la configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado durante el trámite de la primera instancia. Por tanto, la Sala de Revisión no se limitó a compulsar copias de expediente a las autoridades pertinentes y advertir a la madre del niño sobre las acciones jurídicas respectivas para resarcir el daño, sino que, para proteger la dimensión objetiva del derecho fundamental que encontró vulnerado, ordenó a la EPS demandada (i) colgar una placa en lugar destacado y visible a la entrada de todas sus Clínicas en las que resalte de manera clara y expresa su obligación de proteger en todo momento los derechos constitucionales fundamentales de niñas y niños, (ii) crear un sistema para financiar una beca anual por el lapso de diez años que beneficie la investigación de algún profesional de la medicina del país, sobre temas relacionados con urgencias infantiles, (iii) establecer un Protocolo para la Atención de Urgencias Médicas en sus Clínicas orientado a fijar prioridades así como a exigir efectividad, calidad y rapidez en la atención de los pacientes e instruir respecto del mismo a todo su personal administrativo y médico, y (iv) publicar en dos diarios de amplia circulación nacional un extracto de la sentencia”[16].
3.4. En efecto, el juez constitucional no puede amparar una violación a los derechos fundamentales como resultado de la consumación del daño, pues ello implicaría avalar situaciones inconstitucionales para las personas, en la medida en que los mandatos superiores quedarían simplemente en el papel. Lo antepuesto pugna con los principios establecidos en la Carta Política que propenden por una sociedad justa y por la eficacia del orden constitucional, tal como lo ordena su artículo 2. De este modo, el juez de tutela cuenta con la obligación de evitar que estas situaciones se produzcan en el futuro, para esto le han sido entregadas una serie de facultades que se basan en la justicia material y en la promoción de los derechos humanos. Dicho de otra manera, se busca salvaguardar la dimensión objetiva de las garantías fundamentales, las cuales adquieren la composición ontológica de principios, que pretenden su cumplimiento como mandatos de optimización, esto es, su concreción en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas[17].
La protección constitucional del derecho fundamental a la salud. Reiteración Jurisprudencial y el procedimiento para un medicamento NO-POS
4. El precedente de la Corte ha sido uniforme en reiterar que el derecho a la salud, ostenta la naturaleza de fundamental per se[18]. Según ello, esta garantía ha sido definida como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.”[19] Esta concepción vincula el derecho la salud con el principio de dignidad humana, toda vez que “responde a la necesidad de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales[20]. De ahí que, el núcleo esencial del derecho a la salud no solo obliga a resguardar la simple existencia física del ser humano, sino que se extiende a los ámbitos psíquicos y afectivos de la persona[21].
4.1. La conceptualización de la fundamentabilidad del derecho a la salud ha surgido con sustento en instrumentos internacionales que lo consideran como elemento esencial e inherente de la persona. Estas normas forman parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido[22], dentro de las cuales se encuentran: i) El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que afirma en su párrafo 1º que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”; ii) El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen: “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”; iii) la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. De lo anterior, en la sentencia T-760 de 2008 se concluyó que el derecho a la salud, es de raigambre fundamental de modo que cuenta con las garantías propias que el ordenamiento constitucional le entregó a los derechos fundamentales, como su protección a través del amparo consagrado en el articulo 86 de la Carta Política
4.2. Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido la procedencia de la acción de tutela de este derecho cuando se verifica alguno de los siguientes puntos: “(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.”[23]
4.3. Ahora bien, en relación con los servicios de salud incluidos y no incluidos en los planes obligatorios, este Tribunal Constitucional ha establecido un criterio simple, que permite identificar la condición de fundamentabilidad del derecho a la salud[24]; el cual se sintetiza en que las personas tienen derecho a que se les preste de forma integral los servicios que requieran, conforme a la regulación establecida y con indiferencia de la pertenencia de los servicios al POS.[25]
4.4. Así las cosas, con relación a los servicios no incluidos dentro del citado esquema, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha depurado los criterios de acceso a los mismos y ha dicho: “En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) con necesidad el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[26]
5. En esta misma lógica, el legislador ha expedido una normatividad que busca reforzar la protección del derecho a la salud con procedimientos ágiles ante la propia EPS, por los que el paciente no tenga que acudir a la acción de tutela para acceder a medicamentos que no estén consagrados en el POS. Por ende, se pretende terminar con el viacrucis al cual se ven sometidos los usuarios del servicio de salud, en el que las empresas promotoras han venido utilizando la acción de tutela como una forma de dilatar el cumplimiento de los derechos fundamentales. En tal sentido, se reconoce que existen muchos tratamientos, medicamentos o procedimientos que se encuentran excluidos de los Planes Obligatorios de Salud, pero que son necesarios para una satisfactoria recuperación del doliente, esta es la razón por el que médico tratante los ordena.
5.1. Como consecuencia de su reconocimiento extra-normativo, los procedimientos deben ser autorizados por el Comité Técnico Científico, cuando ello no sucede el usuario acude a su exigencia por medio de la acción de tutela. Con el propósito de impedir dichas prácticas la ley 1438 de 2011[27] estableció un plazo perentorio de 2 días calendario para que se decida la solicitud ordenada por el médico tratante. Al mismo tiempo, una vez el médico tratante prescriba la medicina[28] el usuario debe radicar la solicitud de entrega de medicamento NO-POS en el referido comité acompañado de los siguientes documentos: i) formulario No-Pos del medicamento; ii) Resumen de historia clínica; iii) Formula del Medicamento; iv) fotocopias del carnet de la EPS y el documento de identidad correspondiente. Cumplidos estos pasos de no accederse a la solicitud el usuario puede solicitar al juez constitucional que proteja sus derechos fundamentales.
El transporte en el sistema de salud
6. El acuerdo 008 de 2009 expedido por la Comisión de Regulación en Salud, actualizó los Planes Obligatorios de Salud, conforme lo ordenó el numeral décimo séptimo de la sentencia T-760 de 2008. En materia de transporte tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo dispuso, que “se incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre las instituciones prestadoras del servicio de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos”[29], y en un medio diferente a la ambulancia cuando el servicio que requiere el paciente no esté disponible en el municipio de su residencia. Además, el servicio de traslado cubrirá el medio adecuado y disponible en el contorno geográfico en que se encuentre el paciente[30].
6.1. Con anterioridad a esta normatividad, la Corte ya se había apoyado en el principio constitucional de solidaridad, consagrado en el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución Política, para ordenar la financiación de los gastos de desplazamiento y hospedaje de una persona para facilitarle el acceso a los servicios de salud que requiriera. Este principio impone a toda persona el deber de responder “…con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”[31].
6.2. Sobre el tema, esta Corte ha calificado como de carácter necesario el traslado además el alojamiento en el diagnóstico y tratamiento a ciertas enfermedades; puesto que, “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica. (…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado”[32].
La jurisprudencia constitucional, ha señalado en varias ocasiones “que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida[33]. Bajo la vigencia del acuerdo 008 de 2009, esta Corporación ha destacado que la obligación de asumir el transporte medicalizado o gastos de traslado para el paciente con un acompañante y estadía de las mismas, corresponde a las entidades promotoras de salud, en otras palabras, “nace para el Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del servicio de salud (…) Para los efectos de la obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado”.[34]
6.3. En consecuencia, será procedente la acción de amparo para solicitar el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente cuando se acredite: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona[35]; (ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”[36]
6.4. Adicionalmente, ha definido la Corporación que procede la tutela constitucional para garantizar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante en aquellos casos en los que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”[37].
Así las cosas, “cuando se verifican los requisitos mencionados, el juez constitucional debe ordenar el desplazamiento medicalizado o el pago total del valor de transporte y estadía para acceder a servicios médicos que no revistan el carácter de urgencias médicas[38]. Seguidamente, la jurisprudencia constitucional ha vinculado el servicio de transporte con el principio de integralidad en la medida que permite el acceso adecuado e idóneo a la prestación de servicios médicos que buscan recuperar la salud del paciente[39].
Caso concreto
7. En el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte se discutiría si Humanavivir EPS vulneró los derechos fundamentales del menor Jorge Mario Bedoya Suárez al negar la autorización por una parte, de la entrega del medicamento etanercept ampollas x 50 mg cantidad 13, por otra de los gastos de transporte y alojamiento en la ciudad de Medellín, municipio en el que el paciente adelantaría el tratamiento contra la enfermedad que padecía.
8. Sin embargo, encuentra la Sala de Revisión que en el presente caso, como se desprende del acervo probatorio, se configuró un daño consumado, en la medida que la no prestación de ciertos servicios de salud, produjo un perjuicio, materializado en la afectación irreversible de los derechos de salud, ya que el menor pereció meses atrás. Así, el despacho del magistrado sustanciador se comunicó con el señor Orlando Ramón Bedoya González, quien informó que su hijo Jorge Mario Bedoya Suárez falleció el 16 de Julio de 2011, razón por la cual se hace inocua cualquier orden encaminada a asegurar la entrega de la droga requerida o la autorización del subsidio de transporte y alojamiento a la ciudad de Medellín.
8.1. Por tal motivo, la Sala declarará la carencia de objeto por daño consumado. Entonces, no es posible defender el estatus constitucional o la dimensión subjetiva de los derechos de Jorge Mario Bedoya, en la medida que está muerto. Aun así, como se señaló en las reglas jurisprudenciales planteadas en la parte motiva de la presente providencia, debido a la dimensión objetiva de los derechos fundamentales se impone la obligación al juez constitucional de no aceptar las violaciones a los mismos, por lo que debe tomar medidas necesarias para que ello no se repita (Supra 3.4). De ahí que, en estos casos resulta perentorio que la Sala se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, dispondrá prevenir a la accionada con el fin de que no vuelva a incurrir en actos dilatorios de la prestación del servicio de salud; así como determinará compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de la demandada (Supra 3.3).
9. En primer lugar, se debe resaltar los inconvenientes en la prestación del servicio de salud de la EPS accionada, que condujo a la afectación irreversible de los derechos fundamentales del menor Jorge Mario Bedoya Suárez, puesto que esta se produjo, como resultado de las tardías atenciones hospitalarias al petente y de los traumatismos administrativos de la EPS, evidenciados en que:
i) Como resultado de que el médico tratante (adscrito a la EPS) ordenó la medicina etanercept ampollas para Jorge Mario, el tutelante y su familia radicaron el 6 de enero de 2011 los documentos requeridos para la autorización de los medicamentos no contemplados en los Planes Obligatorios de Salud; a pesar de esto la accionada no se pronunció sobre esta solicitud, ni entregó la droga prescrita por el profesional de la salud (Fl. 11 y 12 Cuaderno 2). Luego, la señora Brígida Suárez el 24 de febrero de 2011 interpuso derecho de petición con el propósito de solicitar por escrito la negación de la entrega de los medicamentos, postulación que fue contestada el 3 de marzo de la misma anualidad afirmando que en el sistema no aparecía radicada una solicitud de medicamentos pendientes (Fl. 10 Cuaderno 2). Vale decir que, el Comité Técnico Científico hasta este punto no se había pronunciado sobre la petición de medicamentos No-POS; por ende, la EPS no siguió el trámite señalado en la ley para aprobar o negar esta clase de procedimientos. Incluso no cumplió con el terminó legal de 2 días establecido en el artículo 26 de la ley 1438 de 2011para responder esta clase de solicitudes.
Posteriormente, en la contestación de la acción de tutela aseveró el representante legal de la EPS que el motivo por el que se negó la medicina etanercept ampollas se reduce a que el Comité Técnico Científico consideró que no se agotaron “los procedimientos y los medicamentos incluidos en el Pos, igualmente falta las justificaciones médicas del caso”. Con ello, se soslayó que el propio médico tratante adscrito a la EPS Humanavivir, el doctor Jorge Navarro (con especialidad en medicina interna) prescribió la droga al paciente Jorge Mario, señalando que el medicamento no tiene homólogo en el POS (Fl. 12 Cuaderno 2). Es de resaltar que la medicina solicitada en esta acción de tutela nunca fue entregada al paciente o su familia.
Adicionalmente, ii) la EPS omitió el cumplimiento de una orden perentoria del juez de primera instancia de decidir “si autoriza que el menor Jorge Mario Bedoya Suárez siga con el tratamiento y los medicamentos ordenados por los médicos de la ciudad de Medellín, o si por el contrario lo somete a valoración por los especialistas en la ciudad que ellos indiquen con el objetivo de preservarle la salud, para lo cual cuenta con un término de cuarenta y ocho (48) contadas a partir de la notificación de esta sentencia”. Tal incumplimiento fue señalado por el padre del menor fallecido, quien comunicó al despacho del Magistrado Sustanciador que la EPS ni autorizó el tratamiento a la ciudad de Medellín, ni le practicó valoración médica alguna a Jorge Mario con el fin de preservarle su salud.
En síntesis, estas actuaciones muestran las barreras administrativas que Humananavivir EPS impuso para la prestación integral del servicio de salud a Jorge Bedoya Suárez, de allí que, se vulnerara su derecho a la salud de forma irreversible. Por lo tanto, se prevendrá a la demandada para que no vuelva a incurrir en estos hechos dilatorios de la atención medica hospitalaria, ni a omitir las ordenes de los jueces de tutela. Equivalentemente, por las mismas actuaciones, se dispondrá para que la Sala compulse copias del expediente de tutela a la Superintendencia Nacional de Salud, para que en el ámbito de su competencia investigue a la E.P.S Humanavivir, imponiendo de ser el caso, las sanciones a que haya lugar. Lo anterior, no es óbice para que los familiares del representado emprendan las correspondientes acciones ordinarias que tengan por objeto alguna forma de reparación.
10. En segundo lugar, el señor Orlando Ramón Bedoya manifestó que su hijo fue internado en la Clínica de Sincelejo como resultado de una apendicitis, en el referido centro de salud le solicitaron remitir al paciente a un Hospital de mayor nivel en la ciudad de Barranquilla. No obstante, la EPS solo autorizó el traslado requerido con una querella que interpuso el padre del menor ante la Defensoría del Pueblo. Posteriormente, a la remisión del paciente el 16 de julio de 2011 en la ciudad de Barranquilla falleció Jorge Mario Bedoya Suárez.
Las hechos expuestos son suficientes para que la Sala compulse copias del expediente de tutela a la Superintendencia Nacional de Salud, para que en el ámbito de su competencia investigue a la E.P.S Humanavivir, con ocasión de las circunstancias relativas al traslado que requería el paciente Jorge Mario Bedoya Suárez de la Clínica de Sincelejo Sucre a un hospital de mayor nivel de la ciudad Barranquilla, imponiendo de ser el caso, las sanciones a que haya lugar. Lo anterior, no es óbice para que los familiares del representado emprendan las correspondientes acciones ordinarias que tengan por objeto alguna forma de reparación
11. Para la Sala salta a la vista que, situaciones como estas ejemplifican la crisis de nuestro sistema de salud, el cual se ha convertido en una forma de negar los derechos fundamentales dilatando los tratamiento médicos, al mismo tiempo subvirtiendo el orden constitucional que exige preservar la dignidad humana, la prevalencia de las garantías supremas y la observancia de la justicia material. De esta manera, los principios de solidaridad e integralidad elementos de la dimensión objetiva del derecho a la salud no fueron respetados por la EPS, pues no observó en su conducta los deberes emanados de estos mandatos de optimización.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- DECLARAR la carencia actual de objeto por existir daño consumado superado en relación con la solicitud de tutela instaurada por Brígida Suárez Gonzáles, como representante de su hijo Jorge Mario Bedoya Suárez contra Humanavivir E.P.S.
Segundo.- PREVENIR a la EPS Humanavivir E.P.S, para que no vuelva a incurrir en actuaciones dilatorias injustificadas en los trámites de autorización, en la prestación de procedimientos, o en las omisiones a las órdenes de los jueces de tutela toda vez que, ello atenta contra las garantías constitucionales de los usuarios y desconoce su obligación de garantizar la prestación real, efectiva y oportuna de los servicios de salud.
Tercero.- A través de la secretaria de esta Corporación, COMPULSAR copia del expediente de tutela a la Superintendencia Nacional de Salud, para que en el ámbito de su competencia investigue a la E.P.S Humanavivir, con ocasión de la demora presentada en la prestación del servicio de salud, en la omisión a las ordenes de los jueces de tutela, y en las circunstancias relativas al traslado que requería Jorge Mario Bedoya Suárez de la Clínica de Sincelejo a un hospital de mayor nivel en la ciudad de Barranquilla, imponiendo de ser el caso, las sanciones a que haya lugar.
Cuarto.- LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, Notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] Sentencia T-900 de 2002.
[2] Sentencias T-627 de 2004 y T-647 de 2003.
[3] Con base en lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre otras, en las sentencias T-481 de 2011 ,T-333 de 2009; T-332 de 2009; T-808 de 2008; T-784 de 2008; T-1032 de 2007; T-689 de 2006; T-465A de 2006; T-810 de 2005; T-959 de 2004; T-392 de 2004; T-054 de 2002 y T-549 de 1995.
[4] Sentencia T-963 de 2010 M.P Humberto Antonio Sierra Porto.
[5] Sentencia T-309 de 2006, T.685 de 2010.
[6] Sentencias T-170 de 2009 M.P Humberto Antonio Sierra Porto; T-495 de 2010 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ; y T-685 de 2010 MP: Humberto Antonio Sierra Porto.
[7] Sentencia T-685 de 2010 M.P: Humberto Antonio Sierra Porto
[8] Sentencia T-481 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[9] Sentencias T-452/93 M.P: Jorge Arango Mejia; T-596/93 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-124/98 MP: Alejandro Martínez Caballero; T-150/98 M.P: Alejandro Martínez Caballero; SU-747/98 M.P ; T-138/94 M.P Fabio Moron Diaz; T- 012/95 M.P Vladimiro Naranjo Mesa; T-613/00 M.P Alejandro Martínez Caballero; T- 435/10 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva.
[10] Sentencia T-170 de 2009 MP: Humberto Antonio Sierra Porto
[11] Sentencia T-963 de 2010 Humberto Sierra Porto
[12] Sentencias T-803 de 2005, T-758 de 2003, T-873 de 2001, T-498 de 2000, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995, entre otras.
[13] Sentencias T-803 de 2005, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995.
[14] Sentencias T-461 de 2011, T-808 de 2005, T-662 de 2005, T-980 de 2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998.
[15] Sentencias T-170 de 2009 y T-576 de 2008.
[16] Sentencia T-963 de 2010
[17] Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Editorial Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Madrid, 1993. En palabras de Alexy, este es el resultado de excluir los elementos subjetivos de la estructura de los derechos humanos: (A) titular del derecho; (B) sujeto obligado; (C) situación jurídica fundamental. En efecto, la dimensión objetiva de los derechos humanos se concentra en el estudio de los mandatos de actuación de las autoridades y los particulares, así como en el deber de protección a todos los titulares de la Constitución, en otras palabras es la prescripción normativa pura del contenido esencial del derecho.
[18] Ver, entre otras, sentencias T-016 de 2007 M.P Humberto Antonio Sierra Porto; T-173 de 2008 MP. Humberto Antonio Sierra Porto; T-760 de 2008 MP: Manuel José Cepeda Espinosa; T-820 de 2008 M.P Jaime Araújo Rentería; T-999 de 2008 M.P: Humberto Antonio Sierra Porto; T-931 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva; T-566 de 2010 MP; Luis Ernesto Vargas Silva, T-022 de 2011, M.P: Luis Ernesto Vargas Silva y T-091 de 2011 M-P: Luis Ernesto Vargas Silva
[19] Sentencias T-597 de 1993 M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-454 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-566 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[20] Sentencias T-022 de 2011, T-091 de 2011, T-481 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[21] Ibídem.
[22] Sentencia T-685 de 2010 M.P: Humberto Antonio Sierra Porto.
[23] Sentencias T-999 de 2008 M.P Humberto Antonio Sierra Porto.; T-931 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva; T-022 de 2011 y T-091 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[24] Sentencia T-481 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[25] Sentencia T-760 de 2008 M.P Manuel José Cepeda Espinoza. “Al respecto dijo la Corte: en la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar, de si el servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos: aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y aquellos que no”.
[26] Sentencia T-760 de 2008.
[27] ARTÍCULO 26. COMITÉ TÉCNICO-CIENTÍFICO DE LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD. Para acceder a la provisión de servicios por condiciones particulares, extraordinarios y que se requieren con necesidad, la prescripción del profesional de la salud tratante deberá someterse al Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud con autonomía de sus miembros, que se pronunciará sobre la insuficiencia de las prestaciones explícitas, la necesidad de la provisión de servicios extraordinarios, en un plazo no superior a dos (2) días calendario desde la solicitud del concepto. Los Comités Técnicos-Científicos deberán estar integrados o conformados por médicos científicos y tratantes. Bajo ninguna circunstancia el personal administrativo de las Entidades Promotoras de Salud integrará estos comités, así sean médicos. PARÁGRAFO. La conformación de los Comités Técnico-Científicos debe garantizar la interdisciplinariedad entre los pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía profesional en sus decisiones.
[28] Decreto 2200 de 2005 en el Artículo 17, se establece los requisitos de la prescripción. Contenido de la prescripción. La prescripción del medicamento deberá realizarse en un formato el cual debe contener, como mínimo, los siguientes datos cuando estos apliquen: 1. Nombre del prestador de servicios de salud o profesional de la salud que prescribe, dirección y número telefónico o dirección electrónica; 2. Lugar y fecha de la prescripción; 3. Nombre del paciente y documento de identificación; 4. Número de la historia clínica; 5. Tipo de usuario (contributivo, subsidiado, particular, otro); 6. Nombre del medicamento expresado en la Denominación Común Internacional (nombre genérico); 7. Concentración y forma farmacéutica; 8. Vía de administración; 9. Dosis y frecuencia de administración; 10. Período de duración del tratamiento; 11. Cantidad total de unidades farmacéuticas requeridas para el tratamiento, en números y letras; 12. Indicaciones que a su juicio considere el prescriptor; 13. Vigencia de la prescripción: 14. Nombre y firma del prescriptor con su respectivo número de registro profesional.
[29] Comisión de regulación en salud, Acuerdo 008 de 2009; artículo 33
[30] Sentencia T-022 de 2011 y T-481 de 2011. M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[31] Sentencia T-019 de 2010 M.P Juan Carlos Henao Perez.
[32] Sentencia T-760 de 2008 M.P Manuel José Cepeda Espinoza, T-022 de 2011 y T-481 de 2011.
[33] Sentencia T-350 de 2003 M.P Jaime Córdoba Triviño, T-022 de 2011 y T-481 de 2011.
[34] Sentencia T-019 de 2010 M.P Juan Carlos Henao Perez.
[35] Sentencia T-550 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo.
[36] Sentencias T-745 de 2009 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-365 de 2009 M.P: Mauricio González Cuervo; T-437 de 2010 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-587 de 2010 M.P: Nilson Pinilla Pinilla.y T-022 de 2011 y T-481 de 2011 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva.
[37] Sentencias T-246 de 2010 y T-481 de 2011 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva..
[38] Sentencia T-481 de 2011. En estos casos, sin importar la capacidad económica del paciente, la EPS está obligada a cubrir el costo del traslado tal como lo ordena, entre otras, la Resolución 52691 de 1994.
[39] Sentencia T-481 de 2011