T-851A-12


REPUBLICA DE COLOMBIA

Sentencia T-851A/12

 

Referencia: expediente T-3436643.

    

Acción de tutela instaurada por K y M contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Tico, Centro Zonal Cinco de San Pedro.

 

Procedencia: Tribunal Superior de San Pedro.

 

Magistrado sustanciador:

NILSON PINILLA PINILLA.

 

 

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alexei Julio Estrada, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En la revisión del fallo dictado en segunda instancia por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Pedro, dentro de la acción de tutela promovida como medida provisional por K y M, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Tico, frente a la situación de los niños C, R y S, Centro Zonal Cinco de San Pedro, aduciendo vulneración de derechos fundamentales de los niños, entre ellos, a tener una familia y no ser separados de ella.

 

El expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión efectuada por dicho Tribunal, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991.

 

Antes de entrar a fondo al estudio del asunto, esta Sala considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad de los niños en pro de quienes se incoó esta acción, de manera que serán elaborados dos textos de esta sentencia, de idéntico tenor, solo que en uno de ellos, que será el divulgado y consultado libremente, serán cambiados sus nombres y cualquier otro dato que pudiere conducir a la identificación[1].

 

I. ANTECEDENTES.

 

La acción de tutela es interpuesta por intermedio de un abogado, como mecanismo transitorio para evitar la concreción de una orden del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF.

 

A. Hechos.

 

Indica el abogado que la señora K conformó familia, hace más de 21 años, con M y criaron como hija a J[2], quien ahora tiene 11 años de edad. La pareja ha sido reconocida por el ICBF, Regional Tico, como hogar y padres sustitutos desde el año 2000, cumpliendo los lineamientos exigidos para el cuidado de niños en protección.

 

En tal virtud, el Centro Zonal Cinco de San Pedro les encargó a C (julio 28 de 2009), S (mayo 20 de 2010) y R (noviembre 2  de 2010), hermana materna del primero, todos con diagnóstico de discapacidad.

 

En la demanda, presentada en XXX 22 de 2011, se afirma que los niños han afianzado lazos de amor y cuidado con K y M, al punto que ya los reconocen como “mamá y papá y taita”, creándose además estrecha relación de hermandad con J. A los tres los bautizaron en el 2011, siendo ellos los padrinos y cumpliendo con la responsabilidad que ello implica, teniéndolos a los tres afiliados a seguridad social en Salud.

 

En XXX 14 de 2011 se presentaron dos personas de Confatico, quienes manifestaron en forma verbal y sin presentar resolución administrativa ni oficio alguno, “que debían hacerse presente con los niños y todas sus pertenencias en horas de la tarde para ser remitidos a la ciudad de Copan”, sin expresarles ninguna razón o fundamento legal, noticia que los sorprendió y motivó esta acción, en cuanto “si la medida se llega a concretar, causaría gravísimos traumatismos de orden mental y físico a los niños” y a los padres sustitutos, al romperse abruptamente los lazos y sentimientos de todos los miembros del hogar, sin que se hubiere efectuado una preparación previa a la separación. 

 

Finalmente, afirma el abogado demandante que sus representados son aptos física, mental y económicamente para oficiar legalmente como padres de los tres menores de edad, que ininterrumpidamente han realizado esa labor durante alrededor de dos años, como está demostrado ante el ICBF, por lo cual le solicitan a la entidad accionada “facilitar la crianza de los niños, su formación y adaptación en el entorno familiar donde se encuentran actualmente”  (fs 61 a 78 cd. inicial).

 

B. Respuesta de la entidad accionada.

 

1. El Coordinador de la Regional San Pedro del ICBF, respondió que el hogar sustituto es una medida de protección provisional, consistente en “la ubicación del niño, la niña o el adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen”, medida que puede ser administrada directamente por los Centros Zonales de la entidad o por un operador, cuyo objeto es “brindar atención especializada en la modalidad de hogares sustitutos por condiciones de amenaza o vulneración y hogares sustitutos por discapacidad, para el restablecimiento de derechos a niños, niñas y adolescentes en situación de amenaza o vulneración, conforme a las disposiciones legales, lineamientos técnicos de la modalidad y estándares de calidad vigentes para la prestación de servicios.” (F. 112 cd. inicial).

 

2. Advirtió que el centro que representa suscribió contrato de aporte N° CCC de XXX de 2050, con la Caja de Compensación Familiar del Tico (Comfatico), para contar con un equipo de talento humano necesario para el cumplimiento cabal de las obligaciones y asegurar que el personal cuente con la capacidad y habilidades necesarias para desempeñar sus funciones, con altos niveles de ejecución, responsabilidad e idoneidad en cada una de las fases del proceso donde deba intervenir, es por eso que el Centro Zonal del ICBF no realiza la selección de las familias candidatas a hogares sustitutos, pues dicha obligación está a cargo de la entidad contratada, cuya vinculación solicita.  

 

3. Agregó que el ICBF desde su creación ha impulsado la adopción como medida para restablecer los derechos a los niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad, siendo una medida de protección integral, bajo la suprema vigilancia del Estado; una vez otorgada la adopción, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza (f. 113 ib.). Siendo la autoridad central, le corresponde definir los lineamientos para crear procedimientos trasparentes y céleres, que garantice a aquellos, previamente declarados aptos para adopción, gozar del derecho a tener una familia.

 

4. Explicó que el trámite de adopción se inicia con la culminación del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, que contiene la providencia del Defensor de Familia, en la que se declara la adoptabilidad del niño, niña o adolescente, o con la firmeza del consentimiento otorgado por los padres.

 

5. Advirtió que para el caso en particular, hay unos hechos que fueron omitidos en la acción de tutela por los señores K y M, que no permiten que el centro zonal N° 5 de San Pedro del ICBF les conceda la adopción de los niños. Aun cuando ellos presentaron la solicitud de adopción, la cual se estudió en XXX YY de 2049, se observó la falta de algunos requisitos exigidos para ser aprobada por el comité, a saber:

 

5.1. Ausencia de certificaciones médicas de los aspirantes, que deben garantizar su idoneidad física, mental y moral, que es un requerimiento de fondo, según el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia: “Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente.”

 

5.2. En el estudio psico-social practicado a la familia K-M, se conceptuó que es “recompuesta con más de veintiún años de convivencia en unión marital de hecho, estable, sin sentencia de divorcio de un matrimonio anterior por parte del señor M siendo este un requisito para la adopción según lo establece el precitado artículo, numeral 3° de la Ley 1098 de 2006” (está en negrilla en el texto original), de manera que a la fecha el señor se encuentra casado, al no haber tramitado la cesación de efectos civiles de su matrimonio (f. 116 ib.).

 

5.3. Analizada la edad de la pareja (58 él y 48 años ella) y la de los posibles adoptados, se observa una brecha generacional muy amplia, que con el tiempo, “cuando los niños lleguen a la etapa de la adolescencia sus padres tendrían entre 62 y 70 años de edad, pudiéndose presentar una variación de roles”, que iría en contravía del bienestar de los niños.

 

6. Así, explica el Coordinador de la Regional San Pedro del ICBF que se expidió la Resolución N° RRR de XXX YY de 2049, que negó a los señores K y M la solicitud de adopción, por estimar que incumplen las condiciones para adoptar los niños que tienen bajo su cuidado, por esa distancia en edades y la inhabilidad del compañero permanente de la madre sustituta, al no haber tramitado la separación con su primera esposa.

 

Recuerda que “la adopción exige unas calidades y requisitos formales”, que no pueden soslayarse “así medie una relación afectiva estrecha entre los niños y sus familias sustitutas”. Esta decisión fue debidamente notificada, sin que se interpusiera recurso alguno.

 

7. Añade que, dado lo anterior, el equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia a cargo del caso inició las acciones para retirar los niños del hogar sustituto, intentando un trabajo psicoterapéutico con la familia y los niños para el manejo de la separación y propiciar la salida del entorno, minimizando los efectos, lo cual asevera que ha sido difícil “con la madre sustituta, por el comportamiento soez que presenta con los funcionarios del centro zonal, acciones que a la fecha han sido infructuosas ya que la madre se niega a entregarlos”.

 

Advirtió que el ICBF, entiende “las lesiones morales y demás que se causan a la familia y a los niños”, pero existen varios impedimentos de orden legal, que impiden que sean adoptados por los solicitantes.

 

8. Finalmente, pide declarar la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que los interesados cuentan con otro medio de defensa judicial, como lo es el acto administrativo N° RRR de XXX YY de 2049, que negó la solicitud de adopción. Opina que agotada la vía gubernativa, procede la acción de nulidad y restablecimiento de derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

 

C. Respuesta de la Caja de Compensación Familiar de Tico, Comfatico.

 

La Directora Administrativa de Comfatico, en XXX YY de 2011, refirió que entre la entidad que representa y el ICBF existe un contrato, que tiene por objeto administrar la atención especializada por intermedio de hogares sustitutos, para asegurar que los niños, niñas y adolescentes en situación de amenaza, vulneración o discapacidad reciban del Estado estándares de calidad para la garantía efectiva de sus derechos relacionados con la salud, educación, alimentación y vivienda digna, que se ha de brindar por medio de esos hogares sustitutos, previamente asignados.

 

Sobre los niños C, R y S, la Caja que representa recibió los oficios N° … y … de XXX YY y YY de 2049, respectivamente, suscritos por el Coordinador del ICBF Zonal San Pedro, a través de los cuales “se disponía el retiro de los menores del hogar sustituto de la señora K, en cumplimiento de la solicitud realizada por el defensor de familia” (f. 127 cd. inicial).

 

Por lo anterior, las profesionales asignadas al caso acudieron al hogar sustituto a informar la decisión adoptada, respecto del traslado de los mencionados niños, mensaje que no fue aceptado ni acatado por los padres sustitutos lo cual fue reportado al ICBF, donde manifestaron que el caso sería manejado directamente por la entidad. Aportó copia del escrito del ICBF (fs. 130 a 131 ib.).

 

Finalmente, aclaró que los parámetros para la ejecución del convenio son definidos por el ICBF, encontrándose la Caja obligada a cumplir las directrices impartidas, quedando la responsabilidad en dicho Instituto, pues Comfatico solo ejecuta.

 

D. Fallo de primera instancia.

 

El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Pedro, en sentencia de XXX YY de 2012, no concedió el amparo solicitado, exponiendo que “los niños han estado, en el hogar sustituto de los accionantes por mucho más tiempo del que la ley exige lo cual constituye en efecto una transgresión de la norma…, pues desde el 2009 la señora K oficia como madre sustituta de uno de los niños”. Así, afirmó que es culpa del ICBF no tomar las medidas a tiempo, lo que “produjo lo previsible que los niños gozaron de gran afecto y de buenas condiciones donde los padres sustitutos, se crearon lazos muy fuertes, un hogar de hecho para los niños y una relación afectiva cada vez mayor…” (f. 145 ib.).

 

Sin embargo, estimó que lo pretendido por los demandantes cambiaría de manera definitiva el carácter transitorio de la medida de ubicación en los hogares sustitutos. Agregó que esta acción constitucional no es el escenario para que se debata la solicitud de adopción que presentaron los accionantes (fs. 141 a 146 ib.).

 

E. Impugnación.

 

El apoderado de K y M, en escrito presentado en XXX YY de 2042, expresó su inconformidad con las consideraciones del Coordinador del ICBF, Centro Zonal San Pedro y la actuación de la Defensoría de Familia que tiene a su cargo el caso, a quienes censura por violentar los derechos de la familia y de los niños, y obrar sin ajustarse a los principios constitucionales e internacionales.

Ante un tema tan delicado, rechazó el argumento de las entidades encargadas, en cuanto “no debe prosperar el amparo a los derechos inalienables y fundamentales de los niños y la familia, en razón, a que le fue negada a estos padres sustitutos el trámite administrativo de adopción, mediante resolución N° RRR de XXX YY de 2001…, sin que ellos interpusieran recurso alguno y menos que estos aspiren a demandas administrativamente frente a tal decisión”, proceso diferente a la eventual violación de los derechos de los niños y la familia sustituta (f. 155 ib.).

 

No encontró aceptable que la Defensoría de Familia ordene mover los niños, sin motivación especial, conllevando la afectación de los derechos de todo el núcleo familiar, en ausencia de preparación psicológica que hiciere menos traumática la separación, lo que “según el despacho del psicólogo” sí se efectuó, en dos sesiones de treinta minutos, “análisis realizados en espacios cortos” y sin tener en cuenta que son niños en situación de discapacidad, con restringidas aptitudes sicomotoras, cuyo desarrollo se puede afectar mucho más, peor aún si no tienen a quien reconocer como madre y padre, situación que les causará perturbación.

 

Anexa declaración juramentada, rendida extraproceso por la señora E, Gerente de Comfatico en San Pedro y conocedora del caso, que manifiesta conocerlos desde 2049, cuando fueron postulados al programa de hogares sustitutos, donde han calificado satisfactoriamente, encontrándose los menores en adecuadas condiciones de salud, física y emocional y, por ende, garantizados sus derechos fundamentales (fs. 161 y 162).

 

Con tal sustento, el abogado solicitó la revocatoria de la determinación impugnada y que sean amparados los derechos fundamentales “violentados y amenazados”, ordenando al Instituto accionado “se abstenga de ordenar la entrega de los niños como si fueran unas sillas y el traslado de los mismos a la ciudad de Copan” (fs.153 a 160 cd. inicial).

 

F. Sentencia de segunda instancia.

 

La Sala única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Pedro, mediante fallo de XXX YY de 2012, confirmó el de primera instancia, al ratificar que las actuaciones llevadas a cabo por el ICBF no fueron irrazonables ni abruptas, en el objetivo de restablecer los derechos de los niños, no siendo posible, de otra parte, que mediante la acción de tutela se reabra el debate sobre la solicitud de adopción.

 

Después de explicar brevemente lo relativo al interés superior del niño y las medidas provisionales del restablecimiento de derechos, especialmente los hogares sustitutos, expresó que ante un conflicto que no pueda resolverse  armónicamente, la solución debe satisfacer el interés de los más vulnerables. Además, la resolución del ICBF fue debidamente notificada, pero los interesados no recurrieron, decidiendo la entidad “retirar a los menores del hogar sustituto, para resolver la situación jurídica de los mismos de manera permanente”.

 

Finalmente, aseveró que los interesados cuentan con otro medio de defensa, ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

 

G. Documentos relevantes cuya copia obra dentro del expediente.

 

1. Fotografías (132) en blanco y negro, aportadas por los interesados, para mostrar las condiciones de su vivienda y la calidad de vida de que gozan los niños desde que llegaron al hogar de los padres sustitutos, donde se puede observar la ropa, las habitaciones, otras partes de la casa, celebraciones de cumpleaños y otros momentos, al igual que la tienda de la madre sustituta (fs. 1 a 60 ib.).

 

2. Resolución N° RRR de XXX YY de 2041, suscrita por el ICBF, Regional Tico, Grupo Asistencia Técnica Adopciones,  que “deniega una solicitud de adopción a los señores K y M compañeros permanentes”, al considerar el Comité de Adopciones, en reunión de XXX YY de 2041, que “la solicitud no contiene la totalidad de los requisitos para ser aprobada”, tales como i) “certificaciones médicas de los aspirantes, que garanticen su idoneidad física”; ii) la “sentencia de divorcio de un matrimonio anterior por parte del señor M”; y iii) la brecha generacional entre los aspirantes a padres y los solicitados en adopción, anotando que “cuando los niños lleguen a la etapa de la adolescencia sus padres tendrían entre 62 y 70 años pudiéndose presentar que los roles se inviertan”.

 

Además, los estudios realizados indicaron mala relación entre el señor M y sus hijos matrimoniales, antecedente válido para tener en cuenta, en cuanto los niños carecerían de familia extensa en caso de orfandad.

 

Por otra parte, el informe psicosocial resaltó aspectos positivos para la adopción “por parte de sus actuales cuidadores, sosteniéndose que ambos miembros de la pareja cuentan con la idoneidad mental y psicológica para formar niños sanos y con un adecuado desarrollo físico, mental y social, en iguales términos se refiere la ficha de presentación de los peticionarios al Comité de Adopciones elaborada por el equipo de la Defensoría” (f. 91 ib.).

 

Sin embargo, se resolvió que el incumplimiento de requisitos de fondo, implica que la pareja no llena las exigencias para la solicitada adopción (fs. 89 a 94 ib.).

 

3. Constancia de la Defensoría de Familia, Centro Zonal de San Pedro, de XXX YY de 2041, donde se lee que se presentaron ante ese despacho el padre, la madre[3] y los abuelos maternos de C, los tres últimos también de R, manifestando que “estamos aquí por los niños C, R y S y P”, ocasión en la que expusieron que se habían encontrado en  el parque de San Pedro con “la señora K, la que cuida los niños”, a quien también llaman “la madrina de ellos”, quien les pidió “que le diéramos los niños a ella, y que viniéramos al bienestar para hablar de esas cosas”, con destino al proceso de adopción adelantado (fs. 95 a 96 ib.).

 

4. Copia de la partida de matrimonio de “M con AS, suscrita en la parroquia de San José de Convención a XXX YY  de 1977” (f. 101 ib.).

 

5. Auto de XXX YY de 2011, de la Defensoría de Familia, Centro Zonal de San Pedro, donde consta la asistencia de la señora K, para cumplir con la cita para “el manejo y elaboración de duelo”, por la separación de los niños, procedimiento manejado por los especialistas y el grupo jurídico, con  intervención a través de “catarsis”. Se anotó también que la señora K expresó “que ella ha vivido y elaborado muchos duelos y que no considera necesario seguir asistiendo a intervenciones psicoterapéuticas, por lo cual afirma que de citarlos nuevamente ella no hará presencia en el Centro Zonal para lo pertinente a la intervención en mención” (f. 102 ib.).

 

6. El “plan de trabajo psicológico para los niños” en cuestión, es una valoración de su comportamiento, reacción y desarrollo, después de haberlos ubicado “en un espacio sin la madre sustituta… 40 a 50 minutos, en donde se observó” que en la separación interactuaron con terceros en otros espacios, notándose tranquilos, estables, participando en juegos y actividades como pintura y baile, sin presentar ansiedad ni intenciones de llorar, actividad reiterada dos veces más (f. 104 ib.).

 

7. En “constancias psicológicas” de XXX Y y Y de 2041, elaboradas por un sicólogo del ICBF, se anotó que “los niños se encuentran en adecuadas condiciones a nivel emocional, psicomotor y psicológico propios de la etapa de desarrollo evolutiva” respectiva, pero se sugiere a la Defensora de Familia que lleva el caso, que empiece “la búsqueda de un nuevo hogar sustituto” (fs. 103 a 106 y 107 a 110 ib.).

 

8. Certificado expedido en XXX YY de 2011, por el Coordinador del Centro Zonal San Pedro ICBF, en el que hace constar que la señora K, como parte de una familia sustituta, “ha cumplido con los lineamientos técnicos de la modalidad de atención y los demás requerimientos exigidos por el ICBF para el cuidado de niños, niñas y adolescentes a su cargo, han dado estricto cumplimiento a los lineamientos técnicos administrativos establecidos para el funcionamiento del servicio y a las obligaciones contraídas en las actas de ubicación en medio familiar”, junto con las fotocopias de los documentos de identificación de la pareja K-M (fs. 3 a 5 cd. 2).

 

9. Exámenes de laboratorio de XXX YY de 2041, correspondientes a K y M, suscritos en papelería de Vida Salud S.A.S. de San Pedro (fs. 18 a 23 ib.).

 

10. Documentos correspondientes a C:

 

10.1. Acta de colocación familiar de XXX YY de 2039, por medio de la cual y ante el Defensor de Familia, la señora K, recibe como madre sustituta provisional a C, de un mes de nacido, mientras se define su situación. El mismo documento incluye 14 compromisos que debe asumir la madre sustituta (f. 6 cd. 2).

 

10.2. Registro civil de nacimiento, donde consta que nació en XXX YY de 2039, con fecha de inscripción YY de XXX de 2050, con reconocimiento paterno por A (f. 7 ib.).

 

10.3. Carnet de afiliación al sistema general de seguridad social en salud, régimen subsidiado, Sisben 1, en Saludvida EPS (f. 8 ib.).

 

10.4. Acta de bautizo, expedida por la parroquia Torcoroma de San Pedro, en XXX YY de 2050, con anotación de padrinos “M y K” (f. 10 ib.)

 

10.5. Historia clínica, en la que se observa diagnóstico de “retraso en el desarrollo del habla y del lenguaje” (fs. 28 a 59 ib.).

 

10.6. Fotografías en blanco y negro aportadas por los actores para mostrar aspectos vivenciales desde cuando llegó al hogar de los padres sustitutos, donde se observan buenas condiciones en cuanto a ropa, habitaciones y otras partes de la casa, y momentos especiales (fs. 148 a 200 ib.).

 

10.7. Reporte de la Trabajadora Social del Hospital San Juan de Dios de San Pedro, con fecha XXX YY de 2049, donde se lee “recién nacido hijo de T, quien ingreso al servicio de pediatría el día YY de XXX con diagnóstico…, potencialmente infectado”; fue llevado por la abuela L, de 60 años de edad y remitido para seguimiento, debido a las condiciones mentales de la madre y los antecedentes familiares de descuido y entrega de menores al ICBF (f. 2 cd. 3).

 

10.8. Auto de apertura de investigación de  XXX YY de 2049, con “posible situación de vulneración de derechos”, al incurrir en causales del artículo 20 del Código de la Infancia y Adolescencia, por “abandono físico emocional y psicoafectivo de sus padres… que tienen la responsabilidad de cuidado y atención”. Se ordenan medidas de protección para la progenitora y el niño (fs. 15 a 16 ib.).

 

10.9. Citación del ICBF a la señora T (madre biológica), para que se presente dentro de los cinco días siguientes “para la notificación del auto de apertura del proceso de restablecimientos de derechos de su hijo C, de 9 días de nacido”; se advirtió que la inasistencia no detiene el proceso (f. 19 ib.).

 

10.10. Constancia psicológica realizada por el ICBF en XXX YY de 2049, anotando que ingresó al programa “por desnutrición y abandono” y es beneficiario del programa de hogares sustitutos; en la visita los funcionarios concluyeron que “a la fecha se le ha satisfecho sus necesidades particulares y familiares. Se le ha brindado, amor motivación y todo lo necesario para su desarrollo integral. Se desarrollo físico, cognitivo, psicosocial es adecuado a su ciclo vital” (f. 20 ib.).

 

10.11. Diligencia de notificación del auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos,  de XXX YY de 2049, anotándose que la señora T “manifiesta no saber firmar” (f. 21 ib.).

 

10.12. Declaración rendida en XXX YY de 2049 por T de “29 años de edad”, identificada con C. C. 1… de San Pedro, “soltera, oficios varios, vivo allá con los hermanos mis padres en una misma pieza que duermen todos, sufro de epilepsia y no me estoy haciendo ningún tratamiento”, indicó que tenía dos hijos, la niña que está en protección y el niño que están preguntando, afirmó que no tiene Sisben. Al  preguntársele por algún familiar que pudiera hacerse cargo del hijo, contestó “NO”, pues solo cuenta “con la familia que vive conmigo”, concluyendo la psicóloga que “los progenitores hasta el momento no han asumido la responsabilidad de ser padres y pareja de manera acorde” (fs. 24 a 25 ib.).

 

10.13. Solicitud del Defensor de Familia, de XXX YY de 2049, de visita social al hogar de la señora T, residente en el barrio de invasión Coplan, para que sean verificadas las condiciones socio familiares, afectivas, morales, económicas y las garantías que el hogar le ofrece al niño C (f. 26 ib.).

 

10.14. Valoración psicológica realizada por el ICBF en XXX YY de 2049, a la señora T, constando que el niño “ingresa al programa del ICBF por abandono, desnutrición y una alergia, por parte de sus progenitores, proviene de familia extensa; disfuncional de condición precaria a su vez la progenitora sufre cuadros epilépticos y retraso socio cultural”; en el área afectiva del núcleo familiar indican que “persisten las falencias desde hace tiempo…, no se manifiesta el cariño de manera acertada y no se mantiene límite entre las parejas o familias constituidas en este núcleo” (f. 28 ib.).

 

10.15. Valoración psicológica del niño, realizada por el ICBF en XXX YY de 2049 (antes de quedar bajo protección en el hogar de la señora K), anotándose que “presenta un desarrollo físico y psicosocial adecuado maneja reflejos de succión, aprehensión, alarma pupilar, moro y babinsky”; se concluye que “los progenitores hasta el momento han visitado al niño al centro zonal pero no se evidencia interés por el retorno” (f. 32 ib.).

 

10.16. Valoración psicológica realizada por el ICBF en XXX YY de 2040, al niño, observándose como conclusión que su desarrollo cognitivo y psicosocial ha avanzado significativamente ya se ha erradicado los movimientos estereotipados debido a la estimulación y cuidado por parte de la familia sustituta(no está en negrilla en  el texto original). Frente al núcleo familiar de origen, se indicó que “se hizo una visita a la casa de habitación de los progenitores…; evidenciándose que no son garantes. No se juzga la condición precaria; sino el interés y deseo de tener el niño en el núcleo familiar… han visitado al niño pero no se evidencian cambios significativos en la relación familiar”, sugiriendo al Defensor propiciar la adoptabilidad, para garantizar una calidad de vida acorde (fs. 44 a 45 ib.).

 

10.17. Diligencia de audiencia de fallo de XXX YY de 2049, con participación de la señora T, quien solicita “que su hijo permanezca por un término no mayor de 4 meses para que se mejore… y mejorar las condiciones de vivienda”. Es concepto unánime de las psicólogas que “no tiene ningún sentimiento por la criatura que dejo de un mes de nacida”, procediendo “declarar en vulneración de derechos al recién nacido en su estado de salud y de tener una vivienda digna”. Se resuelve mantener “la medida de colocación familiar del niño”, mientras se recupera su salud y mejoran “las condiciones de vida de su progenitora” (fs. 47 a 50 ib.).

10.18. Constancia de seguimiento social de XXX YY de 2049, en cuanto a la verificación en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos en el ICBF, sobre las condiciones sociofamiliares, afectivas, morales y económicas de la familia original del niño, constatándose “una habitación, ...  construida en tablas y plástico, con pisos de tierra y en condiciones infrahumanas, se presenta desorden, basuras y permanece olores desagradables, se le recomienda manejar el orden y recoger las basuras al igual que tratar los malos olores ya que esta situación afecta la salud integral de cada uno de los habitantes, también se presenta hacinamiento, lo cual es preocupante ya que en la vivienda habitan más de 6 personas,… los espacios no son los adecuados, por lo tanto se deben manejar muchas cosas que al parecer son personas que no quieren colaborar con esta situación, ya que no se muestran interesados por mejorar su calidad de vida”.

 

Se advirtió que en noviembre tendrán otra visita de seguimiento, donde revisarán los compromisos “pactados para lograr el reintegro del niño al hogar de origen” (fs. 51 a 53 ib.).

 

10.19. Audiencia de Fallo de la Defensoría Y de Familia, del Centro Zonal Y del ICBF, en XXX Y de 2040, declarándose la situación de adoptabilidad del niño y mantener la medida de colocación familiar, mientras se designa una familia por parte del comité de adopciones (fs. 60 a 63 ib.).

 

10.20. Constancia de seguimiento social de XXX YY de 2049, para verificar las condiciones sociofamiliares, afectivas, morales y económicas de la familia de origen del niño, frente a los compromisos adquiridos el mes pasado, hallándose que “las condiciones son las mismas no ha cambiado en nada, el señor Arismendi (sic) presunto padre del niño ha venido presentando comportamientos agresivos en donde manifiesta tener como darle todo lo que el niño necesita y que a él no se lo pueden quitar por lo tanto se le realizará un estudio social para mirar las condiciones de la vivienda y su situación económica para el reintegro del niño al hogar, se expresa con palabras ofensivas y de amenazas”.

 

Se agregó que por parte de la señora T “no se ha presentado ningún tipo de compromiso con relación a lo establecido en la visita pasada, y que al contrario las condiciones son peores”, advirtiéndoles que tendrán una nueva oportunidad, por otro estudio social a la vivienda del señor A, que se realizará en el siguientes mes de XXX, para definir la situación del niño (fs. 69 a 70 ib.).

 

10.21. Constancia de seguimiento social de XXX YY de 2049 en el mismo lugar, verificándose peores condiciones, ya que es “demasiado el desorden y el desaseo con olores desagradables y presencia de moscas, teniendo en cuenta lo anterior la vivienda no cumple con las condiciones adecuadas para el reintegro del niño… permanece sucio y con olores desagradables, lo cual da señas que no utiliza normas de aseo, no se evidenció mercado en la vivienda…, el señor manifiesta que él trabaja en la construcción, pero comentario de mucha gente, es que él se la pasa de arriba para abajo sin trabajar… de igual manera la señora Olga Leal Córdoba no realiza ningún oficio debido a que está impedida… el estado de salud de la señora no es adecuado, por lo tanto los ingresos de la familia no son los suficientes… las condiciones en las que viven lo demuestran”.    

 

En conclusión, los progenitores “no cumplen con las condiciones para realizar un reintegro al hogar del niño… la madre es una persona enferma y la cual pone en riesgo la integridad del niño, además el señor A (sic) es una persona irresponsable el cual no es apto para tener los cuidados del menor, la señora L madre de T…, no tiene los medios para responder…, ya que trabaja para ayudar a sus hijos y esta avanzada de edad para que se haga cargo del niño”. No aparece familia extensa para asumir la responsabilidad y se recomendó al Defensor de Familia “tomar la medida de adoptabilidad”, como mejor forma de garantizarle los derechos al niño y proteger su integridad (fs. 71 a 73 ib.).

 

10.22. En valoraciones psicológicas realizadas por el ICBF en XXX de 2049 y XXX de 2040 (fs. 74 a 77 ib.), se aprecia, sobre lo afectivo, que “la familia continúa en su inestabilidad y disfuncionalidad”, pero ya estando en el hogar sustituto, el niño “ha evolucionado favorablemente, con capacidad sensorial adecuada, imita sonidos, emplea gestos sociales convencionales de representación simbólicos”, adicionándose a raíz de la visita de XXX YY de 2040, que la estimulación y el cuidado por parte de la familia sustituta ha sido significativo lo que permite deducir que el niño hasta el momento está superando los problemas que se presentaron al inicio del proceso… Los patrones de sueño son adecuados… se alimenta bien” (no está en negrilla en el texto original, f. 77 ib.).

 

10.23. En XXX YY de 2040, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Pedro se abstuvo de conocer, al estimar que no es competente para la homologación de la medida adoptada por resolución dictada en audiencia de XXX YY de 2049, al incumplirse lo indicado “en el inciso 4° del art. 100” del Código de la Infancia y la Adolescencia, “que exige la formulación de oposición dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la resolución, la que, como se observa… no fue manifestada”, por lo cual devuelve el expediente a la Defensoría de Familia remitente “para que obre en la forma señalada (fs 79 a 81 ib.).

 

10.24. Declaración rendida en XXX YY de 2049 por la señora abuela del adoptable, quien expuso tener “67 años de edad…, casada, con 7 hijos”; al preguntársele por familiares que puedan hacerse cargo del niño, contestó: “Que se lo dejen a la madre sustituta que lo tiene” (fs. 147 y 148 ib.).

 

Ese mismo día declaró de nuevo la mamá del bebé en restablecimiento, indicando que tiene tres hijos, “la que está en Copan y el niño… y la niña que está aquí también”. Preguntada sobre el papá del niño, contestó “A” (sic), agregando “no tengo quien se haga cargo del niño” y que A “no ayuda el que está ayudando es mi papá”. Ella “hace como tres meses” no va a visto al niño (f. 150 ib.).

 

Le preguntaron que si sabe “que el ICBF tiene programas que benefician a las personas de escasos recursos económicos, brindándole ayuda con el cuidado y la alimentación de sus hijos mientras los padres trabajan”, contestando: “Como yo no trabajo no conozco” y en cuanto a si estaría interesada en que el niño entrara a algún programa y pudiera continuar bajo su responsabilidad, respondió: “El papá dijo que lo quería tener, pero no le han entregado una finca que le iban a dar para cuidarla” (fs. 150 y 151 ib.).

 

10.25. Pasado de nuevo el asunto al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Pedro, en XXX Y de 2040 resolvió no homologar la medida de adoptabilidad tomada en XXX Y del mismo año por el Defensor de Familia, respecto del niño en cuestión, al considerar que no se realizó el proceso de investigación con el cumplimiento de la ley, debido a la falta de notificación del padre y la carencia en las garantías en el restablecimiento de los derechos (fs. 104 a 111 ib.).

 

10.26. En la valoración social de XXX YY de 2040, se constató la siguiente composición familiar del hogar de la madre del bebé en referencia:

 

Nombres y Apellidos

Parentesco

Edad

ocupación

Ingresos

Escolaridad

Salud

Sisben

B

Abuelo paterno

65

Bracero

$200.000 mensuales

Segundo de primaria

Sisben

1

L

Abuela materna

67

Hogar

 

Segundo de primaria

Comparta

1

D

Tía materna

35

 

No trabaja

 

Sisben

1

F

Prima

19

No trabaja

No trabaja

analfabeta

Sisben

1

G

Prima

14

No

No estudia

analfabeta

Sisben

1

T

Madre

30

No trabaja

No trabaja

analfabeta

Sisben

1

 

Como conclusión, “teniendo en cuenta la incapacidad cognitiva retardo mental moderado de la progenitora, (valoración de medicina legal) que la incapacidad por sí sola para hacerse cargo de la crianza de sus hijos y al igual el progenitor no reúne las condiciones al hacer parte de este núcleo; nos permite argumentar que no son garantes de derechos para tener la custodia y los cuidados del niño”; además, “durante el tiempo que el niño ha estado en protección las mujeres de este núcleo familiar han continuado procreando hijos, haciendo caso omiso a la orientación en planificación familiar impartida” (fs. 157 a 161 ib.).

 

La composición familiar del señor A, quien indica que “se casó en Veracruz cuando tenía 22 años, de esa unión nacieron dos hijos la hija H y el varón que no recuerda como se llama”, refiere que “hace 17 años no visita estos hijos”, no recibe ayuda de comedores de adulto mayor y el trabajo es ocasional (agricultura, albañilería o sastrería, f. 161 ib.).

 

10.27. Auto avocando el conocimiento del proceso administrativo del niño bajo protección, por la Defensora de Familia del ICBF, en XXX YY de 2041, decretando la nulidad de todo lo actuado, desde la notificación del auto de apertura de investigación, para respetar el debido proceso; entre otras determinaciones, se dispuso mantener la medida del artículo 53 de la Ley 1068 de 2006 (hogar sustituto), notificando a los progenitores y/o cuidadores, para todas las actuaciones.

 

Advirtió que se debe tener en cuenta “dentro del proceso las actas de ubicación familiar de los niños R,  R (homologado), H, hermanos del niño C, y prima que se encuentran bajo protección por las mismas condiciones del niño” (fs. 170 ib.).

 

10.28. Resolución de vulneración de derechos de asuntos no conciliables de XXX YY de 2041, Resolución N° RRR, que declaró “la adoptabilidad del niño”, al estimar que “tanto el padre como la madre y la familia de esta no son garantes de derechos al niño ni tampoco reúnen los requisitos establecidos en la Ley 1068 de 2006, cuando establece que los niños tienen derecho de gozar de un ambiente sano, armonioso y equilibrado lo que se denomina una familia establecida que le de lo que necesitan”, autorizando la iniciación de los trámites de adopción como medida de protección.

 

Incluyó además la prórroga de la medida de restablecimiento en la modalidad de hogar sustituto (fs. 246 a 253 ib.), y se ordenó el envío del proceso al Juez de Familia, en aplicación de los artículos 107 parágrafo 1° y 108 de la referida ley (f. 258 ib.), sin que hayan interpuesto recursos.

 

10.29. El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Pedro, en XXX YY de 2041, profirió sentencia de homologación del fallo de declaración de adoptabilidad del niño a quien se circunscribe este acápite, adelantado por el ICBF, Zonal San Pedro, Defensoría de Familia, resolviendo “homologar la Resolución número RRR calendada YY  de XXX de 2041, proferida por la…, defensora de familia del ICBF, Centro Zonal N° 5 de San Pedro…, por medio de la cual ‘se declara la  adaptabilidad del niño…’, por encontrarse ajustada a derecho” (fs. 262 a 265 ib.).

 

10.30. Carta presentada en XXX YY de 2041, por K y M,  dirigida al ICBF, en la que manifiestan el interés de iniciar el proceso de adopción de C; argumentaron que debía tenerse en cuenta que está bajo el cuidado de ellos “desde que tenía 8 días de nacido hasta la fecha, en calidad de hogar sustituto”, tiempo en el cual se le ha brindado “amor, cuidado y las atenciones pertinentes como si fuera hijo propio de nosotros, además el vínculo afectivo que existe por parte del niño hacia nosotros y viceversa, es uno de los factores que nos motivan para que el niño haga parte de nuestra familia, bajo un soporte legal, de igual manera nos encontramos en las condiciones socio afectivas, morales y económicas, para brindarle una estabilidad emocional e integral al niño y garantizarle un desarrollo adecuado y una calidad de vida favorable, que le garantice un futuro próspero”.

 

Advirtieron que en el hogar que ellos conforman se encuentra la niña R, hermana de C; “teniendo clara la política del ICBF, que los hermanos no se deben separar, y teniendo en cuenta que ellos han crecido en el mismo hogar, somos consientes y estamos interesados por adoptar a los hermanos” (f. 272 ib.).

11. Documentos correspondientes a R:

 

11.1. Denuncia radicada en papelería del ICBF, en XXX YY de 2040, donde se lee que una ciudadana no identificada informó que una “niña de 2 meses se encuentra en total abandono, descuido y está enferma de un brote con vejigas en la colita y en la parte de adelante, la niña grita y llora mucho del ardor y dolor, es hija de la señora Olga Leal Córdoba y se encuentra ubicada en los cambuches de Coplan parte alta” (f. 4 cd. 4).

 

11.2. Auto que avoca el conocimiento del proceso administrativo sobre la niña en mención, por la Defensora de Familia del ICBF, en XXX YY de 2011, quien decretó la nulidad de todo lo actuado, desde la notificación del auto de apertura de investigación, en respeto el debido proceso a que tienen derecho las partes dentro del mismo; ordena pruebas y mantener la medida del artículo 53 de la Ley 1068 de 2006 (hogar sustituto), notificando a la señora progenitora y/o cuidadores para todas las actuaciones.

 

Advirtió que se debe tener en cuenta “dentro del proceso las actas de ubicación familiar de los niños C, H, R (sic) (fs. 10 ib.).

 

11.3. Acta de la diligencia de verificación sobre una situación irregular de un recién nacido, que se llevó a cabo en XXX Y de 2010, a las cinco de la tarde, con el traslado de funcionarios del ICBF, a fin de verificar una “queja presentada por posible abandono de una bebé, descuido y desaseo”, lugar donde se encontraban mamá, abuela materna y hermanos de la misma, se les informó el motivo de la diligencia y posibilitaron que la nutricionista observara el estado de salud de la infante y confirmara su mala situación, para brindarle inmediata protección, que incluyó asesoría y apoyo a la progenitora, particularmente para el registro de la niña (f. 14 ib.).

 

11.4. Acta suscrita por el equipo técnico de la entidad en XXX Y de 2041, a fin de emitir concepto que le permita a la Defensoría de Familia, Comisaría de Familia o Inspección de Policía, tomar la medida atinente para el restablecimiento de los derechos de la niña, aclarando que de acuerdo a la historia de atención e intervención realizada por los diferentes profesionales se identifica en el aspecto social que “la familia materna en cabeza de la progenitora…, la abuela materna…, y el presunto padre de la niña A, había tenido un altercado, se habían golpeado y a la niña la iban a sumergir en un tanque de agua. La niña…, tiene dos hermanos más C y H. La progenitora padece convulsiones por epilepsia familiar en condiciones de pobreza extrema, convivencia con animales… antecedentes de maltrato por negligencia” (fs.15 a 22 ib.).

 

Por lo anterior, la niña es retirada del núcleo familiar por negligencia en su cuidado, además que tiene los otros hermanos en proceso de restablecimiento de derechos por situaciones similares.

 

11.5. Acta de colocación familiar, en hogar sustituto, de XXX Y de 2040, suscrita por el Defensor de Familia, notificando a la señora K, identificada con C. C. .0.200000 de San Pedro, responsable del hogar sustituto, quien recibe en colocación provisional a la niña R, de dos meses de edad (fs. 23 a 24 ib.).

 

11.6. Informe pericial de Medicina Legal, de XXX YY de 2010, reportando “retardo mental moderado” sobre Olga María Leal Córdoba  (fs 28 a 29 ib.).

 

11.7. El Defensor de Familia del ICBF da apertura al proceso de restablecimiento de derechos de la niña, por medio de auto de XXX Y de 2010 (fs. 25 a 26).

 

11.8. Valoración psicológica por el ICBF, en XXX Y de 2040, recomendando “inicio de proceso terapéutico, con familiares de la niña a fin de evaluar si son garantes para un posible reintegro al núcleo familiar” (fs. 63 a 64 ib.).

 

11.9. Informe nutricional realizado por el ICBF en XXX Y de 2040, que reporta “desnutrición aguda” (fs. 65 a 66 ib.) e incluye las siguientes anotaciones:

 

Nombres

parentesco

edad

ocupación

Ingresos

Escolaridad

Salud

Sisben

B

Abuelo paterno

65

Brasero

$200.000

Segundo de Primaria

Sisben

1

L

Abuela materna

67

Hogar

 

Segundo de Primaria

Comparta

1

D

Tía materna

35

 

No trabaja

 

Sisben

1

F

Prima

19

No trabaja

No trabaja

analfabeta

Sisben

1

G

Prima

14

No

No estudia

analfabeta

Sisben

1

T

Madre

30

No trabaja

No trabaja

analfabeta

 

1

 

Arroja como conclusión que “teniendo en cuenta la incapacidad cognitiva retardo mental moderado de la progenitora, (valoración de medicina legal) que la incapacidad por sí sola para hacerse cargo de la crianza de sus hijos y al igual el progenitor no reúne las condiciones al hacer parte de este núcleo; nos permite argumentar que no son garantes de derechos para tener la custodia y los cuidados de la niña”; que “todos los niños nacidos en este núcleo familiar se encuentran en protección en el ICBF” (está en negrilla en el texto original fs. 67 a 71 ib.).

 

11.10. Auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos, de XXX YY de 2011 (fs. 87 a 88).

 

11.11. Valoración psicológica realizada por el ICBF en XXX Y de 2011, teniendo como observaciones que “se encuentra en adecuadas condiciones a nivel psicológico, emocional y cognitivo propio de la etapa de desarrollo evolutiva en la que se encuentra. La madre sustituta informa que la niña está asistiendo a terapias integrales (físicas, lenguaje, ocupacionales) y neuro desarrollo” (fs. 97 a 98 ib.).

 

11.12. Informe nutricional realizado en la misma fecha (fs. 100 a 102 ib.) y desarrollo del seguimiento social al hogar de la progenitora, todo realizado el mismo día XXX YY de 2011, constatándose el gran contraste entre los positivos cambios a favor de la bebé desde que se encuentra en el hogar sustituto, mientras al interior del núcleo familiar de origen “no se genera ninguna clase de cambio, al contrario continúan procreando hijos irresponsablemente y las condiciones de insalubridad son las mismas, no generan ingresos, muestran desapego total por la niña, ninguno de los miembros de la familia la visitan ni preguntan por ella” (fs. 103 a 104 ib.).

 

11.13. Declaración de la mamá, T, rendida un día después (XXX YY de 2041) ante el Defensor de Familia, en la que a pesar de haber afirmado que sabía el motivo de la diligencia, nada contestó como opinión frente a la situación de la niña, ni sobre si ella o algún miembro de la familia era capaz de cuidar la bebé (f. 106 ib.).

 

11.14. Ese mismo día YY, los abuelos maternos también deponen separadamente ante el Defensor de Familia, coincidiendo en saber el motivo de la declaración “por mi nieta la niña” y en que ellos no están en capacidad de cuidar la bebé, porque deben atender a T, pero quieren que la otra hija “P, la reciba” (fs. 107 y 108 ib.).

 

11.15. En XXX YY de 2041, P, tía de la niña, declara ante el Defensor de Familia, exponiendo que no cree que su hermana sea capaz de cuidar la bebé, pero “yo la quiero recibir para darle estudio y cuidarla”; no desea que su sobrina fuese dada en adopción, “queremos recibirla como hija” y concluye que “miren toda la posibilidad y el bienestar de tener a mi sobrina y no la den en adopción” (f. 111 ib.).

 

11.16. I, esposo de P, declara ese mismo día 21 ante el Defensor de Familia, coincidiendo en que su cuñada T es incapaz de cuidar la bebé “porque es enferma”; manifiesta que sí apoya a su esposa para hacerse cargo de la sobrina, “para eso es la familia” y que él es capaz de sufragar los gastos de la niña, “pero hace cuatro meses no tengo trabajo fijo por un accidente que tuve en el carro de aseo” (f. 113 ib.).

 

11.17. Informe social de identificación, suscrito por el ICBF en XXX YY de 2041, para verificar las condiciones de P y I, de 26 y 30 años respectivamente, observándose la siguiente  composición familiar (fs 119 a 125 ib.):

 

Nombres y apellidos

Edad

Escolaridad

Estado civil

Ocupación

Parentesco con interesado

I

30

Primaria incompleta

Unión libre

Cotero

Cónyuge

P

26

Primaria incompleta

Unión libre

Recicladora

Cónyuge

Y

5 años

Preescolar

 

Estudiante

Hijo

N

19 meses

 

 

 

Hijo

Ñ

85

 

Viuda

Hogar

Suegra

 

Como se ve, el señor I tiene como actividad laboral “cotero” en el “centro de acopio”, con ingresos de “$200.000” y P, manifiesta como actividad laboral “hogar”, pero a veces va al “centro” a reciclar, con ingresos de “$10.000”.

 

Concluye el informe que “igual que la familia de origen este hogar”, el de la tía también “presenta falencias en su estilo de vida”, insalubridad deprimente, “viven rodeados de basura y escombros, y la niña en poco tiempo puede quedar en peligro de adquirir enfermedades que violen su desarrollo integral”. P también es analfabeta, sin superación personal, descuidada en su aseo, de manera que su núcleo familiar tampoco es apto para recibir la niña (f. 121 ib.).

 

11.18. Resolución de vulneración de derechos de asuntos no conciliables N° RRR- 2041, de XXX YY de 2041, por la cual “se declara la adoptabilidad de la niña R” y se adoptan medidas de protección y de restablecimiento de derechos (fs. 137 a 150 ib.). Nadie recurrió (f. 157 ib.).

 

11.19. El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Pedro profirió el YY de XXX de 2011 sentencia de homologación del fallo de declaratoria de adoptabilidad de la niña R, emitido por el ICBF, centro Zonal N° 5 de San Pedro (“Resolución número RRR calendada YY de XXX de 2011”, fs. 159 a 165 cd. 2 Corte).

 

11.20. Historia clínica de la niña cuya situación se está refiriendo, con diagnóstico “retardo en desarrollo psicomotor” (fs 166 y 167 cd. 4).

 

11.21. Informe nutricional realizado por el ICBF en XXX YY de 2041, encontrando que “la niña presenta un estado nutricional adecuado”, refiriendo la madre sustituta, entonces ya a cargo de la niña, que “presenta buen apetito, acepta y tolera los alimentos” (fs. 180 a 181 ib.).

 

11.22. Registro civil de nacimiento, con declaratoria de adoptabilidad anotada por el ICBF (f. 182 ib.).

 

11. 23. Registro civil de nacimiento, donde consta que nació en XXX YY de 2040, fecha de inscripción XXX YY del mismo año, declarante K (fs. 183 ib. y 13 cd. 2).

 

11.24. Carné de afiliación al sistema general de seguridad social en salud, régimen subsidiado, Sisben 0 Nivel 1, de Famisalud (f. 14 cd. 2).

 

11.25. Acta de bautizo, expedida por la parroquia Nuestra Señora de San Pedro, en XXX YY de 2040, con anotación de padrinos “M y K” (f. 10 ib.)

 

12. Documentos correspondientes a S:

 

12.1. Historia de atención del ICBF, por “supuesto abandono físico, emocional y psicoafectivo a bebé, recién nacido” (fs. 1 a 10 cd. 5).

 

12.2. Auto de apertura de investigación para la verificación del restablecimiento de derechos, suscrita en XXX YY de 2040 por la Comisaría de Familia de La Fontana, a favor del hijo de O y Q, teniendo en cuenta que “el niño fue encontrado recién nacido, abandonado en un potrero en los alrededores de la casa, en un precario estado de salud, pasando la noche a la intemperie, en abandono físico por parte de su progenitora” (f. 11 ib.).

 

12.3. Informe de abandono, por el Departamento de Policía Tico, que relata lo manifestado anteriormente (fs. 13 a 14 ib.).

 

12.4. Reporte de la Comisaría de Familia al Coordinador del ICBF Centro Zonal 5 de San Pedro, informando que el señor Q se niega a asumir la paternidad del niño encontrado y que la progenitora se encuentra en el Hospital San Juan de Dios de San Pedro, a órdenes de las autoridades. Al igual, notificó a la Registrador del Estado Civil, pidiendo el registro del niño, y al Director del centro de salud, para que le realice una valoración médico legal (fs. 17 a 19 ib.).

 

12.5. Boleta de citación a O y Q, de XXX YY de 2040, para que acudan a la Comisaría de Familia de La Fontana, a notificarse del auto de la apertura de la investigación a favor del niño “S”, presentándose el YY de los mismos mes y año (fs. 20 a 23 ib.).

 

12.6. Informe de entrevista psicológica al señor Q, de 42 años de edad, pareja de O, padre de 5 hijos entre 5 y 10 años. Manifestó que vive en una finca de su propiedad, con su familia; quiere hacerse cargo del niño para tenerlo en el núcleo familiar, lo que “debe mejorar el diálogo y la comprensión con su pareja”; ha estado pendiente en el hospital. La recomendación final es que “puede asumir la custodia del recién nacido”, pero el equipo interdisciplinario debe continuar con el seguimiento para garantizar la calidad de vida del bebé (fs. 27 a 29 ib.).

 

12.7. Informe realizado por la Comisaría de Familia de La Fontana, con relación al programa de acompañamiento psicológico a la señora O, de 31 años de edad, pareja de Q, madre de 5 hijos entre 5 y 10 años. Afirmó que “no puede explicar lo que pasó, pues no recuerda lo sucedido”, ya que “solo fue consiente cuando llegó al hospital y se despertó con oxigeno y suero”. Refiere que “desea tener a su hijo y que va a hacer lo que esté de ley para recuperarlo”.

 

Como observación del equipo interdisciplinario se lee que “la señora O no evidencia alteración de su estado mental que imposibilite hacerse cargo del cuidado y atención del recién nacido”, recomendándose la viabilidad y conveniencia de la estadía del niño dentro del núcleo familiar (fs. 30 a 32 ib.).

 

12.8. Registro civil de nacimiento, donde consta que nació en XXX YY de 2040, fecha de inscripción XXX YY de 2040, por orden de la Comisaria de Familia de La Fontana; nombre de la madre O y del padre Q (fs. 265 ib. y 18 cd. 2)).

 

12.9. En XXX Y de 2040, la Comisaria de Familia de La Fontana da apertura al periodo de práctica de pruebas, con la debida notificación (fs. 39 y 40 cd. 5).

 

12.10. Acta de reunión del equipo interdisciplinario, de XXX Y de 2040, que decidió “poner en custodia del ICBF, en modalidad de hogar sustituto al niño, con plazo de un mes mientras se hace seguimiento al núcleo familiar para observar si hay garantías suficientes que permitan regresar al niño a su hogar de origen” (fs. 46 a 47 ib.).

 

12.11. Declaración de Q, de 42 años de edad, rendida ante el Comisario de Familia e Inspector Municipal de La Fontana, en XXX Y de 2040; él es agricultor de profesión. Después de narrar las afecciones que en XXX YY presentó O, con quien mantiene unión libre, le preguntaron “por qué cree que su pareja no le comentó nada del embarazo?”, contestando que no sabía, pero cree que “tenía miedo porque yo un día le dije que no quería tener más hijos”; le preguntaron si la esposa no quería al bebé y contestó que no podía dar respuesta, pero “O me ha dicho que sí quiere tenerlo al lado” (f. 51 ib.).

 

12.12. Declaración de O, rendida ante el mismo funcionario en XXX Y de 2040; de  31 años de edad, vive en unión libre, manifiesta desempeñarse como ama de casa; al pedírsele que narrara los hechos ocurridos en XXX YY, manifestó que “lo único que me alcanzo a acordar es que salí para el baño y después dizque regrese a la cocina, pero eso si no me acuerdo, de ahí no recuerdo nada más. La niña V mi hija, me cuenta que yo llevé leña a la cocina y que después fue que ella me vio caer, que yo me caí en la pieza donde dormimos, de ahí en adelante, cuando volví en si, ya estaba en el hospital con el oxigeno”; le preguntaron que si sabía si el embarazo estaba en término, pero respondió no saber, “pues estaba planificando con inyección hace 11 meses no tenía menstruación”; supo que estaba embarazada “como a los 4 meses… yo estaba planificando y no sospechaba de estar en embarazo, y durante todo el proceso a nadie le conté, tampoco asistí a control de embarazo a ningún lado, porque ponen mucho problema”; no le comentó al papá del bebé “porque dijo que si resultaba embarazada yo tenía que sacarlo adelante sola, entonces por eso decidí ocultarlo y sacarlo adelante sola… quiero que me regresen a mi hijo porque es mi hijo y creo que puedo sacarlo adelante sola y quiero luchar para que me lo regresen” (f. 52 ib.).

 

12.13. Diagnóstico social y visita domiciliaria realizada en XXX YY de 2040 con “el fin de establecer el cuidado y protección del niño”, denotando el siguiente núcleo familiar de ella:

 

Nombre y apellido

Parentesco

Edad

Sexo

Estado civil

Escolaridad

Ocupación

Q

Esposo

42

M

Unión libre

Segundo de primaria

Agricultor

V

Hija

10

F

soltera

Quinto

Estudiante

VV

Hija

8

F

soltera

Tercero

Estudiante

VVV

Hija

8

F

soltera

Tercero

Estudiante

IV

Hijo

7

M

soltero

Segundo

Estudiante

V

Hija

5

F

soltera

Transición

Estudiante

 

El equipo interdisciplinario halló que la familia tiene una “relación disfuncional evidenciada en la falta de comunicación como pareja, la cual puede afectar al proceso de formación integral de sus hijos; los niños no evidencian ninguna clase de maltrato”; hay hacinamiento, pues siete personas duermen en dos camas; la presentación de los otros hijos es buena (limpios y aseados), no hay desnutrición y están estudiando en la escuela rural de la Ceiba, son niños responsables en las labores académicas y van muy bien. Se recomendó “hacer seguimiento y acompañamiento psicosocial a la familia S” (fs 54 a 62 ib.).

 

12.14. Registro de sesión de XXX YY de 2040, realizada por la Comisaría de Familia de La Fontana, en relación al programa de acompañamiento psicológico a O, anotando que “ha ido a visitar al niño por dos ocasiones al hogar sustituto, pero no ha podido lactar debido a la falta de regularidad en las visitas”, se refiere al niño en forma nostálgica; aseguró que “el esposo ha seguido trabajando en la finca”; no evidencia alteración emocional, sigue en tratamiento médico con suplementos nutricionales y adecuado ciclo de sueño (fs. 63 a 64 ib).

 

12.15. Historia clínica del recién nacido, con fecha de egreso XXX Y de 2040, donde se observa el procedimiento y tratamiento neonatal (fs 70 a 105 ib.).

 

12.16. Visita domiciliaria realizada en XXX YY de 2040 a la familia S, con “el fin de establecer el cuidado y protección del niño”, los padres manifiestan que “han ido a visitar a su hijo al hogar sustituto en San Pedro y han estado pendientes del tratamiento médico”. El equipo interdisciplinario constató que “no se evidencia ningún tipo de motivación por parte de la madre del niño la señora O, porque el señor Q tiene que obligarla a que vaya a San Pedro y el que ha estado interesado en el bienestar del niño es el padre”. La familia recibe intervención por parte del equipo psicosocial.

 

12.17. Registro de la sesión de XXX Y de 2040, realizada por la Comisaría de Familia de La Fontana en relación al programa de acompañamiento psicológico de O, indicando que “no se evidencia efusividad” ni “anhelo por conseguir el retorno del niño al hogar”. Se muestra a la defensiva y desafiante, responsabilizando a terceros de cualquier comentario (fs. 109 a 110 ib.).

 

12.18. Registro de la sesión de XXX YY de 2040, realizada por la Comisaría de Familia de La Fontana en relación al programa de acompañamiento psicológico a O y Q, observando “cambio de conducta y mejor disposición como pareja”, mejorando la comunicación entre ellos. Se evidencia interés por el niño, al hacer las visitas al hogar sustituto en pareja, ya que en anteriores oportunidades iban por separado, siendo mayor el interés por parte del padre (fs 112 a 113 ib.).

 

En visita extraordinaria realizada en XXX YY de 2040, a la residencia de la familia S, se aprecia que la situación emocional de la mamá sigue estable, observando ya en el verdadero entorno familiar “independencia en las niñas y el niño”, quienes realizan sus actividades sin supervisión de los padres, “lo cual permite que ellos puedan trabajar y conseguir el sustento diario… no hay disposición por parte de los padres para ejercer el cuidado permanente de los hijos”, lo cual se convierte en “una limitante en caso de que el niño Cristian José se devuelva al núcleo familiar de origen, debido a las secuelas físicas referidas en la historia clínica”. Tampoco se capta funcionabilidad en la pareja, indispensable para que el niño sea regresado a su hogar de origen (fs. 120 a 121 ib.).

2.19. Declaración de la enfermera Jefe de Promoción y Prevención W, rendida en XXX YY de 2040 ante el Comisario de Familia e Inspector Municipal de La Fontana, quien informó que “a las 10 de la mañana del día XXX de 2040, la auxiliar de enfermería de la IPS, recibió una llamada…, quien informó que encontraron al niño y que está vivo…, la auxiliar me pasó el celular…, yo le dije al señor que había que recogerlo inmediatamente, abrigarlo y darle góticas de agua con azúcar y que debían sacarlo lo más pronto posible a la carretera para recogerlo en la ambulancia…, le dije al señor que lo bajara a la carretera y él afirma que se demora una hora en sacarlo de allí”. Inmediatamente iniciaron los trámites para conseguir ambulancia y conductor, momento en el cual volvió a llamar el señor, avisando que él tomaría un vehículo para que se encontraran en el camino, recibió al bebé de los brazos de una señora que “no conoce”, lo subió a la camilla y le prestó los primeros auxilios, pues presentaba “cianosis peribucal marcada, edema parpebral marcado, llanto muy débil taquipnea, el cordón umbilical había sido halado porque se veía la dilatación del mismo, sin ligar”. Agregó que “es un verdadero milagro” que el niño esté vivo.

 

12.20. Declaración de W1, rendida en XXX YY de 2040 ante el mismo servidor público. Ella es enfermera y expuso que por orden del Director del hospital, fue en compañía del conductor de la ambulancia a recoger una paciente que tenía como diagnóstico “retención de placenta” y “sangrado vaginal”, la señora se encontraba en compañía de su esposo y la entregaron en el servicio de urgencias del  hospital San Juan de Dios de San Pedro (f. 143 ib.).

 

12.21. Declaración de X, rendida en XXX YY de 2040 ante el mismo funcionario; de 46 años, casada, indicó que recibió una llamada de la hija mayor de  O, avisando que ella se encontraba muy enferma, cuando llegó a la casa encontró a O “desmayada”, preguntó si estaba embarazada, porque estaba sangrando mucho, pero el esposo contestó que “le había venido la regla muy fuerte, tratamos de reanimarla dándole calor y café”; la revisó y opinó que “tocaba echarla para el hospital porque lo que ella había tenido era como un aborto porque se le veía una tripa del ombligo colgando en la vagina”, arreglaron una camilla y la bajaron hacia la vía.

 

Cuando llegaron al hospital, los médicos le preguntaron por el bebé y ella contestó que no sabía nada, esperaron que terminara la cirugía para que el médico indicara de cuantos meses era el embarazo; afirmó que le preguntó al esposo y él “no sabía nada ni había visto nada, que ella se había quitado unos trapos, que fuera a la casa, haber (sic) si entre esos trapos estaba”.

 

Al otro día “madrugué a la finca de ellos, a recoger los niños grandes con la intensión de mandarlos a estudiar” y luego “me fui a buscar en los trapos que Q me había dicho…, y no encontré sino los trapos llenos de sangre, seguí buscando por todas partes alrededor de la casa, y me fui alejando y revisando cuando vi al bebé”, que estaba “como a unos 15 a 20 metros de la casa… X1 fue el primero que se dio cuenta que el bebé estaba vivo, estaba totalmente desnudo boca abajo y se veía en la espalda que respiraba… llamé a X2 para que llamara al puesto de salud, para ver que hacíamos, como a los cinco minutos me dieron la orden que lo bajaran a la vía que ya venía la ambulancia” (fs. 159 a 160 ib.).

 

12.22. Registro de la sesión de XXX YY de 2040, realizada por la Comisaría de Familia de La Fontana, en relación al programa de acompañamiento psicológico de O y Q, quien fue el único que llegó y expresó que “su esposa no quiso venir el día de hoy, argumentando que no tenía tiempo para perder y que dedicaba el día para trabajar en la casa”. Reconoció que “su relación de pareja no pasa por un buen momento, y ella ha consumido bebidas embriagantes en la vereda cerca al lugar de residencia y cuando ha ido a visitar al niño”, también reconoce el desinterés que tiene O frente a algunas situaciones personales y familiares, al punto que “no ha podido concretarse un método de planificación familiar por falta de diálogo con su esposa”. Finalmente, manifestó que “de ser necesario permitirá que el niño esté en otro lado, siempre y cuando el niño esté bien en todo sentido de la palabra”.

 

La observación del equipo interdisciplinario es que el papá está de acuerdo “con que el niño no regrese a su hogar debido a que no cuenta con el apoyo total por parte de su esposa y manifiesta que él tendría que hacer una mayor dedicación para que el niño estuviera en buenas condiciones y que además le imposibilitaría trabajar para el sustento de los demás hijos” (fs. 147 a 148 ib.).

 

12.23. Informe médico legal de la señora O, de 32 años, sobre quien se observa “buenas condiciones generales” y sin antecedentes siquiátricos (fs 151 a152 ib.).

 

12.24. Visita de seguimiento y verificación al hogar sustituto, en XXX YY de 2010, por la Comisaría de Familia de La Fontana, área de trabajo social, manifestando la madre sustituta que “gracias al tratamiento el niño ha evolucionado, todas las terapias que se le practican diarias han despertado sus sentidos y ha hecho que el niño reaccione a sus estímulos”; recibe visita de los padres los viernes, pero “en ocasiones solo asiste el señor Q y cuando ha ido sola a visitarlo la señora O al niño, lo ha hecho bajo el estado del alcohol y que ella no observa ninguna interacción favorable entre padres e hijo” (f. 171 ib.).

 

12.25. Acta de reunión del equipo interdisciplinario en XXX Y de 2040, para revisar el caso del niño, determinándose que debido al “daño neuronal que puede causar secuelas irreversibles… va a requerir tratamiento constante y dedicación de mucho tiempo por parte de los cuidadores”; teniendo en cuenta que los padres biológicos viven muy apartados de cualquier centro urbano que ofrezca servicios médicos, lo cual es un riesgo para la integridad del niño, es adecuado “colocar al niño a disposición del Bienestar Familiar, donde se determinará el curso del proceso que restablezca sus derechos” (fs. 171 a 173 ib.).

 

12.26. Resolución de vulneración de derechos de asuntos no conciliables N° RRR de XXX YY de 2040, por medio de la cual “se declara la vulneración de derechos del niño S” y se adoptan medidas de protección y de restablecimiento de derechos, resolviendo “continuar con la medida de protección en el hogar sustituto”, más acompañamiento psicológico. Este documento está también firmado por los progenitores (fs. 186 a 188 ib.).

12.27. Visita de seguimiento y verificación al hogar sustituto, en XXX YY de 2040, por la Comisaría de Familia de La Fontana, área de trabajo social, en la que se lee como observación que el niño ha progresado notoriamente, en el momento de la visita el niño se encontraba en su terapia a lo cual se manifestaba por medio de risas y llanto. Las terapias que se le practican han ayudado a mejorar su desarrollo motriz, queriendo tener como resultado que el niño Cristian tenga un normal crecimiento y desarrollo. Los padres sustitutos le brindan al niño protección y cuidado, se observa un entorno agradable para el desarrollo integral del niño(no está en negrilla en el texto original, f. 192 ib.).

 

12.28. Acta de reunión del equipo interdisciplinario en XXX YY de 2010, determinándose dialogar con algunos vecinos, que expusieron que hay conflicto y violencia intrafamiliar entre la pareja S; “con relación al niño S  comentan algunas personas que el niño no es hijo del señor, porque ellos no tenían vida marital, que ellos duermen en habitaciones separadas” (f. 191 ib.).

 

Ese mismo día se habló con la señora X (tía materna de O), quien manifestó “interés por asumir el cuidado y protección” del niño, pero observó la trabajadora las condiciones de la casa, “no hay baño, teniendo que realizar sus necesidades fisiológicas al aire libre”, gran parte de la casa se encuentra en ruinas, cuando es de vital importancia la higiene en el cuidado del niño, determinándose “que el hogar de la señora X… no es apto para el desarrollo integral del niño” (f. 200 ib.)

 

12.29. Visita de seguimiento y verificación al hogar sustituto, en XXX YY de 2010, por la trabajadora social de la Comisaría de Familia de La Fontana, constando que “se encuentra bien en el hogar sustituto… el tratamiento se lo alargaron a un año debido a la gravedad del problema… últimamente los padres biológicos… no lo están visitando constantemente, que desconoce el motivo y también dice que no observa motivación o interés por parte de los padres por querer tener al niño de regreso a su núcleo familiar”.

 

Saliendo del hogar sustituto, la trabajadora social se encontró al señor Q, quien le manifestó “la indisposición de tener bajo su cuidado al niño…, en las condiciones en que se encuentra debido a que no confía en la señora O…, para que cuide del niño, porque aunque no ha descuidado ni maltratado a los otros niños lo ocurrido con el ocultamiento del embarazo y los hechos sucedidos en el momento del parto lo hacen desconfiar, también dice no contar con el tiempo suficiente para cuidar al niño debido a que sale muy temprano en la mañana y regresa en las horas de la noche” (f. 199 ib.).

 

12.30. Acta de visita de seguimiento y verificación de XXX Y y Y de 2040, suscrita por la misma trabajadora social, cuando se había acordado previamente con los padres biológicos un encuentro con el niño, para analizar la relación entre ellos, que no se pudo llevar a cabo puesto que los padres dijeron telefónicamente en las dos ocasiones que no podían viajar por falta de dinero (fs. 214 a 215 ib.).

 

12.31. Acta de visita de seguimiento y verificación de XXX YY de 2040, suscrita por dicha trabajadora social, quien expuso que se encontró en las calles de San Pedro a la señora O, “que se hallaba desde las horas de la mañana…, y le pregunte que si había ido a visitar el niño al hogar sustituto, a lo cual me contestó demostrando poco interés a lo que le preguntaba, que todavía no lo había hecho, que pensaba hacerlo más tarde, debido a que en el momento se encontraba ocupada en unas diligencias”.

 

Como observación, quedó registrado que “estas actitudes que presentan los padres…, no los hace garantes de tener bajo su cuidado y protección al niño…, no muestran que es importante para ellos, no asisten regularmente a visitas al hogar sustituto y no están pendientes del proceso de recuperación del niño” (f. 221 ib.).

 

12.32. Resolución de traslado del expediente al ICBF, de XXX YY de 2040, para que asigne al caso un Defensor de Familia, para que si lo considera pertinente promulgue la resolución de adoptabilidad (fs. 222 a 223 ib.).

 

12.33. Resolución de vulneración de derechos de asuntos no conciliables N° RRR, de XXX YY de 2040, también firmada por Q y O, por la cual “se declara la adoptabilidad del niño S” y se adoptan medidas de protección y de restablecimiento de derechos, ordenando la prórroga del hogar sustituto (fs. 229 a 247 ib.).

 

12.34. Manuscrito del señor Q, de XXX Y de 2041, pidiendo “que el niño S que es mi hijo no salga en adopción que lo pueda visitar cada 15 días en el hogar sustituto con los otros hermanitos” (f. 253 ib.).

 

12.35. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Pedro, en XXX Y de 2041, profiere sentencia de homologación del fallo de declaratoria de adoptabilidad de S, hijo de O y Q (XXX Y de 2041, Resolución N° RRR, fs. 259 a 261 ib.).

 

H. Actuación en sede de revisión.

 

Además de ordenar suspender provisionalmente cualquier proceso de adoptabilidad de los tres niños en protección de quienes se adelanta esta acción, para mejor proveer esta Sala dispuso mediante auto de septiembre 4 de 2012 allegar información adicional, obteniendo por parte del ICBF copia de los tres expedientes, además de un resumen de lo ocurrido en cada uno de los casos y actuaciones. Las razones que llevaron a las Defensorías de Familia del Centro Zonal de San Pedro a aplicar lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006, pueden sintetizarse así (no está en negrilla en el texto original):

 

“1.  Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos del niño C.

 

El día YY de XXX del año 2049, se remite al Centro Zonal ICBF de San Pedro un oficio por parte de la Dra.  YA, Trabajadora Social de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de esa ciudad, donde pone en conocimiento que el niño C, se encuentra en condiciones de descuido por parte de sus familiares al punto que presentaba infecciones en la piel, resaltando que su progenitora presenta una enfermedad de tipo mental.

 

El día YY de XXX del año 2049, el Defensor de Familia Dr. YAA, procedió a realizar la correspondiente apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del niño en mención, ordenando como medida provisional la ubicación en el hogar sustituto de la señora K.

 

El día YY de XXX del año 2049, el YAA profiere una resolución, que en su parte resolutiva dispone declarar la vulneración de derechos y mantener la medida de colocación familiar del niño en el Hogar sustituto de la familia K Y M.

 

El día Y de XXX del año 2040, el Dr.YAA, profiere resolución a través de la cual se declara en situación de ADOPTABILlDAD al niño C, manteniendo la medida de colocación familiar.

 

Mediante providencia del YY de XXX de 2.040, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Pedro, resuelve lo pertinente al trámite administrativo de restablecimiento de derechos absteniéndose de conocer la actuación por cuanto el expediente puesto a su consideración no fue rituado por el procedimiento señalado y por no cumplir con los supuestos indicados en el inciso 4a del Artículo 100 de la Ley de infancia y Adolescencia.

 

Mediante providencia del día YY de XXX del año 2040, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Pedro resolvió NO HOMOLOGAR la medida de adoptabilidad tomada por el Defensor de Familia, doctor YAA.

 

El día YY de XXX del 2.041, la Dra.YA, avoca el conocimiento del proceso administrativo decretando la NULIDAD de todo lo actuado por el DR YAA, desde la notificación del auto de apertura de investigación.

 

El proceso administrativo se tramitó y el día YY de XXX del año 2041, se profirió una resolución por medio de la cual se declara la adoptabilidad del niño C y se remitió el expediente al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia…, el cual mediante providencia del YY de XXX del año 2041, resolvió HOMOLOGAR la Resolución N° RRR del YY de XXX del año 2041, proferida por la  Defensora de Familia del Centro Zonal N° 5 de San Pedro.

 

En la actualidad el niño C, permanece en el hogar sustituto de la señora K y en seguimiento del equipo psicosocial del ICBF.

 

2- Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de la niña R.

 

El día YY de XXX del año 2040, se presenta al Centro Zonal ICBF de San Pedro una denuncia anónima donde informan el caso de una niña de 2 meses de edad que se encuentra en total abandono, y enferma, resaltando que la progenitora es la señora T, quien reside en unos cambuches del barrio Coplan Bolívar en el municipio de San Pedro.

 

El día YY de XXX del año 2040, el Dr.YAA, profirió auto de apertura de investigación a favor de la niña R, ordenando como medida provisional la ubicación de la niña en el hogar sustituto de la señora K.

El día 31 de XXX del año 2041, la Dra. YA, avoca el conocimiento del proceso administrativo decretando la NULIDAD de todo lo actuado por el DR. YAA, desde la notificación del auto de apertura de investigación.

 

El proceso administrativo se tramitó y el día YY de XXX del año 2041 se profirió resolución por medio de la cual se declara la adoptabilidad de la niña R y se remitió el expediente al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia para HOMOLOGACIÓN, el cual mediante providencia del YY de XXX del 2041, resolvió favorablemente la petición de la Defensoría.

 

En la actualidad la niña R se encuentra en hogar sustituto de la señora K y en seguimiento por parte del equipo psicosocial del ICBF.

3- Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos del niño S

 

El YY de XXX de 2040 la Comisaría de Familia del municipio de La Fontana, Tico, ordena la apertura de investigación a favor de un niño expósito, luego de que fuera puesto a su disposición por parte de la Jefe de Enfermería del aludido municipio y adopta como medida de protección la ubicación familiar en el hogar sustituto de la señora, K

 

El día YY de XXX del 2040, la Dra. YA, Comisaría de Familia del municipio de La Fontana, profiere la Resolución N° RRR por medio de la cual se declara la vulneración de derechos del niño a quien le puso por nombre, S, ordenando continuar con la medida de protección en el hogar sustituto donde había sido ubicado.

 

El día YY de XXX del año 2040, la Comisaría de Familia del municipio de La Fontana, mediante Resolución ordena dar traslado al ICBF Centro Zonal San Pedro, para que asuma por competencia el caso y decrete la adoptabilidad.

 

El día YY de XXX del año 2041, la Dra. YA, Defensora de Familia adscrita al Centro Zonal San Pedro avoca el conocimiento del proceso remitido por la Comisaría de Familia de La Fontana y el día YY de XXX del año 2041 profiere la resolución de adoptabilidad del niño S, prorrogando la medida de hogar sustituto.

 

El día YY de XXX del 2041 se remite el expediente para HOMOLOGACIÓN, correspondiéndole al Juzgado Primero Promiscuo de Familia, que mediante providencia del YY de XXX del año 2041, resuelve HOMOLOGAR la medida de adoptabilidad tomada por la Defensora de Familia.

 

En la actualidad el niño S se encuentra en el hogar sustituto de la señora K y en seguimiento por el equipo psicosocial del ICBF.

 

4- Antecedentes de solicitud de adopción de los niños C, S y R.

 

El día YY  de XXX del año 2041 los señores K y M presentaron escrito al Centro Zonal San Pedro en el que manifiestan su interés en iniciar el trámite de adopción de los niños C, S y R.

 

Ante la solicitud presentada por los señores k y M, se iniciaron las diligencias pertinentes, observándose que la pareja solicitante no había dado cumplimiento a algunos de los requisitos exigidos tales como el relacionado con la idoneidad física, por cuanto no aportaron los reportes médicos exigidos y el concepto social, descarta su solicitud, ya que se manifiesta que no cuenta con el apoyo del entorno familiar para realizar la adopción.

 

El equipo psicosocial, una vez reunidos los informes y documentación exigida por los lineamientos del ICBF para la solicitud de adopción, llegó a las siguientes conclusiones:

 

1. Que los señores K y M, no cumplen los Lineamientos Técnicos para las adopciones en relación con los rangos de edad de los solicitantes.

 

2. El señor M no ha definido su situación civil por cuanto tiene un matrimonio anterior vigente y no ha adelantado los trámites correspondientes al proceso de cesación de los efectos civiles de matrimonio religioso.

 

3. Que los señores K y M, no allegaron los documentos exigidos por los lineamientos del ICBF para determinar la idoneidad física. (Exámenes médicos, certificaciones médicas, etc.).

 

El YY de XXX del 2.041, se remiten los documentos al Comité de Adopciones de la Regional Tico por parte de la Defensoría de Familia y mediante  Resolución N°RRR del YY de XXX del año 2041, proferida por el Director Regional del ICBF Tico, se decide DENEGAR la solicitud de adopción de los señores K y M, por no cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos para ser aprobada por el mencionado Comité.

 

Como consecuencia de lo anterior, la pareja solicitante impetra… tutela ante el Juzgado Primero de Familia de San Pedro, despacho que en fallo del Y de XXX de 2.042 denegó las pretensiones y requirió al ICBF para que elabore un protocolo que regule las etapas que sean necesarias para modificar el entorno de cuidado temporal de los niños a fin de dar un manejo prudencial y razonable del componente afectivo. La sentencia anteriormente mencionada fue impugnada por los solicitantes ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Pedro, corporación que confirmó la decisión, modificándola en cuanto se niega por improcedente, según lo comunica al CBF el YY de XXX de 2.042. El proceso, fue remitido posteriormente a la… Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

El YY de XXX del 2042, el Comité de Adopciones de la Regional del ICBF Tico se desplaza a San Pedro, con el fin de brindar acompañamiento y asesoría a la pareja solicitante, realizándose una reunión en la casa de los mismos, en la cual se recomienda… legalizar por parte del señor GAL VIS GALVIS, su situación por cuanto aún su matrimonio anterior se encontraba vigente, ya que no había adelantado el proceso de cesación de efectos civiles para finiquitar su unión.

 

El Y de XXX del corriente, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Pedro profiere sentencia de cesación de efectos civiles de matrimonio católico, se comunica esta situación al Comité de Adopciones, el cual orienta a la Defensoría de Familia, para continuar con el trámite de la solicitud de adopción formulada por la pareja en mención.

 

Los señores K y M, expresaron ante la Defensora de Familia del caso, doctora Y, su deseo de esperar la decisión que al respecto tome la… Corte Constitucional, antes de continuar con el trámite relacionado.

 

Por otra parte y en relación con el punto 1.2, … los niños objeto de la presente acción fueron cada uno en su momento ubicados en el hogar de la familia K y M, en razón a que la misma desde hace varios años viene prestando al ICBF el servicio en la Modalidad Hogar Sustituto y si bien se pensó en su momento separarlos de su lado en vista de que se había decretado su adaptabilidad, esta decisión finalmente no se tomó, es decir que los niños a partir del momento en que el ICBF asumió su protección fueron ubicados en el Hogar sustituto de la familia K y M, nunca se han retirado y aún continua allí su ubicación.

 

Finalmente y en acatamiento a lo dispuesto por la… Corte, le manifestamos que suspenderemos cualquier trámite relacionado con la adopción de los niños y estaremos atentos a la decisión que ustedes profieran”.

 

En los expedientes aportados se encontraron otras pruebas relevantes para cada uno de los casos, las cuales no han sido referidas con anterioridad, entre ellas:

 

1. Inscripción de C en el registro civil de nacimiento, anotándose XXX YY de 2049 como fecha y T como progenitora y declarante ante el ICBF (f. 17 cd. 1 Corte).

 

2. Fallo completo del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Pedro, que homologa la declaratoria de adoptabilidad de la niña R, adelantado por el ICBF, centro Zonal N° 5 de San Pedro (fs. 159 a 165 cd 2 Corte).

 

3. Registro civil de nacimiento (XXX Y de 1952) de M (f. 7 cd.4 Corte).

 

4. Certificados de ingresos de los señores K y M, en los cuales se lee que ella cuenta con Certificado de Matricula Mercantil, para desarrollar actividades como comerciante y el segundo pensionado de CENS S.A. ESP, recibe mesadas de $4’009.303 (fs. 11 a 13 ib.), además obran certificados judiciales, que acreditan ausencia de antecedentes de ambas persona (fs. 14 a 15 ib).

 

5. Valoración social al hogar de K y M, realizada por la Defensora de Familia Centro Zonal San Pedro del ICBF en XXX YY de 2041, con el propósito de conceptuar sobre adopción (fs. 20 a 24 ib.), observándose la siguiente composición familiar:

 

Nombres y apellidos

Edad

Parentesco

Ocupación

Ingresos

Escolaridad

EPS

M

59

Padre sustituto

Pensionado

$4.000.000

Bachiller

Saludcoop

K

50

Madre sustituta

Comerciante

$1.500.000

Tecnóloga

Saludcoop

J

10

Nieta

Estudiante

 

Cursa 5° grado

 

C

2

Niño en protección

 

 

 

Saludvida

R

1

Niña en protección

 

 

 

Caprecom

S

 

Niño en protección

 

 

 

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Conceptuando que “es una familia reconstruida con más de 21 años de convivencia en unión marital de hecho, estableorganización familiar excelente, con solvencia económica y con herramientas y habilidades para educar y formar a los hijos. Además se lee que “respetando la visión altruista de la familia y las aspiraciones de adoptar los tres niños ubicados en protección, se recomienda incluso que se les diera la oportunidad de adoptar solo al niño C, pues la niña R saldría con su hermana P1, recién ubicada en protección” (no está en negrilla en el texto original, fs. 20 a 25 ib., ni en los siguientes).

 

6. Informe psicológico de “consideraciones para certificar la idoneidad” del hogar M-K, donde se conceptúa que la pareja se “observa como una relación estable quienes conviven bajo unión libre desde hace más de 21 años, con condición económica estable debido a los ingresos aportados por ambos al hogar…, lazos afectivos firmes y estables con los niños con los cuales se genera el cuidado y la atención constante y de la dedicación de los señores hacia los niños C  y R los cuales han estado en el núcleo familiar…, desde muy temprana edad, generando así conductas de apego, y demás sentimientos que se producen a partir de la intervención diaria, del cuidado y protección.

 

Agregó que es imperativo tener en cuenta que dentro del proceso de desarrollo de todo ser humano, estos sentimientos a muy temprana edad forman aspectos tales como el carácter, el temperamento, comportamientos, conductas y demás rasgos que constituyen y hacen parte de la personalidad”. Es evidente que han provisto a los niños de sentimientos positivos y una calidad de vida adecuada, no presentan enfermedad mental, inestabilidad emocional, ni la incapacidad de establecer vínculos afectivos que impidan un funcionamiento adaptativo, por lo cual la pareja debe seguir el proceso de adopción pues cuentan con la idoneidad mental y psicológica para formar niños sanos y con un adecuado desarrollo físico, mental y social(fs. 32 a 37 ib.).

 

Además, ha de tomarse en cuenta detenidamente la posible ansiedad por separación, que se generaría en los niños al ser retirados de su actual referente afectivo. Si lo que realmente prima es el interés superior del niño, y la adopción lo que busca en si es crear una relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza, “podemos decir que los señores K y M cumplen con estos criterios, pues no es necesario crear relación paterno-filial porque ya existe y los niños se han venido formando de un núcleo familiar, entendido como el derecho a tener una familia.

 

7. La Defensora de Familia de San Pedro, en XXX YY de 2012, indicó que K y M llevan conviviendo aproximadamente 19 años, constituyendo unión marital de hecho, “distinto es que solo a partir del divorcio del señor M deban contarse los dos años…, para que nazca la sociedad conyugal o sociedad económica. Desde esa perspectiva, no existe objeción para adelantar el trámite tendiente a la adopción. El estado civil de uno de los solicitantes fue uno de los impedimentos para rechazar la anterior solicitud de estos convivientes, pero con el divorcio se saneó tal impedimento”. No debe olvidarse “que estos niños no pudieron sacarse del hogar y que por encima de cualquier consideración prevalece su interés superior, evidente en este caso por los profundos lazos afectivos que los unen con la familia, en la medida en que sin importar las causas ni los responsables, el ICBF propició esta situación (fs. 165 a 166 cd.4 Corte).

 

8. En otras valoraciones psicológicas, realizadas en forma individual a los dos padres sustitutos, se observan similares conclusiones, tales como persona estable, tranquila, de buen manejo en sus áreas sociales, familiares, de trabajo y pareja, mantienen buen vínculo afectivo entre ellos y demás miembros del hogar; están pendientes de todas las necesidades de los niños, con expresiones de cariño y gran interés por el proceso de adopción (fs.56 a 64 ib.).

 

9. Carta suscrita por K, en la que manifestó al ICBF el interés que existe por parte de la pareja, para que a los niños se les posibilite el derecho a tener una familia propia, facilitando la modalidad de hogar amigo, pues cuentan “con las condiciones socio afectivas, morales y económicas estables para garantizarles los derechos de los niños C, R y S, quienes han estado bajo mi cuidado desde recién nacidos hasta la edad que tienen en estos momentos C 2 años, S 15 meses y R 14 meses”, afirmó que como es de conocimiento del ICBF, el hogar y “mi familia ha sido una pieza clave para el desarrollo de los niños hasta el momento” y razón de ser, ya que el vínculo afectivo que se ha generado es fuerte.

 

Solicitó así tener la posibilidad de que los tres niños ubicados en la figura de hogar sustituto, “sean cambiados a la modalidad de hogar amigo”[4], para el fortalecimiento de lazos que garanticen un ambiente adecuado para el desarrollo humano (fs. 98 a 100 ib.).

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

Primera. Competencia.

 

Esta corporación es competente para examinar en Sala de Revisión las actuaciones referidas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9º) de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Segunda. El asunto objeto de análisis.

 

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha violado los derechos fundamentales de tres niños a tener una familia y no ser separados de ella, al decretar el retiro de la medida provisional de protección de C, R y S, del hogar sustituto conformado por la pareja de la señora K y el señor M.

 

Cada uno de los niños padece algún nivel de retraso cognitivo y en desarrollo psicomotor, habiendo sido entregados al mencionado hogar sustituto en XXX de 2009, octubre de 2010 y XXX de 2010, respectivamente (en el mismo orden en que acaba de mencionárseles). El retiro de los niños, canalizado por el ICBF a través de Confatico, para ser llevados a Copan, es tachado de abrupto, inopinado y de no haberse notificado debidamente, además de ser medida desproporcionada y arbitraria, que no tiene en cuenta la acrecida condición de apego y afecto, aparte de que los padres sustitutos los habían pedido en adopción, que les fue negada.

 

El ICBF, por su parte, asevera que la familia sustituta carece de requisitos formales para adjudicarles la adopción, por la inhabilidad de M al tener matrimonio vigente con señora distinta a su compañera permanente y por la edad de juntos.

 

Con el fin de solucionar el problema jurídico, se abordará (i) la normatividad vigente sobre restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes; (ii) los hogares sustitutos como medida de protección provisional; procedimiento de selección y sus garantías legales; (iii) protección a los niños, niñas y adolescentes, promoción del interés superior con mayor razón si se encuentran en situación de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia y derecho comparado; (iv) finalmente, será resuelto el caso concreto.

 

Tercera. Normatividad vigente sobre restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes.

 

De conformidad con el artículo 44 de la Constitución, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

 

En desarrollo del mandato constitucional, el Código de Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), en su artículo 96 facultó a los defensores y comisarios de familia[5] para “procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos” nacional e internacionalmente; y lo harán con el apoyo del equipo interdisciplinario iniciando procesos de restablecimiento de derechos y, si es del caso, adoptar las medidas pertinentes, según las circunstancias, para poner fin a la inobservancia, vulneración o amenaza de alguno de los derechos[6].

 

Es válido aclarar que el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que les han sido vulnerados[7].

 

El restablecimiento de los derechos es responsabilidad del Estado, a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante los órganos de control y protección de la familia a todos los menores de edad que se encuentran en condiciones de riesgo o vulnerabilidad, para que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales[8].

 

La autoridad competente debe de manera inmediata verificar la garantía de los derechos, confrontar el estado de salud física y sicológica, su estado nutricional y de vacunación; la inscripción en el registro civil de nacimiento; la ubicación de la familia de origen y el entorno familiar. Además de los elementos protectores y de riesgo para la vigencia de sus derechos; la vinculación al sistema de salud y seguridad social, así como al sistema educativo si fuere el caso, entre otros aspectos. Siempre dejando constancia expresa de las actuaciones, que servirán de sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

 

De conformidad con la evidencia obtenida en la etapa de verificación de derechos, las autoridades administrativas pueden adoptar una o varias medidas de restablecimiento de las consagradas en el artículo 53 de citado Código (no está en negrilla en el texto original):

 

“1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

 

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

 

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

 

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

 

5. La adopción.

 

6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

 

7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.

 

Parágrafo 1°. La autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera.

 

Parágrafo 2°. En el caso de niños, niñas y adolescentes víctimas de desastres naturales u otras situaciones de emergencia, las autoridades tomarán cualquiera de las medidas establecidas en este artículo y las demás que indiquen las autoridades encargadas de la atención de los desastres para la protección de sus derechos”.

 

Estas medidas, como indica el artículo 103 ibídem, son de carácter transitorio, pues deben ser modificadas o suspendidas cuando se alteren las circunstancias que dieron lugar a ellas, salvo cuando ya se haya efectuado la homologación de la decisión de adoptabilidad por un juez de familia, la cual también vale la pena aclarar solamente puede ser dictada por un defensor de familia.

 

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, especialmente en la sentencia T-572 de agosto 26 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, en la cual se precisó como regla que la adopción de medidas de restablecimiento de derechos (citadas anteriormente, llegando hasta la adopción), necesariamente, deben encontrarse precedidas y soportadas por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente.

 

En esa dirección, el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien están protegidos en la Constitución, especialmente en el artículo 44 Superior, también es cierto que las autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en cuenta (i) la existencia de una lógica de ponderación entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente.

 

En pocas palabras, las autoridades administrativas, al momento de dictar y practicar medidas de restablecimiento de derechos, deben ejercer tales competencias legales de conformidad con la Constitución, lo cual implica proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes con base en criterios de racionalidad y proporcionalidad; lo contrario, también ha dicho esta Corte, puede acarrear un desconocimiento de aquéllos.

 

Cuarta. Los hogares sustitutos como medida de protección provisional.

 

La legislación colombiana consagró como medida de protección provisional la modalidad de hogares sustitutos, consistente “en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen”. El artículo 59 del Código de la Infancia y Adolescencia, determina que la medida se debe decretar en el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. Advierte que “el Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

 

El referido artículo advierte que “en ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente”.

 

Estos hogares prestan un servicio favorable para esta población que ha sufrido el abandono o se encuentra en condiciones de vida no apropiadas para el desarrollo educativo, afectivo y social al que tienen derecho, donde la nueva familia sustituta ejerce un programa de crianza temporal haciendo que los niños y jóvenes bajo su cuidado vivan en un ambiente familiar amados, respetados y valorados como seres humanos con sentimientos y virtudes a explotar.

 

El ICBF es el organismo nacional que directamente o a través de operadores regionales garantiza el cumplimiento de la ley, determinando los lineamientos que se deben cumplir para desarrollar esta labor, teniendo un proceso de selección que debe permitir la identificación de familias sustitutas que ofrezcan las mejores condiciones socio - afectivas, materiales y culturales para el desarrollo armónico. Los criterios de ubicación para la asignación de los niños, niñas o adolescentes en hogares sustitutos, son:

 

1. El número de hijos de la familia del Hogar Sustituto, de tal forma que a mayor número de hijos del grupo familiar, se ubique un menor número de niños, niñas o adolescentes en protección.

2. Las habilidades de las familias para el manejo de las particularidades, características y crisis de las edades de los niños, niñas y adolescentes.

3. Ubicar en el mismo hogar a grupos de hermanos, dada la importancia de conservar los lazos fraternos, teniendo en cuenta las características particulares de los niños, niñas o adolescentes.

4. El sitio de residencia de la familia de origen, preferiblemente no ubicarlo cercano al de la familia sustituta.

5. Un Hogar Sustituto no puede albergar a más de tres (3) niños, niñas o adolescentes.

6. Los Hogares Sustitutos deben dar prioridad a la atención del niño, niña o adolescente en su contexto socio cultural, (urbano, rural o indígena) para fortalecer y respetar sus valores culturales, su identidad y la forma de concebir y relacionarse con el mundo que lo rodea y con los demás.

7. En ningún caso será considerado como criterio de ubicación el que el niño, niña o adolescente presente una problemática o condición que derive únicamente de crisis económica[9]”.

 

El hogar debe cumplir con la responsabilidad de cuidador, que demanda tiempo y dedicación en su actividad diaria como guardián del desarrollo y atención integral del menor de edad en protección, lo que implica el desarrollo de actividades tales como acudir al médico (cuando se requiera), cumplir con la escolaridad y el contacto permanente con el Centro Zonal.

 

Además de la función de formador y educador, a partir de las prácticas cotidianas en las relaciones de la crianza, transmitir reglas, normas de convivencia, valores y principios morales que rijan el actuar y la interacción del niño, niña y adolescente como un ser individual y socialmente funcional. Así se logra el modelo de referente familiar, que se da con la construcción de vínculos sanos y seguros, que desarrollan habilidades y destrezas resilientes (capacidad de una persona para sobreponerse a periodos de dolor emocional y seguirse proyectando en el futuro a pesar de los acontecimientos desestabilizadores).

 

Teniendo como único objetivo garantizarles el restablecimiento y cumplimiento de sus derechos, proporcionando protección integral en condiciones favorables, en un ambiente familiar sustituto, que facilite su proceso de desarrollo personal, familiar y social que permita superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentran.

 

Al igual el ICBF determinó la etapa de egreso del hogar sustituto, la cual se da con el cambio de medida de protección de los niños, niñas y adolescentes y su reintegro a otros contextos, ya sea la familia de origen, la adoptiva o la iniciación de la vida como independiente. Resalta el documento que es “importante tener en cuenta las implicaciones de esta separación en la vida emocional[10] de todos los miembros de la familia, dado que los vínculos creados tanto en el entorno familiar como social, se ven afectados o interrumpidos, generándose procesos de duelo de mayor o menor intensidad según haya sido la calidad de las relaciones y su significado para la vida de los niños, niñas y adolescentes ubicados en los hogares.

 

Siendo fundamental realizar en esta etapa, todas las acciones que sean necesarias para garantizar el bienestar integral de los niños en protección durante el egreso del hogar y su ingreso al nuevo contexto de relaciones.

 

Es por ello necesario que el equipo técnico interdisciplinario del ICBF o del operador, realice las siguientes actividades a favor de ellos[11]:

 

1. Informar oportunamente a las familias sustitutas y a los niños sobre la decisión de egreso del hogar.

2. Llevar a cabo acompañamiento previo y posterior al egreso con el fin de prepararlos para el cambio que se aproxima.

3. Propiciar la participación de la familia sustituta en el momento mismo de la separación, facilitando la expresión de sentimientos, además de dar información de primera mano relacionada con las características y necesidades de ellos, intercambiando dudas entre las dos familias.

4. Proveer información suficiente y anticipada a la familia biológica, en caso del reintegro con ella o  la extensa, así como preparación conjunta para un reencuentro armonioso entre ellos.

5. Establecer acuerdos conjuntos en caso de reintegro familiar, que faciliten la llegada a su grupo familiar, definiendo propósitos y compromisos a corto, mediano y largo plazo.

6. Preparar a las dos partes para el encuentro.

7. Realizar la entrevista de egreso del sujeto en protección, para conocer sus sentimientos frente a la atención recibida por parte del ICBF como en el hogar sustituto; se le debe explicar el propósito de la entrevista, informándole que es para saber sobre la relación familiar y el trato recibido, para mejorar el servicio, advirtiéndole que es privada y confidencial.

 

Como también el ICBF, ha determinado criterios de traslado de un hogar sustituto a otro, siempre teniendo presente el interés superior del niño, lo cual ocurre cuando se están vulnerando los derechos o cuando ellos requieran el cambio, a partir del análisis previo en equipo técnico interdisciplinario del operador o de la autoridad competente:

 

1. Dificultades relacionales significativas y desadaptación con la familia sustituta que no hayan sido superadas a pesar de la intervención psicosocial.

2. Estancamiento en el desarrollo psicosocial, nutricional o de salud del niño, niña o adolescente.

3. Suspensión del hogar sustituto por presunciones de maltrato infantil, abuso sexual o cualquier situación que ponga en riesgo su vida o su integridad física y psicológica.

4. Problemas de comportamiento que ponen en riesgo el bienestar del niño, niña o adolescente o la adecuada convivencia al interior del hogar sustituto.

5. Necesidad de un servicio especializado al identificar problemáticas específicas o asociadas (discapacidad severa, trastornos de comportamiento, problemas psiquiátricos, consumo de sustancias psicoactivas, entre otros).

6. Solicitud directa del niño, niña o adolescente, teniendo en consideración que la decisión no afecte sus derechos fundamentales.

7. Por solicitud de la familia sustituta cuando no se siente capacitada o no está dispuesta a brindar la mejor atención.

8. Riesgo de ser retirado del hogar sustituto por la familia de origen.

9. Por traslado de la familia sustituta.

También existen criterios de selección para las familias sustitutas, controlados y vigilados por el ICBF, teniendo como requisitos indispensables que sea en forma libre, espontánea y sin ánimo de lucro, con un rango de edad de los cuidadores al momento de la selección “de 25 a 55 años en ciudades con más de 100 habitantes y de 25 a 57 años en ciudades con menos de 100 habitantes”, con edad máxima de “60 y 62 respectivamente”.

 

Con escolaridad que varía según el lugar de la prestación del servicio; salud en buenas condiciones físicas y mentales certificada por médico registrado y la madre sustituta debe contar con disponibilidad de tiempo completo especialmente cuando se trata de niños de temprana edad o que presenten deficiencias de salud o condición de discapacidad;  con experiencia en crianza o trabajo con niños, niñas o adolescentes. Sin embargo, la falta de experiencia no es criterio excluyente, pero dará prelación a quienes la tengan.

 

Quinta. Protección a los niños, niñas y adolescentes, promoción del interés superior con mayor razón si se encuentran en situación de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia.

 

En apropiado desarrollo de la preceptiva constitucional, el derecho a la salud y a la protección de los niños, niñas y adolescentes, ha sido defininido por esta corporación como fundamental, por sí mismo y con carácter prevalente sobre los derechos de los demás.[12]

 

Recuérdese que el artículo 44 de la Constitucion señala: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…). La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (…) Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. También, el artículo 13 ordena al Estado la protección especial de las personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta[13].

 

En cuanto a las personas que se encuentran en circunstancia de discapacidad, el artículo 47 de la Constitución Política ordena al Estado adelantar “una política de previsión rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”, como merecedores de cuidado integral y ante toda clase de novedades, en procura del restablecimiento de la salud o como mecanismo de integración social, teniendo en cuenta el derecho a la igualdad y para su completa realización personal, asistencia y protección necesaria. Por ello, el Estado debe garantizar que en su ordenamiento jurídico no prevalezca discriminación sobre habitante alguno de su territorio, por circunstancias físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales.

 

Existen instrumentos internacionales que les otorgan estatus de sujetos de protección especial, que se reconoce como derecho fundamental, entre ellos:

 

1. La Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 3° reconoce que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, comprometiéndose a asegurar al niño “la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar”, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, “con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.

 

El artículo 27 de la referida convención reconoce el derecho de todo niño a “un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social”, y determina que a los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad “primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo”, adoptando medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho. Además adoptar todas las medidas apropiadas para “promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono” [14].

 

2. La Declaración de los Derechos del Niño, artículo 5°: “el niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y el cuidado especiales que requiere su caso particular”, además para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre deberá crecer en “un ambiente de afecto y de seguridad moral y material[15]. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia. El niño debe ser protegido contra “toda forma de abandono, crueldad y explotación” [16].

 

3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 24 que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.

 

 4. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, algunos de cuyos parámetros propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños, por ejemplo en el numeral 3° del artículo 10: “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”, y el literal a) del artículo 12 dispone que se deben adoptar medidas necesarias para “el sano desarrollo de los niños”.

 

5. La Convención Americana de Derechos Humanos, señala en su artículo 19 que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

 

6. La Declaración Universal de Derechos Humanos, estatuye en su artículo 25: “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”, al igual que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”

 

7. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre 13 de 2006, aprobada por Colombia en la Ley 1346 de julio 31 de 2009, ambas declaradas exequibles mediante sentencia C-293 de abril 21 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, en su artículo 1° establece como propósito “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”. En el artículo 26 obliga a los Estados Partes a adoptar medidas efectivas y pertinentes, incluso mediante “el apoyo de personas que se hallen en las mismas circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida”, organizando, intensificando y ampliando servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, comenzando en la etapa más temprana posible ” (no está en negrilla en el texto original).

 

A nivel interno, con la Ley 1098 de 2006 se expidió el nuevo Código de la Infancia y Adolescencia[17]. Este estatuto normativo, además de recoger los parámetros axiológicos del derecho internacional de los derechos humanos contemplados en varios de los instrumentos referidos en el párrafo anterior, contempla varias disposiciones que recogen como criterio hermenéutico la interpretación prevaleciente de los derechos de los niños. Así, por ejemplo el artículo 1º dispone que este Código tenga como finalidad “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”

 

Determina en los artículos 5° y 6° la naturaleza de las normas del código y las reglas de interpretación y aplicación respectivamente al indicar que son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes”, dejando clara la prevalencia de los derechos, en todo “acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona”[18]. Dejando claro que en “caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.

 

Por su parte, esta corporación ha buscado caracterizar el concepto del interés superior del menor y su naturaleza prevaleciente. Por ejemplo, desde la sentencia T-514 de septiembre 21 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte explicó que el concepto del interés superior del menor consiste en el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica” para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de darle un trato acorde a esa superioridad “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”.

 

En esa sentencia, al igual que en la sentencia T-979 de septiembre 13 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño, esta corporación explicó que “el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño… propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”.

 

El interés superior del niño y su carácter prevaleciente debe atender las condiciones específicas de cada caso en particular, así la Corte indicó en la sentencia T-510 de junio 19 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.

 

En el referido fallo, se plantearon dos criterios generales iniciales para orientar a los operadores jurídicos en la determinación del interés superior en cada caso concreto. Para establecer cuáles son las condiciones que mejor lo satisfacen en situaciones concretas, en las que se deben atender tanto las consideraciones “(i) fácticas –las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados, como (ii) jurídicas –los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”.

 

La determinación de estos criterios partió del reconocimiento de que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de establecer el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores de edad implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés.

 

Al mismo tiempo, la definición de esos criterios, surgió ante la necesidad de recordar los deberes constitucionales y legales que tienen las autoridades en relación con la preservación del bienestar integral de los niños, niñas y adolescentes, que requieren de su protección, los cuales obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos.

 

A partir de lo anterior, en la sentencia T-397 de abril 29 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se concretó la regla jurisprudencial según la cual “las decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en los que esté de por medio un niño, niña o adolescente –incluyendo a las autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y legales, por la materialización plena del interés superior de cada niño en particular, en atención a (i) los criterios jurídicos relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relación con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que estén a su disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión”.

 

Sexta. Análisis del caso concreto.

 

En el presente asunto, como se dijo, se pretendía que el juez de tutela ordenara suspender la medida del Defensor de Familia dirigida a cambiar la ubicación a Copan, de los 3 niños del hogar sustituto de K y M, quienes han desarrollado la labor de padres sustitutos con C, R y S, desde XXX de 2009, noviembre y XXX de 2010 (respectivamente), sin tener en cuenta que son niños que además de su abandono se encuentran en situación de discapacidad; igualmente la decisión no fue previamente notificada ni argumentada por la autoridad competente, por lo que los accionantes inicialmente solicitaron al Defensor de Familia, la adopción de los dos hermanos y posteriormente la de S, que les fue negada.

Para resolver de fondo la solicitud de los accionantes la Sala deberá analizar i) la efectividad del debido proceso previa a la homologación; ii) si la decisión del Defensor de Familia en decretar el cambio de medida de restablecimiento de derechos de los niños, fue intempestiva y arbitraria; y iii) si se da el cumplimiento de los requisitos formales para la adopción contemplados en el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

 

I) Efectividad del debido proceso previo a la homologación, es válido aclarar que se analizará cada uno de los casos por separado, y así verificar el debido proceso en forma individual.

 

1. En el caso de C, el Defensor de Familia del ICBF, Regional San Pedro, mediante acta de colocación familiar de XXX YY de 2049, decretó como medida provisional mientras se define la situación del menor de un mes de nacido, la ubicación en el hogar sustituto de la señora K. Lo anterior con base en un informe de la trabajadora social de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de esa ciudad, según el cual “ingresó al servicio de pediatría el día YY de XXX con diagnóstico recién nacido potencialmente infectado, hijo de T de 18 años de edad (sic) y retardo mental, el menor fue traído por la abuela la señora J, de 60 años de edad…, quien vive en los cambuches frente al puesto de salud”. Advierte que se remite para “seguimiento debido a las condiciones mentales de la madre y los antecedentes familiares de descuido y entrega de los menores” al ICBF y el “riesgo en que se encuentra el menor” (f. 2 cd 3).

 

Obra igualmente en el expediente administrativo varias decisiones encaminadas al restablecimiento de derechos del niño C y la señora T, tales como i) ordenar la inscripción del niño en el registro[19]; ii) inclusión en el Sisben; iii) declaraciones rendidas por la progenitora y su núcleo familiar[20]; iv) valoraciones psicológicas realizadas por especialistas del ICBF a los miembros del núcleo familiar y a la madre sustituta[21]; v) el estudio socio cultural de los progenitores; y vi) los diferentes informes de seguimiento, todo con las debidas notificaciones.

 

El YY de XXX de 2049, el Defensor de Familia, profirió una resolución que disponía “declarar la vulneración de derechos y mantener la medida de colocación familiar” en el hogar sustituto de la familia K y M el Y de XXX decidió declarar la situación de “adaptabilidad”, manteniendo la medida de colocación familiar.

 

El expediente es enviado al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Pedro, mediante providencia de XXX YY de 2040, que resolvió abstenerse de conocer la actuación, por cuanto el expediente no fue “rituado” por el procedimiento señalado en la ley, y no cumplió con el inciso 4° del artículo 100 de la ley de la infancia y la adolescencia. El juez consideró que “se decretaron pruebas sin vincular previamente a los representantes legales del niño, cuando se impuso la medida de colocación familiar en forma definitiva, no era de resorte del Defensor de Familia, sino del Director del Centro Zonal”, ordenando “devolver el expediente a la Defensoría de Familia” (f. 80 cd. 3).

 

Pasó nuevamente al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Pedro, mediante sentencia de XXX Y de 2040, resolvió no homologar la medida de “adaptabilidad tomada por el Defensor de Familia”; al considerar que con el reconocimiento posterior que realizó el padre del niño[22] sujeto a restablecimiento, (se puede comprobar con la modificación del registro), se debió notificar a los dos progenitores de cada una de las actuaciones realizadas dentro del proceso, resolviendo “no homologar la medida de adoptabilidad tomada” (f. 111 cd. 3).

 

Debido a lo anterior en XXX YY de 2041, avoca el conocimiento del proceso administrativo Y, Defensora de Familia, quien decretó la nulidad de todo lo actuado, desde la notificación del auto de apertura de investigación, respetándose el debido proceso a que tienen derecho las partes dentro del mismo y proceda ordenar pruebas, entre las que se encuentra mantener la medida del artículo 53 de la Ley 1068 de 2006 (hogar sustituto), notificando a los señor A y T, para todas las actuaciones. Advirtió que se debe tener en cuenta dentro del proceso las actas de ubicación familiar de otros niños pertenecientes al mismo núcleo familiar[23].

 

El proceso administrativo se tramitó en XXX YY de 2041, se profirió una nueva resolución “por medio de la cual se declara la Adoptabilidad del niño C”[24], remitiéndose el expediente para la homologación al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Pedro, el cual mediante fallo de XXX YY del mismo año, resolvió homologar la resolución antes referida, proferida por la Defensora de Familia del Centro Zonal N° 5  de San Pedro[25].

 

Según respuesta allegada por el ICBF, en XXX YY de 2042, C, “permanece en el hogar sustituto de la señora K y en seguimiento del equipo psicosocial” de la entidad[26].

 

2. R

El día YY de XXX de 2040, informan anónimamente del caso de una niña que presenta problemas de salud y tiene dos meses de edad enferma, afirmando que la progenitora es T[27].

 

El Defensor de Familia del ICBF, Regional San Pedro, mediante acta de colocación familiar de XXX YY de 2040, decretó como medida provisional mientras (se define la situación de la menor de dos meses de nacida), la ubicación en el hogar sustituto de la señora K[28]. Lo anterior con base en una denuncia anónima al ICBF, en octubre YY de 2040, según la cual “niña de dos meses se encuentra en total abandono, descuido y está enferma con un brote con vejigas…, grita y llora…, es hija de T”.

Obra igualmente en el expediente administrativo varias decisiones encaminadas al restablecimiento de derechos de la niña R y la señora T, tales como i) ordenar la inscripción de la niña en el registro[29]; ii) inclusión en el Sisben; iii) declaraciones rendidas por la progenitora y su núcleo familiar[30]; iv) valoraciones psicológicas realizadas por especialistas del ICBF a los miembros del núcleo familiar y a la madre sustituta[31]; v) el estudio socio cultural de la progenitora y la familia extensa[32]; y vi) los diferentes informes de seguimiento, todo con las debidas notificaciones.

 

En XXX YY de 2041, avoca el conocimiento del proceso administrativo Y, Defensora de familia, quien decretó la nulidad de todo lo actuado, desde la notificación del auto de apertura de investigación, respetándose el debido proceso a que tienen derecho las partes dentro del mismo y procede a ordenar pruebas, entre las que se encuentra mantener la medida del artículo 53 de la Ley 1068 de 2006 (hogar sustituto), notificando a T y/o sus cuidadores para todas las actuaciones. Advirtió que se debe tener en cuenta dentro del proceso las actas de ubicación familiar de otros niños pertenecientes al mismo núcleo familiar[33].

 

El proceso administrativo se tramitó en XXX YY de 2041, se profirió la Resolución RRR “por medio de la cual se declara la Adoptabilidad de la niña R”[34], remitiéndose el expediente para la homologación al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de San Pedro, el cual mediante providencia de XXX YY del mismo año, resolvió homologar la resolución antes referida, proferida por la Defensora de Familia del Centro Zonal N° 5 de la misma ciudad[35].

 

Según respuesta allegada por el ICBF, en XXX YY de 2042, R, “permanece en el hogar sustituto de la señora K y en seguimiento del equipo psicosocial” de la entidad[36].

 

3. S.

 

La Comisaría de Familia del municipio de La Fontana, Tico, en XXX YY de 2040 ordena la apertura de la investigación del niño expósito, luego de ser entregado por la enfermera Jefe del Hospital[37].

 

En XXX YY de 2040, se profiere la resolución N° RRR de vulneración de derechos de asuntos no conciliables, por medio de la cual “se declara la vulneración de derechos del niño S” y se adoptan medidas de protección y de restablecimiento de derechos, al resolver “continuar con la medida de protección en el hogar sustituto”, más acompañamiento psicológico. Documento firmado por los progenitores.

Obra igualmente en el expediente administrativo varias decisiones encaminadas al restablecimiento de derechos del niño S y los progenitores Q y O y/o cuidadores, tales como i) ordenar la inscripción del niño en el registro[38]; ii) inclusión en el Sisben; iii) declaraciones rendidas por la progenitora, su núcleo familiar[39] y el personal médico que se encontraba en turno el día de los hechos; iv) valoraciones psicológicas realizadas por especialistas del ICBF a los miembros del núcleo familiar y a la madre sustituta[40]; v) el estudio socio cultural de la progenitora y la familia extensa[41]; y vi) los diferentes informes de seguimiento, todo con las debidas notificaciones.

 

En XXX YY de 2041, el proceso es remitido por la Comisaría de Familia de La Fontana a la Defensoría de Familia, Centro Zonal San Pedro, para avocar el conocimiento del caso por competencia[42].

 

El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Pedro, en XXX Y de 2041, profiere sentencia de homologación del fallo de declaratoria de adaptabilidad de XXX YY de 2041 mediante Resolución N° RRR, del niño S, hijo de O y Q.

 

Al analizar detalladamente cada uno de los procesos, que se encuentran soportados con las pruebas allegadas al expediente y después en sede de revisión, queda claro, que pese a las irregularidades inicialmente cometidas por las autoridades administrativas, las mismas fueron subsanadas en la etapa pertinente que el proceso tiene para ello, motivo por el cual fue homologada la medida por el juez competente. Es por eso que para la Sala está claro que se cumplió a cabalidad con todas y cada una de las exigencias constitucionales y legales en cada uno de los casos, tal y como la jurisprudencia lo ha sostenido, al afirmar que el proceso de restablecimiento de derechos de los niños niñas y adolescentes, debe:

 

“sujetarse a los principios constitucionales, como el interés superior del niño, el debido proceso y la proporcionalidad, entre otros. En este sentido, en lo que respecta al trámite, esta corporación ha resaltado que al interior de estos procesos (i) es obligación permitir la participación de los padres, en caso de que sean conocidos, o los miembros de la familia extendida, quienes tienen derecho a que el ICBF los escuche y a manifestar su consentimiento cuando la normativa lo exija, y (ii) se debe garantizar el debido proceso.[43][44] (Está en negrilla en el texto original).

Frente a las medidas de restablecimiento que pueden adoptarse dentro del proceso, se ha manifestado la necesidad de que sean justificadas y proporcionadas al afirmar que si bien las autoridades cuentan con un importante margen de discrecionalidad para adoptar estas medidas, tales decisiones deben:

 

(i) ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv)  se deben adoptar por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; (vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra el niño.[45] (T- 276 de abril 11 de 2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

 

Teniendo en cuenta la protección constitucional y el interés superior del niño y quedando clara la actuación administrativa encaminada a que la medida de restablecimiento de derechos de los menores de edad C, R y S  fuera temporal, mientras se reestablecían las cosas en cada uno de los hogares, pero con el pasar del tiempo, la incorrecta actuación de los progenitores y la falta de interés y condiciones adecuadas de la familia extensa, para los casos aquí estudiados era mejor retirarlos de su núcleo biológico, que ir en contra de la naturaleza misma del amor fraternal.

 

Es válido recordar que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida en familia[46]. Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva núm. OC-17 de agosto 28 de 2002, referente a “la condición jurídica y los derechos humanos del niño”, siguiendo la Directriz núm. 14 de Riad, y la jurisprudencia del TEDH según la cual cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del mismo, sostuvo lo siguiente (no está en negrilla en el texto original):

 

Cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el ‘desplazamiento’ de un lugar a otro.”

 

Así, queda claro que para los tres casos anteriores, al momento de evaluar la autoridad competente, la situación de real abandono de los dos niños y la niña, (los tres en condición de discapacidad), no se entendió en ningún momento que la carencia de recursos materiales fuera el fundamento para la decisión como medio subsidiario de protección, sino el rechazo por parte de las madres y desapego de los progenitores y la familia extensa hacia los mismos.

 

II) Para definir si la decisión del Defensor de Familia de decretar el cambio de medida de restablecimiento de derechos de los niños, fue intempestiva y arbitraria, hay que aclarar primero, como ya se refirió anteriormente, el traslado de C, R y S, no se realizó, debido a la orden impartida por esta Sala de Revisión según Auto N° 195 de 2012 de la Corte Constitucional, que indicó que si “aún  se encuentran con la familia sustituta conformada por K y M, no los separe de ella, hasta que la Corte tome una decisión”, si no la decisión en el sentido solicitado por los demandantes tendría como consecuencia aquello que ya precisamente se evitó.

 

No obstante lo anterior, la Sala encuentra que si bien desde una perspectiva meramente formal, el ICBF atendió la obligación legal de tomar las medidas necesarias para lograr el bienestar de los menores de edad, y en dicha tarea procuró de parte de la familia sustituta el cumplimiento cabal del acuerdo temporal de cuidado; se debe afirmar que la obligación exigida a la mencionada familia, relativa a la preparación de los niños en protección, para el ingreso a otro entorno afectivo según lo que el análisis de su situación determinará, implicaba algunas consideraciones del ICBF.

 

En efecto, la satisfacción del compromiso adquirido por la familia K y M respecto del bienestar de los 3 niños en situación de discapacidad, hacía necesario que la entidad otorgara a la referida familia un lapso de tiempo razonable para preparar el cambio de ubicación. Resulta evidente que el cuidado de ellos, con exigencia de afecto y afabilidad como el mismo Código de la Infancia y la Adolescencia lo consagra, genera vínculos que deben ser manejados de manera prudencial. Más aun cuando ha transcurrido un tiempo tan amplio como con C desde XXX de 2049, R XXX Y, y S XXX YY de 2040, compartiendo ininterrumpidamente día a día la labor encomendada, de brindarles amor, cariño y el cuidado requerido, que permitió la evolución adecuada en términos médicos, de la discapacidad que afronta cada uno de los niños

 

No se encuentra razón alguna para que en casos como el presente, el ICBF se abstenga de tomar medidas de coordinación con las familias que ejercen el cuidado temporal de los menores en protección en tanto se decide su situación jurídica. De hecho, a primera vista parece ser el camino coherente con aquello que buscan las medidas de restablecimiento de derechos de los niños en protección[47], consistentes en adelantar procesos de adaptación, justificados en su condición de menores de edad que así lo exige el ser y la norma que lo regula, lo que genera un importante y mayoritario componente afectivo para poder lograrlo.

 

Lo anterior hace especial las medidas de nuestro sistema jurídico respecto de la garantía de los derechos de los que se encuentran en protección, que es el reconocimiento expreso, de que su vulnerabilidad no se reduce a la alimentación, la vivienda, el vestido y otras necesidades básicas de este tipo, sino sobre todo a las necesidades afectivas y la obligación de ayudarlos, cuidarlos y protegerlos para asegurar su bienestar físico, mental y social.

 

Para la Sala no es de recibo la respuesta dada por el ICBF, al afirmar que una vez negada la solicitud de adopción por parte de la familia K y M, de los niños en protección hay sí, de inició al trabajo psicoterapéutico “para el manejo del duelo de la separación y propiciar la salida de los niños de este entorno”, según ellos “minimizando los efectos de la perdida y el duelo para la familia y los niños”[48], pero al interior del expediente se observa el plan de trabajo psicológico para los niños, que consistió en una valoración del comportamiento: de reacción, conducta y desarrollo de los mismos, después de haberlos ubicado en un espacio sin la madre sustituta por 40 a 50 minutos, en donde según el reporte “se observó que ante la separación interactuaron con terceros en otros espacios, notándose tranquilos, estables y con facilidad, participando en juegos y actividades como pintura y baile, sin presentar ansiedad”[49], actividad reiterada dos veces más, concluyendo que se encontraban aptos para la separación.

 

Lo anterior, sin tener en cuenta que la prueba se realiza en ambientes entretenidos, y con periodos tan cortos de separación, que es casi imposible que sientan la ausencia de la madre sustituta, para concluir que “pueden ser separados de ésta”.  Además de enfatizar que en el segundo proceso, la señora K no tenía buena actitud y se encontraba receptiva al programa de desprendimiento, es apenas lógico y coherente frente a la petición que había elevado al ICBF de quedarse con los menores y poderlos adoptar de manera legal.

 

Lo referido, en principio no es un acompañamiento que garantice la estabilidad emocional de los niños que llevan compartiendo con unos padres sustitutos desde su nacimiento prácticamente, para que con tres terapias de “40 a 50 minutos”, superen el duelo y el desapego y que razonablemente superen el cambio de entorno afectivo, más aún en la situación de discapacidad en que se encuentran; con esta forma de manejo del duelo se terminaría por profundizar el carácter voluble de los vínculos afectivos construidos por los infantes, derivados de los constantes cambios de entorno familiar.

 

De lo expuesto se puede concluir que esta clase de medidas para modificar el entorno del cuidado temporal de los niños en protección, deben considerar el manejo prudencial del componente afectivo, lo cual sin duda fue negligente por ICBF en el presente caso, pues pretendió que en las horas de la tarde del aviso a la familia K y M sobre la medida de cambio de ubicación, los menores fueran entregados al Defensor de Familia sin ningún problema como si se consideraran a los niños como objetos, y no como personas de pleno derecho, con sus propias capacidades que deben ser valoradas y protegidas[50].

 

III) Los padres sustitutos de C, R y S, cumplen con los requisitos legales contemplados en el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia, para  poder adoptar?

 

Los señores K y M, alegan que la actuación del ICBF por medio de la cual rindieron concepto desfavorable para que ellos puedan adoptar a los niños antes referidos, constituye una violación a los derechos de los menores de edad, pues significa negarles la posibilidad de tener una familia y no ser separada de ella. Agregan que tal decisión se basó esencialmente en i) la idoneidad física, ii) la avanzada edad de los demandantes y iii) que el señor M tiene vigente un vínculo matrimonial anterior.

 

De otro lado, el ICBF alega que los solicitantes no son idóneos para la adopción, pues la avanzada edad de la pareja puede tener consecuencias en el tiempo, o sea “cuando los niños lleguen a la etapa de la adolescencia sus padres tendrán 62 y 70 años de edad, pudiéndose presentar una variación de roles”.

 

A pesar de lo expresado en la demanda de tutela, acerca de la vulneración de los derechos fundamentales de los niños C, R y S a tener una familia y no ser separados de ella, del trámite de la acción esta sala encuentra que el problema real por el cual se acude a este mecanismo es el de la inconformidad de la pareja K y M, luego que el ICBF les negara la autorización para adoptar a los niños que se encuentran hace más de tres años bajo su protección, basado en el incumplimiento de calidades para ello. Pero en el fondo, los actores alegan al igual que los niños bajo protección el derecho a tener una familia y no ser separada de ella.

 

Ahora bien el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia estipula que podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y “garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente”, advirtiendo que estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente.

Según la respuesta inicial dada por el ICBF, específicamente el centro zonal N° 5 de San Pedro, para no concederles la adopción de los niños ya referidos. Argumentaron la ausencia de algunos requisitos, tales como:

 

 “i) la falta de las certificaciones médicas de los aspirantes, que deben garantizar su idoneidad física, mental y moral;

ii) en el estudio psico-social practicado a la familia K-M, se conceptúo lo siguiente es una familia recompuesta con más de veintiún años de convivencia en unión marital de hecho, estable, ‘sin sentencia de divorcio de un matrimonio anterior por parte del señor M’ (lo que está en comillas, es negrilla en el texto original). Advirtiendo que a la fecha el señor se encuentra casado, al no haber tramitado la cesación de efectos civiles de su matrimonio y;

iii) analizada la edad de la pareja 48 y 58 años de edad, y la de los posibles hijos adoptivos, se observa una brecha generacional muy amplia que iría en contravía del bienestar de los niños.”

 

Como consecuencia, el Centro Zonal N° 5 emitió Resolución N° RRR de XXX YY de 2041, que negó la solicitud de adopción a los señores K y M, debidamente notificada y sin ningún recurso interpuesto. Consideró que la familia que ellos integran carece de los requisitos formales para ser tenidos en cuenta para la adopción de los menores ya referidos.

 

El documento resalta que la gran falencia de los solicitantes, es la edad y la inhabilidad del compañero permanente de la madre sustituta, quien no ha tramitado la separación con su primera esposa. Frente a este último punto, para la Corte es claro que el impedimento se encuentra subsanado, según la respuesta allegada en Sede de Revisión por el ICBF en septiembre 25 de 2012, al afirmar que:

 

“el Y de XXX del corriente, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Pedro, profiere sentencia de cesación de efectos civiles de matrimonio católico, se comunica esta situación al Comité de Adopciones, el cual orienta a la Defensoría de Familia, para continuar con el trámite de la solicitud de adopción formulada por la pareja.”

 

Con lo anterior y la copia de la sentencia allegada en Sede de Revisión, queda claro que el impedimento inicial esbozado por el ICBF, se subsanó. Ahora bien frente a la idoneidad, física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente, la Corte dijo en la C-804 de noviembre 11 de 2009, M. P. María Victoria Calle, que:

 

“… es claro que la exigencia de que quien aspire a adoptar un hijo, cuente con idoneidad física, responde a un fin constitucionalmente legítimo, cual es, asegurar las mejores condiciones para el cuidado y atención de las necesidades del menor que se integra a una familia, acorde con sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.   …   …

 

La Corte ha reconocido de manera reiterada que los niños tienen el status de sujetos de protección constitucional reforzada, condición que tiene, entre otros efectos, el de otorgar el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación que les ataña. El principio de prevalencia del interés superior del menor impone a las autoridades o particulares encargados de adoptar una decisión respecto del bienestar de ese niño, niña o adolescente, la obligación de abstenerse de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra éste al momento mismo de la decisión. En el caso de la adopción, dada su naturaleza eminentemente protectora, el proceso debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor, el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las normas aplicables. (No está en negrilla en el texto original).

 

Al respecto y frente a este impedimento por parte del ICBF, se observa que la objeción se dio porque “en la solicitud no se allegaron las certificaciones médicas de los aspirantes que garantizaran”[51] este requisito, pero en el expediente se encontró que la pareja K y M aportó unos resultados médicos de XXX YY de 2041, en los que se lee que no padecen ninguna enfermedad infectocontagiosa[52].

 

Frente a la idoneidad sicológica, se puede comprobar con los diferentes seguimientos realizados por parte del equipo técnico especializado del ICBF, antes y después de ser vinculado el hogar como sustituto, pues como lo vimos en la cuarta consideración de este fallo, se requiere de un gran proceso de selección previo a la elección, que estudia precisamente las calidades de quienes van a tener la responsabilidad del cuidado de los niños en proceso de restablecimiento y brindarles el ejercicio pleno de sus derechos.

 

Además en el expediente obran diferentes informes y conceptos del equipo de psicología del ICBF, que indican y valoran favorablemente el comportamiento y el actuar de la pareja K y M como padres sustitutos, siendo el último, el referido en la Resolución N° RRR de XXX YY de 2041, que negó la solicitud de adopción; en el que se leen aspectos positivos para la misma “por parte de sus actuales cuidadores, sosteniéndose que ambos miembros de la pareja cuentan con la idoneidad mental y psicológica para formar niños sanos y con un adecuado desarrollo físico, mental y social, en iguales términos se refiere la ficha de presentación de los peticionarios al Comité de Adopciones elaborada por el equipo de la Defensoría (no está en negrilla en el texto original). Con lo anteriormente expuesto frente a los dos impedimentos manifestados por el ICBF, Centro Zonal N° 5 de San Pedro, para la Corte y con las posteriores manifestaciones suministradas en sede de revisión se tiene por subsanados los impedimentos iniciales.

 

Por otra parte, la misma resolución indica que “debido al tiempo de permanencia de los hermanos C y R, en calidad de hogar sustituto, de los ahora aspirantes a su adopción, se afirma en el informe psicológico que se estrecharon los vínculos afectivos entre aquellos y estos”, notándose una gran afectación tanto a los padres sustitutos como a los niños con la decisión adoptada por el ICBF.

 

En efecto la permanencia de los niños en el hogar sustituto fue superior a la permitida por la norma, pues en los artículos 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia se consagra el carácter transitorio de las medidas de protección y el 59, es claro al expresar que la misma se decretará por el menor tiempo posible, de acuerdo a las circunstancias y los objetivos que se persiguen, sin que pueda exceder de seis meses.

 

El ICBF no se percató de la incidencia de la superación de este límite de casi dos años, contados desde el ingreso al hogar del último niño S en XXX YY de 2010, a protección por parte del ICBF, que a su vez lo llevó al hogar sustituto, y permitió la prolongación de permanencia con los mismos padres sustitutos, con igual entorno afectivo y cuidado, que como es normal con el paso del tiempo se afianzan los lazos de afecto, hasta el punto de bautizar a los tres niños y ellos autonombrarse padrinos y, cuando ven la posibilidad de pasar de hogar sustituto a legal, hacen la petición formal, que les fue negada. Todo esto ha debido ser evitado por el ICBF, ya que era de su competencia y obligación hacerlo, debió actuar sin soslayar tal situación.

 

Quebrantando así, no solo la estabilidad física y emocional de los tres niños en protección, sino el proyecto de vida que se ha ido formando desde hace tres años. Al respecto la corte en sentencia C-383 de mayo 24 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, determinó que:

 

“… la Constitución consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 CP) que, como constituye la consagración constitucional de la libertad y autonomía de la persona humana, de manera que como ya lo ha destacado esta corporación, no es más que la formulación de la libertad in nuce, pues establece el principio de autonomía de las personas, en cuanto a que ‘es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo´24. Por tanto, el principio de autonomía implica el derecho irrenunciable de cada persona, de conformidad con su concepto de lo bueno y siguiendo su propio ideal de perfección humana, de poder diseñar e implementar un plan de vida propio, dentro de la órbita de su libertad moral y jurídica, y atendiendo únicamente a los límites que le imponen la libertad y los derechos de los demás. Ahora bien, un elemento esencial de todo ser humano para desarrollarse como persona digna, libre e igual, es la posibilidad de relacionarse con otros seres humanos, de conformar una familia, y de reproducirse, procrear o concebir hijos, así como de adoptar. Por tanto, una regulación legal que imponga una restricción…, sin una justificación constitucionalmente válida, constituye una vulneración al libre desarrollo de la personalidad, derecho fundamental de rango constitucional” (sin negrilla en el texto original).

 

Todo muestra que el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como expresión primigenia de la dignidad humana, no puede tener una consagración meramente formal, sino que tiene un sustento en la realidad fáctica y jurídica de las relaciones humanas, a fin de que se respete la igual dignidad de todos los seres humanos, en cuanto sujetos morales, y su derecho a estructurar y desarrollar de manera autónoma su personalidad y expresarla a través de la implementación de su propio proyecto de vida en las distintas facetas, que incluye de manera palmaria la paternidad[53].

 

Además para esta Sala de Revisión es plausible el actuar posterior por parte del ICBF, al allegar en la respuesta de septiembre 25 de 2012, información como que:

 

“en XXX YY de 2042, el Comité de Adopciones de la Regional de ICBF, Tico, se desplaza a la ciudad de San Pedro, con el fin de brindar acompañamiento y asesoría a la pareja solicitante, realizándose una reunión en la casa de los mismos.”

 

Agregaron que, los accionantes expresaron ante la Defensora de Familia el deseo de esperar la decisión de la Corte Constitucional, antes de continuar con el trámite relacionado. Al igual manifestaron que los niños se encuentran en el hogar sustituto de la familia K y M, pues desde que el ICBF asumió la protección de los niños objeto de esta acción, los ubicó en ese hogar, nunca se han retirado y aún continúan allí.

 

En cuanto al derecho que les asiste a los niños C, R y S y a los adultos K y M a tener una familia y no ser separada de ella, derecho correlativo con haber demostrado estos últimos que poseen recursos económicos, físicos, estructurales y afectivos, adecuados para elegirlos como preferentes en el proceso legal de adopción, ya que durante el tiempo en que desempeñaron la labor, los infantes fueron acogidos con amor, respeto, responsabilidad y sobretodo compromiso, logrando la evolución de todos en su desarrollo, pese a la situación de discapacidad en la que se encuentran.

 

Al respecto una decisión de la Sala A, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Buenos Aires, Argentina, de septiembre 16 de 2008, su Opinión Consultiva núm. OC-17 del 28 de agosto de 2002, referente a “Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de M.G.G en la causa G., M.G.S protección de persona- Causa N° 73.154/05C”, la Convención Sobre los Derechos del Nino, la Constitución Nacional, y la jurisprudencia interna según la cual cualquier decisión relativa a la separación del niño de su entorno, la misma debe estar sujeta a que los requisitos sean interpretados y aplicados con arreglo al principio rector, en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, vale decir, el interés superior de éste, sostuvo lo siguiente (no está en negrilla en el texto original):

 

“no realizó ninguna aplicación ni consideración concreta de éste para el caso de M.G.G. En efecto, aun cuando, según se desprende de la reseña formulada al comienzo, reconoció la extensa serie de circunstancias, tan vitales como prolongadas y valiosas, que unieron al menor con el matrimonio B.-S., así como los merecimientos a que éste resultó acreedor en ese vínculo, descartó toda posibilidad de que el interés superior de M.G.G. pudiera verse alcanzado mediante la concesión al matrimonio B.-S. de la guarda del niño con vistas a su adopción, no por razones atinentes a dicho interés, sino por el solo motivo de la falta de inscripción de la pareja en el Registro Único. Ello implicó, a la par, soslayar que, al enunciar el interés superior del menor, el art. 3 de la citada ley 26.061 advierte que debe respetarse el ‘centro de vida’ de aquél, esto es, el lugar donde hubiese transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia

 

La decisión apelada, en suma, ha olvidado que los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el principio del interés superior del niño ‘estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente’ (Comité cit., Observación general N° 5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), 2003, HRI/GEN/1/ Rev. 7, párr. 12, p. 365)”.

 

Reiteró que “la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia queda totalmente desvirtuada si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar. Ordenó que el expediente volviera, para que se produzca en la brevedad, las evaluaciones necesarias para determinar la aptitud adoptiva del matrimonio B.-S. y, se resuelva la causa con fines preadoptivos de M.G.G. atendiendo el interés superior de éste” y mientras tanto se mantiene la guarda de primera instancia.

 

En consecuencia y al darse cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales estudiados de forma concreta para el caso de los niños C, R, S y de los padres sustitutos K y M a tener una familia y no ser separados de ella, no queda más que iniciar el proceso de valoración para la adopción.

Como el órgano competente es el ICBF para determinarlo y en el caso aquí estudiado debe acudir además de lo expresado en esta sentencia, a lo manifestado por la Defensora de Familia al indicar que no existe objeción para adelantar el trámite tendiente a la adopción para ser sometidos a la aprobación del Comité de Adopciones Regional, quien además consideró que no debe olvidarse “que estos niños no pudieron sacarse del hogar y que por encima de cualquier consideración prevalece su interés superior, evidente en este caso por los profundos lazos afectivos que los unen con la familia, en la medida en que sin importar las causas ni los responsables, el ICBF propicio esta situación”[54], reafirmando que el proceso debe tener claro el interés superior de los niños, al igual que el derecho a tener una familia y no ser separados de ella.

 

De todo lo anterior podemos concluir que i) la medida de colocación en el hogar sustituto es adecuada, en el orden en que se brinde amor y cuidado; ii) la prolongación de la estadía en hogar sustituto no da derecho automático a los padres sustitutos para que sean adoptantes, pero sí señala que debe realizarse un proceso de preparación adecuado de los niños para que sean adoptados; iii) quienes actúen como padres sustitutos y manifiesten su intención de adoptar, no pueden ser automáticamente descalificados, sino por el contrario deben tener prioridad y debe examinarse su solicitud a la luz del interés superior del menor de edad en protección.

 

Con base en lo anterior, deben ser amparados los reclamados derechos a tener una familia y no ser separada de ella, correspondiendo ordenar al ICBF, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces que, si aún no lo ha realizado, disponga lo necesario para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, y en un término máximo de tres meses sometan a los padres sustitutos K y M al proceso de valoración como posibles padres adoptantes de los niños (a los tres, a dos de tres o a uno solo), teniendo en cuenta la fortaleza del vínculo existente, la posibilidad real de asumir el cuidado de niños con capacidades especiales y atendiendo al interés superior de los menores de edad.

 

Ese trabajo de valoración sicológica, social, físico y emocional etc., ayuda a que se tome una decisión informada sobre si pueden o no ser padres adoptantes de los referidos niños, ya sea de todos o de alguno de ellos y en caso de que califiquen entrarán a ser considerados como preferentes para la adopción legal de C, R, S, ya sea 1, 2 o a los 3 niños que se encuentran en protección, aclarando que se debe privilegiar que los dos hermanos C y R, sean colocados conjuntamente.

 

En conclusión, la Sala Sexta de Revisión revocará el fallo proferido en XXX YY de 2042 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Pedro, Sala Única, que confirmó con modificación el dictado en XXX YY del mismo año por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de la misma ciudad, para declarar improcedente la acción de tutela incoada por K y M contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal N° 5 de San Pedro. En su lugar, se dispone TUTELAR el derecho fundamental a tener una familia y no ser separados de ella, de los niños C, R, S.

 

IV. DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero. REVOCAR el fallo proferido en XXX YY de 2042 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Pedro, Sala Única, que confirmó con modificación el dictado en XXX YY del mismo año por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de la misma ciudad, para declarar improcedente la acción de tutela incoada por K y M contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal N° 5 de San Pedro. En su lugar, se dispone TUTELAR el derecho fundamental a tener una familia y no ser separados de ella, de los niños C, R, S.

 

Segundo. ORDENAR al ICBF, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces que, si aún no lo ha realizado, disponga lo necesario para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, y en un término máximo de tres meses sometan a los padres sustitutos K y M al proceso de valoración como posibles padres adoptantes de los niños (a los tres, a dos de tres o a uno solo), teniendo en cuenta la fortaleza del vínculo existente, la posibilidad real de asumir el cuidado de niños con capacidades especiales y atendiendo al interés superior de los menores.

 

Ese trabajo de valoración sicológica, social, físico y emocional etc., ayuda a que se tome una decisión informada sobre si pueden o no ser padres adoptantes de los referidos niños, ya sea de todos o de alguno de ellos y en caso de que califiquen entrarán a ser considerados como preferentes para la adopción legal de C, R, S, ya sea 1, 2 o a los 3 niños que se encuentran en protección; aclarando que se debe privilegiar que los dos hermanos C y R, sean colocados conjuntamente.

 

Tercero. Por Secretaría General de esta corporación, LÍBRESE la comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

Ausente en comisión

 

 

 

ALEXEI JULIO ESTRADA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General



[1] Cfr. T-302 de abril 3 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-948 de octubre 2 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández  y  T-794 de septiembre 27 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.

[2] “La señora K… contrajo matrimonio católico con el señor Alexander convivieron por espacio de doce años, nació de esta unión marital una hija…  P; quien tiene 28 años de edad el señor Alexander según informan falleció…  su hija P … siendo adolescente tuvo una primera hija J… aduce la señora K que ella la crio y la reconoció como su hija y con su madre biológica se tratan como hermanas.” (Fs. 20 y 21 cd 4 Corte).

[3] También es la mamá de Sandra y María Alejandra, otras niñas entregadas para adopción.

[4] Creado y aprobado por el ICBF, según Resolución N°3621 de  diciembre 14 de 2007, para “el fortalecimiento de los lazos familiares y la prevención de situaciones de amenaza y vulneración de derechos y acciones de restablecimiento con los niños, las niñas y los adolescentes que han sido separados de sus hogares biológicos, mediante las cuales se les garantice un ambiente familiar que les proporcione todo lo necesario para su adecuado desarrollo humano. En este sentido, han sido creados los Hogares Amigos como una opción sustitutiva de la familia de origen, privilegiando este medio frente al institucional por considerarse más acorde con el interés superior del niño y más propicio a su desarrollo emocional, afectivo y relacional”. Hay tres situaciones que dan origen a esta figura, una de ellas, que se ajusta al caso en estudio, son las familias que vienen ejerciendo lícitamente el cuidado de niños, surgiendo fuertes vínculos afectivos y condiciones sociales, que garantizan el desarrollo integral, sin propósito de adopción, pero si el interés de legalizar la tenencia a través de la figura del Hogar Amigo.

[5] Los comisarios de familia, en los lugares donde existen defensores de familia, solamente pueden ocuparse en los casos de violencia intrafamiliar. En los lugares donde no hay defensores, conocen de cualquier amenaza o vulneración de los derechos de los niños y pueden tomar cualquier medida de de restablecimiento, salvo la declaración de adaptabilidad del niño que le corresponde al defensor de familia.

[6] Código de Infancia y Adolescencia artículo 99.

[7] Artículo 50 ib.

[8] Artículo 51 ib.

[9] Lineamientos técnicos Administrativos de Ruta de Actuaciones y Modelo de Atención Para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y mayores de 18 años con sus Derechos Amenazados, Bogotá, D.C. Noviembre 2010, ICBF.

[10] Id..

[11] Id..

[12] Cfr., entre muchas otros fallos sobre la protección especial a los niños, T-397 de 2004 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa); T-943 de 2004 (M. P. Álvaro Tafur Galvis); T-510 de 2003 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa); T-864 de 2002 y T-550 de 2001 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra).

[13] Art. 13 Const.: “… El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

[14] Artículo 39 ib..

[15] Artículo 6° ib..

[16] Artículo 9° ib..

[17] Ley 1098 de 2006. Diario Oficial N°. 46.446 de 8 de noviembre de 2006.

[18] Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 9°.

[19] Acápite de pruebas recaudadas en sede de revisión. Cf. f.17 cd 3 Corte.

[20] Acápite de documentos relevantes cuya copia obran en el expediente, específicamente numeral 10.

[21] Id..

[22] Acápite de documentos relevantes cuya copia obran en el expediente, específicamente numeral 10.2.

[23] .Acápite de documentos relevantes cuya copia obran en el expediente, específicamente numeral 10.

[24] Id..

[25] Id..

[26] Cfr. acápite de pruebas recaudadas en Sede de Revisión.

[27] Acápite de documentos relevantes cuya copia obran en el expediente, específicamente numeral 11.

[28] Id..

[29] Acápite de pruebas recaudadas en Sede de Revisión. Cf. f.17 cd 3 Corte.

[30] Acápite de documentos relevantes cuya copia obran en el expediente, específicamente numeral 11.

[31] Id..

[32] Id..

[33] Id..

[34] Id..

[35] Id..

[36] Cfr. acápite de pruebas recaudadas en Sede de Revisión.

[37] Acápite de documentos relevantes cuya copia obran en el expediente, específicamente numeral 12.

[38] Acápite de pruebas recaudadas en Sede de Revisión. Cf. f.17 cd 3 Corte.

[39] Acápite de documentos relevantes cuya copia obran en el expediente, específicamente numeral 11.

[40] Id..

[41] Id..

[42] Id..

[43] “Ver sentencia T-881 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este fallo, la Corte revisó un proceso de tutela en el que los demandantes alegaban que el ICBF arbitrariamente los había separado de sus hijos y mediante engaños los habían inducido a firmar documentos en los que aceptaban su adopción. El ICBF, por su parte, alegaba que los niños habían sido maltratados y por ello habían sido reubicados en un hogar sustituto. La Corte sostuvo: “A pesar  de que el ICBF tiene como finalidad la protección de los menores mediante sus actuaciones, esta entidad se debe ceñir a los trámites administrativos que le establezcan las leyes o decretos que lo regulan. Dentro de los procesos de colocación familiar en hogar amigo o en hogar sustituto, los de declaración de estado de abandono y en general en todos los trámites que surta la mencionada entidad en pro de los menores, se debe permitir la participación de los padres de los menores, en caso de que los tengan, como partes con derecho a  ser escuchados por el ICBF, y a manifestar su consentimiento, en caso de que la ley contemple que así se debe hacer para que se tomen decisiones como el dar en adopción a los menores.” En el caso concreto, se negó la tutela porque la Sala concluyó que el ICBF no había incurrido en ninguna arbitrariedad. Ver también la sentencia T-671 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.”

[44] T-276 de abril 11 de 2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[45] T-572 de agosto 26 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-572 de julio 15 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez; T-671 de febrero 20 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-502 de julio 30 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-580ª de julio 25 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo; entre otras.

[46]  T-572 de 2009, ya citada.

[47] Código de la Infancia y la Adolescencia art 53.

[48] Cfr. Respuesta de la entidad accionada.

[49] Id..

[50]Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil Directrices de Riad Resolución 45/112 de diciembre 14 de 1990, 68a sesión plenaria.

[51] Cfr. Respuesta de la entidad accionada.

[52] Cfr. Acápite de pruebas.

24 C-221 de mayo 5 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[53] Cfr. C-383 de mayo 24 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[54] Cfr. acápite de pruebas recaudadas en Sede de Revisión.