Sentencia T-663/12

 

 

ACCION DE TUTELA-Inmediatez como requisito de procedibilidad

ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Excepciones para aceptar que se presente en un extenso espacio de tiempo entre vulneración y presentación

 

Para esta Corte la procedibilidad de la acción de tutela, depende, por regla general, de su interposición oportuna. Sin embargo, esta Corporación ha reconocido excepciones a la inmediatez, cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, aunque el hecho que dio lugar a la misma es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del accionante derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.

 

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Sentido y alcance

 

Esta Corporación ha considerado que el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella implica “la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”. Por lo cual, en aras de la conservación del interés superior del menor, el Estado tiene la facultad, para limitar el derecho de los padres a ejercer las prerrogativas que poseen, cuando exista peligro, desprotección o abandono del menor y este se ocasiona en el propio escenario familiar. Lo anterior permite que jurídicamente sea posible que un niño víctima de desprotección o abuso sea separado de sus padres cuando estos amenazan su integridad física y mental. Ahora bien, ante la eventual ponderación que se debe realizar entre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella y las medidas de salvaguardia aplicables cuando se evidencian posibles irregularidades en la conducta de los padres hacia sus hijos, la Corte ha señalado que el operador jurídico debe: (i) actuar con cautela, prudencia y cuidado en la elección de las fórmulas más convenientes para preservar los derechos de los menores; y (ii) velar para que la intervención de la sociedad y del Estado no genere un daño superior al que hubiese sido causado por sus progenitores.

 

DECRETO Y PRACTICA DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Alcance, finalidad y límites constitucionales

 

ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Declaratoria de adoptabilidad es razonable y proporcionada

 

 

Referencia: expediente T-3.439.413.

 

Acción de tutela instaurada por Carmenza Castillo^[1] contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

 

Magistrada Ponente (E):

ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO.

 

Colaboró: Juan Sebastián Vega Rodríguez.

 

 

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012).

 

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y por la Magistrada Adriana María Guillén Arango, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión del fallo^[2] proferido por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, el 27 de enero de 2012, dentro de la acción de tutela instaurada por Carmenza Castillo, en representación de sus hijas Sara Suárez Castillo y Elizabeth García Castillo, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Regional Bogotá.

 

I. ANTECEDENTES.

 

1. Hechos y pretensiones.

 

1. El día 20 de noviembre de 2006, se inició procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos de las menores^[3] Sara Suárez Castillo y Elizabeth García Castillo, dos hermanas colombianas que para la época tenían 12^[4] y 8^[5] años respectivamente, debido al presunto abuso sexual del que eran víctimas.

2. Como medida provisional de protección las menores fueron separadas de su familia y ubicadas en hogares de paso.

 

3. Durante el trámite administrativo se practicaron diferentes clases de pruebas (dictámenes, informes, visitas, entrevistas, declaraciones, etc.), de las cuales se concluyó que: (i) eran evidentes las huellas de maltrato físico, psicológico y de presunto abuso sexual del que fueron víctimas Sara y Elizabeth por parte de hombres adultos; (ii) Carmenza Castillo indujo de alguna manera a sus hijas a la explotación sexual; (iii) los progenitores no eran garantes, ni protectores de los derechos de la menores;  (iv) en la familia extensa ninguna persona era apta para cuidar y proteger a las niñas, ya sea por cuestiones familiares, económicas o de conveniencia personal; (v) la medida indicada para restablecer los derechos de las menores era la declaratoria de adoptabilidad. 

 

4. De los elementos probatorios se le corrió traslado a Carmenza Castillo, quien objetó algunos de ellos. Sin embargo, los profesionales ratificaron sus dictámenes. Asimismo, la accionante allegó alegatos para la audiencia de fallo, solicitando que la medida a proferirse le permitiera volver a convivir con sus hijas.

 

5. En audiencia realizada el 13 de febrero de 2008, que finalizó con la Resolución No. 029, la Defensora de Familia del Equipo Dos de Protección de Centro Especializado Revivir (ICBF), declaró en estado de adoptabilidad a Sara Suárez Castillo y Elizabeth García Castillo, teniendo en cuenta que su progenitora y su familia extensa no eran garantes de sus derechos. La decisión fue notificada por estrados a los presentes y por estado a los demás interesados.

 

6. Carmenza Castillo interpuso el recurso de reposición y se opuso a la medida de adoptabilidad, argumentando que no fue incluida en el proceso administrativo. El recurso de reposición fue resuelto por la Defensora, quien decidió confirmar la decisión y remitir el expediente a los juzgados de familia para que decidieran sobre su homologación.

 

7. El Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, mediante providencia del 11 de junio de 2009, homologó la resolución de adoptabilidad, al considerar que: (i) durante la etapa de investigación los progenitores no demostraron un real interés de retomar sus obligaciones y deberes; (ii) de los conceptos profesionales se infería que los progenitores no eran personas fiables para garantizar la formación integral de las menores; (iii) el procedimiento administrativo adelantado ante el ICBF se surtió conforme a las ritualidades señaladas en el Código de la Infancia y la Adolescencia; (iv) la decisión de adoptabilidad era racional y proporcional, teniendo en cuenta el acervo probatorio presente en el expediente y el obtenido en sede judicial.  

 

8. Con posterioridad a la homologación de la mediada de adoptabilidad, Carmenza Castillo ha interpuesto derechos de petición ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), solicitando que le permitan reunificar su núcleo familiar. Ante dichas solicitudes la entidad ha señalado que existe una sentencia en firme que decidió el asunto, no siendo posible acceder a sus pretensiones. 

 

Teniendo en cuenta algunos de los anterior hechos, la accionante manifiesta su inconformidad con el procedimiento administrativo adelantado, argumentando que (i) existieron deficiencias probatorias, que llevaron a conclusiones erradas sobre su capacidad para cuidar a sus hijas; y que (ii) no se le permitió participar en el procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos de sus hijas, desconociéndosele de esta manera su derecho de defensa.  

 

Ante tales acontecimientos, la señora Carmenza Castillo considera vulnerados los derechos de los niños y a la familia de sus hijas, y solicita se le ordene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que: (i) le sean reintegradas sus hijas; (ii) se desvincule a las menores de las listas de posibles menores adoptables; y (iii) se les brinde tratamiento psicológico para superar el daño causado.

 

2. Contestación de la accionada.

 

2.1. El Coordinador del grupo Jurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Regional Bogotá, informó que el Juzgado 18 de Familia de Bogotá homologó la Resolución No. 029 del 13 de febrero de 2008, en la cual la Defensora de Familia del Centro Zonal Revivir declaró en estado de adoptabilidad a las menores Sara Suárez Castillo y Elizabeth García Castillo, como resultado del proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

 

Así mismo, manifestó que en el trámite administrativo se cumplieron todas las etapas conforme a la ley, en las cuales la accionante contó con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

 

Igualmente, anotó que las actuaciones posteriores al proceso de homologación gozan de una especial protección por parte del Estado, siendo de carácter restringida la información relacionada con las menores involucradas en el presente proceso de tutela, por lo cual el levantamiento de la reserva requiere de orden especial por parte de la autoridad competente. 

 

Finalmente, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, pues  se busca reabrir etapas administrativas finalizadas, que el Juez de Familia encontró ajustadas a derecho.

 

2.2. Por su parte, el Defensor de Familia de Centro Zonal San Cristóbal del Instituto Colombiano de bienestar Familiar (ICBF), después de sintetizar las actuaciones administrativas y judiciales surtidas con el fin de restablecer los derechos de las niñas, señaló que los funcionarios que han conocido del proceso han actuado conforme a la ley, valorando las pruebas de forma objetiva y procurando la presencia de la progenitora y de la familia extensa de las menores.

 

Además, explicó que el proceso estuvo vigilado por los organismos de control y que la decisión adoptada fue fruto del análisis de todos los elementos probatorios obrantes en el expediente.   

 

3. Sentencia de primera y única instancia.

 

El Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 27 de enero de 2012, denegó el amparo solicitado, argumentando que no se cumple con el presupuesto de inmediatez que caracteriza a la acción de tutela, ya que los hechos que motivaron la decisión de adoptabilidad datan del año 2006 y la acción es presentada sólo hasta el 12 de enero de 2012, sin indicarse justificación alguna sobre la tardanza en la interposición de la solicitud de amparo. Además, arguyó que tanto en el trámite administrativo como en el judicial se respetaron las garantías procesales de la accionante y sus hijas. 

 

4. Actuaciones surtidas en sede de revisión.

 

4.1. La Magistrada Sustanciadora, mediante auto del diez (10) de julio de dos mil doce (2012), vinculó a los padres de las menores involucradas en el proceso.

 

4.2. El señor Mario García, padre de Elizabeth García Castillo, en respuesta a dicho proveído, señaló que: (i) no ha ejercido actividad alguna de abuso sexual en contra de la menor Sara Suárez Castillo según quedó demostrado en las entrevistas realizadas el 24 de febrero de 2009. Sin embargo, afirma que (i) las menores si fueron abusadas, pero por otros hombres; (ii) la madre de las menores no les ha dado lo necesario para su sostenibilidad, pues no tiene un ingreso estable y no acredita un lugar adecuado para convivir con ellas; (iii) Carmenza ha hecho uso de los recursos ordinarios de defensa, con lo cual no se le han violados sus derechos, puesto que ha controvertido autos, sentencias y resoluciones; (iv) la accionante no fue excluida del proceso administrativo, ya que fue notificada oportunamente y la decisión se basó en las pruebas obrantes en el expediente.

 

Así mismo, a manera de pretensiones, expresó que se opone a la acción de tutela por cuanto: (i) Sara Suárez es mayor de edad; (ii) Carmenza no acredita un ingreso suficiente para sostener a Elizabeth, así como tampoco un buen ambiente físico y familiar que permita su buen desarrollo; (iii) él carece de los recursos económicos para cuidar a su hija; (iv) Elizabeth debe continuar con el trámite de adopción, pero permitiéndoles a sus padres biológicos visitarlas.

 

4.3. El día 31 de julio de 2012, se recibió escrito firmado por la señora Carmenza Castillo, donde solicita que la Corte Constitucional ordene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que le devuelva a sus hijas, argumentando que no han sido adoptadas y que llevan separadas de su progenitora más de seis años.

 

II. PRUEBAS.

 

La accionante, la accionada y los vinculados allegaron al presente proceso copias de documentos pertenecientes al expediente del trámite administrativo y judicial de restablecimiento de los derechos de las niñas, por lo cual la Magistrada Ponente mediante Auto de fecha 19 de junio de 2012, solicitó que se allegaran copias de la totalidad de las actuaciones surtidas en relación con las menores implicadas. En respuesta a dicha providencia se recibieron los siguientes documentos:

 

1. Oficio No. 2040 del 21 de junio de 2012, firmado por la Secretaria del Juzgado 18 de Familia de Bogotá. Consta de 22 folios, que incluyen la Sentencia de Homologación de fecha 11 de junio de 2009.

 

2. Oficio No. 017708 del 25 de junio de 2012, firmado por el Director Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de Bogotá. Consta de 1 folio con 6 cuadernos anexos, que suman 1220 folios y que contienen copia íntegra del expediente relacionado con las menores involucradas en el presente asunto.

 

Adicionalmente, la accionante allegó algunas cartas y derechos de petición dirigidos a los órganos de control, presuntamente, escritos por sus hijas, donde las menores expresan su deseo de volver a convivir con su madre.  

 

III. CONSIDERACIONES y fundamentos.

 

1. Competencia.    

 

Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política.

 

2. Problemas jurídicos y esquema de resolución.

 

2.1. En el caso en estudio, Carmenza Castillo argumenta que se le vulneró su derecho al debido proceso, puesto que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) no le permitió participar en el trámite administrativo de restablecimiento de los derechos de sus hijas y no practicó, ni valoró las pruebas de forma correcta, separando las menores de su madre sin respetar su derecho a tener una familia y a no ser separadas de misma.

 

2.2. Encuentra la Sala los siguientes problemas jurídicos: (i) si es correcta la aplicación dada al presupuesto de inmediatez por el juez de instancia, y (ii) si hubo vulneración al debido proceso de la demandante y de contera al derecho de sus hijas a no ser separadas de su familia. 

 

2.3. Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala estudiará, en primer lugar (i) la procedencia de la acción de tutela en relación al cumplimiento del presupuesto de inmediatez; posteriormente (ii) se reiterará la jurisprudencia sobre el alcance del derecho de los menores a tener una familia y a no ser separada de ella; luego (iii) se retomará brevemente el debido proceso en el procedimiento administrativo y judicial de restablecimiento de los derechos de los menores; y finalmente (iv)  se analizará el caso concreto.

 

3. La inmediatez para la procedencia de la acción de tutela.

 

3.1. Reiteración jurisprudencial.

 

Para la Corte la procedibilidad de la acción de tutela depende, por regla general, de su interposición oportuna. Sin embargo, esta Corporación ha reconocido excepciones a la inmediatez^[6], cuando se demuestra que la vulneración es permanente en el tiempo y que, aunque el hecho que dio lugar a la misma es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del accionante derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.

 

Así por ejemplo, en la Sentencia T-502 de 2011, en la que la Corte decidió un caso en el cual la acción de tutela fue instaurada después de un año contado desde que el menor ingresó al proceso de restablecimiento de derechos, se consideró que la vulneración alegada por los peticionarios era continua y actual, pues el menor no había sido reintegrado a su medio familiar. Además, se señaló que el tiempo transcurrido no era irrazonable, ni desproporcional, en la medida que los padres buscaron otros medios para recuperarlos, como la interposición de derechos de petición ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) ^[7].

 

Por su parte, en la Sentencia T-844 de 2011, la Corte en relación con una demanda de tutela presentada en el año 2009 en contra de una resolución que declaró el abandono de una menor en el año 2004 y una sentencia que decidió sobre su adopción en el año 2005, argumentó que la vulneración a los derechos de la menor era permanente y continua en el tiempo, por cuanto fue víctima de un procedimiento administrativo errado, el cual tenía actos administrativos en firme, que impedían el restablecimiento de sus derechos.

 

3.2. La inmediatez en el caso concreto.

 

El hecho de interponerse la acción de tutela cuatro años después haberse proferido la Resolución de Adoptabilidad y tres de haberse fallado la homologación de la misma, impediría analizar el amparo. No obstante, las pruebas que obran en el expediente resultan suficientes para constatar que las menores no han sido reintegradas a su hogar y se encuentran en hogares del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) separadas de su familia, existiendo un perjuicio actual y continuo, pues de existir alguna vulneración al debido proceso en el trámite administrativo, Sara Suárez Castillo y Elizabeth García Castillo estarían separadas de su núcleo familiar sin sustento jurídico alguno.

 

Además, en el presente caso están en juego intereses que afectan a menores, cuya indefensión se presume según el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, en especial correspondiendo estos intereses a derechos fundamentales que pueden quedar vulnerados o amenazados en la hipótesis de una tutela denegada por no haber hecho su madre uso oportuno del recurso de amparo. Por lo cual, en aplicación al principio de instrumentalidad de las formas, las menores no deben ser sancionadas con la eliminación de toda posibilidad de hacer valer sus derechos fundamentales, máxime si se tiene en cuenta que merecen la protección especial del Estado impuesta por el artículo 44 de la Constitución y que sus derechos priman sobre los demás. Por lo anterior la Sala encuentra que bajo estas circunstancias la tutela es procedente.

 

4. Derecho a tener una familia y a no ser separada de ella.

 

El artículo 44 superior dispone que “Son derechos fundamentales de los niños: (…) tener una familia y no ser separados de ella”. A la par, el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala que: “Los niños, niñas y los adolescentes tienen derecho a crecer en el seno de su familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella (…)”; y que solo podrán ser separados cuando la familia “no garantice las condiciones para la realización y ejercicio de sus derechos (…)”.

 

De lo anterior se ha entendido que, por regla general, la familia constituye el entorno ideal para la crianza y educación de los hijos. Sin embargo, esta Corporación ha considerado que el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella implica “la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”^[8]. Por lo cual, en aras de la conservación del interés superior del menor, el Estado tiene la facultad, para limitar el derecho de los padres a ejercer las prerrogativas que poseen, cuando exista peligro, desprotección o abandono del menor y este se ocasiona en el propio escenario familiar^[9].

 

Lo anterior permite que jurídicamente sea posible que un niño víctima de desprotección o abuso sea separado de sus padres cuando estos amenazan su integridad física y mental. Ahora bien, ante la eventual ponderación que se debe realizar entre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella y las medidas de salvaguardia aplicables cuando se evidencian posibles irregularidades en la conducta de los padres hacia sus hijos, la Corte ha señalado^[10] que el operador jurídico debe: (i) actuar con cautela, prudencia y cuidado en la elección de las fórmulas más convenientes para preservar los derechos de los menores; y (ii) velar para que la intervención de la sociedad y del Estado no genere un daño superior al que hubiese sido causado por sus progenitores.

 

5. Procedimientos administrativos de protección y medidas de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes en el ordenamiento jurídico colombiano.

 

5.1. El procedimiento administrativo que se desarrolló a favor de Sara Suárez Castillo y Elizabeth García Castillo, se tramitó durante el tránsito normativo entre el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) y la Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), por lo cual la Sala expondrá los procedimientos previstos en cada una de estas dos legislaciones.

 

5.2. El artículo 36 del antiguo Código del Menor establecía la posibilidad de que el Defensor de Familia (ICBF), declarara, dependiendo de la gravedad de las circunstancias, en situación de peligro o abandono a cualquier menor, con el fin de brindarle la protección necesaria. Por otra parte el artículo 30 señalaba que un niño, niña o adolescente se encontraba en situación de peligro o abandono, entre otras situaciones, cuando: (i) faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la Ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondientes, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor; (ii) fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato físico o mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor dependa; o cuando unos u otros lo toleren; (iii) fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades contrarias a la Ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia.

 

Los artículos 37 y siguientes contemplaban el procedimiento mediante el cual los Defensores de Familia podían tomar la determinación de declarar la situación de peligro o abandono de un menor. Así por ejemplo, se señalaba el trámite para que se abriera la investigación, se practicaran las pruebas, se adoptaran medidas de protección, las formas de impugnación (art. 51) y de control judicial (art.56).

 

5.3. Por su parte, la nueva Ley de Infancia y Adolescencia introdujo cambios sustanciales a dicho procedimiento. En efecto, los artículos 50 y 51 establecen que el restablecimiento de los derechos de los menores es obligación del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, y consiste en la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de su capacidad de hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.

 

Para determinar las medidas pertinentes para restablecer los derechos, la autoridad competente debe verificar las siguientes circunstancias: (i) su estado de salud fisca y psicológica; (ii) su estado de nutrición y vacunación; (iii) la inscripción en el registro civil de nacimiento; (iv) la ubicación de la familia de origen; (v) el estudio del entorno familiar e identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos; (vi) la vinculación al sistema de salud y seguridad social; y (vii) la vinculación al sistema educativo.

 

Las medidas de restablecimiento pueden ser provisionales o definitivas y son: (i) amonestación; (ii) retiro inmediato del menor de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado; (iii) ubicación inmediata en medio familiar, sea en la familia extensa (art. 56), en hogar de paso cuando no aparecen parientes o personas que puedan cuidar del menor (art. 57), o en hogar sustituto, es decir una familia que se comprometa a brindarle el cuidado y atención necesaria en sustitución a su familia de origen (art. 59); (iv) ubicación en centros de emergencia para los casos en los que no procede ubicación en los hogares de paso; (v) adopción; y (vi) las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

 

En cuanto a la competencia, el Código de la Infancia y la Adolescencia establece que son funcionarios competentes y tienen la posibilidad de intervenir el defensor de familia, el comisario de familia, la Policía Nacional y el ministerio público (arts. 79 a 95). La competencia territorial se atribuye al lugar donde se encuentre el menor y preferiblemente al defensor de familia, quien es el único competente para declarar la adoptabilidad de un infante.

 

Al tenor del artículo 99, la actuación administrativa puede iniciarse: (i) a petición del representante legal del menor, de la persona que lo tenga bajo su cuidado o aún del mismo niño, niña o adolescente; o (ii) oficiosamente por el defensor de familia, comisario de familia o inspector de policía, cuando tengan conocimiento de la inobservancia, vulneración o amenaza de alguno de los derechos de un menor.

 

Siguiendo la misma disposición, en la providencia de apertura de investigación se deberá: (i) ordenar la identificación y citación de los representantes legales del menor, de las personas que sean responsables de su cuidado y los implicados en la violación o amenaza de los derechos; (ii) las medidas provisionales de urgencia; y (iii) la práctica de las pruebas necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza.

 

A la par, el artículo 100 señala que deberá: (i) surtirse una audiencia de conciliación, siempre que el asunto sea conciliable; (ii) si no se logra conciliación o ésta no tenía que llevarse a cabo, el funcionario, mediante resolución motivada, deberá establecer las obligaciones de protección al menor, incluyendo la provisional de alimentos, visitas y custodia; (iii) luego se debe hacer traslado de la solicitud, por cinco días, a las demás personas interesadas o implicadas, con el fin de que se pronuncien y alleguen las pruebas pertinentes; (iv) posteriormente se deben decretar las pruebas mediante auto, en el cual se fijarán las audiencias para la práctica de las mismas. Deberá entrevistarse al menor para determinar sus condiciones individuales y de su entorno. La práctica de las pruebas se puede comisionar (art. 104) y se rigen con sujeción a las reglas de procedimiento civil; (v) las pruebas se practicarán en la audiencia fijada y luego se resolverá la investigación mediante decisión que se notificará por estrados a los presentes y por estado a los ausentes, los cuales podrán interponer recurso de reposición contra la misma. El fallo debe contener (a) una síntesis de los hechos en que se funda; (b) un examen crítico de las pruebas; y (c) los fundamentos jurídicos de la decisión; (vi) resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo el expediente deberá remitirse al juez de familia para homologar el fallo, siempre y cuando alguno de los intervinientes se haya opuesto a la medida adoptada.

 

En relación con el anterior procedimiento, la Sala resalta la función del juez de familia, que al decidir la homologación de la medida de restablecimiento de los derechos, debe verificar no sólo el cumplimiento del procedimiento administrativo, sino también debe velar por la garantía y protección del interés superior del menor y los derechos de los familiares implicados en las actuaciones administrativas. Es decir, el juez de familia cumple una doble función, por una parte realiza el control de legalidad de la actuación administrativa, pero al mismo tiempo, debe velar por el respeto de los derechos fundamentales de los implicados en el trámite, en especial, debe velar por el interés prevalente de niños, niñas y adolescentes.

 

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional^[11] ha señalado que la adopción de medidas de restablecimiento de los derechos debe fundamentarse en labores de verificación, dirigidas a determinar la existencia de una verdadera situación de riesgo o peligro de los derechos del menor. En consecuencia, si bien el decreto y práctica de medidas de restablecimiento se encuentran amparados por el artículo 44 de la Constitución, las autoridades deben: (i) ponderar y analizar cuál medida es la correcta para cada caso; (ii) determinar la proporcionalidad entre el riesgo y la protección adoptada; (iii) tener en cuenta el material probatorio; (iv) establecer la duración de la medida, examinando las consecuencias que pueden comportar en la estabilidad emocional y psicológica del menor.  

 

6. Caso Concreto.

 

6.1. La accionante pone de presente la presunta existencia de irregularidades en el procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos de sus hijas, por lo cual le correspondería a la Corte determinar si dichas irregularidades afectaron el derecho al debido proceso de sus hijas y el propio. Sin embargo, observa la Sala que la ciudadana Carmenza Castillo se opuso a la medida de adoptabilidad y como consecuencia de ello se remitieron las actuaciones administrativas al Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, que mediante sentencia del 11 de junio de 2009, homologó la resolución de adoptabilidad, al considerar que (i) el procedimiento se llevó conforme a las formalidades previstas en la ley, respetando el debido proceso de las partes y (ii) la medida adoptada era proporcional y razonable con el fin de proteger a las menores.

 

En ese orden, la Sala avizora que lo pretendido por la peticionaria es reabrir el debate jurídico desarrollado en su escenario natural, en el cual dio a conocer sus argumentos, los cuales se centraron en que no se le permitió la participación en el proceso de restablecimiento de los derechos de sus hijas y la equivocada apreciación probatoria^[12]. Argumentos que fueron descartados por los funcionarios competentes, teniendo en cuenta el acervo probatorio recaudado, entre el que obran entrevistas, visitas, dictámenes profesionales y declaraciones que permiten inferir razonadamente el peligro que representaba devolver a las menores a su familia, por lo que el presente amparo está llamado a no prosperar.

 

6.2. Ahora bien, si en mérito de la discusión se aceptase que no se está reabriendo el debate jurídico, no se evidencia vulneración alguna al debido proceso de la demandante, puesto que al revisar las etapas procedimentales se confirma que estas se surtieron conforme lo regla la normatividad aplicable. Así por ejemplo:

 

(i) El día 15 de julio de 2006, se citó a Carmenza Castillo para que compareciera a asistencia y asesoría al Centro Zonal Santa Fe con el fin de esclarecer el presunto abuso sexual del que fue víctima su hija Sara^[13].

 

(ii) En informe de atención terapéutica, de fecha 31 de agosto de 2006, se dejó constancia de que Carmenza Castillo no ingresó al programa  terapéutico, al cual había sido remitida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), debido a que no se presentó a la Corporación “Nodos”, a pesar de las citaciones realizadas el 8 y 22 de agosto de 2006^[14].

 

(iii) La señora Carmenza Castillo fue citada para que compareciera, a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Santa Fe, el día 20 de noviembre de 2006^[15]. Fecha en la cual se emitió auto de apertura de investigación a favor de Sara Suárez Castillo y Elizabeth García Castillo, ordenando la práctica de pruebas y cobijando a las menores bajo medida de protección consistente en centro de emergencia^[16], donde se les realizó valoración psicológica, de enfermería, médica y nutricional^[17]. 

 

(iv) El día 29 de noviembre de 2006, la Defensora de Familia avocó conocimiento de las diligencias y continuó con el trámite administrativo de acuerdo al artículo 30 del Código del Menor^[18].

 

(v) El día 14 de diciembre de 2006, la Defensora de Familia ordenó trasladar a las menores del centro de emergencia a una institución especializada, debido a que la familia extensa no estaba en condiciones de hacerse cargo de ellas^[19].

 

(vi) La Defensoría de Familia del Equipo Dos del Centro Especializado de Protección Revivir, avocó conocimiento y ordenó continuar con el trámite administrativo, mediante auto del 23 de enero de 2007^[20].

 

(vii) El día 9 de febrero de 2007 la señora Carmenza Castillo fue notificada personalmente del auto de apertura de investigación, se le tomó declaración juramentada sobre los hechos^[21] y fue remitida a intervenciones psicosociales y terapéuticas^[22].

 

(viii) El 5 de marzo de 2007, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses emitió concepto sobre el estado físico y psicológico de Carmenza Castillo, revelando el cuadro depresivo-ansioso que padecía debido a su conflictiva personal y familiar^[23].

 

(ix) El Jefe de la Oficina de Comunicaciones y Atención al Ciudadano, certificó que en el espacio institucional de televisión, “Los niños buscan su hogar”, se emitieron los datos y fotografías de las menores el 29 de marzo de 2007^[24].

 

(x) El día 24 de abril de 2007, la Defensora Dos de Protección, mediante Resolución No. 065, declaró en situación de peligro a las menores^[25], teniendo en cuenta las diligencias realizadas y el material probatorio del expediente. De esta decisión fue la accionante notificada conforme a la normatividad^[26] y el día 27 de abril de 2007, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación ante el Director del ICBF de Bogotá^[27]. Dichos recurso fueron resueltos mediante las Resoluciones 99 del 16 de mayo^[28] y 1220 del 23 de mayo^[29].

 

(xi) El día 30 de abril de 2007, las menores fueron trasladadas al Centro Especializado de Protección Porvenir, dado que su madre las visitaba sin permiso de la Defensora de Familia, lo cual afectaba su estabilidad psíquica y emocional, entorpeciéndose el trabajo terapéutico y el desarrollado con sus tíos^[30].

 

(xii) La accionante instauro acción de tutela^[31] en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el día 19 de octubre de 2007, por considerar vulnerado su derecho al debido proceso al no ser incluida en el procedimiento administrativo. El amparo fue denegado por improcedente, mediante providencia del 9 de noviembre de 2007, por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito, quien afirmó que la declaratoria de peligro era una medida provisional^[32].  

 

(xiii) El 17 de enero de 2008, se corrió traslado de las pruebas obrantes en el expediente a los progenitores y a la familia extensa, para que en virtud del debido proceso y el derecho de defensa y contradicción se pronunciaran sobre las mismas^[33].

 

(xiv) El 22 de enero de 2008, mediante auto, la defensora de familia fijó como fecha para audiencia de lectura del fallo el día 13 de febrero de 2008 y ordenó emplazar y citar a las partes^[34].

 

(xv) El día 23 de enero de 2008, la apoderada de Carmenza Castillo objetó los dictámenes periciales de fecha 13 y 18 de diciembre de 2007^[35]. Dichas objeciones fueron resueltas, el 25 de enero, por las funcionarias correspondientes, quienes ratificaron sus diagnósticos iniciales^[36]. 

 

(xvi) El día 29 de enero de 2008, la apodera de la accionante allegó alegatos para la audiencia de fallo, solicitando que la medida a adoptarse comprendiera la posibilidad de que la madre pudiera eventualmente recuperar a sus hijas^[37].

 

(xvii) El día 13 de febrero de 2008, la Defensoría Dos de Protección declaró en estado de adoptabilidad a las menores, mediante Resolución No. 029, la cual fue recurrida por Carmenza Castillo, confirmándose la decisión adoptada y concediéndose la oposición ante el juez de familia^[38].

 

(xviii) La accionante durante el procedimiento administrativo estuvo acompañada por la Defensoría del Pueblo^[39], por la Procuraduría General de la Nación^[40] y por una Abogada Consultora del Programa de Naciones Unidad para el Desarrollo^[41]; y en el trámite judicial actuó por intermedio de apoderada judicial.

 

Del anterior recuento, se observa que la señora Carmenza Castillo tuvo todas las garantías propias del procedimiento administrativo, puesto que fue notificada sobre el inició del mismo, se le permitió conocer, controvertir y acceder al material probatorio, interponer los recursos contemplados en la ley y asesorarse de profesionales idóneos. Por lo cual, se desvirtúan sus aseveraciones relacionadas con la falta de conocimiento del proceso de restablecimiento de los derechos de los menores, siendo infundadas sus apreciaciones y dirigidas a revivir instancias agotadas, que terminaron con actos jurídicos que gozan de validez y hacen tránsito a cosa juzgada. En conclusión, para la Sala no existió vulneración al debido proceso en cuanto al desarrollo del procedimiento.

 

6.3. Ahora, la queja de la accionante también se refiere a la errada valoración probatoria, frente a lo cual se advierte que en el expediente obran, entre otros, los siguientes elementos de convencimiento, que permiten sostener que la decisión de adoptabilidad es razonable y proporcional, debido al abuso sexual del que fueron víctimas las menores y al abandono por parte de sus progenitores:

 

(i) En entrevista a Carmenza Castillo, Sara Suárez y Alison Castillo (tía materna), realizada el 1 de agosto de 2006^[42], se dejó constancia del maltrato físico y verbal del que era víctima la señora Carmenza por parte de su padre el señor Eduardo Castillo. Así mismo, Sara manifestó que una vez, mientras su madre fue a comprar el almuerzo, se quedó sola con su padrastro Mario García quien la sentó en sus piernas, le mostró dinero, la besó en la mejilla y en la boca y le tocó, sobre la ropa, el estómago y los genitales. Frente a la pregunta de a quién le había contado sobre dicho suceso comentó que a su madre y a la fundación, puesto que su progenitora no le creyó y no hizo nada al respecto. Posteriormente, se le preguntó a la menor sobre qué había sentido cuando aconteció esa situación, a lo cual respondió “rabia, raro”.

 

En la misma actuación, la psicóloga indagó a Sara sobre la ocurrencia de situaciones similares, refiriendo la menor a la acontecida con su hermanastro, quien en una visita a la casa de su padre Camilo Suárez, la recostó en la cama y le tocaba el estomago, la cara y las partes íntimas por encima de la ropa. Al respecto la adolescente dijo que no le había contado a nadie sobre dicha situación.

 

(ii) En reporte y valoración firmado por el psicólogo Carlos Mauricio Arias, de fecha 20 de noviembre de 2006^[43], se señala que Sara y Elizabeth son menores víctimas de la negligencia y descuido de su madre, quien fue permisiva, permitiendo el abuso de la primera por parte del padre de la segunda, no creyendo las versiones de su hija y a su vez no tomando las medidas necesaria para protegerlas de posteriores abusos, permitiendo que Elizabeth estuviera en contacto con adultos mayores. Teniendo en cuenta, dicha situación el profesional recomienda medida de protección consistente en ubicación en Centro Especializado, mientras se ampliaba la investigación y se decidían las medidas a seguir.

 

(iii) En entrevista realizada por la defensora de familia, el día 24 de enero de 2007, Sara reitera tanto su versión sobre el abuso del que fue víctima y la relacionada con que su madre no le dio credibilidad a dicha situación^[44].

 

(iv) En informe elaborado por la trabajadora social y la psicóloga, de la Institución “una luz en el camino”, de fecha 21 de febrero de 2007, se señaló que Ernesto Castillo, hermano de la accionante y de profesión psicólogo, refiere que Carmenza se caracteriza por ser negligente en el cuidado de sus hijas y que en ocasiones son abandonadas^[45].

 

(v) En concepto elaborado el 30 de marzo de 2007^[46], consta que la progenitora afirmó que “Mi papa (sic) me pegaba y aun (sic) me pega y me cela mucho, mis hijas se daban cuenta de las cosas, siempre me decía vulgaridades en presencia de ellas, me que necesitaba (sic), que le hacia falta una mujer, mi mama (sic) estaba muy enferma, en ese entonces, me insinuaba obscenamente su miembro viril.” También, se evidencia en el escrito que Sara Suárez confirma su versión sobre el abuso del que fue víctima por parte de su hermanastro.

 

En el mismo informe, se aprecia la declaración de Elizabeth García, quien manifiesta que “Omar me bajo los cucos y el (sic) también se bajo los pantaloncillos, me quito la ropa en la pieza de el (sic), me besaba el cuello y el cuerpo (llanto permanente).” Además, dijo que “Don Tarsicio me tocaba la piernas, me tocaba la vagina (llanto y temblor)”, se acotó que la menor reportó llanto debido al temor influido por su progenitora,  teniendo en cuenta que señaló “ella me va a regañar.” Finalmente, se lee lo siguiente “Don Luis me tocaba los genitales con la mano por encima de la ropa y luego me daba monedas (llanto y temblor).”

 

(vi) En concepto elaborado por la psicóloga y la trabajadora social de la Ciudadela de la Niña “Fundación Semillas de Amor”, del 15 de agosto de 2007^[47], se evidenció los problemas sicológicos de las menores a raíz del abandono y de los abusos sexuales que sufrieron, señalándose en especial sus problemas de autoestima.

 

(vii) En concepto psicosocial emitido por la Fundación Semillas de Amor, del 2 de noviembre de 2007^[48], se señaló que Sara Castillo, en un reporte registrado a puño y letra^[49], refirió que su progenitora negociaba su cuerpo y el de su hermana con sus amigos a cambio de dinero…” y que la menor reiteró sus versiones sobre el abuso sexual vivenciado.

 

(viii) En informe técnico del 15 de noviembre de 2007^[50] realizado a Sara Castillo, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se concluyó que se trataba de una adolescente con una historia de abuso sexual, con un examen  físico general y genitoanal sin alteraciones, sin evidencias de huella externas de trauma reciente o antiguo, por lo que se recomendó complementar el diagnóstico psicosocial. De similar manera, en informe de fecha 22 de noviembre de 2007^[51], se determinó, en relación a Elizabeth, que se trata de una niña en edad escolar, con una situación de abuso sexual por parte de varias personas adultas, con un examen físico general y genitoanal dentro de los parámetros normales, sin evidencia de trauma actual o antiguo, por los que también se recomendó complementar el estudio con intervención psicosocial.

    

Del anterior material probatorio reseñado y del que reposa en el expediente administrativo, existe certeza más allá de toda duda razonable de la existencia del abuso sexual del que fueron víctimas Sara Suárez Castillo y Elizabeth García Castillo, de igual manera se infiere sin necesidad de mayores lucubraciones, que la señora Carmenza Castillo no es una persona garante de sus derechos, prueba de ello es que conocía del abuso hacia su hija Sara y no actuó, no asistió a algunas de las citaciones realizadas por las instituciones administrativas, incumplió la reglas establecidas durante el procedimiento administrativo visitando a sus hijas sin permiso de la Defensora de Familia entorpeciendo la reinserción con el núcleo familiar de sus tíos maternos. De lo expuesto, no existe vacilación de que las menores se encontraron expuestas a riesgos inaceptables, pues se desprende que Sara y Elizabeth fueron abusadas por diferentes hombres mayores,  no evidenciándose ningún déficit probatorio y por ende no asistiéndole razón a la peticionaria.

 

6.4. Por otra parte, es claro para la Corte que las menores tienen el derecho a tener una familia y a no ser separada de ella, de lo cual se desprende que las autoridades administrativas debieron buscar, de no ser posible el reintegro con sus progenitores, a la familia extensa con el fin de que las niñas no perdieran totalmente el vínculo con su familia de origen. Lo cual, ciertamente sucedió. Así por ejemplo, existe constancia en el expediente de que:

 

(i) El día 9 de febrero de 2007, el defensor de familia autorizó visitas a las menores a sus tíos maternos Alison, Juana y Ernesto Castillo^[52], las cuales fueron suspendidas mediante comunicación del 23 de marzo de 2007, debido a las dificultades presentadas con la familia^[53] y  reanudadas el 30 de mazo teniendo en cuenta el concepto emitido por un equipo interdisciplinario de la institución “una luz en el camino”, quienes recomendaron no permitir que la progenitora siguiera en el procedimiento y se vinculara a la familia extensa^[54].

 

(ii) En informe de resultados de la intervención adelantada con las menores y su familia extensa, del 2 de noviembre de 2007^[55], el equipo psicosocial de la Fundación “Semillas de Amor”, conceptuó que: (a) Alison Castillo y su esposo, luego de las salidas programadas los fines de semana con las menores, señalaron que el trato con Sara se dificultó debido a que no se la llevaba bien con su hija y era desobediente, llegando a la conclusión, después de varias sesiones y haber examinado varias posibilidades de integración de las menores a su núcleo familiar, de que no se harían cargo de ellas debido a los problemas presentados y el riesgo de perjudicar al propio núcleo familiar; (b) Frente al tío materno, Ernesto Castillo se descartó como garante de los derechos de las menores, debido a que presuntamente abuso sexualmente de Sara.

 

(iii) Juana Castillo, tía materna, argumentó que no podía velar por las menores, pues se encontraba desempleada^[56].

 

(iv) La psicóloga de la Defensoría Dos de Protección, del Centro Especializado de Protección Revivir, en concepto del 13 de diciembre de 2007^[57], recomienda la adoptabilidad de la menores, argumentando que de las salidas autorizadas los fines de semana con sus tíos, no se concluyó un ambiente adecuado para el restablecimiento de los derechos de las menores, puesto que ellas afirman que su tía Alison pelea con Santiago, su esposo, quien le pega al igual que a sus hijas, además que él las insulta. Igualmente, señala la profesional que los familiares consideran que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es un internado en el cual pueden ir a visitar a las menores los fines de semana, mas no buscan en realidad otorgarles el cuidado y la protección debida.  

 

(v) En informe pericial de trabajo social, de fecha 18 de diciembre de 2007^[58], se señaló, frente a la actitud de la progenitora, que “es una mujer negligente pasiva, sumisa, permisiva, cómplice, dependiente afectiva y económicamente, su rol de mujer esta por encima de su rol de mama (sic), de una u otra forma estaba induciendo a sus menores hijas a la explotación sexual factores que no la hacen garante de los derechos de sus hijas, por el contrario representa riesgo inminente para las menores…”

 

En relación al progenitor de Sara Suárez se indicó que “nunca a (sic) respondido económicamente ni afectivamente por su menor hija, demostrando de esta forma su negligencia y abandono hacia la pequeña…”. Y que “no demostró si quiera (sic) ser dueño de la entereza que comporta cualquier padre, para recuperar a un ser amado, para cuidarlo, protegerlo y formarlo bajo pautas que se reflejaran en su vida adulta.” 

 

Frente al progenitor de Elizabeth García se dijo que “ha asumido su rol de progenitor de manera periférica, no se considera garante de derechos por cuanto presuntamente abuso (sic) de su hijastra Sara.”

 

Sobre su tía materna Juana se estableció que “se descarto (sic) su vinculación al PARD por cuanto durante el proceso administrativo de protección se evidencio (sic) que es una mujer maltratante y por lo mismo no es garante de derechos.” Asimismo, se afirmó que su tío materno Ernesto no se considera garante de los derechos de la menores, dado que se “detecto (sic) un presunto abuso sexual de su parte hacia Sara.” 

Finalmente, en lo atinente al posible reintegro de las menores al hogar de su tía materna Alison y su esposo Santiago, se señaló que los resultados de las salidas los fines de semana “no fueron positivos quedando en evidencia que al interior de este núcleo familiar existen serios problemas de violencia intrafamiliar, lo cual es reconocido por las niñas quienes realizan una carta dirigida al ICBF donde ponen en conocimiento el hecho.”

 

De los anteriores elementos probatorios, se puede deducir las medidas que desplegó el Instituto Colombiano de Bienestar Familia (ICBF), en busca de familiares que pudieran hacerse cargo de las menores. Sin embargo, dicho objetivo no fue posible y se tornó necesario continuar el procedimiento administrativo, declarándose en estado de adoptabilidad a las menores.

 

6.5. Además, si bien el no cumplimiento del presupuesto de inmediatez de la acción de acción de tutela no la hace improcedente per se, si es un indicio del descuido de la madre hacia sus menores, pues conocía de la existencia de este mecanismo, ya que había hecho uso del mismo durante el trámite del procedimiento administrativo. Entonces no es claro para la Sala por qué después de más de tres años acude al juez constitucional en búsqueda de reabrir el debate procesal, máxime cuando a principios del año en curso Sara Suárez Castillo, alcanzaría la mayoría de edad.

 

6.6. En conclusión, la Sala estima que la señora Carmenza Castillo busca reabrir una discusión jurídica finalizada, la cual según lo visto se ciñó a las pautas legales y tuvo un control judicial en el que se tomaron medidas para corroborar lo evidenciado en el trámite administrativo, como lo fueron la audiencia de interrogatorio de parte donde declaró la señora Carmenza Castillo^[59], las diligencias de audiencias especiales de entrevistas a las menores^[60] y el informe realizado por la trabajadora social del despacho judicial^[61]. Además, del estudió que realizó la Sala de Revisión, se evidencia que la medida de declaratoria de adoptabilidad fue razonable y proporcionada, no encontrando ninguna vulneración a los derechos de la accionante y ni de sus hijas. Por lo que se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, que denegó el amparo solicitado, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

IV. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, el día veintisiete (27) de enero de dos mil doce (2012), que denegó el amparo solicitado, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO

Magistrada

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General