Sentencia T-587A/12

 

 

 

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente

 

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Naturaleza, finalidad y requisitos para su reconocimiento 

 

JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN MATERIA DE PENSIONES-Aplicación retrospectiva de la ley en pensión de sobrevivientes

 

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN MATERIA DE PENSIONES-Aplicación ultractiva de la ley en pensión de sobrevivientes

 

DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reconocimiento y pago

 

 

 

 

Referencia: expediente T- 3412816

 

Acción de tutela instaurada por María Emma Arbeláez de Moreno en contra del Instituto de Seguros Sociales - ISS.

 

Magistrada Ponente (E):

ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO

 

Colaboró: Catalina Irisarri Boada

 

 

 

Bogotá, DC., el veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012).

 

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Adriana María Guillén Arango, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

Dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, el ocho (8) de noviembre de 2011 y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el nueve (9) de diciembre de 2011, en el asunto de la referencia.

 

I.  ANTECEDENTES

 

De los hechos y la demanda.

 

1. María Emma Arbeláez de Moreno instauró acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales – ISS, Seccional Antioquia, por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, mínimo vital, dignidad humana y derechos de las personas de la tercera edad, con base en los siguientes hechos y consideraciones:

 

1.1. A raíz del fallecimiento del señor Miguel Angel Moreno Arias, esposo de la peticionaria, el veintidós (22) de octubre de 1988, ésta solicitó ante la Gobernación de Antioquia el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

 

1.2. Por medio de resolución No. 1385 del veintiocho (28) de agosto de 1991, la Gobernación de Antioquia negó la solicitud de la accionante, al encontrar que el señor Moreno Arias no había cumplido con los requisitos exigidos por la Ley 6 de 1945 y la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión, esto es veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos. Encontró la Gobernación que en la medida en que sólo se acreditaban 6.572 días de trabajo servidos a diferentes entidades oficiales, es decir 18 años y 2 días, no podía accederse a la solicitud de sustitución pensional.

 

1.3. El 13 de mayo de 2010 la accionante, radicó ante la Seccional Antioquia del Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

 

1.4. El ISS por medio de Resolución No. 23296 del 22 de diciembre de 2010, negó la pensión solicitada, al considerar que la señora Arbeláez de Moreno no cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 3041 de 1966, según el cual se tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado acredite 150 semanas cotizadas en los seis años anteriores a la fecha de fallecimiento o 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo. Encontró el ISS que el señor Moreno Arias había cotizado en el sector público un total de 924,29 semanas y ante el ISS un total de 92,29 semanas de la siguiente forma:

 

Entidad	Periodo Desde                   Hasta		Total días	Interrup. Días	Simultan. Días	Total días netos
Departamento de Antioquia	06/12/1952	14/09/1954	639	10	0	629
Cerámicas el Triunfo	01/08/1970	07/05/1972	646	0	0	646
Departamento de Antioquia	13/06/72	18/02/74	606	0	0	606
Municipio de El Carmen de Viboral	25/03/74	16/04/76	742	0	0	742
Departamento de Antioquia	21/04/76	15/11/78	925	0	0	925
Municipio de El Carmen de Viboral	23/11/78	09/04/80	497	0	0	497
Departamento de Antioquia	11/04/80	21/10/88	3071	0	0	3071
Total días de cotización al ISS						646
Total semanas de cotización al ISS						92,29
Total días sector público sin cotización al ISS						6470
Total semanas sector público sin cotización al ISS						924,29

 

Afirmó el ISS en la mencionada resolución, que para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes la norma aplicable al caso, el Decreto 3041 de 1966, no permite sumar tiempos públicos no cotizados al ISS con los tiempos efectivamente cotizados al ISS. Estableció igualmente que sólo hasta la expedición de la Ley 71 de 1988 (la cual entró en vigencia el 19 de diciembre de 1988) se permitió la suma de dichos tiempos y dado que el causante falleció con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, no resulta posible aplicar dicha normatividad. Finalmente, estimó que de conformidad con la historia laboral del asegurado, Moreno no se encontraba cotizando al ISS al momento del fallecimiento y de las 92,29 semanas cotizadas ante dicha institución ninguna se realizó en los seis años anteriores a la fecha de fallecimiento;  igualmente indicó que tampoco posee 300 semanas cotizadas exclusivamente ante el ISS en cualquier tiempo.

 

1.5. Contra dicha resolución la actora, el 4 de febrero de 2011, interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación el cual no fue resuelto oportunamente, razón por la cual la accionante presentó dos derechos de petición solicitando se resolviera el respectivo recurso. En el primero de ellos, presentado el 7 de junio de 2011, solicitó se resolviera el recurso contra la resolución No. 23296 del 22 de diciembre de 2010. En el segundo, presentado el 25 de julio de 2011, nuevamente requirió se resolviera el recurso presentado y adicionalmente solicitó al ISS que en caso tal de que confirmara la resolución atacada se le concediera la indemnización sustitutiva.  Finalmente, por medio de la Resolución No. 22527 del 19 de agosto de 2011, el ISS resolvió el recurso confirmando la resolución No. 23296 del 22 de diciembre de 2010 y dispuso conceder a favor de la accionante la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en cuantía única de $385.293.

 

1.6. De conformidad con la situación fáctica señalada, el veintiuno (21) de octubre de 2011, la señora María Emma Arbeláez de Moreno, instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, al considerar que dicha entidad con las Resoluciones 22396 de 2010 y 22527 de 2011 vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la seguridad social, la salud, la vida y el mínimo vital y en consecuencia solicitó ordenar al ISS proferir resolución de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes incluyendo las mesadas retroactivas a diciembre de 1991. Igualmente requirió ordenar a la Gobernación de Antioquia y al Municipio del Carmen de Viboral que reconocieran el monto total de la cuota parte del bono pensional correspondiente.

 

Respuesta de la entidad demandada.

 

2. Por medio de auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011), el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín decidió admitir la acción de tutela y ordenó notificar la demanda al Representante Legal del ISS seccional Antioquia, otorgándole un término de tres (3) días para que se pronunciara respecto de la pretensión contenida en el amparo.

 

3. En providencia del ocho (8) de noviembre de 2011, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín afirmó que la entidad accionada en respuesta a la tutela “indicó a folio 15 que el señor MORENO ARIAS laboró como servidor público remunerado y no realizó cotizaciones al ISS”.

 

Sin embargo del estudio del expediente no se encuentra en el folio 15 ni en ningún otro folio copia de la respuesta de la entidad accionada.

 

Decisiones judiciales objeto de revisión.

 

4. Primera Instancia. Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín: En sentencia del ocho (8) de noviembre de 2011, el a quo decidió no tutelar el derecho de petición invocado por  María Emma Arbeláez de Moreno en contra del ISS.

 

Estimó el juzgador de primera instancia que no se advierte que la entidad accionada haya vulnerado el derecho de petición de la accionante, pues dentro de los documentos allegados al proceso se constata la existencia de la Resolución No. 023296 por medio de la cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

 

Igualmente consideró que en esta oportunidad la acción de tutela no resulta procedente en la medida en que al ser ésta un mecanismo subsidiario únicamente procede cuando no se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y que para el caso concreto la accionante cuenta con otro mecanismo cual es el proceso ordinario laboral y no se evidencia que la misma se haya presentado como mecanismo transitorio.

 

5. La actora impugnó la sentencia de primera instancia. En el escrito de impugnación manifestó que el reclamo de protección de sus derecho fundamentales es urgente pues dada su avanzada edad (tiene 80 años) adicional a su estado de salud (debe usar oxígeno de forma permanente) los mecanismos ordinarios se tornan ineficaces para proteger los derechos alegados, con lo cual se generaría un perjuicio irremediable respecto de sus derechos.

 

6. Segunda Instancia. Sala Laboral de Tribunal Superior de Medellín: En providencia del nueve (9) de diciembre de 2011, confirmó el fallo impugnado, para lo cual estimó que pese a que se encuentra demostrado dentro del proceso la urgencia con que la accionante requiere de la prestación económica, dadas sus condiciones físicas, de salud y económicas, es necesario demostrar igualmente que se cumple con los requisitos establecidos en la ley para poder acceder a dicha prestación, circunstancia que no se encuentra acreditada dentro del proceso.

 

En efecto, el ad quem encontró que en el presente caso no se acreditó el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión, en la medida en que los tiempos cotizados en el sector público (924, 29 semanas) resultaban insuficientes para causar la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo establecido en la Ley 12 de 1975 y en la Ley 33 de 1985, normativa aplicable al caso.

 

Finalmente estimó que en caso de que se admitiera que la normatividad aplicable al caso es el Decreto 3041 de 1996, el número de semanas exigidas deben ser cotizadas en un fondo de pensiones. Esto lo llevó a concluir que las controversias jurídicas que se discuten escapan del fuero de la acción de tutela y por tanto las mismas deben ser resueltas por medio de un proceso ordinario laboral.

 

II. ACTUACIONES SURTIDAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

7. Por medio de comunicación telefónica realizada el veintiocho (28) de junio de 2012, la Magistrada Sustanciadora solicitó a la Seccional Antioquia del ISS enviar copia completa de las Resoluciones 23296 del veintidós (22) de diciembre de 2010 y 22527 del diecinueve (19) de agosto de 2011, en la medida en que las copias aportadas por la accionante y que reposan en folios 13 a 17 del Cuaderno No. 1 del expediente, se encuentran incompletas.

 

8. Por medio de fax recibido el veintinueve (29) de junio de 2012, la entidad accionada envió copia completa de las resoluciones solicitadas. Igualmente envió escrito en el cual manifestó que a través de la Resolución 22527 se decidió de fondo la solicitud realizada por la accionante, dando así cumplimiento al fallo de tutela, razón por la cual estimó que “[e]n síntesis y sin discusión alguna existe prueba del cumplimento del fallo de tutela, encontrándose ante un hecho superado” por lo que solicitó declarar superado el hecho de la tutela y proceder al archivo de la misma.

 

9. Por medio de auto del tres (3) de julio de 2012, la Magistrada Sustanciadora vinculó al proceso al Departamento de Antioquia y al Municipio de El Carmen del Viboral, al estimar que su vinculación resultaba necesaria para proteger el debido proceso y el derecho de defensa de dichas entidades, así como para poder fallar en la revisión del proceso de tutela de la referencia, y ordenó que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, se pronunciaran sobre las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, así como sobre las pretensiones de la accionante.

 

10. Vencido el término anterior, la Secretaría General de esta Corporación recibió oficio firmado por el Director de Prestaciones Sociales y Nómina de la Gobernación de Antioquia, así como oficio firmado por el Secretario de Gobierno y Servicios Admnistrativos del Municipio de El Carmen de Viboral.

 

11. En el oficio No. E201200054406 la Gobernación de Antioquia informó que de acuerdo con el certificado laboral No.3956 expedido el cuatro (4) de enero de 2011 por la Dirección de Personal de la Gobernación de Antioquia, se constata que el el señor Moreno Arias laboró como inspector de policía un total de 5.309 días, equivalentes a 758,43 semanas y a 14,59 años, en los siguientes períodos:

 

·       Del 6 de diciembre de 1952 al 14 de septiembre de 1954 con diez (10) días de interrupción.

·       Del 13 de junio de 1972 al 18 de febrero de 1974.

·       Del 21 de abril de 1976 al 15 de noviembre de 1978 y

·       Del 11 de abril de 1980 al 21 de octubre de 1988.

 

Igualmente indicó que mediante la Resolución No. 1792 del diecinueve (19) de julio de 1989 se concedió a la señora María Emma Arbeláez y a sus hijos el seguro por muerte, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Decreto No. 3135 de 1968. Asimismo señaló que por medio de Resolución No. 1385 del veintiocho (28) de agosto de 1991, el Departamento de Antioquia negó el reconocimiento de la sustitución de pensión de jubilación por no reunir los requisitos establecidos en las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985. En dicha resolución se indicó que sobre la misma procedían los recursos de reposición y apelación dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación y sólo hasta julio de 1997 la señora Arbelaéz se pronunció al respecto, originando respuesta negativa en agosto de 1997.

 

Respecto al reconocimiento por parte del Departamento de la cuota parte del bono pensional, indicó que ante la Dirección de Prestaciones y Nómina de la Gobernación de Antioquia no ha llegado solicitud de liquidación, emisión y redención por parte del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 48 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998.

 

De conformidad con lo anterior solicitó declarar improcedente la acción de tutela respecto de la Gobernación, en la medida en que en su sentir, dicha entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante.

 

12. En oficio No. 3214 del 11 de julio de 2012, el Municipio del Carmen de El Viboral informó que una vez revisada la hoja de vida del señor Miguel Angel Moreno Arias se puede constatar que del 25 de marzo de 1974 al 16 de abril de 1976 estuvo vinculado a la Administración Municipal en calidad de Administrador del Matadero Municipal y que del 23 de noviembre de 1978 al 9 de abril de 1980 estuvo vinculado como Guardián de la Cárcel Municipal. Esto equivaldría a un total de 1215 días, es decir 170,74 semanas o 3,41 años.

 

Señaló además que en diciembre de 2009 emitió una certificación laboral para Bono Pensional. Finalizó indicando que “la Administración Municipal desconoce el fallo de tutela emitido por el juez competente frente a las pretensiones, que además esta es la única información que reposa en nuestra entidad”.

 

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

 

Competencia.

 

13. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del auto del veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012), proferido por la Sala de Selección Número Tres.

 

Problema jurídico y esquema de resolución del caso concreto.

 

14. Corresponde a la Sala de Revisión determinar si el ISS, entidad demandada en el presente proceso y/o el Departamento de Antioquia y el Municipio de El Carmen de Viboral, entidades vinculadas en sede de revisión, vulneraron los derechos fundamentales  a la dignidad humana, la seguridad social, la salud, la vida y el mínimo vital de la señora María Emma Arbeláez de Moreno, al no reconocer ni pagar la pensión de sobrevivientes.

 

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala primero reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; a continuación entrará a analizar las características y naturaleza de la pensión de sobrevivientes, luego estudiará la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Suprema de Justicia respecto de esta prestación, especialmente la forma cómo estas entidades han resuelto los conflictos que han surgido en virtud de la aplicación en el tiempo de éste régimen, para finalmente resolver el caso concreto.

 

Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Reiteración de Jurisprudencia.

 

15. En reiteradas ocasiones la Corte ha sostenido que dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, por regla general ésta no procede para ordenar el reconocimiento y pago de pensiones, al encontrar que los conflictos que surgen alrededor de las mismas recaen sobre derechos litigiosos de carácter legal, los cuales pueden dirimirse a través de las vías judiciales ordinarias dispuestas en el ordenamiento jurídico.

 

16. Sin embargo, excepcionalmente se ha considerado procedente la acción de tutela para obtener el reconocimiento de derechos pensionales, en caso de que la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, así como también en aquellas situaciones en que el mecanismo judicial ordinario dispuesto para resolver estos asuntos resulte ineficaz para la protección inmediata de un derecho fundamental.

 

En el primer caso, esto es, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la Corte ha sostenido que se debe demostrar la existencia de dicho perjuicio, el cual se caracteriza por: (i) ser inminente, es decir que la amenaza está por suceder prontamente; (ii) ser urgente, debido a que las medidas que se necesitan para conjurar el perjuicio deben ser inaplazables; (iii) ser grave, esto significa, que el daño o menoscabo moral o material sea de gran intensidad para la persona y (iv) ser impostergable, esto es, que dada la urgencia y la gravedad del perjuicio, la acción de tutela resulta impostergable para restablecer el orden social justo^[1].

 

Respecto de la prueba del perjuicio, la Corte ha sostenido que ésta debe ser relevante, lo que significa que el accionante debe mencionar los hechos concretos que permitan al juez inferir la ocurrencia del mismo, para de esta forma establecer la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. De igual manera, ha manifestado que tal prueba no es en extremo rigurosa, pero si se exige que en la demanda se señalen hechos concretos que permitan al juez de tutela deducir la ocurrencia del perjuicio^[2].

 

El otro caso de procedencia excepcional de la tutela, ya no de índole  transitorio, sino con el carácter definitivo, se presenta cuando el otro medio de defensa judicial con que cuenta la persona resulta ineficaz para la protección de sus derechos fundamentales. En este caso, es necesario que el Juez al analizar las particularidades del caso concreto verifique las razones  que den cuenta de la ineficacia del mecanismo ordinario.

 

17. Igualmente, esta Corte ha establecido que en algunas ocasiones el examen de procedibilidad de la acción de tutela debe ser menos riguroso, en aquellos casos en que debido a las circunstancias y las particularidades de quien interpone el amparo, se evidencia que la persona es sujeto de especial protección constitucional o se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta, como es el caso de las personas de la tercera edad, o personas en condición de discapacidad, mujeres cabeza de familia y los menores de edad^[3].

 

18. En el presente caso encontramos que la accionante es una persona de la tercera edad (actualmente tiene 80 años de edad) que tiene afectada su salud en la medida que debe usar oxígeno permanentemente, lo cual evidencia que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, por lo cual el análisis de procedibilidad de la presente tutela debe ser menos riguroso. En este sentido, encuentra la Sala que la presente acción de tutela resulta procedente puesto que los medios de defensa ordinarios con que cuenta la accionante no son eficaces ni idóneos, dadas las especiales circunstancias que rodean a la señora Arbeláez.

 

Establecida de esta forma la procedencia de la presente acción, pasará la Sala a resolver el problema jurídico planteado.

 

Características y naturaleza de la pensión de sobrevivientes.

 

19. El artículo 48 de la Constitución Política estableció la seguridad social como un “servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado”, asimismo dispuso que se trata de un derecho irrenunciable de todos.

 

En virtud de lo dispuesto por esta norma constitucional, el Legislador expidió la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral - SSSI, cuya finalidad según su artículo primero es la de “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”. De conformidad con el artículo 8 de la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social Integral - SSSI está conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios.

 

El sistema general de pensiones tiene como objeto cubrir los riesgos o contingencias de la población, que surjan con ocasión de la vejez, invalidez y la muerte. Este cubrimiento se obtiene a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones establecidas por la Ley. Este sistema de pensiones está conformado por dos regímenes que coexisten pero son excluyentes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. En ambos se reconocen las siguientes pensiones: vejez, invalidez y sobrevivientes, cada una atendiendo a las especiales características de cada régimen. En el de prima media con prestación definida se reconoce adicionalmente la indemnización sustitutiva de las pensiones en caso de que el afiliado no cumpla con los requisitos establecidos en la ley.

 

Respecto a la pensión de sobrevivientes esta Corte en la sentencia C-1255 de 2001 consideró, de conformidad con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia, que la finalidad de la misma es la de “proteger a la familia del trabajador de las contingencias generadas por su muerte” y lo que se pretende con la misma es  “impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”.

 

Adicionalmente, la Corte Constitucional en la mencionada sentencia estableció que dicha prestación se constituye en un derecho fundamental dada la importancia de la misma, puesto que a través de su reconocimiento se ven protegidos derechos tales como la vida, el mínimo vital, la seguridad social, la salud y el trabajo, lo que conlleva a que una vez se ha adquirido la misma se torna cierta, indiscutible e irrenunciable. 

 

La regulación de dicha prestación se encuentra en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993 para ambos regímenes. De conformidad con esta normativa tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes tanto los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez que fallezca, así como los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca. En el primer caso, esto es, la muerte del pensionado, la Ley 100 de 1993 no contempló requisitos adicionales a acreditar, pues tal como se estableció en la sentencia C-1255 de 2001, en la misma “tiene lugar la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular, y no la generación de una prestación nueva o diferente.  En otras palabras, los beneficiarios toman el lugar de su causante y se hacen acreedores de una prestación o derecho adquirido por éste”.

 

No ocurre lo mismo en caso de muerte del afiliado, pues de conformidad con lo establecido en la citada sentencia “la pensión de sobrevivientes que se paga a sus familiares es una nueva prestación de la que no gozaba el causante, y que se genera en razón de su muerte, previo el cumplimiento de unos requisitos que el legislador ha previsto.  Se trata, entonces, del cubrimiento de un riesgo con el pago de una prima que lo asegure, y no del cambio de titular de una prestación ya generada”. Así las cosas la Ley estableció que se deben cumplir los siguientes requisitos a efectos de obtener el reconocimiento de la prestación:

 

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;

 

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

 

Respecto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el artículo 47 de la Ley 100 definió los siguientes: 

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. 

 

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

 

b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 anos, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

 

c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.

 

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

 

Finalmente, en lo que atañe al monto que cubre la mencionada pensión, la Ley 100 de 1993 diferenció según se trate de muerte del pensionado, caso en el cual el monto mensual de la pensión de sobrevivientes será igual al 100 % de la pensión que aquél disfrutaba. Si se trata de la muerte del afiliado, el monto mensual de la pensión total de sobrevivientes será igual al 45 % del ingreso base de liquidación más 2 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75 % del ingreso base de liquidación.

 

20. En atención a que tanto la entidad demandada como la Gobernación de Antioquia no accedieron a la solicitud de pensión de sobrevivientes o sustitución de la pensión de jubilación elevada por la accionante, considera la Sala pertinente exponer brevemente la regulación alegada por dichas entidades, en especial en lo que guarda relación con la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes.

 

21. Es importante recordar que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 existían regulaciones diferentes dependiendo que se tratara de trabajadores del sector público o del privado. En el caso del sector privado, el Decreto 3041 de 1966 por medio del cual se reglamentó el Seguro Social de Invalidez, Vejez y Muerte, estableció en su artículo 20 lo siguiente:

 

“Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos:

a)    Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5, para el derecho a pensión de invalidez;

b)    Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento”.

 

Por su parte del literal b del artículo 5º del mencionado decreto estableció respecto a la densidad de cotizaciones y condiciones de tiempo lo siguiente:

 

Artículo 5. Tendrán derecho a la pensión de invalidez los aseguradores que reúnan las siguientes condiciones:

(…)

b)    Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años”.

 

Con el paso del tiempo se expidieron varias regulaciones que modificaron de una u otra forma el régimen privado de pensión de sobrevivientes, pero no se modificaron las condiciones establecidas en el Decreto 3041 de 1966 para acceder a la misma. Solo hasta 1990 (fecha posterior a la muerte del señor Moreno Arias) a través del Decreto 758 de 1990 se modificaron dichos requisitos al establecer:

 

“Artículo 25. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMÚN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos:

 

a)    Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez común y;

b)    Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento”.

 

A su vez, en el artículo 6º del mismo decreto se estableció como uno de los requisito para acceder a la pensión de invalidez, el haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.

 

22. Por otro lado respecto al sector público, la ley 6 de 1945 en su artículo 17 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de las siguientes prestaciones: “b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado a cincuenta (50) años de dad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo …”

 

Esta disposición fue modificada por la Ley 33 de 1985 que en su artículo primero dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.”

 

Sin embargo, respecto a la posibilidad de sustituir la pensión de jubilación, es importante tener en cuenta lo establecido en el artículo 36 del Decreto-Ley 3135 de 1968,

 

“Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios en el orden y porción señalados en el Artículo 34, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiera correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores”

 

Esta disposición fue modificada por el artículo 19 del Decreto 434 de 1971, al establecer “Fallecido un empleado público o trabajador oficial jubilado o con derecho a pensión de jubilación, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o invalidez y que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensión durante los cinco (5) años subsiguientes .”

 

Posteriormente el artículo 1º de la Ley 33 de 1973 estableció: “Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez  vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia …”

 

Igualmente resulta importante destacar la Ley 12 de 1975 que en su artículo 1º dispuso: “El cónyuge supérstite, o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas”

 

Finalmente la Ley 71 de 1988 por medio de la cual se expidieron normas sobre pensiones, extendió las previsiones sobre sustitución pensional de forma vitalicia al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependen económicamente del pensionado. Igualmente en su artículo 7º se dispuso que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes realizados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social y el ISS tendrán derecho a la pensión de jubilación, siempre que cumplan sesenta (60) años de edad si es varón y cincuenta y cinco (55) si es mujer.

 

23. Del recuento normativo anterior, es claro que en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes o sustitución de la pensión de jubilación, la regulación a través de los años tanto del régimen privado como del público ha pretendido flexibilizar el acceso a dicha prestación en la medida en que la seguridad social fue transformándose de un beneficio asistencial a un servicio público para finalmente consolidarse como un derecho en cabeza de todos.

 

Jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la aplicación de la Ley en el tiempo en materia de reconocimiento de pensiones.

 

24. El Consejo de Estado al resolver casos relacionados con la aplicación de la ley pensional en el tiempo ha mantenido desde hace muchos años una posición jurisprudencial uniforme. Según el Consejo de Estado a la hora de reconocer la pensión de sobrevivientes, se debe aplicar la normatividad más beneficiosa así ésta sea posterior y no se encuentre vigente en la fecha en que falleció el causante. En este sentido, le ha otorgado un efecto retrospectivo a la normatividad en virtud del principio de favorabilidad.

 

En efecto, el Consejo de Estado en sentencia de la Sala Plena del 10 de septiembre de 1992, Expediente No. S-182, recopiló la línea jurisprudencial de la Corporación:

“En la providencia de septiembre 24 de 1955, que se refiere a un General que luego de prestarle al Ejército servicios por más de 21 años, se retiró del servicio por solicitud propia, en vigencia del artículo 90 de la ley 115 de 1.928, que excluía del sueldo de retiro a los oficiales que se retiraran voluntariamente antes de cumplir 28 años de servicios, se dijo en algunos apartes con base en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 100 de 1946, lo siguiente:

 

"Pero en el fallo por medio del cual se renunció a un sueldo o asignación de retiro al General Jorge Martínez Landinez se invocó también la vigencia del artículo 1o de la Ley 100 de 1946 y a este respecto observa la Sala:

 

""Cuando el susodicho General se retiró del servicio activo del Ejército hallándose ya consagrada por la legislación social respectiva y para los miembros de las Fuerzas Armadas la prestación denominada "sueldo" o "asignación de retiro". Solo que, cuando su baja se produjo no reunía él una de las condiciones exigidas por la ley para hacerlo acreedor entonces a la mentada prestación: esto es, se retiró el General con 21 años, 5 meses y unos días del servicio, cuando para los efectos indicados, requeríanse 22 años de actividad, así fuera por aproximación legal.

 

"Pero se expidió en 1946 la ley 100 que en su artículo 10 dispuso:

 

"El personal de Oficiales de las Fuerzas Militares que sea retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o a solicitud propia, a los quince (15) años de servicios, tendrán derecho, a partir de la fecha de su retiro definitivo, a que por la Caja respectiva se le pague una asignación mensual de retiro igual al cincuenta por ciento (50%) del sueldo correspondiente a su grado.".

 

"PARAGRAFO. Cuando el tiempo de servicio sea mayor de quince (15) años, la asignación de retiro se aumentará en un cuatro por ciento (4%) por cada año o fracción mayor de seis (6) meses, sin que el total pueda pasar del ochenta y cinco por ciento (85%) del sueldo de actividad.".

 

"Como se ve por medio de la disposición transcrita, de 22 se redujo a 15 el tiempo de servicios requerido para adquirir derecho a sueldo o asignación de retiro. Por virtud de esta fundamental modificación, el General Martínez Landinez, que con exceso había cumplido al servicio del Estado, como Oficial de las Fuerzas Militares, el lapso mínimo señalado por la ley nueva, adquirió el derecho a la prestación como consecuencia de la aplicación retrospectiva que en materias sociales a ella debía darse. (Subrayado fuera del texto).

 

"Y no fue el negocio en que se estudió la situación del General Jorge Martínez Landinez el primero que el Consejo de Estado resolviera, con aplicación retrospectiva de la ley relativa a prestaciones sociales. No. Ya anteriormente la Corporación, ajustando su decisión a un principio de justicia y de equidad generalmente aceptado, así retrospectivamente aplicó la legislación a esta materia relativa. Dígalo, si no, el fallo de 24 de septiembre de 1951, por medio del cual esta Sala del Consejo confirmó la Resolución número 1955 de 22 de febrero de 1950 proferida por la Junta Directiva de la Caja de Auxilios de los Ramos Postal y Telegráfico, que, aprobada por el señor Ministro de Correos y Telégrafos en favor de la señorita Matilde Torres Vergara reconoció una pensión de jubilación, retrotrayendo a su caso los preceptos de una ley sancionada con posterioridad a la fecha de su retiro definitivo del servicio público.".

 

"En segundo lugar debe la Sala insistir en que, de conformidad con un principio generalmente aceptado, en materia de prestaciones sociales y en casos excepcionales, consideraciones de justicia y de equidad determinan la aplicación retrospectiva de la ley.".

 

En la sentencia de julio 16 de 1980 que hace referencia concreta a una acumulación de tiempo servido en el Ejército y en la Policía Nacional por el demandante, se dijo

 

"Así pues, la ley no puede ser retroactiva, aunque se trata de una que sea favorable al trabajador, pero puede, en algunos casos, ser retrospectiva si tiene en cuenta factores de computación o de liquidación de prestaciones sociales y en general hechos ocurridos antes de la fecha en que entró en vigencia":

 

"Para saber si se puede aplicar al demandante la acumulación de los 13 años, 4 meses y 13 días servidos a la Policía Nacional y el año, 3 meses y 13 días en que ocupó el cargo de soldado en el ejercito (sic), es necesario analizar las leyes 24 y 72 de 1947 que se refieren al tema.

 

"La primera de ellas dispuso en su artículos (sic) 10, que derogó el 29 de la Ley 6a de 1945.

 

"Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo, en relación con la jubilación y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y el salario o remuneración devengados en cada una de ellas.""

 

"La Fiscalía Cuarta, en su concepto de fondo, manifiesto (sic) que en su criterio esta norma no era aplicable a los militares puesto que la Ley 6a dispuso en su artículo 26 que los empleados del ramo de guerra quedarán regulados exclusivamente por sus propias disposiciones.

 

"Esta interpretación de la fiscalía cuarta es demasiado exegética puesto que esta norma se refiere a ""entidades de Derecho Público"" entre las cuales se cuentan naturalmente, las adscritas al Ramo de Defensa. No se ve por qué este criterio general, de acumulación de tiempo de servicios para dichas entidades, no pueda aplicarse a todos los casos de acumulación de servicios ya que si bien el artículo 26 dispone que el ramo de guerra tendrá normas especiales se entiende en cuanto a su regulación específica sin que exista razón que permita excluirlos del ámbito de las normas que consagran principios generales tales como el indicado.

 

"Por otra parte el artículo 10 de la Ley 24 de 1947 se refiere a los (sic) ""los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de Derecho Público"" (subraya la Sala) y en el presente caso ni siquiera se trata de dos entidades diferentes sino de los organismos adscritos a una misma entidad al Ramo o Ministerio de Guerra, actualmente Ministerio de Defensa Nacional, perteneciente a la persona de Derecho Público llamada Nación.

 

"También se refiere a la acumulación, en forma indirecta, la Ley 72 de 1947 que, en su artículo 21, dispuso :

 

""Los empleados nacionales, departamentales o municipales que al tiempo de cumplir su servicio estén afiliados a una Caja de Previsión Social tendrán derecho a exigirle el pago de la totalidad de la pensión de jubilación. La Caja pagadora repetirá en las entidades obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, habida consideración del tiempo de servicios del empleado en cada una de las entidades oficiales"".

 

""La fiscalía mencionada sostuvo que esta norma tampoco es aplicable al presente caso. Sin embargo, es evidente que instituye la acumulación al expresar que la Caja Nacional de Previsión puede ""repetir contra las entidades obligadas"", (subraya la Sala), pues está reconociendo el hecho de que la pensión puede haberse generado mediante la prestación de servicio a varias entidades entre ellas las pertenecientes al ramo de guerra.

 

"De manera que el artículo 10 de la Ley 24 y 20 de la Ley 72 de 1947 sustancialmente instituyen el principio de la acumulación del tiempo de servicios que comprende a todos los funcionarios y a todas las entidades. Pero, aceptando en gracia de discusión que no fueran aplicables al ramo de guerra lo sería analógicamente según lo dispuesto por el artículo 8o. de la Ley 153 de 1887, en cuanto suplirían el vacío en materia semejante en el ramo de guerra y también lo sería con un argumento a fortiori: si esas normas autorizan acumular el tiempo servido a entidades de Derecho Público con mayor razón es posible en relación con los servicios prestados a diferentes dependencias de una misma entidad de Derecho Público, en este caso, la Nación".

 

La no acumulación del tiempo de servicio que prestó el señor Farfán Camelo como soldado, al servicio como agente de la Policía Nacional, para el no reconocimiento de la pensión sustitutiva, viene a ser el fundamento para afirmarse que en la providencia suplicada no se le dio al Decreto 3187 de 1968 artículo 58, carácter retrospectivo, contrariando así la orientación jurisprudencias (sic) dada por el Consejo de Estado a ese tema de las prestaciones sociales.

 

Aunque el señor Farfán Camelo murió en marzo de 1968, o sea en vigencia del Decreto 981 de 1946, lo cierto es que al entrar a regir el Decreto 3187 de 1968 disponiendo en su artículo 58, que para efecto de la asignación de retiro, pensión; de jubilación y otras prestaciones sociales, el tiempo de servicios se liquidará "teniendo en cuenta el servicio como suboficial o soldado de las Fuerzas Militares, debió de aplicársela en virtud de la aplicación de normas de carácter general aceptada por el Consejo de Estado en la última de las providencias anotadas, por serle más favorable a sus interesados.

 

De lo anotado y explicado, se concluye que el recurso está llamado a prosperar, con base en la transgresión de la jurisprudencia sentada en la sentencia de julio 16 de 1980 sobre la aplicación de normas de carácter general que consagraban en ese momento la acumulación de tiempo de servicios prestados a diferentes entidades públicas”.

 

Esta posición ha sido reiterada en varias oportunidades por el Consejo de Estado y en especial respecto a la aplicación de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 en eventos en que la muerte del causante se produce con anterioridad a la vigencia de dicha Ley. En la sentencia del 11 de abril de 2002, Exp. No. 6751-01 proferida por la Sección Segunda, Subsección A, se estableció lo siguiente:

 

“Se trata en este caso de establecer la legalidad de las resoluciones No. 10197 de 28 de agosto de 1996 y 1031 de 6 de mayo de 1997 expedidas, la primera, por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, y, la segunda, por la Dirección General de la misma entidad, actos mediante los cuales se negó a la menor Juana Catalina Liévano García el derecho a devengar pensión de sobrevivientes como beneficiaria de la señora Deissy Yaneth García García.

 

(…)

 

DE LA RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY PENSIONAL:

 

Sin perjuicio de que el régimen general de pensiones y, en consecuencia, la pensión de sobrevivientes haya entrado en vigencia el 1º de abril de 1994 y la muerte de la causante haya ocurrido el 28 de febrero anterior, considera la Sala que procede examinar si la demandante tiene o no derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama.

 

En sentencia del 20 de septiembre de 1996, expediente No. 7687, Actor: Jesús María Morales Barraza, al resolver un caso similar, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, dijo esta Sala lo siguiente:

 

“...En el evento de autos se trata de una situación específica de aplicación de la ley en el tiempo, para cuya definición debe recordarse que las normas de contenido laboral surten efectos generales inmediatos.

 

Es sabido que en tratándose de pensiones, la ley posterior al momento del retiro prevalece sobre la anterior, en cuanto sea más favorable, dado el carácter de orden público que ostenta y la hace aplicable a situaciones aún no consumadas, pero en vía de solución...”

 

Esta tesis había sido sostenida por el Consejo de Estado-Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de septiembre diez (10) de mil novecientos noventa y dos (1992), Consejero Ponente Doctor Luís Eduardo Jaramillo Mejía, Expediente No. S-182, Actor : María del Carmen Alarcón viuda de Farfán. Se lee allí:

 

"...Como se ve por medio de la disposición transcrita, de 22 se redujo a 15 el tiempo de servicios requerido para adquirir derecho a sueldo o asignación de retiro. Por virtud de esta fundamental modificación, el General Martínez Landinez, que con exceso había cumplido al servicio del Estado, como Oficial de las Fuerzas Militares, el lapso mínimo señalado por la ley nueva, adquirió el derecho a la prestación como consecuencia de la aplicación retrospectiva que en materias sociales a ella debía darse.

 

"Y no fue el negocio en que se estudió la situación del General Jorge Martínez Landinez el primero que el Consejo de Estado resolviera, con aplicación retrospectiva de la ley relativa a prestaciones sociales. No. Ya anteriormente la Corporación, ajustando su decisión a un principio de justicia y de equidad generalmente aceptado, así retrospectivamente aplicó la legislación a esta materia relativa. Dígalo, si no, el fallo de 24 de septiembre de 1951, por medio del cual esta Sala del Consejo  confirmó  la Resolución número 1955 de 22 de febrero de 1950 proferida por la Junta Directiva de la Caja de Auxilios de los Ramos Postal y Telegráfico, que, aprobada por el señor Ministro de Correos y Telégrafos en favor de la señorita Matilde Torres Vergara reconoció una pensión de jubilación, retrotrayendo a su caso los preceptos de una ley sancionada con posterioridad a la fecha de su retiro definitivo del servicio público.".

 

"En segundo lugar debe la Sala insistir en que, de conformidad con un principio generalmente aceptado, en materia de prestaciones sociales y en casos excepcionales, consideraciones de justicia y de equidad determinan la aplicación retrospectiva de la ley.".

 

En la sentencia de julio 16 de 1980 que hace referencia concreta a una acumulación de tiempo servido en el Ejército y en la Policía Nacional por el demandante, se dijo

 

"Así pues, la ley no puede ser retroactiva, aunque se trate de una que sea favorable al trabajador, pero puede, en algunos casos, ser retrospectiva si tiene en cuenta factores de computación o de liquidación de prestaciones sociales y en general hechos ocurridos antes de la fecha en que entró en vigencia” (Resaltado fuera de texto)

 

En sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 1º (parcial) de la ley 332 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJÍA, dijo:

 

"...La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos. Mientras no exista un derecho adquirido, la ley puede modificar las condiciones para la adquisición de la pensión, los montos, requisitos, etc. Dentro de este contexto, es claro que los pensionados y quienes aún no han obtenido su derecho pensional, no se encuentran en la misma situación.....”

 

En casos como el presente, es necesario acudir al sentido común y no solo al texto frío de la ley encontrando una solución cimentada en principios de equidad y proporcionalidad, de los que se apartaría una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante más de 7 años y la concede a quien demuestra aportes por 26 semanas, con el argumento simple de la entrada en vigencia de la pensión de sobrevivientes. Criterio como el sostenido en este caso fue acogido por esta Sala en sentencia del 2 de noviembre de 2000, expediente No. 1168/99, actor: Jairo Antonio Criales Acosta, con ponencia de quien redacta esta providencia.

 

En las condiciones anteriores, procede examinar si la señora Deissy Yaneth García García, causante de la pensión que ahora se reclama, reunía al momento de la muerte las condiciones exigidas por el artículo 46 de la ley 100 de 1993 para que su beneficiaria sea acreedora a la pensión de sobrevivientes pues, adicionalmente, debe recordarse que el derecho pensional es imprescriptible.

 

A la luz de esta norma, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, al tenor del numeral 2º., los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

 

a)      Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de la muerte.

b)      Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

 

Y agregó la norma que el cómputo de semanas se efectuaría conforme lo establecen los parágrafos del artículo 33.

 

Según el acto acusado (fl. 2), la señora García García efectuó los aportes a la Caja Nacional de Previsión Social por 7 años, 2 meses y 13 días, lapso en el que se hicieron los descuentos de ley.

 

Así entonces, la causante cumplió la exigencia prevista en el artículo 46 de la ley 100 de 1993 pues al momento de la muerte se encontraba cotizando al sistema y tenía acumuladas mucho más de veintiséis semanas.

 

Precisará la Sala que no se trata de dar efecto retroactivo a la ley, lo cual se presentaría si se reconociera la consolidación del derecho desde la fecha en que falleció la causante, se trata de una aplicación retrospectiva pues la ley se aplica solo desde la fecha de su vigencia a un hecho acaecido con anterioridad.

 

Se ordenará, entonces, que la Caja Nacional de Previsión Social reconozca y pague a la menor Juana Catalina Liévano García, pensión de sobrevivientes en la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en el artículo 48 inciso 2º de la ley 100 de 1993, a partir del 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del régimen general de pensiones en el orden nacional, aplicando los reajustes previstos en la ley”.

 

Recientemente, en un caso donde se debatía el reconocimiento de una pensión de invalidez, la cual se había originado en 1987, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, aplicó retrospectivamente ésta normatividad a efectos de reconocer al actor dicha prestación. Al respecto sostuvo:

 

“No obstante, observa la Sala, que el demandante cumple los requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez contemplada en el régimen general, circunstancia por la cual, resulta forzoso concluir, que en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, tiene derecho a la pensión de invalidez prevista en la Ley 100 de 1993.

 

Ahora bien, no pasa por alto la Sala que para la fecha en la que la Junta Médico Laboral fijó el porcentaje de la merma de la capacidad laboral, 21 de mayo de 1987, en un 45.5%, no regía la Ley 100 de 1993, lo cual daría lugar a considerar que se está aplicando una norma que no se encontraba vigente para la época de los hechos, sin embargo, en el caso concreto, no se trata de dar efecto retroactivo a la ley, lo cual ocurriría si se reconociera consolidado el derecho desde la fecha en que el demandante padeció la lesión, se trata de dar una aplicación retrospectiva de la ley pensional en virtud del principio de favorabilidad, de tal manera que la ley aplica sólo desde la fecha de su vigencia a un hecho acaecido con anterioridad.

 

La tesis que aquí se expresa en cuanto a la posibilidad de aplicar retrospectivamente la ley en materia pensional, ha sido desarrollada en anteriores oportunidades por la jurisprudencia de la Corporación, citando para el caso concreto la sentencia de septiembre 10 de 1992, Consejero Ponente: Doctor Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Expediente No. S-182, Actor : María del Carmen Alarcón viuda de Farfán, en la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, señaló, que en materia prestacional debe aplicarse la ley de manera retrospectiva.

 

(…)

 

En relación con el principio de favorabilidad en materia del régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, la Corte Constitucional en sentencia T-685/07 de 31 de agosto de 2007, con ponencia del Dr. Jaime Córdoba Triviño sostuvo:

 

“(…)

4. Principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública.

 

(…)

 

4.2. En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del Ordenamiento Superior, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “...en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...”.

 

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.

 

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”, se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador.

 

 Por lo expuesto, se ordenará el reconocimiento de la pensión de invalidez con base en lo dispuesto por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 sin las modificaciones introducidas por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 en cuanto no resultan aplicables al caso en concreto por cuanto la situación de invalidez se consolidó con anterioridad a su entrada en vigencia”.(Resaltado fuera del texto).

 

25. De conformidad con lo anterior resulta claro que el Consejo de Estado a la hora de resolver problemas jurídicos relacionados con la aplicación en el tiempo de la ley laboral sobre pensiones, ha optado por aplicar de forma retrospectiva la normatividad que no se encontraba vigente al momento de la muerte del afiliado o al momento de originarse la invalidez. Esto en reconocimiento del principio de favorabilidad y por razones de justicia y equidad que informan el régimen laboral y de seguridad social en Colombia.

 

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia respecto a la aplicación de la Ley en el tiempo en materia de reconocimiento de pensiones.

 

26. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia también ha definido el alcance de las normas de seguridad social, incluyendo las relativas a la pensión de sobrevivientes. En esta labor, dicho Tribunal ha tenido que definir casos relacionados con la aplicación en el tiempo de las normas que regulan la pensión de sobrevivientes, en especial en aquellos eventos en que los diferentes actores solicitan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o de invalidez y les es aplicada de forma ultractiva la legislación vigente anterior a la Ley 100 de 1993, pese a que la muerte del pensionado o asegurado o la configuración de la invalidez ocurrió en vigencia de la nueva normatividad. En estos casos la Corte Suprema de Justicia ha entendido que en aplicación del principio constitucional de favorabilidad resulta aplicable la normativa anterior. Al respecto, resulta oportuno citar lo sostenido por dicho Tribunal en sentencia del trece (13) de agosto de 1997 Radicado No. 9758, cuya posición ha sido reiterada por esa misma entidad en varias oportunidades y que han consolidado la tesis de aplicación ultractiva de la ley en virtud del principio de favorabilidad, a efectos de reconocer pensiones de sobrevivientes y de invalidez:

 

“El asunto a dilucidar en el sub lite es si el ad-quem aplicó o nó correctamente el ordenamiento jurídico al otorgar la pensión de sobrevivientes a la parte actora, con base en los siguientes supuestos de hecho establecidos por aquel: que el causante  estuvo afiliado  al ISS y cotizó para el seguro de invalidez, vejez y muerte entre el 2 de enero de 1.967 y el 7 de abril de 1.992 (fecha en la cual se desafilió), 1.230 semanas y que falleció el 23 de julio de 1.994 a los 46 años de edad (fl. 9).

        

Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos  prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así:

 

         “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”.

 

Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

 

Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo ).

Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes  sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

 

Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuídos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

 

Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARIO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte,  luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte,  como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal  por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia”.

 

 

Tal como se mencionó anteriormente, esta posición ha sido reiterada en múltiples ocasiones, tal como se puede observar en las sentencias con radicado No. 11687, 12627, 17126, 19917, 17121, 24242, 25968, 26949 y 27549 entre otras.

 

27. Sin embargo, a la hora de resolver un problema muy similar al que ahora se estudia, es decir, definir el régimen legal aplicable en materia de pensión de sobrevivientes en el evento de que la muerte del causante ocurrió en vigencia de la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993^[4], pero que resulta más favorable esta nueva normatividad, la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en sostener que la muerte del afiliado o pensionado consolida la situación y por ello resulta aplicable el régimen vigente al momento de la muerte y pretender aplicar una normatividad que no se encontraba vigente al momento de la muerte del causante, implica darle efecto retroactivo a la normatividad, distanciándose de esta forma de la posición asumida por el Consejo de Estado. Esta posición fue sostenida por la Sala de Casación Laboral en sentencia del diecinueve (19) de noviembre de 2007 Radicado No. 31.203, en la que estableció:

 

“La lógica consecuencia de la vigencia posterior del sistema general de pensiones, para los empleados de las entidades territoriales, es que las prestaciones previstas en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones en general sobre esta temática, entre ellas las relativas a cotizaciones, no se aplican para casos o siniestros ocurridos antes de que la autoridad respectiva hubiese ordenado dicha entrada en vigor o, de no haberse dado esta hipótesis, con anterioridad al 30 de junio de 1995, fecha máxima señalada por el legislador para dicho evento.

 

Suponer lo contrario implica desconocer los efectos de la ley en el tiempo y pasar por alto que solamente a partir de su entrada en vigencia la ley obliga al Estado y a los particulares y que el legislador en su condición de “hacedor de leyes” es el llamado a fijar el momento en el que empieza a regir, naturalmente que en desarrollo de esta potestad puede definir con respecto a puntuales aspectos, atendiendo a particularidades regionales o por la complejidad del asunto regulado, fechas de vigencia diferentes, como aconteció con la Ley 100 de 1993, que con respecto de algunos temas empezó a regir desde el momento mismo de su publicación (artículo 289), frente a otros desde  el 1 de abril de 1994, y en cuanto a otros, en fecha posterior. (Resaltado fuera del texto)

 

(…)

 

De acuerdo con lo discurrido, no incurrió el Tribunal en los errores que se le enrostran, cuando concluyó que el presente caso no podía  decidirse con base en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, dado que esas disposiciones no estaban vigentes para los empleados municipales cuando acaeció el deceso del trabajador Hoyos Hoyos.

 

La segunda crítica del impugnante está relacionada con la trasgresión del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, norma que a su juicio garantiza la aplicación de los artículos 46 y 47 ibídem a la presente controversia pues si la ley empezó a regir el día de su publicación (artículo 289 ejusdem) y tal hecho se produjo el 23 de diciembre de 1993, resulta palmar que al producirse la muerte del trabajador con posterioridad a dicha fecha tiene derecho a que sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia.

 

El anterior planteamiento no es aceptable, porque si se parte de la vigencia escalonada y progresiva de la Ley 100 de 1993, esto es, que toda ella no tiene una sola fecha de vigencia, sino que contempla varias, como antes se analizó, es lógico que la posibilidad de exigir la aplicación de normas de la citada ley que se estimen favorables ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores, que brinda el precepto de marras, requiere que la parte de la ley que contempla los aspectos que se reclaman como ventajosos hayan entrado en vigencia en el ámbito a que pertenece el interesado. Obsérvese que la norma dice que el trabajador o servidor público tiene tal derecho “a la vigencia de la presente ley…..”, lo que tiene que interpretarse en concordancia con los diferentes momentos de vigencia que establece la misma ley, o sea que la aludida expresión remite al artículo 151 y no al 289 de la Ley 100.  En conclusión, para que a la demandante le fueran aplicables las disposiciones de los artículos 46 y 47 ibídem era menester que dicha ley estuviera rigiendo en su caso, lo cual no se dio como ya tuvo oportunidad de explicarse. (Resaltado fuera del texto).

 

Así las cosas, el Tribunal tampoco erró cuando fijó el alcance de los artículos 288 y 289 de la Ley 100 de 1993.

 

En tercer lugar, el recurrente pide la aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 6 de marzo de 2003 del H. Consejo de Estado en virtud del cual se reconoció la prestación de los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios de un trabajador que estaba excluido del régimen de seguridad social integral, por tratarse de un miembro de las Fuerzas Militares, cuya muerte ocurrió el 24 de noviembre de 1994, por considerar que por ser en este caso la norma especial menos favorable que la norma general, debía aplicarse esta última, pues lo contrario significa que una prerrogativa conferida a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad.

 

Esa tesis no es de recibo, porque ella contraría categóricos e inveterados principios jurídicos, materializados en normas jurídicas vigentes, como el de la obligatoriedad de la ley a partir de su vigencia, el efecto general inmediato de las leyes de trabajo y, como con acierto lo señaló el Tribunal, el debido proceso que obliga a juzgar con base en leyes preexistentes al momento de ocurrencia de los supuestos que dan nacimiento al conflicto. Y aquí ocurre que la norma, cuya aplicación se reclama, no estaba vigente para el ámbito territorial en que se desenvolvió la relación de trabajo del señor Hoyos en el momento de su muerte y por ende no puede ser llamada a resolver el litigio, pues significa hacer nugatorio el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, puesto que contra el expreso mandato legal, se estaría poniendo a producir efectos a una norma mucho antes de que empiece su vigencia y sin que el legislador explícitamente hubiera autorizado dicha conducta.(Resaltado fuera de texto).

 

(…)

 

Por otro lado, el Tribunal no erró cuando asentó que el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 21 del C. S. del T. supone la existencia de duda o conflicto sobre la aplicación de “normas vigentes de trabajo” (subraya la Sala), de suerte que no es posible invocar dicho principio cuando la norma en colisión no está todavía vigente para el caso específico en que se va aplicar.

 

En suma, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que la censura le atribuye”. (Resaltado fuera del texto)

 

28. De conformidad con el recuento jurisprudencial realizado en los numerales anteriores, son claras las diferentes posturas que al respecto han señalado los máximos órganos judiciales que en materia laboral tiene el país. Por un lado se tiene la posición del Consejo de Estado la cual resulta de cierta forma más garantista y flexible que la sostenida por la Corte Suprema de Justicia, que si bien se ha valido del principio de favorabilidad para resolver problemas de aplicación de la Ley en el tiempo, dando aplicación ultractiva de la misma, no ha permitido ni compartido la posición del Consejo de Estado, en el sentido de aplicar la norma posterior de forma retrospectiva en virtud del mismo principio de favorabilidad.

 

Caso Concreto.

 

29. Teniendo en cuenta el marco normativo señalado así como la posición jurisrudencial que al respecto han delineado el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, corresponde a esta Sala resolver si en el presente caso el ISS, entidad demandada en el presente proceso y/o el Departamento de Antioquia y el Municipio del Carmen de Viboral, entidades vinculadas en sede de revisión, vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, la seguridad social, la salud, la vida y el mínimo vital de la señora María Emma Arbeláez de Moreno, al no reconocer ni pagar la pensión de sobrevivientes, al estimar que no cumple con los requisitos exigidos por la normatividad vigente en la fecha en que falleció el señor Miguel Angel Moreno Arias, esto es el Decreto 3041 de 1966 para el ISS, y las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985 para la Gobernación de Antioquia.

 

30. Como se indicó en la consideración 28 precedente, las posiciones asumidas por el Consejo de Estado y por la Corte Suprema de Justicia a la hora de resolver controversias similares a la que ahora ocupa a esta Sala son opuestas. Por un lado el Consejo de Estado ha estimado que en aquellos casos en que la muerte del afiliado se ha producido con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para resolver si se tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes debe aplicarse retrospectivamente la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad y por razones de justicia y equidad. Por su parte la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática al determinar que la muerte del afiliado consolida la situación jurídica, razón por la cual debe aplicarse la normatividad vigente al momento de la muerte de éste de forma tal que pretender aplicar una normativa que no se encontraba vigente es ese momento resulta contrario al efecto general inmediato de las normas sobre trabajo que excluye la posibilidad de aplicación retroactiva de las mismas, previsto en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, así como al principio de obligatoriedad de la ley a partir de su vigencia e igualmente implicaría una vulneración al derecho al debido proceso según el cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes.

 

31. Dadas estas posiciones opuestas, deberá la Sala determinar cuál de estas interpretaciones debe aplicarse a la hora de resolver el presente asunto, para lo cual deberá tener en cuenta que al tratarse éste de un proceso de tutela, el juicio que realiza este Tribunal es de constitucionalidad y no de legalidad, razón por la cual deberá optarse por aquella posición que más se ajuste a los principios que rigen nuestra Constitución y que propendan por la efectiva protección de los derechos fundamentales de la accionante. En consecuencia, a efectos de resolver este conflicto interpretativo, deberá la Sala acudir al principio establecido en el artículo 53 de la Constitución, según el cual en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho deberá escogerse aquel que conlleve la situación más favorable al trabajador, como herramienta hermeneútica para resolver el conflicto.

 

33. Recientemente en la sentencia T-138 de 2012, la Sala Octava de revisión, a la hora de resolver un conflicto normativo surgido con ocasión del tránsito legislativo en materia de pensiones de invalidez, se pronunció respecto del principio de favorabilidad en los siguientes términos:

 

“De acuerdo con los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el principio de favorabilidad en materia laboral consiste en el imperativo que tiene el operador jurídico de optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.

 

La Corte ha señalado que existe un problema de interpretación cuando hay duda sobre cuál sea la ley aplicable, pero también cuando la norma en cuestión admite más de una lectura y se duda cual de estas se debe aplicar al caso concreto^[5]. Sin embargo cuando la discusión involucra los derechos de los (las) trabajadores(as), por mandato constitucional, se debe seleccionar entre dos o más entendimientos posibles de una norma aquel que favorece al trabajador(a) y no el que lo (la) desfavorece o perjudica^[6].

 

Según la jurisprudencia constitucional, el principio de favorabilidad tiene dos elementos: i) la noción de duda ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones y ii) la noción de interpretaciones concurrentes^[7].

 

Sobre el primer elemento, la Corte ha indicado que “la duda debe revestir un carácter de seriedad y objetividad” y que éstas características “dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones” y de su “fundamentación y solidez jurídica”^[8]. 

 

Respecto del segundo elemento, la Corte ha advertido que las interpretaciones que generan duda deben, además, “ser efectivamente concurrentes al caso bajo estudio, esto es, deben ser aplicables a los supuestos de hecho de las disposiciones normativas en juego y a las situaciones fácticas concretas”^[9].

 

32. Asimismo la jurisprudencia de esta Corporación ha definido los requisitos que deben acreditarse para aplicar este principio constitucional a la hora de resolver un conflcito de interpretación. En la sentencia T-1268 de 2005 esta Corporación señaló que el principio de favorabilidad resulta aplicable “no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones dentro de los parámetros de razonabilidad y partiendo de la jurisprudencia y doctrina pertinentes”. En la misma sentencia, esta Corporación identificó los requisitos que deben cumplirse a la hora de aplicar el principio de favorabilidad en aquellos casos en que se está en presencia de diferentes interpretaciones respecto de las fuentes formales del derecho. Al respecto estableció:

 

“[L]a Corte también ha identificado ciertos  requisitos como la presencia de una divergencia interpretativa sobre las fuentes formales del derecho, la cual debe estar precedida de un número plural de interpretaciones que son consideradas como razonables y objetivas.  Para que estos requisitos concurran en el caso concreto, debe comprobarse que tales interpretaciones concuerdan con criterios de (i) corrección de la fundamentación jurídica; (ii) aplicación judicial o administrativa reiterada, y (iii) corrección y suficiencia de la argumentación”.

 

33. De conformidad con lo anterior, encuentra esta Sala que la interpretación acogida por el Consejo de Estado resulta ser la que más se ajusta al principio constitucional de favorabilidad, en la medida en que permite aplicar retrospectivamente la Ley 100 de 1993 para determinar si se debe o no reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante. En efecto, del recuento normativo realizado en los numerales 19 y 20 de esta providencia, se puede concluir que el régimen establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 resulta más favorable en la medida en que fexibiliza los requisitos que deben acreditarse a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

 

De hecho, el mencionado artículo de la Ley 100 de 1993 estableció que se deben cumplir los siguientes requisitos a efectos de obtener el reconocimiento de la prestación:

 

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;

 

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

 

34. Estos requisitos son a simple vista menos exigentes que los contemplados en el artículo 20 del Decreto 3041 de 1966, según el cual para acceder a la pensión de sobrevivientes se deben acreditar las mismas condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que las exigidas para acceder a la pensión de invalidez, esto es contar con ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años. Así mismo resulta más beneficioso aplicar la Ley 100 de 1993 en lugar de lo establecido en la Ley 6 de 1945 y Ley 33 de 1985, pues en estos casos debe cumplirse con el numero de años establecido para acceder a la pensión de vejez, esto es 20 años de servicios continuos o discontinuos con el Estado.

 

35. Encuentra esta Sala que la postura asumida tanto por el ISS como por la Gobernación de Antioquia al negar la solicitud de la señora Arbeláez de Moreno, se basó en una interpretación regresiva de la legislación ajena a la Constitución de 1991, pues olvidaron dar aplicación al principio constitucional de favorabilidad, por lo cual ninguna de las entidades reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes de la accionante, vulnerando con ello sus derechos fundamentales a la seguridad social, específicamente a la pensión de sobrevivientes, a la dignidad humana, la salud, la vida y el mínimo vital, sin tener en cuenta que se acreditaban los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993 y por ende podía ser acreedora de la pensión de sobrevivientes. En efecto, de las pruebas obrantes en el expediente se evidencia que el señor Miguel Angel Moreno Arias se encontraba vinculado a la Gobernación de Antioquia al momento de la muerte y que contaba con más de 26 semanas cotizadas, pues en el último período de cotizaciones que se registra, el cual va del 11 de abril de 1980 al 21 de octubre de 1988 momento de su fallecimiento, contaba con 3071 días cotizados que equivalen a 438,7 semanas.

 

36. De conformidad con lo anterior corresponde a la Sala determinar quién es el responsable de reconocer y pagar a la señora Arbelaéz de Moreno la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho, en la medida en que el causante cotizó ante el ISS, el Municipio del Carmen de Viboral y el Departamento de Antioquia.

 

Al respecto es necesario precisar que el Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, estableció en su artículo 27 que los mismos serían beneficiarios, entre otras prestaciones, del derecho a que la respectiva entidad de previsión pague la pensión de jubilación. Asimismo en su artículo 28 determinó que la entidad de previsión encargada del pago de la pensión tendría derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ella a prorrata del tiempo que el pensionado hubiera servido de ellos.

 

Este decreto fue regulado a través del Decreto 1848 de 1969, el cual en su artículo 72 estableció la posibilidad de acumular el tiempo de servicio prestados a distintas entidades de Derecho Público, caso en el cual el monto de la pensión se distribuiría en proporción al tiempo servido en cada una de estas entidades. Acerca del reconocimiento de la pensión, el numeral 1º del artículo 75 de dicha norma estableció que la misma sería reconocida y pagada por la entidad de previsión social a la cual se encontraba afiliado el trabajador y en caso de que el trabajador no se encontrara afiliado a ninguna entidad de previsión, el numeral 2 de dicho artículo dispuso que el reconocimiento y pago lo debía realizar la última entidad o empresa empleadora, quien en caso de acumulación de tiempo de servicios tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda. 

 

Posteriormente la Ley 33 de 1985 en su artículo 2º ratificó lo dispuesto respecto de la acumulación de tiempo de servicios y la posibilidad que tiene  de repetir la entidad encargada de realizar el pago de la pensión. Al respecto estableció:

 

“Articulo 2:  La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos.

 

Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales”.

 

Del recuento normativo se concluye que la última entidad empleadora será la responsable del reconocimiento de las prestaciones de los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición que no fueron afiliados a ninguna entidad de previsión social. Para el reconocimiento de la prestación social se debe acumular el tiempo de servicio en todas las entidades del Estado donde trabajó y éstas deberán responder proporcionalmente.

 

37. En el presente caso encuentra la Sala que corresponde el Departamento de Antioquia, en su calidad de última entidad empleadora del señor Miguel Angel Moreno Arias, reconocer a favor de la señora María Emma Arbeláez de Moreno el derecho a la pensión de sobrevivientes.

 

Llega la Sala a esta conclusión basada en el hecho de que la Gobernación de Antioquia en el oficio No. E201200054406 remitido a esta Corporación, indicó que por medio de Resolución 1792 del diecinueve (19) de julio de 1989 el Departamento de Antioquia concedió a la accionante y a sus hijos el seguro de muerte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 3135 de 1998 y teniendo presente que el artículo 54 del Decreto 1848 de 1968 establece que dicho seguro será reconocido por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado el empleado oficial al tiempo de su fallecimiento y en caso de no estar afiliado a ninguna entidad de previsión social el seguro de muerte lo pagará directamente la entidad ante la cual el trabajador prestaba sus servicios, resulta claro que el señor Moreno Arias no se encontraba afiliado a alguna entidad de previsión social, en la medida en que el seguro de muerte fue concedido por el Departamento de Antioquia, empleador del señor Moreno Arias al momento de su fallecimiento.

 

38. En atención a lo anterior se ordenará al Departamento de Antioquia, en su calidad de última entidad empleadora del señor Miguel Angel Moreno Arias, que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente providencia, reconozca y pague a favor de la señora María Emma Arbeláez de Moreno el derecho a la pensión de sobrevivientes, aplicando para ello lo establecido en la Ley 100 de 1993, para lo cual además deberá compensar la suma de $385.293 recibida por la accionanate a título de indemnización sustitutiva.

 

Adicionalmente, teniendo en cuenta que el señor Miguel Angel Moreno Rojas cotizó una densidad de 92,29 semanas ante el ISS y 177,29 semanas ante el Municipio de El Carmen de Viboral, está Sala ordenará a dichas entidades reconocer a favor del Departamento de Antioquia el monto correspondiente a la cuota parte pensional. Pese a ello, advierte la Sala que el efectivo reconocimiento de dicha cuota no puede ser tomado como condición para que el Departamento de Antioquia de cumplimiento inmediato a la orden impartida en esta providencia.

 

III. DECISIÓN

 

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

Primero.- REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado 9º Laboral del Circuito de Medellín el 8 de noviembre de 2011, confirmado por el Tribunal Superior de Medellín en providencia del 9 de diciembre de 2011, por medio de los cuales negaron el amparo de los derechos fundamentales de la señora María Emma Arbeláez de Moreno.

 

Segundo.- AMPARAR los derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana, la salud, la vida y el mínimo vital de la señora María Emma Arbeláez de Moreno. En consecuencia se ORDENA al Departamento de Antioquia que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia reconozca y pague a favor de la señora María Emma Arbeláez de Moreno identificada con la C.C No. 21.622.908 la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 al respecto, debidamente actualizada e indexada. Se autoriza al Departamento de Antioquia compensar la suma de $385.293 cancelada a favor de la señora Arbeláez de Moreno a título de indemnización sustitutiva.

 

Tercero.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales y al Municipio de El Carmen de Viboral reconocer a favor del Departamento de Antioquia el monto correspondiente a la cuota pensional, sin que ello sea condición para materializar la orden establecida en el numeral segundo de la parte resolutiva de esta providencia.

 

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

 

 

ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO

Magistrada

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MENDOZA

A LA SENTENCIA T-587A/12

 

 

 

Referencia: expediente T-3.412.816

 

Acción de tutela instaurada por María Emma Arbeláez de Moreno contra el Instituto de Seguros Sociales -ISS.

 

Magistrada Ponente (E):

ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO

 

 

Discrepo de la decisión de mayoría por cuanto claramente la Corte Constitucional asumió el papel de decidir, de manera principal y definitiva, una controversia jurídica que, a no dudarlo, corresponde a los jueces ordinarios examinar y finiquitar, por estar notoriamente enmarcada dentro del ámbito de sus atribuciones y en vista de que el papel del juez constitucional, en estos casos, resulta ser subsidiario, condición predicable de la acción de tutela por expreso mandato constitucional, frente al cual si bien existen excepciones, en este caso no concurren los supuestos que permiten invocarlas para habilitar el pronunciamiento del juez de tutela.

 

En efecto, la razón que aduce la mayoría de la Sala para tener por superado el presupuesto de la subsidiariedad es que la accionante cuenta con 80 años de edad, pero sin parar mientes en que desde el mismo momento del fallecimiento del causante (22 de octubre de 1988) esto es, 22 años antes de presentar la tutela (13 de mayo de 2010), bien pudo aquélla invocar el derecho que considera le asiste ante los jueces ordinarios lo cual se omitió sin que hubiese expuesto razón alguna para justificar el por qué tanta dilación en la reclamación judicial respectiva.

 

En situaciones como la examinada no puede perderse de vista que resulta inapropiado abandonar al libre manejo de los interesados los presupuestos para el ejercicio de la acción de tutela pues fácil resultaría hacerle el quite a lo que tiene que ver con la “subsidiariedad” simplemente dejando que el tiempo transcurra para que el reclamante acumule una mayor edad que permita invocar esa circunstancia extrema como excusa para no plantear la controversia por la vía ordinaria, como en principio corresponde.

 

En el asunto bajo estudio se está reconociendo un derecho cuyo fundamento normativo data inclusive, desde antes del fallecimiento del causante (Decreto 3041 de 1966 como fue modificado por la Ley 100 de 1993, art. 43) y, sin mediar consideración alguna sobre si hubo o no manipulación deliberada de un presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela, se define una controversia que no ha contado con pronunciamientos unívocos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa y de la jurisdicción ordinaria.

 

En medio de esta situación la Corte Constitucional toma partido desconociendo la regla de su intervención excepcional, motivada por la estrategia omisiva de la parte interesada, la que simplemente se pasa por alto sin advertir sus implicaciones indeseables sobrevinientes como que ya todos querrán invocar la acción de tutela como vía principal frente al derecho en discusión haciendo caso omiso de los mecanismos ordinarios en los que se manejan otros criterios.

 

Cabe advertir que la Corte reconoce un derecho sin precisar desde cuando se debe y sin puntualizar lo relacionado con la eventual prescripción de mesadas lo que daría a entender que se reconoce el derecho desde la fecha de la sentencia de tutela (26 de julio de 2012), situación que genera dudas que han debido quedar claramente despejadas.  Además, no puede perderse de vista que la indemnización sustitutiva que se reconoció a la demandante fue consecuencia de una petición expresa que subsidiariamente esta formuló y cuya compensación también debe ser indexada.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado