Sentencia T-090/12

 

 

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional

 

La Corte ha indicado que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal cuando se trata de proteger los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ello en razón a que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; pero, precisó que sí procede como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable, esto es, hasta que se surta el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo

 

COMISION DE ESTUDIOS EN EL EXTERIOR-Régimen legal aplicable a los funcionarios públicos

 

COMISION DE ESTUDIOS EN EL EXTERIOR-Competencia de la Contraloría General para concederla

 

En cuanto a la competencia de la Contraloría General de República para conceder comisión de estudios en el exterior puede decirse que es una potestad que deviene de la Constitución y la Ley. Como consecuencia de la comisión se exige la suscripción de un convenio de contraprestación, es por ello que a la entidad le corresponde verificar el cumplimiento de las obligaciones allí pactadas y ante su incumplimiento, le corresponde hacer efectiva las pólizas de garantía constituidas a su favor y, al efecto, se debe expedir los correspondientes actos administrativos, sin que tenga que acudir a la jurisdicción constitucional para que declaren la exigibilidad de dicha póliza

 

CONVENIO DE CONTRAPRESTACION­ DE SERVICIOS-Garantía para la prestación de servicios 

 

El Contralor de la República mediante la Resolución 110 de 2010, expidió el Estatuto de Capacitación para sus servidores públicos el cual tiene por objeto establecer las normas generales que rigen las relaciones laborales de los empleados que prestan sus servicios en esa entidad. En el actual estatuto y en el anterior, que regulaba la materia, se establece que el nominador tiene la facultad de conceder comisiones de estudios en el exterior a sus funcionarios. Por eso, se debe suscribir un convenio en el cual el funcionario se obliga, entre otras cosas, a prestar sus servicios en la entidad por el término que allí se fija, además, se contempla que ante el incumplimiento de las obligaciones que allí se pactan se harán efectivas las garantías establecidas

 

ACCION DE TUTELA CONTRA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA­-Caso de funcionario que incumplió acuerdo de prestación de servicios suscrito con la entidad  

 

 

 

Referencia: expediente T-3.154.181

 

Demandante:

César Giovanny Chaparro Rincón

 

Demandado:

Contraloría General de la República

 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012)

 

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,

 

SENTENCIA

 

En la revisión del fallo dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 5 de julio de 2011, dentro de la acción de amparo constitucional instaurada por el señor César Giovanny Chaparro Rincón.

 

La presente acción de tutela fue escogida para revisión por la Sala de Selección número Nueve, mediante Auto del 29 de septiembre de 2011, y repartida a la Sala Cuarta de esta Corporación para su decisión.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Solicitud

 

El 17 de mayo de 2011, el señor César Giovanny Chaparro Rincón, promovió acción de tutela contra la Contraloría General de la República, con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al libre desarrollo de la personalidad en el contexto laboral, a la libertad de escoger y ejercer profesión u oficio, al mínimo vital, a la vivienda familiar y los principios de buena fe, favorabilidad laboral, prevalencia del derecho sustancial y confianza legítima, ante la decisión de la entidad de declarar el incumplimiento de un convenio de contraprestación por comisión de estudios y exigir el pago inmediato de los salarios y prestaciones otorgados por la entidad demandada.

 

2. Hechos

 

El 14 de noviembre de 2001, el señor César Giovanny Chaparro Rincón, de profesión abogado, ingresó a la Contraloría General de la República -Gerencia Departamental del Tolima- a través de un concurso de méritos en el cargo de Profesional Universitario Grado 1. Posteriormente, mediante otro concurso accedió al cargo de Profesional Universitario Grado 2.

 

El accionante fue beneficiario de Colfuturo en el programa de becas para estudios de posgrado en el exterior, la financiación incluyó los costos de matrícula, seguro médico y sostenimiento (alojamiento, alimentación y transporte) para el año de estudios. Con la beca que le otorgaron y el cumplimiento de requisitos pertinentes fue aceptado en el programa de maestría en leyes en derecho económico internacional en la Universidad de Warwich (Reino Unido), durante el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2008 y el 29 de septiembre de 2009.

 

En razón de lo anterior, la Contraloría mediante la Resolución No. 00883 del 1° de septiembre de 2008 le otorgó una “Comisión de Estudios en el Exterior”, y, en tal virtud, se suscribió el Convenio No. 003 del 5 de septiembre de 2008. Conforme con estos dos documentos, el señor Chaparro Rincón, debía prestar sus servicios a la Contraloría el doble del tiempo que duraban sus estudios, y debía constituir una póliza de garantía por el 100% de los salarios y prestaciones que devengaría durante la comisión,^[1] que se haría efectiva en caso de incumplimiento.

 

Una vez finalizó la maestría se reincorporó a su cargo el 26 de octubre de 2009.

 

Indica que participó en una convocatoria de la Procuraduría General de la Nación para el cargo de Asesor AS-21; la entidad, mediante Resolución No. 221 del 18 de abril de 2008, lo incluyó en la lista de elegibles en el décimo puesto.

 

El proceso de convocatoria fue suspendido temporalmente por el Procurador General de la Nación, por medio de la Resolución No. 051 del 26 de febrero de 2009, como consecuencia de la expedición del Acto Legislativo No. 01 del 26 de diciembre de 2008, que ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil inscribir en carrera administrativa, de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público, a los servidores públicos que, a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004, estuvieran ocupando los cargos en calidad de provisionales o encargo del sistema general de carrera.

 

La Corte Constitucional, el 27 de agosto de 2009, mediante la sentencia       C-588 del 27 de agosto de 2009, declaró inexequible, en su totalidad, el Acto Legislativo No. 01 de 2008, por lo que el Procurador General de la Nación, el 1° de septiembre de 2009, reanudó el proceso de integración de la lista de elegibles del concurso de méritos y mediante la Resolución No. 050 del 21 de enero de 2010, nombró en periodo de prueba al señor Chaparro Rincón, por encontrarse en orden de elegibilidad en el cargo de carrera administrativa denominado Asesor AS-21. El 29 de enero de 2010, una vez se surtió la notificación, debía posesionarse en el término de 15 días.

 

De tal manera, el 28 de enero de 2010, el accionante presentó su renuncia en los siguientes términos:

 

“CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCON, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.877.605 de Bogotá, DC., en mi calidad de Profesional Universitario Grado 02, vinculada <sic> al despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, me permito presentar mi renuncia al cargo que ostento en esa entidad, a partir del 8 de febrero de 2010.

 

Agradezco la oportunidad que me brindó la entidad de haber sido uno de sus funcionarios.”

 

En razón de lo anterior, el Contralor General de la República, mediante la Resolución No. 0072 del 29 de enero de 2010, aceptó la renuncia a partir del 8 de febrero de 2010.

 

El 5 de febrero de 2010, el señor César Giovanny Chaparro informó a propósito de su nombramiento en la Procuraduría General de la Nación y señaló que, en su nuevo cargo, podía cumplir con la contraprestación de servicios que le exigía el convenio. El 9 de febrero se posesionó en la Procuraduría.

 

El Contralor por medio de la Resolución No. 001 del 17 de enero de 2011, declaró el incumplimiento del referido convenio y le ordenó al actor pagar la suma de $38’132.047, dentro de los siguientes 5 días, de lo contrario, se haría efectiva la póliza de garantía.

 

El Contralor General de la República sustentó su decisión en las normas que regulan la materia, específicamente, en el artículo 1° del Decreto 3555 de 2007, que emplea la disyunción “o” para establecer la posibilidad de efectuar la contraprestación de servicios en la misma entidad que confiere la comisión o en otra entidad del Estado según se acuerde por las partes en el correspondiente convenio, argumentando que en el caso bajo estudio esta última circunstancia fue la que se consignó en dicho pacto y, resaltó que el accionante, de manera previa a la aceptación de su renuncia, no presentó su situación en particular a fin de que se valorara si era o no procedente la contraprestación de servicios en otra entidad estatal. 

 

El accionante interpuso recurso de reposición argumentando que la Resolución No. 001 de 2011 se sustentó en: (i) los artículos 113, 117, 119 y 267 de la Constitución Política; (ii) en el hecho de que es un órgano de control autónomo e independiente, investido de autonomía administrativa y contractual y, (iii) según lo establecido en el artículo 45 del Decreto Ley 267 de 2000, el personal de la entidad se administrará con base en las normas generales que rigen para la rama ejecutiva, en el ámbito nacional.

 

A su juicio, el anterior sustento jurídico no le otorga competencia a la entidad para declarar el incumplimiento de la contraprestación de servicios y tampoco está relacionado con la función pública y las distintas situaciones administrativas de los servidores públicos. Por medio de la Resolución No. 024 del 16 de marzo de 2011, la entidad desató el recurso confirmando la decisión inicial.

 

Finalmente, el señor Chaparro Rincón señala que su salario en la única fuente de ingresos, del cual dependen sus dos padres adultos mayores, quienes no tienen ninguna otra clase de ingresos.

 

3. Fundamentos de la acción y pretensiones

 

El demandante considera que la Contraloría General de la República vulnera su derecho fundamental al debido proceso, por configurarse las siguientes causales:

 

a) Defecto orgánico por cuanto carece de competencia para declarar el incumplimiento de la contraprestación de servicios, pues al expedir el acto administrativo no señaló, de manera concreta, cuáles son las disposiciones constitucionales y legales que le dan competencia. A su parecer, las normas que indicó en modo alguno le confieren facultades para declarar el incumplimiento de un convenio suscrito con ocasión de una comisión de estudios en el exterior, asunto que se reserva a las autoridades judiciales, por tratarse de una situación administrativa de carácter laboral.

 

b) Defecto sustantivo, por cuanto omitió aplicar la correspondiente norma que regula la materia. Señala que el convenio está reglamentado por la Resolución No. 5378 de 2002,^[2] la cual, en el artículo 36, dispuso que la asistencia a eventos de capacitación en el exterior se regía por lo dispuesto en los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y 1050 de 1997, así como por lo señalado en las normas aditivas o modificatorias, como ocurrió en este caso con la que expidió el Presidente de la República, mediante el Decreto 3555 del 17 de septiembre de 2007, la cual modificó el artículo 7° del Decreto 1050 de 1997, que hace referencia a la comisión de estudios. La nueva disposición indica:

 

“Se podrá conferir comisión de estudios en el exterior al servidor público que tenga por lo menos un (1) año continuo de servicio en la respectiva entidad, y para tal efecto, además de las autorizaciones de la Junta, Consejo Directivo o Superior respectivo, cuando a ello haya lugar, deberán cumplirse los siguientes requisitos, sin excepción:

 

Convenio mediante el cual el comisionado se compromete a prestar sus servicios a la entidad que otorga la comisión o a cualquier otra entidad del Estado, por el doble del tiempo de duración de la comisión y Póliza de Garantía de cumplimiento por el término señalado en el aparte anterior y un (1) mes más, y por el ciento por ciento (100%) del valor total de los gastos en que haya incurrido la entidad con ocasión de la comisión de estudios y los sueldos que el funcionario pueda devengar durante el transcurso de su permanencia en el exterior…”

 

La anterior norma permite inferir que la contraprestación se puede cumplir en cualquier entidad del Estado, de lo contrario, lo que se configura es una violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

 

c) Defecto sustantivo, al desconocer sus propios conceptos en los cuales indicó que era procedente la contraprestación de servicios en cualquier entidad del Estado. Efectivamente la Oficina Jurídica de la Contraloría General expidió tres conceptos^[3] indicando que la contraprestación de servicios puede realizarse en cualquier entidad del Estado sin que se configure el incumplimiento, esto siempre y cuando el funcionario que se retire de la Contraloría informe su vinculación, es decir, debe entenderse que solo a partir de la posesión en otra entidad del Estado se debe informar tal hecho, además, la obligación que surge para el funcionario que se retira es enviar informes a la Oficina de Capacitación, Producción en Tecnología y Cooperación Técnica Internacional, de esa entidad.

 

Básicamente, lo que pretende el actor es que se deje sin valor la resolución de la Contraloría que declaró el incumplimiento del Convenio y, en su lugar, se ordene a la demandada aplicar el artículo 1° del Decreto 3555 de 2007, en el sentido de permitir la contraprestación en otra entidad del Estado.

 

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente

 

Con el escrito contentivo de la tutela se aportaron como pruebas las siguientes fotocopias:

 

·       Certificación de la EPS Colsanitas, en la que figura como beneficiarios Saturnino Chaparro Valero y Lorenza Rincón, padres del accionante.^[4]

·       Cédulas de ciudanía de los padres del accionante.^[5]

·       Declaración extraprocesal de dependencia económica de Saturnino Chaparro Valero y Lorenza Rincón.^[6]

·       Declaración de Renta de César Giovanny Chaparro Rincón.^[7]

·       Constancia laboral, expedido por la Contraloría General de la República indicando que César Chaparro Rincón laboró desde el 14 de noviembre de 2001 hasta el 8 de febrero de 2010.^[8]

·       Certificado laboral a nombre de César Giovanny Chaparro Rincón, expedida por la Procuraduría General de la Nación, en la que consta que ingresó el 9 de febrero de 2010.^[9]

·       Resolución No. 00883 del 1° de septiembre de 2008, por medio de la cual la Contraloría concede una comisión de estudios en el exterior al señor Chaparro Rincón.^[10]

·       Convenio de contraprestación de servicios No. 003 de 2008, suscrito entre la Contraloría General de la República y César Chaparro Rincón.^[11]

·       Oficio del 5 de febrero de 2010 suscrito por el accionante y dirigido al jefe de la Oficina de Capacitación Técnica Internacional, comunicando que realizará la contraprestación de servicios en la Procuraduría General de la Nación y enviará un informe de las funciones que allí desarrolle.^[12]

·       Oficio del 18 de febrero de 2010 del Director (e) de la Contraloría General de la República dirigido a la dependencia de Gestión Humana, ordenando la retención de los salarios y las prestaciones de César Chaparro Rincón, por cuanto éste renunció a la entidad teniendo vigente un convenio de contraprestación de servicios.^[13]

·       Resolución No. 0001 del 17 de enero de 2011, por medio de la cual la Contraloría General de la República establece el incumplimiento del Convenio No. 003 del 5 de septiembre de 2008 por parte de César Giovanny Chaparro Rincón, en consecuencia, ordenó cancelar a favor de esa entidad la suma de $38’132.047, so pena de hacer efectiva la póliza de cumplimiento. Así mismo, ordenó remitir copias a la compañía Seguros del Estado.^[14]

·       Resolución No. 0024 del 16 de marzo de 2011, por medio de la cual se confirma la Resolución No. 0001 de 2011. ^[15]

·       Oficio 80112-IE10533, del 04 de marzo de 2009, suscrito por el Director de la Oficina Jurídica de la Contraloría General dirigido al Profesional Universitario G-01 de la Contraloría Delegada en Minas y Energía, informándole que de mutuo acuerdo procede la contraprestación de servicios en otra entidad del Estado.^[16]

·       Pagaré B55780 a favor de Seguros del Estado suscrito, en blanco, por el accionante.^[17]

·       Renuncia del señor Chaparro Rincón al cargo que desempeñaba en la Contraloría General de la República.^[18]

 

5. Respuesta del ente accionado

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante auto del 18 de mayo de 2011, admitió la demanda y corrió traslado a la Contraloría General de la República para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones y, además, aportara las pruebas pertinentes.

 

El 23 de mayo de 2011, el Director de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, actuando como representante judicial de la entidad, respondió la acción de tutela, en los siguientes términos:

 

Respecto a la falta de competencia para declarar el incumplimiento de la contraprestación surgida con ocasión de la comisión de estudios en el exterior arguye que no le asiste la razón al accionante, pues así como tiene la competencia para iniciar un procedimiento para otorgar una comisión también pueden declarar su incumplimiento. Afirma que, en el trámite surtido en la mencionada declaratoria, el accionante participó en forma activa, en consecuencia, no se vulneró el debido proceso y tampoco los principios de buena fe y de confianza legítima.

 

Acerca de la presunta vía de hecho por defecto sustantivo, al desconocer el artículo 1° del Decreto No. 3555 de 2007 que consagró la posibilidad de efectuar la contraprestación de servicios en cualquier entidad del Estado, indica que, tal circunstancia se plasma en el acuerdo que se suscribe, verbigracia en el Convenio No. 003 del 5 de septiembre de 2008, de que aquí se trata, se estableció expresamente que aquella se cumpliría en la Contraloría General de la República, por ello, no es de recibo que unilateralmente el demandante varíe el compromiso adquirido.

 

En cuanto a los oficios emitidos por esa entidad, específicamente, el concepto IE 10533 de marzo 4 de 2009^[19] y que según el actor legitimarían su prestación de servicios en la Procuraduría General de la Nación, expresa que es una interpretación errada, toda vez que, son dos modalidades de capacitación que hacen parte de los programas que desarrolla la entidad en beneficio de sus funcionarios, que se rigen por criterios y requisitos distintos para su trámite y otorgamiento. El citado concepto se relaciona con un crédito educativo que fue otorgado a cambio de una contraprestación de servicios y, posteriormente, de mutuo acuerdo se concertó que la obligación se cumpliría en otra entidad estatal y en el caso bajo estudio el 5 de febrero de 2010 después de la renuncia del accionante, comunicó que cumpliría la contraprestación de servicios en otra entidad.

 

En síntesis, las circunstancias que generaron la declaración del incumplimiento del convenio se originaron en el hecho de que el demandante no informó oportunamente a la dependencia competente su nombramiento para que, de mutuo acuerdo, se buscaran alternativas y tampoco hizo claridad sobre si las funciones que cumpliría en la Procuraduría le permitirían suplir  las obligaciones contraídas.

 

Agrega que el accionante debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a impugnar los actos administrativos que declararon su incumplimiento.

 

Por consiguiente, ante la existencia del mecanismo judicial alternativo la tutela se torna improcedente, incluso de manera transitoria, pues dentro del proceso ejecutivo que se adelanta en contra del accionante se puede solicitar un acuerdo de pago, el cual está en la capacidad económica de cumplir con los salarios que devenga.

 

Por lo anteriormente expuesto, solicita que se declare improcedente el amparo constitucional y, subsidiariamente, que no prosperen las peticiones del accionante por cuanto no se vulneraron sus derechos.

 

II.      DECISIONES DE INSTANCIA

 

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá denegó el amparo aduciendo la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, lo que tornó en improcedente la protección solicitada; decisión que fue confirmada en segunda instancia por Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 5 de julio de 2011.

 

III.    CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar la Sentencia proferida dentro del proceso de la referencia con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

 

2.1. Legitimación activa

 

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, el señor César Giovanny Chaparro Rincón, actúa en defensa de sus derechos fundamentales, razón por la cual se encuentra legitimado para presentar la acción.

 

2.2. Legitimación pasiva

 

La Contraloría General de la República, demandada en esta causa, es una autoridad pública y tiene la calidad de empleador, por lo tanto, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva, en la medida en que de ella se predica la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.

 

3. Problema jurídico

 

En el caso concreto corresponde a la Sala establecer si la Contraloría General de la República vulneró los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al mínimo vital, a la vivienda familiar y los principios de buena fe, favorabilidad laboral, prevalencia del derecho sustancial y confianza legítima del actor, al declarar el incumplimiento del Convenio No. 003 de 2008.

 

Para el efecto la Corte analizará los siguientes temas: (i) causales de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos; (ii) competencia de la Contraloría General de República para conceder comisión de estudios y régimen legal de la contraprestación de servicios de las comisiones de estudios en el exterior de los funcionarios públicos.

 

4. Causales de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos

 

De manera reiterada la Corte^[20] ha indicado que la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal cuando se trata de proteger los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ello en razón a que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; pero, precisó que sí procede como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable, esto es, hasta que se surta el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

El perjuicio irremediable ha sido entendido por esta Corporación^[21] como aquel que tiene la característica de inminencia, urgencia y gravedad; el perjuicio debe amenazar de manera cierta y evidente un derecho fundamental, imponiendo la adopción de medidas apremiantes para conjurarlo.

 

En conclusión, la acción de tutela (i) es improcedente como mecanismo principal contra actos administrativos que vulneran derechos fundamentales; (ii) procede como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) solamente en los casos anteriores el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se aplique mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

5. Régimen legal de la contraprestación de servicios de las comisiones de estudios en el exterior de los funcionarios públicos

 

La concesión de comisiones de estudios en el exterior ha estado reglamentada  por varias normas que establecen, entre otros, los requisitos para acceder a la comisión, la relación de ésta con el servicio, el tiempo máximo de duración y las obligaciones de los comisionados.

 

La Contraloría General de la República y las Contralorías Territoriales no han tenido un régimen legal especial aplicable en el tema de la comisión de estudios de los empleados públicos de carrera administrativa, pero, la Ley 909 de 2004^[22] indicó que las disposiciones allí contenidas se aplicarán a estos organismos de control, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige; de igual forma, indicó que también le son aplicables los Decretos 2400^[23] y 074 de 1968. Posteriormente, el ejecutivo reglamentó la concesión de comisiones de estudios en el exterior, mediante el Decreto 1950 de 1973.^[24]

 

Específicamente en lo que se refiere a la comisión de estudios en el exterior el artículo 7° del Decreto 1050 de 1997, modificado por el artículo 1° del Decreto 3555 de 2007, actualmente reglamenta la materia, de la siguiente manera:

 

“Artículo 7°. De la Comisión de estudios. Se podrá conferir comisión de estudios en el exterior al servidor público que tenga por lo menos un (1) año continuo de servicio en la respectiva entidad, y para tal efecto, además de las autorizaciones de la Junta, Consejo Directivo o Superior respectivo, cuando a ello haya lugar, deberán cumplirse los siguientes requisitos, sin excepción:

 

Convenio mediante el cual el comisionado se compromete a prestar sus servicios a la entidad que otorga la comisión o a cualquier otra entidad del Estado, por el doble del tiempo de duración de la comisión y Póliza de Garantía de cumplimiento por el término señalado en el aparte anterior y un (1) mes más, y por el ciento por ciento (100%) del valor total de los gastos en que haya incurrido la entidad con ocasión de la comisión de estudios y los sueldos que el funcionario pueda devengar durante el transcurso de su permanencia en el exterior.

 

El plazo de la comisión de estudios no podrá ser mayor de doce (12) meses, prorrogable por un término igual hasta por dos (2) veces, siempre que se trate de obtener título académico y previa comprobación del buen rendimiento del comisionado, debidamente acreditada con los certificados del respectivo Centro Académico.

Cuando se trate de obtener título académico de especialización científica o médica la prórroga a que se refiere el presente artículo podrá otorgarse hasta por tres (3) veces, bajo las mismas condiciones contempladas en el inciso anterior.

 

En todo caso, si vencido el término de la comisión de estudios, el servidor público no se reintegra al servicio deberá devolver el valor total de las sumas giradas por la entidad otorgante al Tesoro Nacional, junto con sus respectivos intereses liquidados a la tasa de interés bancario, sin perjuicio de las demás acciones previstas, cuando se hubiere otorgado beca a través del Icetex.

 

Si el empleado Comisionado se retira del servicio antes de dar cumplimiento a la totalidad del tiempo estipulado en el convenio, deberá reintegrar la parte de las sumas pagadas por la Entidad, correspondiente al tiempo de servicio que le falte por prestar, incluidos los intereses a que haya lugar.” Subrayado fuera de texto.

 

Es decir, a partir de la modificación del Decreto 3555 de 2007, se introdujo una nueva forma de cumplir con la prestación de servicios, en el marco de los mencionados convenios, que bien puede ser en la entidad que otorga la comisión o a cualquier otra entidad del Estado, sin embargo, tal modalidad de contraprestación deberá quedar plasmada en el convenio que se suscribe entre el funcionario público y la entidad estatal. Así pues, la comisión de estudios en el exterior está sujeta al acuerdo de voluntades del servidor público y de la entidad, en el caso de esta última, de conformidad con el régimen de la función pública, la comisión de estudios en el exterior, obedece a las necesidades del servicio de la entidad.

 

6. Competencia de la Contraloría General de República para conceder comisión de estudios y régimen legal de la contraprestación de servicios de las comisiones de estudios en el exterior de los funcionarios públicos

 

El régimen legal de las comisiones de estudios ha tenido un desarrollo legislativo y reglamentario, en las que se establecen, entre otros los requisitos para acceder a la comisión, la relación de ésta con el servicio, el tiempo máximo de duración, las obligaciones de los comisionados.  A continuación, en primer lugar, abordaremos el marco jurídico del régimen especial aplicable a los funcionarios públicos del organismo de control, en segundo lugar, el régimen general aplicable a la materia y por último citaremos la jurisprudencia aplicable al caso bajo estudio.

 

6.1. La Constitución Política en sus artículos 113, 117 y 267 reconoce la autonomía administrativa y presupuestal de la Contraloría General de la República, cuya función principal es ejercer el control fiscal de los recursos del Estado. Atribuciones que la jurisprudencia constitucional en la Sentencia C-655 de 2003, interpretó de esta manera:

 

“Respecto a la autonomía administrativa ha dicho la Corte^[25] que consiste en la posibilidad que tienen los organismos de control fiscal de ejercer libremente las atribuciones y funciones inherentes a su propia organización interna, y aquellas que deben cumplir por mandato expreso de los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, sin que medie ningún tipo de injerencia o intervención por parte de otras autoridades públicas u organismos del Estado.

 

Sobre la autonomía presupuestal, la jurisprudencia la define como la posibilidad que tiene los órganos de control de ‘ejecutar el presupuesto en forma independiente, a través de la contratación y de la ordenación del gasto o, dicho de otro modo, el núcleo esencial de la autonomía presupuestal reside en las facultades de manejo, administración y disposición de los recursos previamente apropiados en la ley anual del presupuesto, de contratación y de ordenación del gasto, todo esto de conformidad con las disposiciones constitucionales pertinentes y la ley orgánica del presupuesto.’^[26]”

 

De conformidad con los artículos 1° y 6° del Decreto Ley 267 de 2000,^[27] le corresponde definir todos los aspectos relacionados con el cumplimiento de sus funciones. Al efecto, el Contralor de la República mediante la Resolución 110 de 2010,^[28] expidió el Estatuto de Capacitación para sus servidores públicos el cual tiene por objeto establecer las normas generales que rigen las relaciones laborales de los empleados que prestan sus servicios en esa entidad. En el actual estatuto y en el anterior,^[29] que regulaba la materia, se establece que el nominador tiene la facultad de conceder comisiones de estudios en el exterior a sus funcionarios. Por eso, se debe suscribir un convenio en el cual el funcionario se obliga, entre otras cosas, a prestar sus servicios en la entidad por el término que allí se fija, además, se contempla que ante el incumplimiento de las obligaciones que allí se pactan se harán efectivas las garantías establecidas.

 

6.2. En casos de vacíos normativos en el ordenamiento jurídico interno de la Contraloría General de la República, se podrán aplicar, con carácter subsidiario, las disposiciones que rigen para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público.^[30]

 

Así mismo, la Ley 909 de 2004^[31] indicó que las disposiciones allí contenidas se aplicarán a estos organismos de control, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige; de igual forma, indicó que también le son aplicables los Decretos 2400^[32] y 3074 de 1968. Posteriormente, el ejecutivo reglamentó la concesión de comisiones de estudios en el exterior, mediante el Decreto 1950 de 1973.^[33]

 

Específicamente en lo que se refiere a la comisión de estudios en el exterior el artículo 7° del Decreto 1050 de 1997, modificado por el artículo 1° del Decreto 3555 de 2007, actualmente reglamenta la materia, de la siguiente manera:

 

“Artículo 7°. De la Comisión de estudios. Se podrá conferir comisión de estudios en el exterior al servidor público que tenga por lo menos un (1) año continuo de servicio en la respectiva entidad, y para tal efecto, además de las autorizaciones de la Junta, Consejo Directivo o Superior respectivo, cuando a ello haya lugar, deberán cumplirse los siguientes requisitos, sin excepción:

 

Convenio mediante el cual el comisionado se compromete a prestar sus servicios a la entidad que otorga la comisión o a cualquier otra entidad del Estado, por el doble del tiempo de duración de la comisión y Póliza de Garantía de cumplimiento por el término señalado en el aparte anterior y un (1) mes más, y por el ciento por ciento (100%) del valor total de los gastos en que haya incurrido la entidad con ocasión de la comisión de estudios y los sueldos que el funcionario pueda devengar durante el transcurso de su permanencia en el exterior.

 

(…)

Si el empleado Comisionado se retira del servicio antes de dar cumplimiento a la totalidad del tiempo estipulado en el convenio, deberá reintegrar la parte de las sumas pagadas por la Entidad, correspondiente al tiempo de servicio que le falte por prestar, incluidos los intereses a que haya lugar.” Subrayado fuera de texto.

 

Es decir, a partir de la modificación del Decreto 3555 de 2007, se introdujo una nueva forma de cumplir con la prestación de servicios, en el marco de los mencionados convenios, que bien puede ser en la entidad que otorga la comisión o a cualquier otra entidad del Estado, sin embargo, tal modalidad de contraprestación deberá quedar plasmada en el convenio que se suscribe entre el funcionario público y la entidad estatal. Así pues, la comisión de estudios en el exterior está sujeta al acuerdo de voluntades del servidor público y de la entidad, en el caso de esta última, de conformidad con el régimen de la función pública, la comisión de estudios en el exterior, obedece a las necesidades del servicio de la entidad.

 

6.3. El Código Contencioso Administrativo -CCA- aplicable a la Contraloría General de la República, establece que una vez agotada la vía gubernativa, los actos administrativos serán suficientes, por sí mismos, para que la administración puede ejecutarlos de inmediato y expedir lo que sean necesarios para el efecto; es decir, entre otros, prestan mérito ejecutivo todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley y, las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.

 

Cuando la Administración es beneficiaria del contrato de seguro, está privilegiada de la decisión previa, por ello no tiene que acudir ante la rama judicial, para que el juez declare la existencia de la obligación de la aseguradora, ya que puede, mediante acto administrativo, durante le período de vigencia de la póliza, reconocer el siniestro y ordenar el cumplimiento de la obligación del asegurador, debido a la competencia material administrativa para reconocer la existencia del siniestro y declarar la obligación de indemnizar, a través de un acto administrativo.

 

Así las cosas, si a la administración no le han cumplido con un contrato amparado con una póliza única de seguro de cumplimiento, las aseguradoras exigen que para hacerse efectiva la garantía amparada, el siniestro debe declararse a través de: el acto administrativo que declare la realización del riesgo que ampara esa póliza, por causas imputables al contratista, ^[34] en el cual se debe exponer las circunstancias que dan lugar a la reclamación.

 

Ahora bien, respecto a la competencia que tiene las entidades para imponer penas pecuniarias por el incumplimiento de los administrados la jurisprudencia constitucional, al examinar las facultades sancionatorias de la DIAN por el incumplimiento o cumplimiento indebido de obligaciones tributarias y la posibilidad de adelantar investigaciones por las mismas razones, ha dicho que es una actividad sancionadora de la Administración que difiere constitucionalmente de la actividad jurisdiccional. Específicamente en la Sentencia C- 214 de 1994, se dijo:

 

“Así, se ha expresado, en forma reiterada, que  i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines[4], pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos[5] y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas’[6].”

 

Igual criterio se sostuvo en la Sentencia C-506 de 2002, que expuso:

 

“En efecto, la doctrina jus publicista afirma que la potestad sancionadora forma parte de las competencias de gestión que se atribuyen a la Administración.

(…)

Para la Corte es claro que la imposición por la Administración de sanciones por el incumplimiento de deberes tributarios es actividad típicamente administrativa y no jurisdiccional. Aunque desde un punto de vista conceptual pueda parecer difícil distinguir entre la actividad sancionatoria en cabeza de la Administración y la actividad sancionatoria jurisdiccional[10], lo cierto es que una y otra acusan diferencias no solo normativas sino también sustanciales: en cuanto a las primeras, puede decirse que en el proceso sancionatorio administrativo se juzga el desconocimiento de normas relativas a deberes para con la Administración y no de estatutos penales propiamente tales, y que en él está descartada la imposición de sanciones privativas de la libertad. Además la decisión sancionatroria adoptada por la Administración está sujeta a control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”

 

Recientemente, en la Sentencia C-595 de 2010, se analizó las competencias para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica, allí se indicó que: “La potestad sancionatoria administrativa es una clara manifestación del ius puniendi del Estado. Éste comprende diversas disciplinas o especies como el derecho penal, el derecho contravencional, el derecho correccional, el derecho de juzgamiento político -impeachment- y el derecho disciplinario o correctivo de la función pública.[88]”

 

En cuanto a la competencia de la Contraloría General de República para conceder comisión de estudios en el exterior puede decirse que es una potestad que deviene de la Constitución y la Ley. Como consecuencia de la comisión se exige la suscripción de un convenio de contraprestación, es por ello que a la entidad le corresponde verificar el cumplimiento de las obligaciones allí pactadas y ante su incumplimiento, le corresponde hacer efectiva las pólizas de garantía constituidas a su favor y, al efecto, se debe expedir los correspondientes actos administrativos, sin que tenga que tenga que acudir a la jurisdicción constitucional para que declaren la exigibilidad de dicha póliza. De esta manera lo señaló el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil^[35] al estudiar una consulta sobre la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad al pacto de multas dentro de los contratos estatales, y sus efectos jurídicos, indicando:

 

“…la administración puede, aún sin el consentimiento de su cocontratante, imponer mediante acto administrativo debidamente motivado, la interpretación, la modificación o la terminación del contrato, y ejercer las atribuciones que se derivan de la institución de la caducidad administrativa en caso de incumplimiento

(…)

… es absurdo pensar que en el acto administrativo de caducidad de un contrato, en el que se entiende incorporado el poder de la administración y que goza de los privilegios que le son propios, no pueda obligar al pago de la cláusula penal que por sí misma es exigible con el mero incumplimiento.”

 

Igual criterio tuvo la Sección Tercera de la misma Corporación,^[36] pronunciándose en los siguientes términos:

 

“… son válidos los actos administrativos por los cuales la entidad contratante decidió hacer efectiva la póliza que garantiza la estabilidad de la obra contratada, al declarar la ocurrencia del riesgo amparado. En efecto, no cabe duda de que aquélla contaba, para hacerlo, con una facultad legal expresa, prevista en los numerales 4° y 5º del art. 68 del C.C.A.

(…)

De hecho, el Consejo de Estado ha dicho, respecto a la posibilidad de hacer efectivas las pólizas de cumplimiento, por medio de actos administrativos dictados por la administración, que indiscutiblemente esto es viable, teniendo en cuenta que:

‘De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, si este se desarrolla normalmente, y proyecta su eficacia en el tiempo solo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato.

‘Lo anterior permite deducir que una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción, como pasa a exponerse:’ (Subrayas fuera de texto. Sentencia de agosto 24 de 2000, exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo)”

 

Las potestades de la administración en materia sancionadora y contractual son necesarias para el adecuado cumplimiento de sus funciones, la realización de sus fines, permite cumplir los valores del orden jurídico institucional y contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas.

 

En conclusión, es claro que el organismo de control, con fundamento en el reglamento interno, las nomas que fijan los criterios para acceder a la capacitación de sus servidores públicos y la jurisprudencia citada está facultado para: (i) expedir el acto administrativo aprobando la comisión de estudios, (ii) suscribir el convenio de contraprestación de servicios; (iii) verificar el cumplimiento de las obligaciones pactadas y; (iv) declarar el incumplimiento del convenio a fin de hacer efectiva las garantías constituidas a su favor. En todo caso las decisiones que adopta el Contralor a través de actos administrativos son susceptibles del control de legalidad a través de la jurisdicción contencioso administrativo.

 

IV. Caso concreto

 

1. De acuerdo con los elementos que obran en el expediente se logró acreditar que el Contralor General de la República -en adelante CGR- otorgó una comisión de estudios a César Giovanny Chaparro Rincón. Al efecto, el 5 de septiembre de 2008 suscribieron el Convenio No. 003 en el que se acordó que la entidad le permitiría a su funcionario adelantar una maestría en leyes de derecho económico internacional en la Universidad Warwich (Reino Unido), entre el 28 de septiembre de 2008 y el 29 de septiembre de 2009 y el señor Chaparro Rincón debía cumplir con la prestación de servicios en la CGR el doble del tiempo que duraran sus estudios.

 

El 28 de enero de 2010 el actor renunció a su cargo y el 5 de febrero comunicó a la entidad accionada que cumpliría la contraprestación de servicios en la Procuraduría General de la Nación -en adelante PGN- en el cargo de Asesor AS-21, en el cual había sido nombrado por formar parte de la lista de elegibles dentro del concurso de meritos 2006-2007. El Contralor le aceptó la renuncia a partir del 8 de febrero de 2010 y al día siguiente, se posesionó en su nuevo cargo.

 

La CGR mediante Resolución No. 001 del 17 de enero de 2011 declaró el incumplimiento del Convenio No. 003 de 2008 y ordenó que el actor debe pagar $38’132.047, por concepto de salarios y prestaciones que le habían sido cancelados durante la comisión de estudios, so pena de hacer efectiva la póliza de garantía; decisión que el actor censura de violatoria de sus derechos fundamentales porque, a su juicio, según el artículo 1° del Decreto 3555 de 2007,^[37] la contraprestación la podía cumplir en cualquier entidad del Estado.

 

2. Al respecto, le corresponde a esta Corporación, como ya se precisó, establecer si la CGR vulneró los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al mínimo vital, a la vivienda familiar y los principios de buena fe, favorabilidad laboral, prevalencia del derecho sustancial y confianza legítima del actor, al declarar el incumplimiento del convenio.

 

3. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para que sea procedente una tutela contra un acto administrativo de contenido particular y concreto es preciso acreditar que existe una violación de derechos fundamentales que amenace con ocasionar un perjuicio irremediable.

 

4. La Sala encuentra, prima facie, que a partir de los hechos planteados por el accionante no se advierte una afectación de los derechos que invoca, tal como pasa a exponerse.

 

4.1. Esta Sala observa, que dentro de la autonomía administrativa y presupuestal de la CGR, la entidad permitió la capacitación de su funcionario reconociéndole todos los salarios y las prestaciones por el tiempo que duraron sus estudios con el propósito de que, posteriormente, aplicara sus conocimientos en esa entidad y no en otra.

 

Acorde con las consideraciones generales de la presente sentencia, las normas jurídicas en materia de comisión de estudios en el exterior señalan que se debe suscribir un acuerdo de voluntades, en este caso, cuando la entidad advirtió que no se cumplieron las obligaciones que quedaron pactadas en el Convenio No. 003 de 2008 bien podía declarar su incumplimiento. Por lo tanto, en caso de inconformidad, le corresponde al particular iniciar la acción contencioso administrativa a que haya lugar.

 

4.2. De acuerdo con la interpretación del actor, la posibilidad prevista en la norma,^[38] conforme a la cual el servicio compensatorio puede prestarse en la misma entidad o en otra entidad pública, está subordinada a lo que sobre el particular se disponga en el convenio que deben suscribir las partes, y en este caso, en el Convenio No. 003, del 5 de septiembre de 2008 firmado entre la Contraloría y el accionante, se consignó que el servicio debía prestarse en esa entidad. Cabe advertir, que para el momento en el que éste se suscribió ya estaba vigente la norma y también el accionante tenía una expectativa de vincularse en la Procuraduría en un futuro próximo, aspecto sobre el cual guardó silencio.

 

La Sala no descarta que la argumentación del demandante, de que podía cumplir el compromiso adquirido de prestar sus servicios en otra entidad pública, pueda ser acogida por la autoridad judicial ante la cual debe plantearse la respectiva controversia.

 

4.3. Tampoco se advierte que, ante las diferencias interpretativas que puedan suscitar los anteriores asuntos, el señor Chaparro Rincón enfrenta un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, dado que mejoró su condición laboral y económica, no verá sustancialmente disminuido los ingresos ya que su salario^[39] supera ampliamente lo que devengaba en la CGR, por ello, tiene la capacidad económica para atender sus necesidades de alimentación, vestido, sociales y de vivienda, personales y de su núcleo familiar y pagarle a la entidad a través de un acuerdo, mediante un préstamo o de contado, es decir, como a bien considere.

 

Además, no se puede perder de vista que el actor fue beneficiado por el programa de becas para estudios de posgrado en el exterior de Colfuturo, entidad que lo financió en los costos de matrícula, seguro médico y sostenimiento (alojamiento, alimentación y transporte) para el año de estudios y concomitantemente recibió todos sus salarios y prestaciones por parte de la CGR.

 

Por todo lo anterior, concluye la Corte que ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la cual es posible solicitar la suspensión provisional de los actos demandados y dado que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, la presente acción resulta improcedente. Por estas razones, se confirmará la decisión judicial proferida en segunda instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que negó la acción de tutela interpuesta por el señor César Giovanny Chaparro Rincón.

 

V.      DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 5 de julio de 2011, en la cual se confirmó la negación del amparo solicitado.

 

SEGUNDO.- LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General