Sentencia T-638/13

 (Bogotá D.C., septiembre 13)

 

 

ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE DOCENTE-Procedencia excepcional por vulneración de derechos del trabajador o su núcleo familiar

 

Cuando se logra comprobar que la decisión del traslado fue realizada de manera arbitraria o vulnera derechos fundamentales y sin tener en cuenta factores diferenciales debido a las condiciones de debilidad manifiesta del trabajador trasladado, resulta necesario la intervención del juez constitucional para resguardar los derechos fundamentales del trabajador. En el caso concreto, está probado que el accionante padece de ceguera congénita, razón por la cual requiere de ayuda para movilizarse y realizar sus rutinas diarias para acceder de su lugar de residencia al trabajo y además requiere de unas condiciones especiales de adaptabilidad y accesibilidad física, en virtud de lo anterior, la orden del traslado laboral puede generar una amenaza a la integridad física, la igualdad e incluso la vida del joven docente. Por ello, resulta procedente la acción de tutela con el fin de evitar un perjuicio irremediable y así analizar si las actuaciones de la administración distrital respetaron y garantizaron los derechos fundamentales del señor Jiménez al tomar la decisión del traslado laboral.

 

TRASLADO LABORAL DE DOCENTE-Vulneración al ordenar traslado de docente en situación de discapacidad física permanente por sufrir ceguera congénita

 

Se vulneran los derechos constitucionales a la igualdad material y a la especial protección constitucional de las personas en situación de discapacidad, cuando el empleador en ejercicio de la figura del ius variandi, ordena el traslado laboral de un docente en condición de discapacidad, al omitir dar un trato especial a un sujeto en estado de debilidad manifiesta.

 

EJERCICIO DEL IUS VARIANDI Y SUS LIMITES CONSTITUCIONALES EN CASOS DE TRASLADO DE DOCENTES

 

La jurisprudencia constitucional ha reiterado que si bien la administración pública cuenta con una amplia discrecionalidad –como empleador- para modificar las condiciones de trabajo de sus empleados, entre esto, la posibilidad de ordenar los traslados a diferentes lugares. Analizando la figura del ius variandi, entendido como la potestad con la que cuenta el empleador para modificar las condiciones laborales del trabajador, ha establecido que la administración no puede ejercerlo de forma arbitraria y debe respetar las garantías constitucionales con relación a la necesidad de desarrollar el trabajo en condiciones de dignidad y con el respeto de los derechos fundamentales del trabajador. Se vulneran los derechos fundamentales de un trabajador con la decisión de trasladarlo cuando: a) dicha decisión sea tomada de forma arbitraria, b) no se fundamente en la necesidad del servicio, c) se generen afectaciones a la salud del trabajador, d) ponga en riesgo la vida o la integridad personal del trabajador o su familia, o e) implique la ruptura del núcleo familiar.

 

TRASLADO LABORAL EN EL SECTOR EDUCATIVO

 

Una autoridad pública del sector educativo goza de discrecionalidad para ordenar y establecer los traslados laborales que se requieran para garantizar la prestación continua y eficiente del servicio, el cual deberá ser debidamente motivado. No obstante, la decisión de traslado no puede implicar arbitrariedad, razón por la cual debe responder a los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la medida debe responder:  “(i) a las necesidades reales del servicio de educación (condición objetiva) y (ii) [atendiendo a] las necesidades personales del docente, cuando el traslado comprometa derechos fundamentales del trabajador o de su familia de forma grave (condición subjetiva)”.

 

POBLACION EN SITUACION DE DISCAPACIDAD COMO GRUPO SOCIAL DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL

 

La jurisprudencia constitucional ha reconocido que las personas en condición de discapacidad se encuentran en situación de debilidad e indefensión. En efecto, las personas en condición de minusvalía tienen limitadas las posibilidades de satisfacer sus necesidades básicas y se hace necesario la intervención del Estado, la sociedad y la familia, para la protección de esta población ante cualquier acción u omisión que vulnere o amenace sus derechos fundamentales y para preservar su dignidad.

 

DEBER DE SOLIDARIDAD FRENTE A PERSONAS QUE SUFREN DISCAPACIDAD-Caso de docente con ceguera congénita que fue trasladado sin tener en cuenta su discapacidad

 

DERECHO A LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCION-Prohibición de no discriminación de personas en situación de discapacidad/DERECHO A LA IGUALDAD-Prohibición de discriminaciones directas e indirectas

 

El derecho a la igualdad prohíbe que se desplieguen conductas discriminatorias, que pueden realizarse de manera directa o indirecta.  En este orden de ideas, es indirecta cuando de tratos formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas personas que limitan el goce efectivo de los derechos fundamentales. En estas situaciones, cuando se presentan medidas neutrales que, en principio, no implican factores diferenciadores entre otras personas, pueden producir desigualdades fácticas entre unas y otras. Por su parte, se configura una discriminación directa cuando se establece un tratamiento diferenciado injustificado y desfavorable frente a un determinado sujeto, basándose en criterios como la raza, el sexo, la religión u opiniones políticas, entre otras. Es decir, la discriminación se basa en: “(i) rasgos permanentes de la persona, de la cuál ésta no puede prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) se trata de características que han estado sometidas, históricamente a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y (iii) no constituyen, per sé, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales”.

 

TRASLADO LABORAL DE DOCENTE-Orden a Secretaría de Educación reubique al accionante en situación de discapacidad por padecer ceguera congénita

 

 

 

 

I.                  ANTECEDENTES.

 

1.     Demanda de tutela^[1]. 

 

1.1. Elementos y pretensión.

 

1.1.1. Derechos fundamentales invocados: debido proceso, igualdad y trabajo.

 

1.1.2. Conducta que causa la vulneración: la decisión de la institución educativa de solicitar ante la Secretaría de Educación de Bogotá, la reubicación laboral del accionante sin tener en cuenta su situación de discapacidad. 

 

1.1.3. Pretensión: se ordene a la Secretaría de Educación de Bogotá que permita al actor continuar trabajando en la institución educativa de la cual fue retirado o se le reubique laboralmente en un lugar cercano a su residencia. 

 

1.2. Fundamentos de la pretensión.

 

1.2.1. El señor Ángel Gabriel Jiménez, de 30 años de edad y quien está diagnosticado con ceguera congénita, es profesor de lengua castellana desde el 16 de febrero de 2012, vinculado a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá en el Colegio Rodrigo Arenas Betancourt –ubicado en Fontibón- en la jornada de la tarde^[2].

 

1.2.2. El 22 de febrero de 2013 el Consejo Académico del colegio Rodrigo Arenas Betancourt se reunió para definir qué profesores de la institución educativa debían ser seleccionados como docentes sin asignación académica como consecuencia de la incorporación al Proyecto Educativo Institucional (PEI), del programa de ampliación de la jornada educativa denominado “40 horas”.

 

1.2.3. El 25 de febrero de 2013, la señora Mercedes Suárez Osorio, rectora del colegio en mención, le comunicó al señor Jiménez que con ocasión a la reestructuración quedaría sin suficiente asignación académica, por lo cual debía ser reubicado laboralmente^[3].

 

1.2.4. Por medio de comunicación del 6 de marzo de 2013, la Secretaría de Educación de Bogotá le ordenó a la rectora del colegio que desistiera de la reubicación laboral del actor y lo mantuviera en la institución educativa, pues no avalaban el traslado debido a su condición de discapacidad^[4]. Sin embargo, la rectora, el 11 de marzo de 2013, informó de la ausencia de carga laboral en el colegio Rodrigo Arenas Betancourt para asignarle una plaza al actor y decidió nuevamente su remisión aduciendo que no había más grados donde hacer la asignación académica^[5].

 

1.2.5. El día 12 de marzo de 2013 el señor Jiménez fue trasladado a la institución educativa Kennedy (IED)^[6] aun cuando su residencia es en el municipio de Mosquera -Cundinamarca.

 

1.2.6. En virtud de lo anterior, el señor Ángel Gabriel Jiménez interpone acción de tutela contra la señora Mercedes Suárez Osario –rectora del Colegio Rodrigo Arenas Betancourt y la Secretaría de Educación de Bogotá, pues sostiene que la decisión de la accionada de solicitar el traslado a otra institución educativa, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, pues al ser una persona invidente el traslado a otro colegio apartado de su lugar de residencia genera un riesgo inminente por requerir del constante apoyo para poder transportarse y porque afirma no tener recursos económicos para contratar a alguien que apoye el desplazamiento del lugar de trabajo a su casa.

 

2. Respuesta de las entidades accionadas.

 

2.1. Dirección de Educación Local de Fontibón^[7].

 

La Directora de Educación Local de Fontibón manifestó que la Secretaría de Educación Distrital a través de la Dirección Local de Educación 09 de Fontibon y la Oficina de Personal no ha vulnerado derecho fundamental alguno del señor Ángel Gabriel Jiménez, pues su traslado se debió a un procedimiento consagrado en la Resolución No. 13381 del 25 de noviembre de 2011, sobre “traslados de personal docente y directivo decente de esta entidad” que no tengan la asignación académica respectiva, siendo facultad del Consejo Académico de cada establecimiento educativo definir las asignaturas en las cuales se debía reportar docentes; debiendo seleccionar a los docentes sin asignación académica de acuerdo a los siguientes criterios: a) volunta propia, b) antigüedad, c) determinación de docentes.

 

Informó que en el caso concreto, el Consejo Académico del Colegio Rodrigo Arenas Betancourt determinó que el área de humanidades se quedaría sin carga académica, según acta de reunión del Consejo Académico de fecha 22 de febrero de 2014 y se determinó que la rectora debía tomar la decisión al haber existido un empate. La docente por medio de comunicación del 25 de febrero de 2013 informó que el señor Ángel Gabriel Jiménez Gamba sería entregado al nivel central de la Secretaría de Educación Distrital para su reubicación por no contar con asignación académica.

 

Comunicó que desconoce sobre la situación de movilidad del accionante pero sostuvo que ahora requiere de un mayor tiempo de desplazamiento dado que su residencia es en el municipio de Mosquera –Cundinamarca.

 

2.2. Oficina de Personal de la Secretaría Distrital de Educación^[8].

 

Solicitó negar el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues la rectora de la institución educativa accionada y la Secretaría actuaron conforme a lo establecido por la Resoluciones No. 13381 del 25 de noviembre de 2011, la No. 10671 de 2012 y la Ley 715 de 2001, con fundamento en las modificaciones del proyecto educativo institucional del plantel y su incorporación del plan de ampliación de la jornada educativa de los alumnos. Adujo que fue un motivo razonable lo que fundamentó el traslado y no tiene relación alguna con su estado físico ni como consecuencia de un trato discriminatorio.

 

Sostuvo que la Oficina de Personal velaría por una adaptación al interior del establecimiento educativo al que fue trasladado para que se permita una adecuada inclusión laboral, y “sin perjuicio de la posterior evaluación de su caso con el fin de llevar a cabo su ubicación en un colegio relativamente cercano a su municipio de residencia”. Informó que el traslado del actor se legalizó al Colegio Kennedy, por medio de la Resolución No. 5360 del 5 de abril de 2013, en la jornada de la tarde, en el área de Lengua Castellana.

 

Por último, sostuvo que la Oficina de Personal promovería por medio del rector de la institución educativa de Kennedy y de “los miembros de la comunidad educativa del plantel, o de otros estamentos de la localidad, como la Dirección Local de Educación y la policía del cuadrante, mecanismos de soporte, ayuda y salvaguarda de los derechos del señor Jiménez Gamba, en el sentido de facilitarle el mejoramiento de sus condiciones laborales, no sólo al interior de su lugar de trabajo, sino en relación con su desplazamiento a la llegada y salida de la institución”^[9].

 

2.3. Jefe Oficina Asesora Jurídica de  la Secretaría de Educación de Bogotá^[10].

 

Solicitó que se negará el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Jiménez Gamba pues aun cuando conoce de su condición de discapacidad, ésta no es una limitante para realizar el traslado a otra institución educativa, porque de conformidad con el dictamen médico de ingreso a la entidad, se determinó que la ceguera congénita que padece no reduce o limita su capacidad para trabajar, “ni condiciona al nominador a una ubicación determinada, solo que dentro del establecimiento deben adoptarse las medidas que faciliten su desplazamiento y ubicación”.

 

3. Decisión judicial objeto de revisión.

 

3.1. Sentencia del Juzgado Séptimo Civil Municipal de Bogotá D.C., del 23 de abril de 2013^[11].

 

Denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados. Consideró que a la luz del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, el actor cuenta con otro medio de defensa para controvertir los derechos invocados, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual puede discutir la solicitud de traslado laboral. Además estimó que no existe prueba de que la conducta realizada por las accionadas ponga en riesgo el derecho a la vida o la integridad personal del actor y, por el contrario, dicha decisión se encuentra respaldada en el Decreto 1860 de 1994 y la Resolución 13381 de 25 de noviembre de 2011.

 

II.               CONSIDERACIONES.

 

1. Competencia.

 

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36^[12].

 

2. Procedencia de la demanda de tutela.

 

2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. En el caso bajo estudio se analiza la posible vulneración de los derechos constitucionales a la igualdad, el trabajo y el debido proceso administrativo (art. 13, 25 y 29 C.P).

 

2.2. Legitimación activa. El señor Ángel Gabriel Jiménez Gamba es el titular de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados e interpuso la acción de tutela de manera personal.

 

2.3. Legitimación pasiva. La señora Mercedes Suárez Osorio, rectora del colegio Rodrigo Arenas Betancourt, es un particular con quien el señor Ángel Gabriel Jiménez Gamba tenía una relación laboral, como profesor de la cátedra de castellano en la institución educativa en mención. Por su parte, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá es la entidad a la cual se encuentra vinculado como profesor de carrera el actor. Es decir, se trata de un particular y una autoridad pública frente a las cuales el accionante tiene una relación de subordinación. En este orden de ideas, son demandables en el proceso de tutela, de acuerdo con el artículo 1 y numeral 4 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 86 de la C.P.

 

2.4. Inmediatez. El señor Ángel Gabriel Jiménez Gamba interpuso acción de tutela contra la señora Mercedes Suárez Osorio y la Secretaria Distrital de Educación el 12 de abril de 2013,^[13] un mes después de que la rectora de la institución educativa Rodrigo Arenas Betancourt y la Secretaria de Educación reiteraran la decisión de trasladar al docente por ausencia de carga académica^[14]. Por lo tanto, se trata de un término razonable para el ejercicio de la acción^[15].

 

2.5. Subsidiariedad. El carácter subsidiario de la acción de tutela, establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. O cuando no exista un mecanismo idóneo o eficaz de protección. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre la procedencia de la acción de tutela para controvertir las decisiones de las autoridades públicas con referencia a los traslados laborales^[16].

 

Así, se ha establecido como regla general que la acción de tutela no es el medio procedente para controvertir dichas decisiones, pues existen otras vías judiciales ordinarias como la jurisdicción laboral o la contencioso administrativa. Empero, excepcionalmente se admite la procedencia de la acción de tutela “en situaciones fácticas muy especiales en las cuales se ha constatado la existencia de una amenaza o vulneración de derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar”^[17]. En este orden de ideas, cuando se logra comprobar que la decisión del traslado fue realizada de manera arbitraria o vulnera derechos fundamentales y sin tener en cuenta factores diferenciales debido a las condiciones de debilidad manifiesta del trabajador trasladado, resulta necesario la intervención del juez constitucional para resguardar los derechos fundamentales del trabajador.

 

En el caso concreto, está probado que el accionante padece de ceguera congénita^[18], razón por la cual requiere de ayuda para movilizarse y realizar sus rutinas diarias para acceder de su lugar de residencia al trabajo y además requiere de unas condiciones especiales de adaptabilidad y accesibilidad física, en virtud de lo anterior, la orden del traslado laboral puede generar una amenaza a la integridad física, la igualdad e incluso la vida del joven docente. Por ello, resulta procedente la acción de tutela con el fin de evitar un perjuicio irremediable y así analizar si las actuaciones de la administración distrital respetaron y garantizaron los derechos fundamentales del señor Jiménez al tomar la decisión del traslado laboral.

 

3. Problema Jurídico.

 

Corresponde a la Sala determinar, de conformidad con los antecedentes si: ¿Se vulneró el derecho fundamental a la igualdad y especial protección constitucional de un docente que padece de ceguera congénita con la decisión de trasladarlo de una institución educativa en la que llevaba un año aproximadamente, a otra que queda más lejos del lugar de residencia del señor Ángel Gabriel Jiménez, alegando la ausencia de carga académica para la materia que dictaba, en virtud de una reestructuración del establecimiento educativo?

 

4. Vulneración a la igualdad material al ordenar el traslado laboral de un docente en situación de discapacidad física permanente.

 

4.1. Ejercicio y límites de la figura del Ius variandi. (Reiteración de jurisprudencia)

 

4.1.1. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que si bien la administración pública cuenta con una amplia discrecionalidad –como empleador- para modificar las condiciones de trabajo de sus empleados, entre esto, la posibilidad de ordenar los traslados a diferentes lugares. Analizando la figura del ius variandi, entendido como la potestad con la que cuenta el empleador para modificar las condiciones laborales del trabajador, ha establecido que la administración no puede ejercerlo de forma arbitraria y debe respetar las garantías constitucionales con relación a la necesidad de desarrollar el trabajo en condiciones de dignidad y con el respeto de los derechos fundamentales del trabajador.

 

Por lo tanto, el desarrollo del trabajo en condiciones de dignidad implica que el ejercicio del ius variandi, debe sujetarse a los siguientes supuestos: (i) que el traslado solo puede realizarse para cargos equivalentes al original o de mejores condiciones, (ii) que la decisión del traslado tenga en cuenta el entorno social del trabajador, su situación familiar, su estado de salud y así se eviten posibles perjuicios^[19].  

 

Así las cosas, ha establecido que la decisión de trasladar debe estar fundamentada en verdaderas necesidades del servicio y teniendo en cuenta la situación fáctica particular de cada trabajador o de su familia para no desmejorar sus condiciones laborales.

 

4.1.2. En este orden de ideas, ha señalado la jurisprudencia constitucional que se vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores y su familia, con la decisión de trasladarlo, cuando:

 

“(i) El traslado laboral genere serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindarle el cuidado médico requerido,

(ii) El traslado ponga en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia,

(iii) En los casos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, puedan incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado, 

(iv) La ruptura del núcleo familiar vaya más allá de la mera separación transitoria”^[20].

 

A manera de ejemplo, en la sentencia T-447 de 1994 la Corte amparó los derechos de una docente que pretendía su traslado y el de su cónyuge docente a la ciudad de Bogotá, porque su hija sufría una grave enfermedad mental y tenía problemas de aprendizaje. En la sentencia T-503 de 1999 se protegieron los derechos de un trabajador de una empresa privada que fue trasladado de Sincelejo a Riohacha y, se pudo verificar que con el paso del tiempo y con el cambio de sede se había afectado el proceso de aprendizaje del hijo del docente, ante la ausencia de su padre. Por su parte, en la sentencia T-969 de 2005, esta Corporación amparó los derechos de un docente a quien la Gobernación del Nariño le había negado la posibilidad de trasladarse aun cuando su situación de salud requería de una atención médica especializada.

 

4.1.3. En síntesis, se vulneran los derechos fundamentales de un trabajador con la decisión de trasladarlo cuando: a) dicha decisión sea tomada de forma arbitraria, b) no se fundamente en la necesidad del servicio, c) se generen afectaciones a la salud del trabajador, d) ponga en riesgo la vida o la integridad personal del trabajador o su familia, o e) implique la ruptura del núcleo familiar.

 

4.2. Traslados laborales en el sector educativo.

 

4.2.1. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, la educación tiene una doble connotación, se trata de un derecho y un servicio a cargo del Estado, quien tiene la obligación de organizar y prestar en forma eficiente a todos los habitantes^[21]. Así mismo, señala el artículo en mención que tanto la Nación como las entidades territoriales “participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”.

 

Por su parte, el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 señala que los educadores son quienes orientan en las instituciones educativas, hacen parte del proceso de formación y enseñanza de los educandos de conformidad con la cultura, la ética y la moral de la familia y la sociedad.

 

4.2.2. El traslado de docentes ha sido regulado mediante el artículo 22 de la Ley 715 de 2001^[22], el artículo 2 del Decreto 3222 de 2003^[23] y los Decretos 520 de 2010 y 1628 de 2012. Dicha normatividad establece que los traslados de docentes deben ser realizados discrecionalmente por la administración –autoridad nominadora-, por medio de acto debidamente motivado, además de preveer que los traslados serán realizados con ocasión a las necesidades del servicio educativo y la disponibilidad presupuestal.

 

Por medio de la Resolución No. 13381 del 2011, la Subsecretaría de Gestión Institucional de la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá estableció el procedimiento de traslado de personal docente vinculado al Distrito. Consagra que los traslados por regla general se realizarán una vez al año, excepto aquellos que se den por necesidades del servicio de carácter académico o administrativo o para: a) garantizar la continuidad en la prestación del servicio; b) resolver un conflicto que afecte la convivencia en la institución educativa; c) por recomendación sustentada por el Consejo Directivo, d) por las permutas libremente pactadas y; e) los ocasionados por razones de fuerza mayor –seguridad y salud-. Los cuales pueden ser discrecionalmente resueltos.

 

Igualmente define los criterios que se tendrán en cuenta en el proceso de traslados, en el numeral 4 del artículo 2º, de la siguiente manera:

 

“Los criterios de traslado en su orden de prioridad serán los enunciados a continuación:

 

a.     Docente excedente de parámetro o reportado sin asignación académica para el año 2012.

b.     La antigüedad en el colegio sumada la reiteración de solicitudes de traslado.

c.      Docente con familiar (hijo, cónyuge o padres) con enfermedad o discapacidad que requiera cuidado permanente de acuerdo a certificación médica de entidad competente.

d.     Laboren en un colegio distante a su sitio de residencia. (…)”

 

En el numeral 7, señala que al presentarse más de un docente optando por la misma vacante, la selección le dará prioridad de conformidad con los criterios establecidos anteriormente.

 

4.2.3. Por su parte, la jurisprudencia constitucional^[24] ha establecido los criterios que debe cumplir la administración pública en el momento de ordenar el traslado de un docente. Así, en la sentencia T- 065 de 2007 sostuvo:

 

 “Tratándose del servicio público de educación que interesa a esta causa, se viene afirmando que el mismo guarda una íntima relación con los derechos fundamentales de los niños y debe prestarse a nivel nacional, (…) Por estas razones, y en atención al mandato constitucional impartido al Estado de solucionar las necesidades insatisfechas de la población en materia de educación y de garantizar tanto la continuidad como el funcionamiento eficaz del mismo, resulta apenas obvio que la administración pública pueda contar con amplias facultades para trasladar a sus funcionarios y docentes de acuerdo con las necesidades del servicio, constituyéndose tales facultades en instrumentos para el desarrollo del mandato educativo institucional.

 

No obstante lo anterior, (…)  el ius variandi debe ejercerse por el patrono dentro de un marco de razonabilidad, sometido al cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) que los traslados se realicen a cargos similares o equivalentes al que venía desempeñando el trabajador, e igualmente, (ii) que la decisión, en la medida en que modifica las condiciones de trabajo, consulte el entorno social del trabajador y tenga en cuenta factores como la situación familiar, su lugar y tiempo de trabajo, el rendimiento demostrado, el ingreso salarial y el estado de salud, entre otros, a fin de impedir que por su intermedio se causen perjuicios de cierta significación”. (Subrayado fuera del original).

 

4.2.4. En conclusión, una autoridad pública del sector educativo goza de discrecionalidad para ordenar y establecer los traslados laborales que se requieran para garantizar la prestación continua y eficiente del servicio, el cual deberá ser debidamente motivado. No obstante, la decisión de traslado no puede implicar arbitrariedad, razón por la cual debe responder a los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la medida debe responder:  “(i) a las necesidades reales del servicio de educación (condición objetiva) y (ii) [atendiendo a] las necesidades personales del docente, cuando el traslado comprometa derechos fundamentales del trabajador o de su familia de forma grave (condición subjetiva)”^[25].

 

4.2. La especial protección constitucional prevista para las personas en situación de discapacidad.

 

4.2.1. El artículo 47 de la Constitución Política prevé que aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta merecen una atención especializada, así, es responsabilidad del Estado adelantar políticas públicas tendientes a la “previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.” Por lo tanto, al tenor del artículo 13 de la Carta, es responsabilidad de las diferentes esferas de la sociedad, velar por la protección especial de “aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

 

4.2.2. Igualmente, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce que las personas en condición de minusvalía tienen derecho a recibir una atención especial, por lo cual, los Estados partes se comprometen a adoptar medidas para “ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a los minusválidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso (…)”, e “incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo;

y “estimular la formación de organizaciones sociales en las que los minusválidos puedan desarrollar una vida plena”^[26].

 

4.2.3. La Ley Estatutaria 1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, entiende por persona en situación de discapacidad como “aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.” De esta forma, establece obligaciones a cargo de la sociedad, la familia y el Estado para la rehabilitación integral e inclusión social.

 

4.2.4. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que las personas en condición de discapacidad se encuentran en situación de debilidad e indefensión. En efecto, las personas en condición de minusvalía tienen limitadas las posibilidades de satisfacer sus necesidades básicas y se hace necesario la intervención del Estado, la sociedad y la familia, para la protección de esta población ante cualquier acción u omisión que vulnere o amenace sus derechos fundamentales^[27] y para preservar su dignidad^[28].

 

4.2.5. Por lo tanto, el principio de solidaridad invoca la protección especial de los sujetos en situación de discapacidad e implica que tanto el Estado, como los particulares participen activamente en la realización de los fines y deberes constitucionales. Así, las personas que se encuentran en una situación de discapacidad demandan del propio afectado, del Estado y de la sociedad velar por el proceso de rehabilitación que se requiere y así lograr un desarrollo armónico, completo y adecuado de los sujetos de especial protección constitucional. Como  por ejemplo: los niños, las personas de la tercera edad, las personas en condiciones de discapacidad y las mujeres embarazadas, sin imponer barreras de tipo administrativo o económico.^[29]

 

4.2.6. La Carta le asignó a la igualdad un peso de vital importancia en el ordenamiento jurídico colombiano, de tal forma que es obligación del Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, debiendo recibir el mismo trato y protección de las autoridades públicas y adoptando medidas a favor de grupos discriminados o marginados, especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.

 

4.2.6.1. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho a la igualdad se vulnera cuando sin motivos constitucionalmente legítimos se otorga un trato preferencial o se consagran discriminaciones a personas que están en situaciones fácticas y jurídicas semejantes, y por lo tanto, se encuentran en igualdad de condiciones^[30]. La sentencia T-047 de 2002 precisó:

 

“Armoniza este enunciado con el alcance del principio a la igualdad contenido en el artículo 13 superior que determina que dos o más situaciones fácticas comparables sean objeto de un mismo trato jurídico.  Esto no impide que exista un trato diferente entre situaciones fácticas similares, pues la discriminación se constituye a partir de la diferenciación que no presenta una justificación objetiva y razonable.  Al respecto la Corte ha manifestado que para que el juez de tutela pueda determinar sobre la violación de la igualdad debe verificar no sólo las razones objetivas en que se sustenta el trato diferente sino también la proporcionalidad existente entre finalidad perseguida y los medios empleados para dicho trato”.

 

4.2.6.2. Por otro lado, esta Corporación ha estudiado casos en los cuales se configura un acto discriminatorio, que atenta contra el derecho a la igualdad, entendido como “la conducta, actitud o trato que pretende, consciente o inconscientemente, anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, apelando con frecuencia a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales”^[31].

 

La jurisprudencia constitucional ha determinado con respecto al mandato del artículo 13 de la Constitución, el deber del Estado de desarrollarlo por medio de los siguientes mandatos:

 

 “(1) Un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (2) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; (3) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia); y (4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)”^[32]

 

Asimismo, el derecho a la igualdad prohíbe que se desplieguen conductas discriminatorias, que pueden realizarse de manera directa o indirecta.  En este orden de ideas, es indirecta cuando de tratos formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas personas que limitan el goce efectivo de los derechos fundamentales. En estas situaciones, cuando se presentan medidas neutrales que, en principio, no implican factores diferenciadores entre otras personas, pueden producir desigualdades fácticas entre unas y otras. Por su parte, se configura una discriminación directa cuando se establece un tratamiento diferenciado injustificado y desfavorable frente a un determinado sujeto, basándose en criterios como la raza, el sexo, la religión u opiniones políticas, entre otras. Es decir, la discriminación se basa en: “(i) rasgos permanentes de la persona, de la cuál ésta no puede prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) se trata de características que han estado sometidas, históricamente a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y (iii) no constituyen, per sé, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales”^[33].

 

4.2.6.3. En este orden de ideas, se vulnera el principio de igualdad cuando de forma indirecta, el Estado omite injustificadamente dar un trato diferenciado a un sujeto en condición de debilidad manifiesta, por cuanto es deber del Estado proveer las herramientas para superar las condiciones de marginación o exclusión. Es decir, la omisión de trato especial implica que una persona que tiene derecho a gozar de ciertos beneficios, ventajas y oportunidades, sean privadas de éstas, no por la acción del Estado, sino por la omisión del mismo.

 

4.2.7. En síntesis, el tratamiento jurídico o de facto a personas ubicadas en condiciones idénticas o la omisión injustificada por parte del Estado del deber de garantizar una especial protección a las personas en condición de debilidad manifiesta, constituye una vulneración del derecho a la igualdad. A pesar de que es viable dar un trato preferente a grupos minoritarios cuando sea necesario para asegurar la igualdad real y efectiva.

 

5. Caso concreto.

 

5.1. Ángel Gabriel Jiménez Gamba diagnosticado con ceguera congénita, se encuentra vinculado a la Secretaría de Educación de Bogotá como docente de lengua castellana desde el 16 de febrero de 2012. Aproximadamente un año después de haber permanecido en el Colegio Rodrigo Arenas Betancourt en la jornada de la tarde, la rectora del colegio le comunicó de su reubicación laboral a una nueva institución educativa porque con ocasión de la incorporación del colegio al Proyecto Educativo Institucional, se quedaría sin asignación académica. Así las cosas, el 12 de marzo de 2013 el actor fue traslado al establecimiento educativo de Kennedy, lugar que según el accionante, le queda más lejos de su lugar de residencia que es en el municipio de Mosquera –Cundinamarca.

 

En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala analizar si la orden de traslado laboral realizada por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá se llevó a cabo conforme a los límites que ha establecido la jurisprudencia constitucional sobre el ius variandi.

 

5.2. Acorde con lo expuesto por la rectora del colegio Rodrigo Arenas Betancourt y las intervenciones de la Secretaría de Educación Distrital, la orden de traslado se debió a: (i) necesidad del servicio; (ii) discrecionalidad para realizar traslados; (iii) primacía del derecho a la educación de los niños y niñas sobre las circunstancias particulares y; (iv) la inexistencia de circunstancias diferentes para otorgarle tratamiento especial, ante la ausencia de recomendación médica en dicho sentido.  

 

5.3. Así las cosas, aun cuando la administración pública cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para modificar las condiciones laborales de sus empleados, entre las cuales se encuentra la decisión de trasladar los docentes vinculados a ésta y aunque es claro que el derecho fundamental a la educación de los niños es de carácter preferente frente a los derechos de los demás; no es menos cierto que dicha facultad no puede desarrollarse de manera arbitraria ni desproporcionada a tal punto que se vulnere o amenacen los derechos fundamentales de los docentes o sus núcleos familiares.

 

5.4. De acuerdo con las intervenciones realizadas por la Secretaría de Educación se tiene que la orden de traslado del docente Jiménez, aunque en principio contempló medianamente la posibilidad de no trasladarlo de la institución educativa en la que se desempeñaba como docente de castellano^[34], la rectora de la institución, facultada por la normatividad –resolución No. 13381 de 2011-, decidió no asignarle carga académica al señor Jiménez frente a la otra profesora de castellano y así solicitar el traslado, tal como consta en el acta del Consejo Directivo del momento en que tuvo lugar la votación de qué docente se quedaría sin asignación académica^[35]. Lo anterior, sin contemplar la situación de discapacidad del actor, pues al padecer de ceguera congénita, sus hábitos, usos y costumbres tienen fuerte incidencia en su proyecto de vida laboral.

 

En este orden de ideas, para la Sala, la principal omisión de la administración distrital y la rectora del colegio, fue prescindir de dar un trato diferente al actor, siendo que su especial condición física constituye un límite a la facultad del ius variandi, teniendo en cuenta el factor subjetivo del docente.

 

5.4.1. De esta forma, esta Sala evidencia que en el caso concreto se contraponen dos intereses jurídicos diferentes, por un lado, los derechos fundamentales a la igualdad del señor Jiménez y, por otro lado, la discrecionalidad de la administración pública de realizar las modificaciones laborales a sus empleados para efectos de garantizar los derechos de los menores, por lo cual decidió trasladar al accionante de una institución educativa a otra.

 

5.5. Así, dentro del material probatorio que obra en el expediente, se encuentra probado que el señor Ángel Jiménez padece de ceguera congénita, es un docente vinculado al Distrito y vive en el municipio de Mosquera –Cundinamarca. Dichas condiciones, son conocidas por la administración distrital, quien lo informó en sus escritos de intervenciones. Sin embargo, a pesar de contar con dicha información omitió dar un trato diferente al actor, quien se encuentra en situación de discapacidad frente a sus otros compañeros, igualmente docentes, que no se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta.

 

La justificación de la Secretaría para ello, es que el docente vive más cerca de la nueva institución educativa y que no ha existido una recomendación médica que sugiera que el actor requiera estar en el anterior plantel. No obstante, para la Sala, dicha argumentación no es razonable ni proporcional, teniendo en cuenta la especial condición del docente Ángel Jiménez para quien resulta ser una carga excesiva trasladarse desde su residencia en Mosquera hasta Kennedy y quien llevaba aproximadamente un año adaptándose a la propia infraestructura del Colegio Rodrigo Arenas Betancourt. 

 

Del mismo modo, la administración sostuvo que la decisión del traslado del señor Jiménez, tiene que ver con la falta de asignación académica como consecuencia de una reestructuración del colegio, aun cuando dicha decisión podía tomarse prefiriendo al actor a cualquier otro docente de lengua Castellana de secundaria, que como ya se indicó, no se encuentra en situación de debilidad manifiesta como el actor.

 

5.6 Adicionalmente, la decisión de trasladar al señor Ángel Gabriel Jiménez Gamba al centro educativo de Kennedy, resulta una decisión irrazonable y desproporcionada a su condición de discapacidad, la Sala no puede desconocer que para una persona que padece ceguera congénita, la posibilidad de movilización en el transporte público para llegar a una u otra institución educativa, resultan relevantes como condiciones por considerar, además de que requiere un entorno familiar y predispuesto para lograr su adaptabilidad en la misma institución.

 

5.7. En vista de que la medida tomada por la administración pública de trasladar al docente a otro establecimiento público omite el deber de otorgar un trato diferente a grupos de personas, es necesario realizar un test de igualdad para verificar si con dicha decisión se vulneró el derecho fundamental a la igualdad del actor, consiste en que la medida:

 

(i) persigue un fin legítimo y constitucionalmente importante, esto es, la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños (artículo 44 CP), específicamente, la educación; además de la discrecionalidad que goza la administración para realizar traslados del personal docente vinculado; (ii) respecto a la efectiva conducencia del medio utilizado por la administración, que consiste en trasladar al señor Jiménez de institución educativa, es un medio conducente para garantizar el derecho a la educación; (iii) la medida no es necesaria, pues bien podría optar la administración, incluso la misma rectora del colegio, en asignarle menos carga académica a otro profesor de castellano de la institución que no se encuentre en situación de discapacidad; (iv) por último, no resulta ser proporcional, pues impone al actor cargas excesivas en su propio proyecto, al modificar las condiciones de movilidad y accesibilidad en la otra institución educativa con lo cual resultaría ser una medida contraproducente para su plan laboral. Además sacrifica un fin constitucional, como es  la protección especial a los sujetos en situación de discapacidad (artículo 47 CP). Se sacrifica al mismo tiempo, la accesibilidad que requiere una persona invidente, entendida ésta como la condición física del espacio necesaria para garantizar una movilidad y desplazamiento seguro y eficiente y que se realice de una forma incluyente^[36].

 

5.8. En virtud de lo anterior, la Sala revocará la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Bogotá del 23 de abril de 2013, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. Y en su lugar, concederá el amparo del derecho fundamental a la igualdad, razón por la cual ordenará a la Secretaría de Educación de Bogotá que reubique al señor Ángel Gabriel Jiménez Gamba, en el menor tiempo posible - el cual no puede superar del primer período vacacional del año 2014 - y sin afectar la actual prestación del servicio de educación, en el Centro Educativo Rodrigo Arenas Betancourt. Hasta tanto se pueda realizar una nueva ubicación en una institución educativa distrital que cuente con cupos docentes de conformidad con el perfil profesional del accionante teniendo especial consideración por la situación de discapacidad que padece, de acuerdo con la parte motiva de la presente providencia. 

 

6. Razón de la decisión.

 

6.1. Síntesis del caso.

 

El actor, un docente de 30 años diagnosticado con ceguera congénita y vinculado tal Distrito, quien fue trasladado de una institución educativa ubicada en Fontibón a un colegio en Kennedy por ausencia de asignación académica, se le vulnera el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que las instituciones educativas accionadas quebrantaron los límites constitucionales del ius variandi al desconocer la especial protección constitucional de que gozan las personas en condición de discapacidad. En virtud de lo anterior, la Sala ordenará la ubicación en el centro educativo del que fue trasladado.

 

6.2. Regla de decisión

 

Se vulneran los derechos constitucionales a la igualdad material y a la especial protección constitucional de las personas en situación de discapacidad, cuando el empleador en ejercicio de la figura del ius variandi, ordena el traslado laboral de un docente en condición de discapacidad, al omitir dar un trato especial a un sujeto en estado de debilidad manifiesta.

 

III.           DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Bogotá del 23 de abril de 2013 que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Ángel Gabriel Jiménez Gamba contra Mercedes Suárez Osorio, rectora del colegio Rodrigo Arenas Betancourt y la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá. En su lugar, CONCEDER el amparo del  derecho a la igualdad.

 

SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá  que reubique al accionante, en el menor tiempo posible -el cual no puede superar el primer periodo vacacional del año 2014 - y sin afectar la actual prestación del servicio de educación, en el Centro Educativo Rodrigo Arenas Betancourt. Hasta tanto se pueda realizar una nueva ubicación en una institución educativa distrital que cuente con cupos docentes de conformidad con el perfil profesional del accionante teniendo especial consideración por la situación de discapacidad en la que se encuentra, de acuerdo con la parte motiva de la presente providencia. 

 

TERCERO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

 

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General