Sentencias T-790A/12

 

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSION DE VEJEZ/REGIMEN DE TRANSICION-Disposiciones contenidas en Ley 71/88

 

REGIMEN DE TRANSICION-Caso en que los demandantes son beneficiarios de éste, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100/93 contaban con la edad/REGIMEN DE TRANSICION-Aunque parágrafo transitorio del art 1 del Acto Legislativo No.1/05 dispuso que no se extendería más allá del 31 de julio/10 en este caso se tienen en cuenta otras consideraciones

 

Los accionantes son beneficiarios del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaban con la edad requerida para ello. Es de resaltar que, si bien el parágrafo transitorio 4º del artículo 1 del Acto legislativo 1 de 2005 dispuso que el régimen de transición no se extendería más allá del 31 de julio de 2010; en los casos revisados se deben tener en cuenta dos consideraciones: (I) Se debe observar lo exceptuado para los trabajadores que estando en dicho régimen, además tengan cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del mencionado Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá hasta el año 2014. (II) se debe tener en cuenta que las solicitudes pensiónales al ISS se realizaron antes del 31 de julio de 2010

 

PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE VEJEZ-Reiteración de jurisprudencia/PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE VEJEZ-Caso en que se cumplen los presupuestos exigidos

 

En primer lugar, los accionantes en los presentes casos son sujetos de especial protección en razón de su edad, pues todos superan los 70 años. A pesar de esto, como se indicó de manera previa, la condición de sujeto de especial protección constitucional no constituye motivo suficiente para que proceda la acción constitucional. De allí que proceda la Sala a continuar con la verificación de los demás requisitos. En segundo lugar, se encuentra acreditado en el expediente que los distintos actores agotaron los mecanismos de defensa con los que contaban en sede administrativa, pues como se desprende del material probatorio, en todos los casos se interpusieron los recursos de reposición y apelación ante el ISS frente a las resoluciones que negaban el reconocimiento pensional. En el primer caso, se destaca además, la iniciación del proceso ante la jurisdicción ordinaria a fin lograr el reconocimiento pensional. En el segundo caso se encuentra acreditado que desde el 2007 ha surtido diversas actuaciones ante la entidad demandada sin conseguir el reconocimiento de su pensión y; en el tercer caso se observa que en diferentes oportunidades ha solicitado su pensión de vejez sin obtener respuesta positiva. Finalmente, observa la Sala que la negativa del ISS a reconocer el derecho pensional solicitado por los diferentes actores acarrea una afectación del derecho de éstos al mínimo vital pues, no cuentan en la actualidad con un ingreso que les permita sufragar los gastos a su cargo y, adicional a ello, las posibilidades de que los mismos encuentren ofertas en el mercado laboral se tornan nulas

 

ACUMULACION DE TIEMPOS COTIZADOS EN SECTOR PUBLICO Y PRIVADO-Caso de no contar con cotizaciones a caja o fondo de previsión social por cuanto entidad pública no realizó cotizaciones/REGIMEN DE TRANSICION Y APLICACION DE LEY 71/88-Permite acumulación de tiempo laborado en sector público y privado para acceder a pensión de vejez/ARTICULO 260 DEL CST Y ACUERDO 49/90-Se aplicaban a trabajadores que laboraban en el sector privado y no permitían acumular tiempos/LEY 33/85-Tampoco permite acumulación de tiempos de servicios/PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias para tener derecho a ella/REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSION DE VEJEZ-Caso en que se cumplen por la demandante al aplicar el art 7 de la Ley 71/88 en lo referente a edad y número de semanas cotizadas y el art 33 de la Ley 100/93 en lo referente al cómputo de éstas/BONO PENSIONAL-Orden al ISS iniciar el procedimiento para la solicitud del bono pensional a fin de reconocer la pensión de vejez a la accionante

 

En el caso de la demandante, al contar con cotizaciones efectivamente realizadas al ISS y con tiempo laborado al servicio del Estado ESE Hospital Mental de Antioquia no aportado a ninguna entidad de previsión social, le son aplicables los requisitos de edad y tiempo de servicio y monto establecidos en la disposición anterior a la ley 100 de 1993, en este caso ley 71 de 1988, pero la manera de realizar el computo de las semanas será de conformidad con lo establecido en el sistema general de pensiones, es decir el artículo 33 de la ley citada le 100 de 1993, pues es este el que permite la acumulación de tiempos laborado al servicio del Estado no aportado a Caja de previsión alguna y períodos cotizados efectivamente al Seguro Social. Lo hasta aquí expuesto permite refutar lo esbozado por el ISS en la Resolución 1035 de 2011 que negó el reconocimiento pensional a la accionante, al considerar que la disposición aplicable a su caso era el artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003, no sólo en lo referente al computo de las semanas, sino en el número de ellas exigido, interpretación que difiere de la acogida por esta Corporación en la citada jurisprudencia. De allí que en el caso concreto, al aplicar el artículo 7 de la ley 71 de 1988 en lo referente a la edad y número de semanas cotizadas, y el artículo 33 de la ley 100 de 1993 en lo referente al computo de éstas últimas, se pueda apreciar que la accionante acredita los requisitos para  acceder a la pensión de vejez por lo siguiente: Es claro que la actora supera la edad de 55 años exigidos y cuenta con mas de 1000 semanas laboradas, pues como se reconoce en la Resolución 1035 de 2011, cuenta con 101.14 semanas al servicio del Estado no cotizadas a ninguna entidad de previsión social y, 925.57 semanas efectivamente cotizadas al ISS. Es decir la sumatoria de los tiempos laborados nos arroja que la accionante cuenta con 1.026.71 semanas que le permiten acceder al derecho solicitado, acreditando así los 20 años de servicios exigidos por la norma. Por lo anterior, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará dejar sin efectos la Resolución 1035 de 2011, que negó el reconocimiento pensional a la accionante y, en su lugar, se conminará al ISS a iniciar el procedimiento para la solicitud del bono pensional a fin de reconocer la pensión de vejez a la accionante

 

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Caso en que demandante no estaba afiliado al ISS el 1 de abril de 1994/DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Teniendo en cuenta que a 1 de abril de 1994 el accionante sólo contaba con aportes al sector público se le puede aplicar el art 7 de la Ley 71/88

 

Al contar con aportes al sector público a 1 de abril de 1994, resulta posible afirmar que al actor le es aplicable lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, que establece que “los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan” con la edad exigida para ello. De lo dispuesto en la norma se desprende que para su aplicación con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, basta con contar con la posibilidad de acumular cotizaciones a una caja de previsión social y al ISS, y no con dicha acumulación de manera previa a la entrada en vigencia a la entrada del Sistema General de Pensiones. El cumplimiento del supuesto de hecho descrito en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 debe ser evaluado al momento de resolver la solicitud pensional y no a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, como se desprende de la interpretación realizada por el ISS con fundamento en el Memorando 00937 de 12 de febrero de 2007. De lo anterior se concluye que, al contar el actor a 1 de abril de 1994 con la posibilidad de acumular cotizaciones realizadas a una Caja de Previsión Social y al ISS, si le es aplicable lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 al momento de evaluar su solicitud pensional, máxime si se tiene en cuenta que al momento de realizar la misma, la situación del señor accionante se enmarca dentro de lo dispuesto en dicha norma.

 

 

 

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Caso en que se desconoció el art 7 de la Ley 71/88

 

Aceptar una interpretación en contrario, como la realizada por el ISS con fundamento en el Memorando 00937de 12 de febrero de 2007, implica: En primer lugar, desconocer la literalidad del artículo 7 de la ley 71 de 1988, pues de la lectura de la misma se desprende que para acceder a la pensión de vejez basta con acumular los veinte años de aportes sufragados en cualquier tiempo a una caja de previsión y al ISS, y no que dicha acumulación deba presentarse de manera al momento en el que se pretende acceder al derecho pensional

 

MEMORANDO 00937/07 DEL ISS-Establecía que para ser beneficiario del Régimen de Transición era necesario encontrarse afiliado a éste el 1 de abril de 1994

 

En tanto se trata de una interpretación que incluye una previsión no contenida en el texto legal, la misma no puede ser llevada a cabo mediante un acto administrativo, como lo es el Memorando 00937 de febrero de 2007 expedido por el ISS, pues este no cuenta con la potencialidad para ello dentro de nuestro ordenamiento

 

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL-Caso en que existiendo dos interpretaciones la que escogió el ISS fue la más restrictiva

 

Existiendo dos interpretaciones frente a la posibilidad de aplicación del artículo 7 de la ley 71 de 1988, la escogida por el ISS se torna restrictiva en la medida que implica la acreditación de un requisito adicional -estar a filiado a dicha entidad a 1 de abril de 1994-, atentando así contra el principio de favorabilidad en materia laboral. Finalmente, con la posición asumida por el ISS en este caso se atenta contra el fundamento de la filosofía que inspira el derecho a la pensión de vejez que estriba en que “el trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso en condiciones dignas, cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente”, por cuanto se le está exigiendo a quien ya cumplió para pensionarse de conformidad con la ley, continuar realizando cotizaciones cuando claramente no se tiene oportunidades en el mercado laboral. Por ello, se aparta la Sala de lo dispuesto por el ISS mediante Resolución N. 7970 de 2011 que negó el reconocimiento de la pensión de vejez del accionante al considerar que no le era aplicable lo dispuesto en la ley 71 de 1988 por no estar afiliado al ISS  a 1 de abril de 1994, y en su lugar procede a verificar el cumplimiento de los requisitos de conformidad con lo dispuesto en la citada ley 71 de 1988. En primer lugar, el accionante cuenta con mas de 60 años, acreditando así el cumplimiento del requisito de la edad exigido por el artículo 7 de la ley 71 de 1988.  En segundo lugar, acredita el número mínimo de semanas cotizadas exigidas por la ley 71 de 1988. Al establecerse que en este caso si es aplicable lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 que permite la acumulación de aportes y que el actor acredita los requisitos señalados en dicha disposición, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará al ISS dejar si efectos la Resolución N. 7970 de 2011 y, en su lugar, reconocer el derecho a la pensión de vejez al accionante de conformidad con lo dispuesto en la citada normatividad.

 

 

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ Y MORA DEL EMPLEADOR EN EL PAGO DE LOS APORTES-Caso en que demandante no contaba con el número mínimo de semanas exigidas como consecuencia de esa mora, lo que no puede ser obstáculo para que se la reconozcan/DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Se aplica el art 7 de la Ley 71/88 por cuanto permite acumular aportes realizados al servicio de entidades públicas y el laborado a empresas de particulares

 

Al respecto esta Corporación ha sido enfática al señalar  que la mora u omisión por parte del empleador en el pago de los aportes al sistema de seguridad social no puede ser un obstáculo para que las administradoras de pensiones reconozcan la pensión de vejez a los trabajadores. Contrario a lo establecido por el ISS se pueda afirmar, de conformidad con lo acreditado en el expediente, que el accionante sí cuenta con los requisitos para acceder a la pensión de vejez establecidos en la ley 71 de 1988, pues el tiempo laborado y no cotizado por los empleadores del accionante, debe ser tenido en cuenta al momento de calcular el número de semanas cotizadas por el accionante. Es de resaltar que en este caso la normatividad aplicable es la contenida en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, por cuanto es ésta la que permite acumular aportes realizados al servicio de entidades públicas y el laborado a empresas de particulares. De conformidad con lo anterior, encontramos que el actor cuenta con 205.7 cotizadas a Cajanal y 740 cotizadas al ISS[1] para un total de 945 semanas, las cuales sumadas a las 177 dejadas de cotizar por el empleador Sillineros e hijos, arroja un total de 1.122 semanas, con las cuales el accionante acredita el tiempo exigido por la Ley 71 de 1988. Adicionalmente, el actor acredita el requisito de la edad, pues actualmente supera los 60 años exigidos por tal disposición. Por lo expuesto, en la parte considerativa de esta providencia se ordenará dejar sin efectos la Resolución N. 17333 de 2010, confirmada por la Resolución N. 0045 de 2011 y en su lugar se ordenará al ISS reconocer la pensión de vejez a la que tiene derecho el actor. Es de resaltar que el pago de las mesadas pensionales se ordenará a futuro, quedando a disposición del actor acudir a la vía ordinaria para reclamar el monto de las ya causadas.

 

 

 

 

 

 

Referencia: expediente T.-3.478.647, T.- 3.487.653 y T.- 3.493.586

 

Acciones de tutela instauradas María Celina Osorio Restrepo, Luís Enrique Guevara Ariza y Francisco Manuel Corena Guerrero contra el Instituto de Seguros Sociales –ISS-.

 

Magistrado Ponente:

ALEXEI JULIO ESTRADA

 

 

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil doce (2012).

 

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alexei Julio Estrada, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Medellín, Sala Laboral; el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de decisión Penal y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal para Adolescentes, dentro de la acción de tutela presentada por los diferentes accionantes, arriba relacionados, contra el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

Los accionantes, María Celina Osorio Restrepo, Francisco Manuel Corena Guerrero y Luís Enrique Guevara Ariza, de manera independiente y a través de apoderado, interpusieron acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por el ISS con la negativa a reconocerles la pensión de vejez a la que afirman tener derecho.

 

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, los accionantes sustentan su pretensión en los siguientes

 

Hechos

 

1.- Expediente T.- 3.478. 647

 

1.1.- La señora María Celina Osorio Restrepo nació el 27 de febrero de 1940, es decir en la actualidad cuenta con 72 años[2].

 

1.2.- Para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, la señora Osorio Restrepo, contaba con más de 35 años de edad, los mínimos requeridos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

 

1.3.- La accionante laboró en la E.S.E. Hospital Mental de Antioquia entre el 25 de diciembre de 1959 y el 15 de diciembre de 1961, con 3 días de interrupción, para un total de 707 días equivalentes a 101 semanas[3]. Dichas semanas no fueron cotizadas a ninguna Caja de Previsión.

 

1.4.- Adicionalmente, la señora Osorio Restrepo laboró en diferentes empresas a través de las cuales realizó cotizaciones al ISS correspondientes a 925.57 semanas[4].

 

1.5.- Por lo anterior, al contar con 1.026.71 semanas cotizadas y más de 60 años, el 4 de junio de 2010 la accionante solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez por considerar que reunía los requisitos para ello.

 

1.6.- Mediante Resolución N. 1035 del 11 de enero de 2011 el ISS no ordenó iniciar el procedimiento de solicitud del bono pensional y negó el reconocimiento de la pensión de vejez a la accionante con fundamento en las siguientes razones:

 

- La única normatividad que permite acumular tiempos laborados al servicio del Estado y no aportados a Caja de Previsión alguna, tiempos aportados a cualquier Caja o fondo de Previsión Social y periodos cotizados al Seguro Social en calidad de trabajador vinculado a una empresa privada es el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, la cual para el año 2010 exigía un mínimo de 1.175 semanas.

 

- La accionante no cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990 toda vez que sólo cuenta con 925.57 semanas en toda la vida laboral, de las cuales 273 fueron cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Se aclara en dicha Resolución que bajo esta normatividad no se pueden acumular tiempos no cotizados por el ISS con cotizaciones a este.

 

- Así mismo, se indicó que la accionante no tiene derecho a la aplicación de la ley 71 de 1988 porque el hospital donde laboró al servicio del estado no realizó aportes a ninguna caja o fondo de previsión social.

 

1.7.- Contra la anterior Resolución la accionante interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante resoluciones N. 013379 y N. 027512 de 2012 que confirmaron el primer acto administrativo bajo el argumento de cumplir con el número mínimo de semanas exigidas en la ley 100 de 1993, con la posterior reforma de ley 797 de 2003.

 

1.8.- En la actualidad se encuentra en curso un proceso ordinario contra el ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez de la accionante, el cual fue radicado el 6 de diciembre de 2011 y se tramita en el Juzgado 12 laboral del circuito de Medellín, según indica el apoderado de la parte actora.

 

Solicitud de la tutela

 

1.9- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana María Celina Osorio Restrepo solicita, a través de apoderado, el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social. En consecuencia, pide se realice la interpretación mas favorable de las normas laborales que se puedan aplicar a su caso y se ordene al ISS reconocer de manera definitiva la pensión de vejez

 

Respuesta de la entidad accionada

 

1.10- En el escrito de contestación la representante de la entidad demandada solicitó se declarara la improcedencia de la presente acción de tutela, por cuanto ésta se constituye en un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales. De allí que al contar la accionante con otro medio de defensa judicial la solicitud de amparo no prospere en este caso.

 

Así mismo, indicó que la actora no cumple con los requisitos establecidos en la legislación vigente para acceder a la pensión de vejez.

 

Sentencia de primera instancia

 

1.11- El Juzgado Veintiuno Laboral de Oralidad del Circuito de Medellín mediante providencia de febrero catorce de dos mil doce, decidió negar el amparo solicitado por cuanto la accionante cuenta otros medios de defensa judicial para ventilar sus pretensiones.

 

Así mismo, indicó el a quo que en el caso en concreto no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela en el caso concreto.

 

Impugnación

 

1.12- En su escrito de impugnación la parte actora solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, por cuanto el a quo al estudiar la procedencia de la acción de tutela pasó por alto la avanzada edad de la accionante la cual resulta relevante para la solución del caso concreto.

 

En igual sentido manifestó que la espera de las resultas de un proceso ordinario implican un menoscabo en las condiciones de vida de la accionante que deben ser valoradas por el juez de tutela.

 

Finalmente, indicó que con el fallo cuestionado se desconocen los pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia.

 

Sentencia de segunda instancia

 

1.13- El 20 de marzo de 2012, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Dieciséis de Decisión Laboral, profirió providencia en la cual confirmó el fallo de primera instancia por las mismas razones esbozadas en ésta.

 

Pruebas relevantes en el expediente

 

- Certificado laboral para bono pensional emitido por la ESE Hospital Mental de Antioquia.[5]

 

- Copia de la Historia laboral del ISS.[6]

 

- Copia de la Resolución 1035 de 2011 emitida por el ISS.[7]

 

- Copia del recurso de reposición y apelación de la anterior resolución.[8]

 

- Copia de la Resolución N. 13379 de 2011[9] y 27512[10] del mismo año, que confirmaron la negativa al derecho pensional.

 

- Copia de la demanda ordinaria radicada el 6 de diciembre de 2011.[11]

 

- Copia cedula de ciudadanía. [12]

 

2. - Expediente T.- 3.487.653

 

2.1. El accionante, Luis Enrique Guevara Ariza, nació el 3 de enero de 1942, es decir en la actualidad cuenta con 70 años[13].

 

2.2. Para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el señor Luís Enrique Guevara Ariza, contaba con mas de 40 años de edad, los mínimos requeridos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

 

2.3. El accionante laboró en el sector público en diferentes períodos comprendidos entre el 5 de febrero de 1962 y el 19 de abril de 1979, realizando cotizaciones en el Fondo de Pensiones Territorial de Santander correspondientes a 493,714 semanas. Asimismo, realizó cotizaciones al ISS desde el 1 de diciembre de 1996 hasta el 30 de julio de 2007, para un total de 522,85 semanas.

 

2.5. Por lo anterior, al contar con más de 60 años y 1016[14] semanas cotizadas, el  22 de agosto de 2007 el actor presentó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez ante el ISS. Tal solicitud fue negada mediante Resolución N. 10711 de 2007 bajo el argumento de no contar con el tiempo de servicio exigido para acceder a dicha prestación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la ley 797 de 2003.[15]

 

2.6. La anterior decisión fue impugnada por el accionante por considerar que con la anterior Resolución se le desconocían las expectativas legítimas que le asistían por ser beneficiario del régimen de transición. Dicha impugnación fue resuelta mediante Resolución N. 255 de 2009 que confirmó lo decidido previamente.

 

2.7.- El actor continuó cotizando y el 15 de marzo de 2011, cuando contaba con 1155[16] semanas, elevó nueva solicitud de reconocimiento pensional ante el ISS. En esta oportunidad se le negó tal reconocimiento mediante Resolución N. 7970 bajo el argumento de que al actor no se le puede aplicar lo dispuesto en la ley 71 de 1988, no obstante ser beneficiario del régimen de transición por lo siguiente:

 

- Aunque cumple la edad requerida, y acredita los 20 años de servicio sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social y al ISS, no cumple con la expectativa legitima para pensionarse con dicho régimen, de conformidad con el Memorando 00937 de 12 de febrero de 2007. Dicho memorando señala que quien siendo beneficiario del régimen de transición “pretenda alcanzar el derecho pensional al tenor de lo consagrado en la Ley 71 de 1988 [ ] deberá encontrarse bajo la hipótesis fáctica establecida en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 en cuanto atañe a la acumulación de aportes en el sector público y en el ISS antes de 1 de abril de 1994, de modo que con posterioridad al transito legislativo al completar el requisito de los 20 años de aportes y cumplida la edad mínima, el afiliado pueda acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes con el régimen pensional anterior de la referencia”[17] .

 

2.8.- En ese orden de ideas, al corroborar que el accionante no se encontraba afiliado al ISS a 1 de abril de 1994, no se le dio aplicación a la ley 71 de 1998, pues el accionante no cuenta con la expectativa legítima para ello de conformidad con el memorando mencionado.

 

2.9.- Por lo anterior, al no contar con una pensión o algún otro ingreso que le permita sufragar sus obligaciones y las de su familia, interpone la presente acción de tutela.

 

Solicitud de Tutela

 

2.10.- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Luis Enrique Guevara Ariza solicita, a través de apoderado, solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital. En consecuencia, pide se ordene al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en la ley 71 de 1988.

 

Respuesta de la entidad demandada

 

2.11.- Corrido el término del traslado la entidad demandada guardó silencio sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela.

 

Decisión judicial objeto de revisión

 

Sentencia de primera instancia.

 

2.12.- Mediante sentencia de 7 de marzo de 2012 el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga declaró improcedente el amparo solicitado por considerar que la acción de tutela no cumplía con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

 

En relación con la inmediatez, cuestionó el juez el hecho de la tutela se hubiera interpuesto tres años después de proferida la Resolución 255 del 26 de enero de 2009, que negó el reconocimiento pensional, pues en su parecer no se evidenciaba un motivo válido que justificara la demora en la interposición del amparo.

 

Adicionalmente, indicó que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a los que puede acudir en defensa de sus intereses, pues en el caso particular no se está en presencia de un perjuicio irremediable.

 

Impugnación

 

2.13.- En el escrito de impugnación presentado, el apoderado del accionante cuestionó el hecho de haber omitido el estudio la Resolución N. 7998 de 5 de diciembre de 2011, en al cual el ISS negó nuevamente el reconocimiento de la pensión solicitada.

 

Considera el apoderado que el término para la interposición de la acción de tutela se debió contar a partir de la expedición de la citada Resolución y no a partir del año 2009, como lo realizara el a quo.

 

Así mismo, indicó que la Constitución no señala un término de caducidad para la interposición de la solicitud de amparo.

 

En relación con los otros mecanismos de defensa judicial, indicó que los mismos no resultan eficaces en el caso concreto, pues demoran alrededor de 4 años. 

 

Sentencia de segunda instancia

 

2.14.- Mediante providencia de 24 de abril del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga confirmó el fallo recurrido por las mismas razones expuestas por el juez de primera instancia.

 

Pruebas relevantes en el expediente.

 

- Fotocopia de la cedula de ciudadanía[18]

 

- Fotocopia de la Resolución 10711 de 2007.[19]

 

- Fotocopia del recurso de reposición apelación interpuesto por el accionante contra la anterior Resolución.[20]

 

- Fotocopia de la Resolución 255 de 2009.[21]

 

- Fotocopia de la Resolución 7970 de 2011 proferida por el ISS.[22]

 

- Fotocopia del estudio de tiempos realizado por el ISS.[23]

 

- Fotocopia de constancia laboral expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Santander.

 

- Fotocopia del formato de bono pensional. [24]

 

- Fotocopia del certificado de semanas cotizadas. [25]

 

3.- Expediente T- 3.493.586

 

3.1.- El accionante, Francisco Manuel Corena Guerrero, nació el 3 de agosto de 1940, por lo que en la actualidad cuenta con 72 años.

 

3.2- Para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el señor Francisco Manuel Corena, contaba con mas de 40 años de edad, los mínimos requeridos para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

 

3.3- El accionante laboró para el sector público –Rama Judicial- 1440 días, que corresponden a 205.7 semanas cotizadas[26], en el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1965 y el 30 de agosto de 1969.

 

3.4- El señor Corena Guerrero laboró además, en diferentes empresas privadas que arrojan un total de 740[27] semanas cotizadas al ISS, según reporte expedido por dicha entidad. En tal reporte se evidencia además el no pago de más de 150 semanas por parte de algunos empleadores del accionante.

 

3.5- Al considerar que cumplía con los requisitos señalados en la ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de vejez, el señor Corena Guerrero solicitó el reconocimiento de la misma a la entidad demandada.

 

3.6- Mediante Resolución N.3202 del 26 de febrero de 2010 el Instituto de Seguro Social Seccional Atlántico le negó la pensión de vejez al accionante por no cumplir con el número mínimo de semanas para ello, pues le hacían falta las cotizaciones dejadas de realizar por sus antiguos empleadores.

 

3.7- Contra la anterior decisión, el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, por considerar que no se habían tenido en cuenta todo el tiempo laborado. Adicionalmente, solicitó que se realizara el cobro coactivo a las entidades en que laboró y que no realizaron el respectivo pago para pensiones.

 

3.8- Mediante Resolución N. 17333 de 2010 en la cual se estudia el recurso de reposición, la entidad demandada señala como argumento para negar la pensión de vejez el siguiente:

 

“Que si hay duda en los tiempos cotizados por los empleadores del asegurado, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 que consagra: deberes especiales del empleador: las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del sistema de seguridad social Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante.

 

Que verificada la historia laboral del asegurado se comprobó que los tiempos labrados con la empresa SILLINERO E HIJOS identificado con el Nit. 890116369, desde el 1 de mayo de 1996 al 30 de septiembre de 1999, no son tenidas en cuenta para el estudio de la prestación por cuanto presenta deuda por no pago de los aportes.[28]”

 

3.9- Mediante Resolución 0045 de 28 de enero de 2011 se resuelve el recurso de apelación confirmando la anterior decisión, bajo los mismos argumentos.

 

Solicitud de la tutela

 

3.10- De conformidad con los hechos narrados, el ciudadano Francisco Manuel Corena Guerrero, solicita a través de apoderado, la protección de su derecho fundamental a la seguridad social. En consecuencia, pide se ordene al ISS reconocer y pagar la pensión de vejez a la que afirma tener derecho.

 

Así mismo, pide se ordene el pago de las mesadas pensionales desde el año 2004, con sus respectivos intereses moratorios, pues desde dicha fecha cree haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión.

 

Respuesta de la entidad demandada

 

3.11- Corrido el término del traslado la entidad demandada guardó silencio sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela.

 

Sentencia de primera instancia

 

3.12- El Juzgado Primero Penal del Circuito para adolescentes de Barranquilla denegó el amparo solicitado por considerar que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para ventilar sus pretensiones.

 

Impugnación

 

3.13- El representante de la parte actora impugnó el fallo de primera instancia con fundamento en similares argumentos a los esgrimidos en la acción de tutela.

 

Sentencia de segunda instancia

 

3.14- Mediante sentencia de 26 de abril de 2012 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Primera Penal para adolescentes, confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que en el  presente caso no se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción se interpuso un año después de proferida la última resolución por el ISS.

 

Pruebas relevantes en el expediente

 

-Copia del recurso de reposición y apelación interpuesto por el accionante[29].

 

- Copia Resolución 1733 de 2010 expedida por el ISS[30].

 

- Copia de la Resolución 0045 de 2011 expedida por el ISS[31]

 

- Reporte de semanas cotizadas a julio de 2012 expedido por el ISS[32]

 

-Certificado laboral expedido por el Consejo Superior de la Judicatura[33]

 

-Certificaciones laborales de diferentes empresas en las que trabajó el accionante[34].

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

Competencia

 

1.- Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

 

Problema jurídico

 

2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulnera el derecho fundamental a la seguridad social de los accionantes al no reconocerles la pensión de vejez, bajo los presupuestos del régimen de transición, particularmente las disposiciones contenidas en la ley 71 de 1988, por razones como las siguientes:

 

-         No contar con cotizaciones a una caja o fondo de previsión social por cuanto la entidad pública en la que se laboró de manera previa a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 no realizó las respectivas cotizaciones.

 

-         No estar afiliado al ISS a primero de abril de 1994

 

-   No contar con el número mínimo de semanas exigidas como consecuencia de la mora del empleador en el pago de las cotizaciones.

 

3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental –reiteración de jurisprudencia-; (ii) la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio, para reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez –reiteración de jurisprudencia-; (iii) el régimen de transición  y; (v) los casos concretos.

 

i-La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela –Reiteración de jurisprudencia-

 

La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[35].

 

La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[36]. El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos del hombre afirma que:

 

“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

 

De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe: 

 

“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.

 

De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[37].

 

Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[38].

 

De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.

 

En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.

 

Sin embargo, en un primer momento esta Corporación esbozo la tesis de la conexidad que permitía el amparo de los derechos sociales, económicos y culturales vía tutela y en pronunciamientos más recientes ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[39] pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).

 

Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.

 

Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas[40].

 

La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.

 

En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[41], previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.

 

La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[42].

De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de vejez -, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.

 

ii- La procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio, para reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez –Reiteración de jurisprudencia-

 

La acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual[43], orientado al amparo de los derechos fundamentales amenazados o conculcados. Su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa al alcance del actor. Ahora bien, en ciertos casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, esta Corporación ha admitido la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la jurisdicción ordinaria se pronuncie definitivamente al respecto[44]. Si existen otros medios judiciales o administrativos para conjurar la violación, y ellos son adecuados para tutelar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, esta debe ser la vía a seguir por el actor. Más aún, los asuntos estrictamente litigiosos y de carácter legal deben ser debatidos ante la jurisdicción ordinaria, donde las actuaciones que se surtan deben ser controvertidas mediante los recursos ordinarios que para cada caso prevé la legislación.

 

La Corte Constitucional en múltiples oportunidades se ha pronunciado respecto de la improcedibilidad de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de pensiones. Ha reiterado especialmente que en este tipo de controversias relacionadas con la seguridad social, el ordenamiento jurídico ha diseñado los mecanismos judiciales y administrativos para ello[45]. Particularmente, la jurisdicción laboral y la contencioso administrativa, según sea el caso, son los ámbitos propicios para desplegar integralmente estos debates. Con todo, dado que en las reclamaciones cuyo objeto de debate es una pensión de jubilación y quienes presentan la solicitud de amparo son, generalmente, personas de la tercera edad, debe tomarse en consideración al momento de analizar la posible vulneración de derechos fundamentales, la especial protección constitucional que las comprende. No obstante, el solo hecho de estar en esta categoría (tercera edad) no torna automáticamente procedente la protección demandada, pues debe demostrarse también que el perjuicio sufrido afecta o es susceptible de generar un perjuicio irremediable o que la morosidad de los procedimientos ordinarios previstos para el caso concreto hace ineficaz en el tiempo el amparo específico. Sólo en estos eventos la acción de tutela desplaza de manera transitoria el mecanismo ordinario de defensa, en tanto el mismo pierde eficacia frente a las particulares circunstancias del actor en el caso concreto.

 

De manera general, esta Corporación ha señalado cuáles son los requisitos que deben acreditarse para solicitar la protección transitoria de los derechos fundamentales cuando el objeto de reclamo es relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez, los cuales pueden ser sintetizados así:

 

i) Que el actor haya agotado los recursos a su alcance en sede administrativa y que la entidad mantenga su decisión de negar la petición impetrada[46].

 

ii) Que haya acudido a la jurisdicción competente o que en caso de no haberlo hecho ello se deba a motivos ajenos y no imputables al peticionario[47].

 

iii) Que se demuestren las especiales condiciones del actor y la inminente concurrencia de un perjuicio irremediable que hacen necesaria la especial e inmediata protección constitucional. [48]

 

En conclusión, corresponde al juez constitucional evaluar encada caso en particular si se acreditan las anteriores circunstancias a fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio, para reconocer la pensión de vejez solicitada.

 

iii- Régimen de transición.

 

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se implementó el Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones y se establecieron una serie de requisitos para acceder a la pensión de vejez. Asimismo, se derogaron los regimenes pensionales existentes a su entrada en vigencia.

 

A pesar de lo anterior, el artículo 36[49] de la misma normatividad consagró un régimen de transición para aquellas personas que estaban ad portas de adquirir el derecho pensional pero que por el tránsito legislativo éste se les veía diferido. Es decir, reguló el paso de legislaciones pensionales fijando un criterio que permite delimitar la eficacia de la normatividad pensional precedente y la nueva, para establecer qué situaciones se rigen por la ley 100 de 1993 y cuales se rigen por las legislaciones pensionales anteriores.

 

Esta transición tiene como fin último el reconocimiento de las expectativas legítimas, en el paso de una legislación de seguridad social a otra. En dicho sentido, “[s]e ha considerado que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida. Estas situaciones de orden fáctico justifican un trato diferente. Por eso, en muchas legislaciones se permite un régimen de transición cuando se modifican las condiciones del derecho a la pensión.”[50] Y en este orden, se hace necesario el establecimiento de normas transitorias que den cuenta de los derechos en vía de adquisición.[51]

 

Así pues, la Corte ha sostenido que el “…artículo 36 de la  ley 100 de 1993 estableció una excepción a la aplicación universal del sistema de seguridad social en pensiones[52]”. Esta prerrogativa únicamente beneficia a quienes a 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado.

 

Así las cosas, a este grupo de personas se les aplicará exclusivamente la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto del régimen anterior bajo el cual estaban cobijados, el resto de requisitos como el ingreso base de liquidación, la base reguladora, la cuantía máxima de la pensión, entre otros, se rige por los mandatos de la Ley 100 de 1993.

 

Cuando la Ley 100 de 1993 hace referencia al régimen anterior alude a diferentes normatividades que se encontraban vigentes de forma paralela y que regulaban el acceso al derecho pensional. En este escenario es importante diferenciar si se trata de un trabajador particular o de un empleado público.

 

La legislación pensional vigente para trabajadores particulares era el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990. El primero de éstos se aplica a aquellos trabajadores que laboraran en los municipios donde el Instituto de Seguros Sociales no hubiera asumido competencia.

 

Este artículo establece: “Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio”. (Negrillas fuera del texto)

 

El segundo, es decir el Acuerdo 049 de 1990, se aplica a aquellos empleados particulares que hayan sido afiliados al Instituto de Seguros Sociales por éste haber asumido, en el lugar que trabajaba, los riesgos de vejez, invalidez y muerte. El artículo 12 de esta normatividad reza:

 

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

 

a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. (negrilla fuera del texto original).

 

El monto que ha de aplicarse es variable dependiendo de las cotizaciones que haya realizado el afiliado, así el artículo 20 del mencionado acuerdo señala:

 

“Las pensiones […] por vejez, se integrarán así:

a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y,

b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario”. (Negrillas fuera del texto)

 

Si por el contrario se trata de un servidor público -con excepción de los congresistas, funcionarios de la rama judicial y del ministerio público y los docentes oficiales los cuales están cobijados por regimenes especiales- la legislación pensional que aplica es la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1 reza: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. (Negrillas fuera del texto)

 

La Ley 71 de 1988 no constituye propiamente un régimen anterior, pues el objetivo de ésta era otorgar una prerrogativa para aquellas personas que no reunían los requisitos exigidos por el Acuerdo 49 de 1990 o por la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de vejez, por haber trabajado a lo largo de su vida laboral tanto en el sector público como en el privado. Sin embargo, esta legislación es plenamente aplicable para las personas beneficiarias del régimen de transición.

 

Específicamente el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 establece:

 

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial  o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco años (55) o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.

 

Sobre esta preceptiva en particular se pronunció esta Corporación en sentencia C-623 de 1998[53]  al señalar que:

 

“El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria”.

  

Por otra parte, el parágrafo transitorio 4º del artículo 1 del Acto legislativo 1 de 2005 dispuso que el régimen de transición no se extendería más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además tengan cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del mencionado Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá hasta el año 2014.

 

En este sentido, para poder acceder al régimen de transición es necesario que la persona haya tenido a 1 de abril de 1994 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993- mas de 35 años de edad si es mujer o 40 años si es hombre, o 15 o más años de servicios o de tiempo cotizado.

 

En el caso de las personas que acceden a éste por el cumplimiento de la edad es obligatorio que estas acrediten más de 750 semanas o de tiempo de servicio al  22 de julio de 2005 –fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005-.

 

Para estos individuos, es decir la mujer u hombre que tenga más de 35 o 40 años de edad, respectivamente a 1 de abril de 1994 y que cuenten con más de 750 semanas cotizadas o laboradas en el sector público al 22 de julio de 2005 y aquellas que a 1 de abril de 1994 tengan más de 15 años de servicios a una entidad del Estado o de tiempo cotizado, el régimen de transición perdurará hasta el año 2014.   

 

Casos concretos

 

En los presentes asuntos, los ciudadanos María Celina Osorio, Luis Enrique Romero Ariza y Francisco Manuel Corena Guerrero consideran vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por parte el Instituto de Seguros Sociales, al negarles el reconocimiento de la pensión de vejez, a la que afirman tener derecho, por no contar con el número mínimo de semanas exigidas para ello en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003.

 

En todos los casos, los accionantes son beneficiarios del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaban con la edad requerida para ello. Es de resaltar que, si bien el parágrafo transitorio 4º del artículo 1 del Acto legislativo 1 de 2005 dispuso que el régimen de transición no se extendería más allá del 31 de julio de 2010; en los casos revisados se deben tener en cuenta dos consideraciones:

 

(I) Se debe observar lo exceptuado para los trabajadores que estando en dicho régimen, además tengan cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del mencionado Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá hasta el año 2014.

 

(II) se debe tener en cuenta que las solicitudes pensiónales al ISS se realizaron antes del 31 de julio de 2010.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, en primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela resulta procedente en los diferentes casos estudiados en la presente providencia, pues como bien se señaló de manera previa, el artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta sólo procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, salvo que se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

 

De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, como ya se indicó, la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez, pues el legislador ha establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en estos casos, se presentan los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para solicitar la protección transitoria de los derechos fundamentales cuando el objeto de reclamo es relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez. A fin de corroborar lo anterior, procede la Sala a verificar el cumplimiento de las reglas jurisprudenciales citadas de manera precedente.

 

En primer lugar, los accionantes en los presentes casos son sujetos de especial protección en razón de su edad, pues todos superan los 70 años (María Celina Osorio 72, Luis Enrique Romero Ariza 70 y Francisco Manuel Corena Guerrero 72). A pesar de esto, como se indicó de manera previa, la condición de sujeto de especial protección constitucional no constituye motivo suficiente para que proceda la acción constitucional. De allí que proceda la Sala a continuar con la verificación de los demás requisitos.

 

En segundo lugar, se encuentra acreditado en el expediente que los distintos actores agotaron los mecanismos de defensa con los que contaban en sede administrativa, pues como se desprende del material probatorio, en todos los casos se interpusieron los recursos de reposición y apelación ante el ISS frente a las resoluciones que negaban el reconocimiento pensional.

 

En el caso de la señora María Celina Osorio, se destaca además, la iniciación del proceso ante la jurisdicción ordinaria a fin lograr el reconocimiento pensional. En el del señor Guevara Ariza se encuentra acreditado que desde el 2007 ha surtido diversas actuaciones ante la entidad demandada sin conseguir el reconocimiento de su pensión y; en el del actor Corena Guerrero se observa que en diferentes oportunidades ha solicitado su pensión de vejez sin obtener respuesta positiva.

 

Finalmente, observa la Sala que la negativa del ISS a reconocer el derecho pensional solicitado por los diferentes actores acarrea una afectación del derecho de éstos al mínimo vital pues, no cuentan en la actualidad con un ingreso que les permita sufragar los gastos a su cargo y, adicional a ello, las posibilidades de que los mismos encuentren ofertas en el mercado laboral se tornan nulas.

 

Por lo expuesto, al encontrarse acreditados los requisitos señalados por la jurisprudencia procede el estudio de la presente acción de tutela.

 

Determinada la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, se dispone la Sala a verificar separadamente si en los casos estudiados existió vulneración del derecho fundamental a la seguridad social de las peticionarias.

 

T-3.478.647

 

En el presente caso la accionante, María Celina Osorio Restrepo, considera vulnerado su derecho a la seguridad social con la negativa del ISS  a reconocerle la pensión de vejez, bajo el argumento de que ésta no cuenta con el número mínimo de cotizaciones exigidas por el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003, para acceder a ella.

 

A pesar de ser beneficiaria del régimen de transición y contar con un tiempo laborado al servicio del estado y otro cotizado al ISS, ésta última entidad se negó a aplicar lo dispuesto en la ley 71 de 1988, que permite la acumulación de aportes, por cuanto la entidad estatal a la cual prestó sus servicios - E.S.E. Hospital Mental de Antioquia- entre el 25 de diciembre de 1959 y el 15 de diciembre de 1961, no realizó las cotizaciones correspondientes al período laborado[54], a una caja o fondo de previsión social.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, el ISS señaló que a la accionante no le eran aplicables las disposiciones de la ley 71 de 1988 que permitía acumular tiempos cotizados en el sector público y privado, por cuanto su situación no se ajustaba al supuesto de la norma, el cual, en su entender, exigía tener cotizaciones efectivamente realizadas a una caja o fondo de precisión social.

 

Adicional a lo expuesto, encontró el ISS que la señora Osorio no cumplía con los requisitos señalados en el Decreto 758 de 1990 al no contar con las semanas exigidas en el mismo. Por ello, consideró que la única disposición aplicable a su caso era la contenida en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, la cual para el año 2010, en el cual la actora presentó su solicitud de reconocimiento pensional, exigía un mínimo de 1.175 semanas.

 

Expuesto lo anterior, corresponde a la Sala en este caso en particular, establecer si para dar aplicación a la ley 71 de 1988, que permite la acumulación del tiempo laborado en el sector público y privado a fin de acceder a la pensión de vejez, es necesario contar con cotizaciones efectivas en una caja o fondo de previsión social, o sí, por el contrario, basta con la acreditación del tiempo laborado a la entidad pública que no realizó dichas cotizaciones.

 

En este punto se debe recordar que la accionante es beneficiaria del régimen de transición, por cuanto a 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad de conformidad con lo acreditado en el expediente.

 

Ahora, es necesario establecer cuál de las disposiciones anteriores a la ley 100 de 1993 resulta aplicable al caso de la señora Osorio Restrepo, teniendo en cuenta que la misma laboró para sector público y para el sector privado.

 

Cómo bien se señaló en la parte considerativa de esta providencia, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990 se aplicaban a aquellos trabajadores que laboraban en el sector privado. El primero de ellos iba dirigido a aquellos que laboraran en los municipios donde el Instituto de Seguros Sociales no hubiera asumido competencia y el segundo, es decir el Acuerdo 049 de 1990, se aplicaba a aquellos empleados particulares que habían sido afiliados al ISS por éste haber asumido, en el lugar que trabajaba, los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Bajo ninguna de estas disposiciones se permite acumular tiempos laborados en el sector público y en el sector privado.

 

Si el caso de la accionante se estudiara a la luz de las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, la misma no cumpliría con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pues como lo señaló la entidad demandada, si bien la actora cuenta con la edad (55 años o más), no acredita el número mínimo de semanas exigidas para ello, ya que solo tiene 925.57 cotizadas exclusivamente al ISS[55] , de las cuales 273 fueron aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.  Es del caso recordar que el citado acuerdo establece un mínimo de 1000 semanas cotizadas al ISS en cualquier tiempo, o con 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

 

A igual conclusión se llegaría si se aplicara lo dispuesto en la ley 33 de 1985, pues está exige para acceder a la pensión de vejez contar con 20 años de servicios al Estado, los cuales no son acreditados por la señora Osorio. En este régimen tampoco se permite la acumulación de tiempos laborados al sector público y el sector privado.

 

Por el contrario, si se da aplicación a las disposiciones contenidas en la ley 71 de 1988 se le permitiría a la señora Osorio Restrepo acceder a la pensión de vejez. Es precisamente esta disposición la que la Sala considera aplicable al caso de la accionante, en lo referente al cumplimiento de los requisitos de edad, número mínimo de semanas y monto de la pensión, por lo siguiente:

 

Como bien se señaló en la sentencia T-090 de 2009, en la cual se estudiaron las dos interpretaciones acerca de la posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades estatales, en virtud del cual no se efectuó cotización alguna, y aportes realizados al ISS derivados de una relación laboral con un empleador particular, a fin de obtener el número de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando se es beneficiario del régimen de transición, se acogió la posición que:

 

 “se basa en el tenor literal del artículo 36 de la ley 100 de 1993 que regula el régimen de transición del cual es beneficiario el actor. Esta disposición señala que las personas que cumplan con las condiciones descritas en la norma[56] podrán adquirir la pensión de vejez con los requisitos de (i) edad, (ii) tiempo de servicios o  número de semanas cotizadas y (iii) monto de la pensión de vejez establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y que las demás condiciones y requisitos de pensión serán los consagrados en el sistema general de pensiones, es decir, en la ley 100 de 1993. En este orden de ideas, por expresa disposición legal, el régimen de transición se circunscribe a tres ítems, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, por lo tanto, deben ser aplicadas las del sistema general de pensiones, que se encuentran en el parágrafo 1 del artículo 33, norma que permite expresamente la acumulación solicitada por el actor.

 

Esta interpretación es apoyada por una interpretación finalista e histórica pues, como arriba se señaló[57], la ley 100 de 1993 buscó crear un sistema integral de seguridad social que permitiera acumular semanas o tiempos de trabajo laborados frente a distintos patronos, públicos o privados, para que los(as) trabajadores(as) tuvieran posibilidades reales de cumplir con el número de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, lo que antes se dificultaba de forma injusta por las limitaciones a la acumulación pues aunque las personas trabajaban durante un tiempo para una empresa privada o entidad pública si cambiaban de empleador éste tiempo no les servía para obtener su pensión de vejez. 

 

Adicionalmente, esta interpretación encuentra fundamento en la filosofía que inspira el derecho a la pensión de vejez que estriba en que “el trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso en condiciones dignas, cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente”[58]”.

 

Como consecuencia de esta interpretación, el actor podría conservar los beneficios del régimen de transición y tendría derecho a que se le efectúe la acumulación que solicita con el fin de cumplir con el número de semanas cotizadas”.

 

Lo anterior, permite afirmar que en el caso de la señora María Celina Osorio Restrepo, al contar con cotizaciones efectivamente realizadas al ISS y con tiempo laborado al servicio del Estado ESE Hospital Mental de Antioquia no aportado a ninguna entidad de previsión social, le son aplicables los requisitos de edad y tiempo de servicio y monto establecidos en la disposición anterior a la ley 100 de 1993, en este caso ley 71 de 1988, pero la manera de realizar el computo de las semanas será de conformidad con lo establecido en el sistema general de pensiones, es decir el artículo 33 de la ley citada le 100 de 1993, pues es este el que permite la acumulación de tiempos laborado al servicio del Estado no aportado a Caja de previsión alguna y períodos cotizados efectivamente al Seguro Social. 

 

Lo hasta aquí expuesto permite refutar lo esbozado por el ISS en la Resolución 1035 de 2011 que negó el reconocimiento pensional a la accionante, al considerar que la disposición aplicable a su caso era el artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003, no sólo en lo referente al computo de las semanas, sino en el número de ellas exigido, interpretación que difiere de la acogida por esta Corporación en la citada jurisprudencia.

 

De allí que en el caso concreto, al aplicar el artículo 7 de la ley 71 de 1988 en lo referente a la edad y número de semanas cotizadas, y el artículo 33 de la ley 100 de 1993 en lo referente al computo de éstas últimas, se pueda apreciar que la accionante acredita los requisitos para  acceder a la pensión de vejez por lo siguiente:

 

Es claro que la señora Osorio Restrepo supera la edad de 55 años exigidos y cuenta con mas de 1000 semanas laboradas, pues como se reconoce en la Resolución  1035 de 2011 la actora cuenta con 101.14 semanas al servicio del Estado no cotizadas a ninguna entidad de previsión social y, 925.57 semanas efectivamente cotizadas al ISS.

 

Es decir la sumatoria de los tiempos laborados nos arroja que la accionante cuenta con 1.026.71 semanas que le permiten acceder al derecho solicitado, acreditando así los 20 años de servicios exigidos por la norma.

 

Por lo anterior, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará dejar sin efectos la Resolución 1035 de 2011, que negó el reconocimiento pensional a la accionante y, en su lugar, se conminará al ISS a iniciar el procedimiento para la solicitud del bono pensional a fin de reconocer la pensión de vejez a la señora Osorio Retrepo.

 

Tal decisión, como se indicó de manera previa, es adoptada de manera transitoria en tanto se resuelve la situación de la accionante en la jurisdicción ordinaria, proceso que en el caso particular ya fue iniciado.

 

Expediente T.- 3.487.653

 

El señor Luís Enrique Romero Ariza solicita el reconocimiento de su pensión de vejez, la cual fue negada por el ISS  bajo el argumento de no contar con el número mínimo de semanas establecidas para ello en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003.

 

A pesar de ser beneficiario del régimen de transición y contar con mas de 20 años de servicios laborados, que se reflejan en cotizaciones realizadas tanto al Fondo de Pensiones Territorial de Santander, como al ISS, la entidad demandada se niega a aplicar lo dispuesto en la ley 71 de 1988 por cuanto a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 el actor no se encontraba afiliado a ésta última entidad.

 

Por lo anterior, considera el ISS que el señor Romero Ariza no cumple con la expectativa legitima para pensionarse con lo dispuesto en la ley 71 de 1988, de conformidad con el Memorando 00937 de 12 de febrero de 2007, que establece que a 1 de abril de 1994 se debía estar afiliado a dicha institución.

 

Con fundamento en lo expuesto, corresponde a la Sala establecer sí para ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, es necesario encontrarse afiliado al ISS a 1 de abril de 1994, tal como lo dispone el Memorando 00937 de 12 de febrero de 2007.

 

En el caso específico del señor Guevara Ariza encontramos que el mismo es beneficiario del régimen de transición por contar con más de 40 años a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. De lo anterior se desprende que el actor tiene derecho a que se aplique lo dispuesto en el régimen anterior a la citada ley.

 

Teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994) el accionante sólo contaba con aportes al sector público – Fondo de Pensiones Territorial Santander- se le pueden aplicar 2 de los regimenes anteriores a la ley 100 de 1993.

 

En primer lugar, resultaba posible que la situación del actor se enmarcara dentro de la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1 consagra la posibilidad de acceder a la pensión de vejez cuando se ha laborado por mas de 20 años, continuos o discontinuos,  al servicio del Estado. En este caso se tornaba indispensable que el accionante continuara prestando sus servicios a una entidad estatal para completar los 20 años requeridos. Tal situación no ocurrió en este caso e implica que la solicitud pensional del actor no pueda ser resuelta bajo dicho régimen.

 

En segundo lugar, al contar con aportes al sector público a 1 de abril de 1994, resulta posible afirmar que al actor le es aplicable lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, que establece que “los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan” con la edad exigida para ello.

 

De lo dispuesto en la norma se desprende que para su aplicación con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, basta con contar con la posibilidad de acumular cotizaciones a una caja de previsión social y al ISS, y no con dicha acumulación de manera previa a la entrada en vigencia a la entrada del Sistema General de Pensiones.

 

El cumplimiento del supuesto de hecho descrito en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 debe ser evaluado al momento de resolver la solicitud pensional y no a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, como se desprende de la interpretación realizada por el ISS con fundamento en el Memorando 00937 de 12 de febrero de 2007.

 

De lo anterior se concluye que, al contar el actor a 1 de abril de 1994 con la posibilidad de acumular cotizaciones realizadas a una Caja de Previsión Social y al ISS, si le es aplicable lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 al momento de evaluar su solicitud pensional, máxime si se tiene en cuenta que al momento de realizar la misma, la situación del señor Guevara Ariza se enmarca dentro de lo dispuesto en dicha norma.

 

Aceptar una interpretación en contrario, como la realizada por el ISS con fundamento en el Memorando 00937de 12 de febrero de 2007, implica:

 

En primer lugar, desconocer la literalidad del artículo 7 de la ley 71 de 1988, pues de la lectura de la misma se desprende que para acceder a la pensión de vejez basta con acumular los veinte años de aportes sufragados en cualquier tiempo a una caja de previsión y al ISS, y no que dicha acumulación deba presentarse de manera al momento en el que se pretende acceder al derecho pensional.

 

En segundo lugar, en tanto se trata de una interpretación que incluye una previsión no contenida en el texto legal, la misma no puede ser llevada a cabo mediante un acto administrativo, como lo es el Memorando 00937 de febrero de 2007 expedido por el ISS, pues este no cuenta con la potencialidad para ello dentro de nuestro ordenamiento.

 

En tercer lugar, existiendo dos interpretaciones frente a la posibilidad de aplicación del artículo 7 de la ley 71 de 1988, la escogida por el ISS se torna restrictiva en la medida que implica la acreditación de un requisito adicional -estar a filiado a dicha entidad a 1 de abril de 1994-, atentando así contra el principio de favorabilidad en materia laboral.

 

Finalmente, con la posición asumida por el ISS en este caso se atenta contra el fundamento de la filosofía que inspira el derecho a la pensión de vejez que estriba en que “el trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso en condiciones dignas, cuando la disminución de la capacidad laboral es evidente[59]”, por cuanto se le está exigiendo a quien ya cumplió para pensionarse de conformidad con la ley, continuar realizando cotizaciones cuando claramente no se tiene oportunidades en el mercado laboral.

 

Por ello, se aparta la Sala de lo dispuesto por el ISS mediante Resolución N. 7970 de 2011 que negó el reconocimiento de la pensión de vejez del accionante al considerar que no le era aplicable lo dispuesto en la ley 71 de 1988 por no estar afiliado al ISS  a 1 de abril de 1994, y en su lugar procede a verificar el cumplimiento de los requisitos de conformidad con lo dispuesto en la citada ley 71 de 1988.

 

En primer lugar, el accionante cuenta con mas de 60 años, acreditando así el cumplimiento del requisito de la edad exigido por el artículo 7 de la ley 71 de 1988.

 

En segundo lugar, acredita el número mínimo de semanas cotizadas exigidas por la ley 71 de 1988, pues como bien lo indicó el ISS, “sumado el tiempo laborado por el (la) asegurado (a) LUÍS ENRIQUE GUEVARA ARIZA,  a entidades del sector público y el cotizado al Seguro Social, acredita un total de 8.090 días, que equivalen a 1.155 semanas, correspondiente a 22 años 05 meses y 20 días[60], lo que sin duda supera el requisito de 20 años exigidos por el legislador.

 

Al establecerse que en este caso si es aplicable lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 que permite la acumulación de aportes y que el actor acredita los requisitos señalados en dicha disposición, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará al ISS dejar si efectos la Resolución N. 7970 de 2011 y, en su lugar, reconocer el derecho a la pensión de vejez al señor Luís Enrique Guevara Ariza de conformidad con lo dispuesto en la citada normatividad.

 

Este amparo es concedido de manera transitoria atendiendo lo dispuesto de manera previa en el estudio de procedibilidad de los casos concretos.

 

Expediente T- 3.493.586

 

En el presente caso el señor Francisco Manuel Corena Guerrero, quien laboró al servicio del Estado y de entidades particulares, considera vulnerado su derecho a la seguridad social con la negativa del ISS a reconocerle la pensión de vejez a la que afirma tener derecho, bajo el argumento de que éste no cuenta con el número mínimo de semanas exigidas para ello en el artículo 7 de ley 71 de 1988, por cuanto algunos de sus empleadores dejaron de realizar el pago de los aportes que les correspondían.

 

Por lo antes expuesto, corresponde a la Sala determinar si la mora del empleador en el pago de las cotizaciones a favor del trabajador, con las cuales  cumpliría el número mínimo de semanas para acceder a la pensión de vejez, constituyen razón válida para negar el reconocimiento pensional al actor de conformidad con la ley 71 de 1988

 

Al respecto esta Corporación ha sido enfática al señalar  que la mora u omisión por parte del empleador en el pago de los aportes al sistema de seguridad social no puede ser un obstáculo para que las administradoras de pensiones reconozcan la pensión de vejez a los trabajadores.

 

Sobre el particular en sentencia T -923 de 2008, advirtió:

 

"El beneficiario de una pensión no debe sufrir las consecuencias de la negligencia de su empleador en el pago de aportes ni la irresponsabilidad de la administración en el cobro de los mismos.

(...)

De esta manera, cuando el empleador incurre en mora en el pago de los aportes a la entidad de seguridad social, corresponde a esta última proceder al cobro de las cotizaciones pendientes, incluso de manera coactiva si ello fuere necesario.

(...)

Vistas así las cosas, y teniendo en cuenta que (…) el Seguro, no obstante la  mora del patrono en materia de aportes por concepto de pensión, no tomó las medidas que la ley le brinda para conminarlo a cumplir con sus obligaciones y sin desconocer la reprochable actitud de la empresa demandada, no ve la Sala por qué deba la demandante correr con las consecuencias de las omisiones tanto del antiguo empleador como del Seguro Social”

 

Tal posición fue reiterada, entre otras, en sentencia T-979 de 2011 al indicar “que ni la falta en el pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, ni la negligencia en el uso de las herramientas de cobro por parte de las administradoras de pensiones, constituyen motivos suficientes para negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que se reclama, por cuanto no considerarlo así sería tanto como imputar al trabajador las consecuencias negativas del incumplimiento de la obligación legal del empleador y de la correlativa falta de acción de la entidad encargada del cobro de aportes[61]. El trabajador no debe asumir la ineficiencia de la administradora en el cobro de los aportes”

 

Por lo anterior, reprocha la Sala lo señalado por el ISS en resolución N. 17333 de 2010, confirmada por la Resolución N. 0045 de 2011, que señaló “que verificado la historia laboral del asegurado se comprobó que los tiempos laborados con la empresa Sillinero e hijos identificado con Nit 890116369, desde el 01 de mayo de 1996 al 30 de septiembre de 1999, no son tenidas en cuenta para el estudio de la prestación por cuanto presentan deuda por no pago de los aportes”[62].

 

De allí que, contrario a lo establecido por el ISS se pueda afirmar, de conformidad con lo acreditado en el expediente, que el accionante sí cuenta con los requisitos para acceder a la pensión de vejez establecidos en la ley 71 de 1988, pues el tiempo laborado y no cotizado por los empleadores del accionante, debe ser tenido en cuenta al momento de calcular el número de semanas cotizadas por el señor Corena Guerrero.

 

Es de resaltar que en este caso la normatividad aplicable es la contenida en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, por cuanto es ésta la que permite acumular aportes realizados al servicio de entidades públicas y el laborado a empresas de particulares.

 

De conformidad con lo anterior, encontramos que el actor cuenta con 205.7 cotizadas a Cajanal y 740 cotizadas al ISS[63] para un total de 945 semanas, las cuales sumadas a las 177 dejadas de cotizar por el empleador Sillineros e hijos, arroja un total de 1.122 semanas, con las cuales el accionante acredita el tiempo exigido por la Ley 71 de 1988.

 

Adicionalmente, el actor acredita el requisito de la edad, pues actualmente supera los 60 años exigidos por tal disposición.

 

Por lo expuesto, en la parte considerativa de esta providencia se ordenará dejar sin efectos la Resolución N. 17333 de 2010, confirmada por la Resolución N. 0045 de 2011 y en su lugar se ordenará al ISS reconocer la pensión de vejez a la que tiene derecho el señor Francisco Manuel Corena Guerrero.

 

Es de resaltar que el pago de las mesadas pensionales se ordenará a futuro, quedando a disposición del actor acudir a la vía ordinaria para reclamar el monto de las ya causadas.

 

Así mismo, se reitera que el amparo es concedido de manera transitoria, en cuanto el actor cuenta con las acciones pertinentes ante la jurisdicción ordinaria laboral.

 

III. DECISION

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

Primero.- Revocar la providencia de veinte de marzo de 2012, proferida por la Sala dieciséis de decisión laboral del Tribunal Superior de Medellín, y en su lugar, amparar el derecho de María Celina Osorio Restrepo a la seguridad social de manera transitoria.

 

Segundo.- Ordenar al ISS dejar sin efectos la Resolución 1035 de 2011, que negó el reconocimiento pensional a la accionante y, en su lugar, iniciar el procedimiento para la solicitud del bono pensional a la E.S.E. Hospital Mental de Antioquia a fin de reconocer la pensión de vejez a la señora Osorio Retrepo.

 

Tercero.- Revocar la providencia de 24 de abril del año en curso, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y, en su lugar, amparar el derecho de Luís Enrique Guevara Ariza a la seguridad social de manera transitoria.

 

Cuarto.- Ordenar al ISS dejar si efectos la Resolución N. 7970 de 2011 y, en su lugar, reconocer el derecho a la pensión de vejez al señor Luís Enrique Guevara Ariza de conformidad con lo dispuesto en la ley 71 de 1988.

 

Quinto.- Revocar la sentencia de 26 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Primera Penal para adolescentes y, en su lugar, amparar el derecho de Francisco Manuel Corena Guerrero a la seguridad social de manera transitoria.

 

Sexto.- Ordenar al ISS dejar sin efectos la Resolución N. 17333 de 2010, confirmada por la Resolución N. 0045 de 2011, y en su lugar se reconocer la pensión de vejez AL señor Francisco Manuel Corena Guerrero, de conformidad con lo dispuesto en la ley 71 de 1988.

 

Séptimo.- Advertir a los accionantes que deben acudir a la vía ordinaria y que los efectos de este fallo permanecerán vigentes durante todo el tiempo que la justicia ordinaria emplee para decidir de fondo las pretensiones del actor relativas al mismo asunto. PREVENIR en consecuencia a los actores, sobre su obligación de actuar en el proceso de manera diligente, para disfrutar de la protección que se concede, en los términos del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.

 

 

Por secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

ALEXEI JULIO ESTRADA

Magistrado

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

A LA SENTENCIA T-790A/12

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, en esta oportunidad me permito salvar parcialmente el voto por no compartir algunos de los fundamentos de la providencia de la referencia.

 

En términos generales, comparto el sentido de la decisión que ampara de forma transitoria los derechos de los accionantes pero considero que era necesario realizar las siguientes precisiones relacionadas con el régimen aplicable, y en particular, con la acumulación de tiempos permitida por el Acuerdo 049 de 1990.

 

En el acápite iii, correspondiente al régimen de transición se hacen afirmaciones relacionadas con la liquidación de las pensiones de quienes son beneficiarios de este que no se ajustan a la jurisprudencia constitucional. En efecto, en la página 22 se señala:

 

“Así las cosas, a este grupo de personas se les aplicará exclusivamente la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto del régimen anterior bajo el cual estaban cobijados, el resto de los requisitos como el ingreso base de liquidación, la base reguladora, la cuantía máxima de la pensión, entre otros, se rige por los mandatos de la Ley 100 de 1993.”

 

Al respecto, es preciso recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra el denominado régimen de transición, según el cual “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” de los beneficiarios del régimen de transición “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. Adicionalmente, establece que “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”.

 

Sobre esta norma han existido dos interpretaciones enfrentadas entre sí en relación al siguiente problema jurídico: ¿las pensiones de las personas cobijadas por el régimen de transición deben liquidarse de conformidad con (i) la regla general establecida en la Ley 100/93, esto es, de acuerdo con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años  de servicios o; (ii) de conformidad con lo plasmado en los regímenes anteriores a la Ley 100/93, es decir, el salario devengado durante el último año de servicios?

 

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido la primera tesis, es decir, que la pensión de las personas cobijadas por el régimen de transición se liquida con arreglo a la regla general plasmada en la Ley 100/93. Por el contrario, la Corte Constitucional en sentencias de revisión de tutela^[64] y el Consejo de Estado, han sostenido la segunda tesis, esto es, que el régimen de transición incluye el derecho a que la pensión se liquide con base en los criterios especiales que establecían las normas que fueron derogadas por la Ley 100/93.

 

Por lo tanto, si la sentencia T-790A de 2012 acogió la postura planteada por la Corte Suprema de Justicia deberían explicarse las razones por las que se apartaron del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.

 

Lo anterior, por cuanto con base en esa postura se resuelve el caso de la señora Osorio Restrepo, señalando que es beneficiaria del régimen de transición, y aplicando parcialmente dos leyes, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el 7 de la Ley 71 de 1988. Si como se planteó se desea apartarse del precedente de la Corte Constitucional, estimo que la mayoría de la Sala ha debido justificar las razones para ello.

 

Por el contrario, en mi concepto lo que correspondía, teniendo en cuenta la sentencia T-090 de 2009 citada en el proyecto, el régimen más favorable para la accionante era el Acuerdo 049 de 1990. Al respecto, resultaba pertinente la sentencia T-093 de 2011, en la cual se computó un tiempo que no había sido cotizado al ISS para acceder a la pensión y estaba a cargo de una caja de previsión territorial tal como termina ordenándose en esta oportunidad para que se tramite el bono pensional.

 

Igualmente, en relación con la solución del caso del señor Guevara Ariza, se aplicó de forma parcial la Ley 100 y la Ley 71, cuando en mi criterio ha debido estudiarse la posibilidad de conceder la pensión en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 por ser más favorable^[65].

 

Finalmente, en el caso del señor Corena Guerrero considero que como lo expone la sentencia las razones para negar la prestación no pueden atribuirse a la mora del empleador. No obstante, creo que lo apropiado, en concordancia con los otros casos, era evaluar la acumulación de tiempos avalada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.

 

Atendiendo a estas razones, me veo obligado a salvar parcialmente el voto en la presente  providencia.

 

Fecha ut supra,

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado