T-301-16


Sentencia T-301/16

 

 

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO IVE-Procedencia

 

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia para solicitar IVE por cuanto la acción de tutela es el único mecanismo judicial, idóneo y eficaz

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado

 

DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público

 

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia

 

ABORTO-Requisitos exigidos para acreditar la procedencia de la interrupción del embarazo en cada uno de los tres casos no constitutivos de delito

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Excepciones al tipo penal de aborto establecidas en la sentencia C-355/06

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Reglas adicionales aplicables en los casos de aborto

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Desarrollo jurisprudencial

 

El primero de los desarrollos jurisprudenciales, especialmente relevantes para el caso sub judice, consistió en la reiteración de la ratio decidendi de la sentencia C-355 de 2006 en cuanto a la taxatividad de requisitos exigidos para la activación de las situaciones de atipicidad, que en el caso concreto se circunscribían a la presentación de la demanda penal en situaciones de acceso carnal como aquel del que había sido víctima la joven. La exigencia de requisitos adicionales, clarificó la Corte, implicaba una desatención al mandato jurisprudencial de “no imponer a las mujeres que se hallen ante tal situación cargas desproporcionadas”. Posteriormente, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional profirió la sentencia T-209 de 2008, en la que se analizó la acción de tutela interpuesta por la madre de una menor de 13 años, víctima de acceso carnal violento, que denunció el delito y solicitó la práctica del aborto a su EPS y a varias instituciones prestadoras de salud, práctica que no se realizó por cuanto se alegó de manera generalizada la objeción de conciencia por parte de los operadores del sistema.

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No se limita a la realización de un procedimiento médico, sino que también supone componentes básicos de información, accesibilidad y disponibilidad en los servicios por parte de las EPS

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE CUANDO EXISTE PELIGRO PARA LA VIDA O SALUD FISICA Y MENTAL DE LA GESTANTE-Requiere de concepto médico que certifique el peligro para su salud mental que representaba el embarazo para realizar el procedimiento

 

Tal como ocurre con la causal de inviabilidad del feto, la causal de peligro para la vida o salud de la madre requiere de un concepto médico para la verificación de la circunstancia que activa el derecho fundamental a la IVE, pues solo mediante la misma “se salvaguarda la vida en gestación y se puede comprobar la existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede ser penado”.  No basta entonces con la expresión de la voluntad de la mujer embarazada para la activación del derecho, sino que esa voluntad positiva para la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, debe estar acompañada por un concepto médico para proceder a la realización del procedimiento.

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Ante la coexistencia de dos o más causales, es necesario que el operador o el prestador del servicio de salud aplique aquella que resulte más favorable y oportuna para la mujer

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Obligación de las EPS de contar en su red con prestadores capacitados para la realización del aborto en cualquiera de las etapas del embarazo

 

Frente a la disponibilidad de prestadores del servicio de salud, es necesario recordar que desde la sentencia C-355 de 2006 se estableció para las EPS la obligación de contar en su red con prestadores capacitados para la realización del aborto en las condiciones delineadas en la jurisprudencia, y que la sentencia T-209 de 2008 fue clara en señalar que las EPS “deben tener de antemano claro, y definida la lista correspondiente, que profesionales de la salud y en que IPS se encuentran, están habilitados para practicar el procedimiento de IVE, a fin de que el transcurso del tiempo no haga ineficaces los derechos fundamentales de las mujeres”[1]. Así mismo, hay que reiterar que la jurisprudencia en vigor no impone límites a la edad gestacional para la realización del procedimiento de aborto, siendo esta una circunstancia que deben prever las EPS, y por lo mismo, es su deber contar en su red con prestadores capacitados para la realización del procedimiento en cualquiera de las etapas del embarazo. En este sentido, el hecho de que la accionante estuviera en una etapa avanzada del embarazo y que uno de los prestadores de la red no estuviera en incapacidad de realizar el procedimiento requerido, no es excusa válida para relevar a la entidad de su deber de realizar el procedimiento cuando se reúnan los requisitos de la sentencia C-355 de 2006, así como tampoco de tener previamente identificados los prestadores para atender abortos en etapas iniciales o tempranas del embarazo, y también en etapas avanzadas,  teniendo en cuenta los protocolos adecuados científicamente a cada uno de los escenarios.

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Vulneración de EPS por incumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía de este derecho

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Condena en abstracto a EPS por negar de manera arbitraria este procedimiento

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Caso en que se solicitaba IVE y por negligencia de la EPS no se llevó a cabo dicho procedimiento

 

 

Referencia: expediente T-5.331.547

 

Acción de tutela interpuesta por Rosa[2] contra SaludCoop EPS.

 

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

 

 

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016)

 

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

 

SENTENCIA

 

I.             ANTECEDENTES

 

A.          LA DEMANDA DE TUTELA

 

1.                Se procede a la revisión de los fallos del Juzgado 28 Civil Municipal de Bogotá, sentencia del 31 de agosto de 2015 (fl. 81-100, primer cuaderno), y el fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, sentencia del 30 de noviembre de 2015 (fl. 29-34, segundo cuaderno).

 

B.          HECHOS RELEVANTES[3]

 

2.                Rosa se encontraba embarazada y atendiendo controles prenatales a través de la EPS SaludCoop[4]. En el control que tuvo lugar el 28 de mayo de 2015, cuando la accionante llevaba 20.6 semanas de gestación, se practicó una ecografía en la que se diagnosticó al nasciturus con hidrocefalia; Se programó una cita de control en la Unidad de Alto Riesgo Materno para el 11 de junio de 2015.

 

3.                El control programado se llevó a cabo el 11 de junio de 2015. El médico tratante ordenó realizar una ecografía en detalle, que fue programada para el 7 de julio de 2015.

 

4.                El 7 de julio de 2015, ya con 27 semanas de embarazo, se realizó una ecografía en la que diagnosticaron “hidrocefalia bilateral no comunicante” al nasciturus. Debido a dicha circunstancia, la accionante fue remitida a la Unidad de Alto Riesgo Gineco Obstétrico de la Clínica Materno Infantil de SaludCoop, con la finalidad de realizarle una valoración anatómica. Además, se informó a la paciente que el caso sería enviado a la junta médica para valoración y manejo que tendría lugar el 23 de julio de 2015. Durante su atención en la Unidad de Alto Riesgo Gineco Obstétrico de la Clínica Materno Infantil de SaludCoop una ginecóloga de la Unidad le explicó los hallazgos ecográficos del nasciturus y se le informó sobre la posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo. Además, se ordenó la realización de una nueva ecografía en detalle, una resonancia magnética fetal y exámenes de sangre.

 

5.                El 8 de julio de 2015 se practicó la ecografía en detalle y la resonancia magnética en las que se confirmó el diagnóstico. Ante los hallazgos, la señora Rosa acudió a la ginecóloga que inicialmente le había informado sobre la posibilidad de interrumpir el embarazo y manifestó su intención de tomar dicha opción. La ginecóloga la defirió al Hospital de San José indicándole que debía a asistir a través del servicio de urgencias.

 

6.                El 9 de julio de 2015, la señora Rosa asistió al Hospital de San José donde le informaron que no tenían conocimiento sobre su situación, y al analizar su caso determinaron el siguiente plan de manejo:

 

PACIENTE CON GESTACIÓN DE SEGUNDO TRIMESTRE QUE ASISTE PARA EVALUACIÓN POR GRUPO INSTITUACIONAL (sic) POR MEDICINA MATERNOFETAL PARA DEFINIR SOLICITUD DE IVE; SE COMENTA CASO CON GRUPO DE MEDICINA MATERNOFETAL QUIENES INDICAN QUE DEBE REALIZARSE SOLICITUD FORMAL POR PARTE DE LA PACIENTE Y ASISTIR NUEVAMENTE A ESTA INSTITUCIÓN UNA VEZ CUENTE CON AUTORIZACIÓN DEL PAQUETE IVE. SE EXPLICA A LA PACIENTE CLARAMENTE EL PROCEDIMIENTO. SE ACLARAN DUDAS. DICE ENTENDER[5].

 

7.                El mismo día, la señora Rosa radicó sendos escritos ante la EPS SaludCoop, en los que solicitaba la interrupción voluntaria del embarazo. Invocó como razón de su solicitud la “[g]rave afectación mental” y “[p]or la grave malformación del feto que se evidencia en las distintas ecografías y diagnósticos[6] e indicó que su embarazo estaba muy avanzado, llegando a las 27 semanas y 3 días de gestación, por lo que debía practicarse un “feticidio” y requería la remisión a un prestador que realizara dicho procedimiento. Invocando la sentencia C-355/2006 señaló que “[d]e acuerdo a esta sentencia ninguna entidad se puede negar a realizar la interrupción voluntaria del embarazo si es solicitada por la afectada”, por cuanto “Esta situación está generando grave peligro para mi integridad física y mental[7] y que SaludCoop contaba con 5 días para contestar su solicitud, como plazo razonable de acuerdo a la jurisprudencia.

 

8.                El 13 de julio de 2015 la accionante acude al Hospital de San José a través del “servicio de urgencias trabajo social”. Por cuenta de trabajo social se le orienta sobre los procedimientos necesarios para la interrupción voluntaria del embarazo. Fue igualmente atendida por el servicio de psiquiatría que determinó que la paciente “CON EMBARAZO DE 28 SEMANAS CON PRODUCTO MALFORMADO, PRESENTA CUADRO DE AFECTACIÓN EMOCIONAL SECUNDARIO[8]. Producto de dicha valoración psiquiátrica se dijo por parte la psiquiatra Juana Atuesta: “SE RECOMIENDA HACER EL PROCEDIMIENTO LO MAS PRONTO POSIBLE Y DAR APOYO PSICOTERAPEÚTICO AMBULATORIO A NECESIDAD”. Además, se realizó una nueva ecografía en la que constaba “EMBARAZO DE 25 SEMANAS, CURVA DE CRECIMIENTO FETAL EN PERCENTIL 2, HIDROCEFALIA NO COMUNICANTE. VENTRICULOMEGALIA (TERCER VENTRÍCULO DE 4 MM Y VENTRÍCULOS LATERALES DE 27 MM BILATERAL)[9] . La accionante refirió en su escrito de tutela que en el Hospital de San José le informaron que: (i) debido a su avanzada edad gestacional no realizarían el procedimiento solicitado; (ii) ese tipo de procedimientos no se realizaban en dicha entidad y; (iii) le entregarían un certificado médico en donde se indicara que la tutelante estaba incursa en una de las causales establecidas por la Corte Constitucional para interrumpir el embarazo.

 

9.                El 15 de julio de 2015, el Comité de Malformaciones del Hospital de San José expidió un acta en la que consignó como análisis que:

 

A solicitud de la paciente se presenta caso en JUNTA MÉDICA del SERVICIO DE MEDICINA MATERNO FETAL. Teniendo en el derecho amparado constitucionalmente con base en la SENTENCIA 355 DE 2006 sobre la interrupción del embarazo causal PATOLOGÍA FETAL CON MALFORMACIÓN FETAL Y AFECTACIÓN DE LA SALUD MENTAL MATERNA, la paciente solicita INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO.

 

Atendiendo esta petición el hospital inicia el protocolo institucional para tales casos y considera que existen beneficios en valorar desde el punto de vista psiquiátrico a la paciente siguiendo los lineamientos reconocidos para la finalización del embarazo. Se hace énfasis que existiendo la afectación materna por las condiciones de la gestación se cumple con los causales de interrupción de la gestación amparadas por la ley. Se reconoce que nuestra institución sigue los lineamientos constitucionales sin embargo (sic) en este caso particular dada le edad gestacional fetal se considera pertinente como parte del proceso de interrupción la realización del feticidio. Para la realización de este procedimiento nuestra institución cuenta con limitantes técnicas, motivo por el cual continuamos con el proceso de interrupción y se deriva a la EPS, la cual ha sido debidamente informada del caso[10].

 

10.           De acuerdo a lo anterior, el Hospital de San José remitió a la accionante a SaludCoop EPS, en donde se reunió con la Coordinadora de Promoción y Prevención, quien le informó que la EPS no contaba con una entidad que pudiese prestar el servicio. La accionante aseguró que esa información quedó consignada en una carta que data del 21 de julio de 2015 y que fue suscrita por la Coordinadora de Promoción y Prevención de dicha EPS.

 

11.           En la carta antes aludida, fechada el 21 de Julio de 2015, SaludCoop EPS le comunicó a la accionante que:

 

-Dado que se trata de un procedimiento aun no establecido en la red prestadora de ninguna institución por tratarse de un embarazo con más de 22 semanas gestacionales, la EPS, gestionó en primera instancia con el Hospital San José (sic) para practicar la IVE, obteniendo respuesta no favorable, dado que su concepto fue la no disposición técnica para realizar el procedimiento.

 

-Se gestionó con la Fundación Clínica Santafé el día 15 de julio para ver la viabilidad de realización de este procedimiento, para lo cual se gestionó la solicitud de cotización del valor de este procedimiento a través de correo electrónico. Dado que al día de hoy no se ha recibido respuesta de dicho correo, en comunicación telefónica con personal de la Clínica, manifestaron que este procedimiento no lo realizan de manera habitual allí, ya que si bien aplican los criterios de la Sentencia C-355 nos solicitan documentar vía electrónica al correo del coordinador de ginecología y obstetricia de la Clínica, la posibilidad de que ingrese a la junta para mirar si es viable la cotización para que la EPS genere autorización con pago anticipado.

 

-Se ha solicitado concepto a los diferentes entes como la Secretaría Distrital de Salud, quienes han comunicado que en el momento se está gestionando para la formación de personal médico y avalar la realización de IVE a usuarias con más de 22 semanas de gestación que la soliciten o requieran.

 

-Cabe anotar como se les mencionó personalmente, en el evento de no consecución de red por parte de la EPS agotando las posibilidades de Red en el distrito y si por parte directa de ustedes logran ubicar una institución reconocida y habilitada para este procedimiento, se podría hacer un trámite de solicitud de reembolso por parte de la EPS para lo cual se requiere: Carta de la usuaria solicitando reembolso con las justificaciones antes mencionadas realizadas por ustedes mismos; los soportes de historia clínica, laboratorios, imágenes diagnósticas, etc.; factura detallada expedida por la institución prestadora de este servicio; autorización por parte de la EPS y formulario diligenciado de solicitud de reembolso[11].

 

12.           Debido a lo anterior, la actora considera que SaludCoop EPS le vulneró su derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo al no darle un diagnóstico oportuno que le hubiese permitido ejercer su derecho en una etapa anterior de gestación. A su vez, considera que no le brindaron información sobre sus derechos sexuales y reproductivos, de manera particular sobre la interrupción voluntaria del embarazo y, al negarle el servicio asegurando no tener un prestador con capacidad técnica para prestar dicho servicio, pese a contar con el único requisito establecido por la Corte Constitucional, vulnerando de esta forma SaludCoop EPS lo sostenido por la jurisprudencia.

 

13.           En su escrito de tutela, la accionante adicionalmente argumentó respecto a las malformaciones fetales incompatibles con la vida que “no garantizar la posibilidad de un aborto legal y seguro cuando existen graves malformaciones fetales, es una violación al derecho a estar libre de tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes. En la generalidad de estos casos, las mujeres tienen embarazos deseados que pueden convertirse en indeseados en virtud del diagnóstico de la malformación incompatible con la vida[12]. Más adelante argumenta que:

 

“El derecho a la vida digna debe ser entendido no solo como el derecho al mantenimiento de la vida en su acepción biológica, sino como el derecho a (i) la autonomía o la posibilidad de construir el <<proyecto de vida>> y de determinar sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). El concepto de proyecto de vida acentúa la importancia de las expectativas de la persona respecto de su propia vida de acuerdo a sus condiciones y su contexto. El trasfondo es, por supuesto, la autodeterminación de cómo cada quien elige vivir su vida. El Proyecto de vida puede verse afectado con la continuación de un embarazo que es incompatible con el diseño individual de dicho proyecto y condiciona también afectaciones a la salud de las mujeres (además de causar diferentes tipos de daño, afecta las expectativas de las mujeres sobre su bienestar futuro y con ello su proyecto de vida)[13].

 

14.           En consecuencia, solicitó como medida cautelar que se le ordene a SaludCoop EPS realizarle de forma inmediata la interrupción voluntaria del embarazo en una IPS donde realicen dicho procedimiento. Como pretensión principal solicitó que: (i) se le ordene a SaludCoop EPS que le garantice el acceso real e inmediato a la salud en condiciones integrales; (ii) el servicio solicitado sea prestado por urgencias desde el ingreso hasta su culminación, con incapacidad y entrega de los medicamentos que requiera en su recuperación; y (iii) SaludCoop EPS le brinde todo el acompañamiento anterior y posterior al procedimiento, que llegara a requerir.

 

15.           Mediante la Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó “la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar” a SaludCoop EPS. En el mismo acto, se designó al agente especial liquidador encargado de llevar a término la liquidación de la entidad. De esta manera, se concretó la toma de posesión de la EPS.

 

C.   RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS[14]

 

16.           Mediante auto del 18 de agosto de 2015, el Juzgado Veintiocho Civil Municipal de Bogotá, admitió la demanda de tutela, puso en conocimiento y vinculó a SaludCoop EPS, al Ministerio de Salud y de la Protección Social (“Minsalud”), al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (“ICBF”), a la Academia Nacional de Medicina, al Hospital de San José, a la Secretaria de Educación Distrital (“SED”) y al Ministerio de Educación Nacional (“Mineducación”) y ofició a la médico tratante Juana Yolanda Atuesta Fajardo y a la trabajadora social Ginneth Mabel Rodríguez Pinzón para que informaran si las anomalías fetales referidas por la señora Rosa resultaban incompatibles con la vida.

 

17.           SaludCoop EPS se abstuvo de contestar la tutela y guardó silencio durante el trámite. Teniendo en cuenta lo anterior, el juez de instancia aplicó la presunción de veracidad dispuesta en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[15], en lo referente a esta entidad.

 

18.           El Minsalud respondió la acción de tutela informando que el aborto o interrupción voluntaria del embarazo es el procedimiento mediante el cual de manera consiente se pone fin a un embarazo en curso. Informó que esta práctica en muchos países es restringida, lo que lleva a algunas mujeres a hacerlo de forma ilegal poniendo en peligro su vida y salud, frente a lo cual la Organización Mundial de la Salud OMS asegura que en los países donde se realiza mediante servicios seguros, la mortalidad de mujeres es de 1 por cada 100.000 procedimientos.

 

Destacó que en Colombia desde el año 2006, el aborto o interrupción voluntaria del embarazo es un derecho reconocido por la Corte Constitucional, siempre y cuando la solicitud del aborto se enmarque en alguna de las siguientes causales: (i) que haya peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada; (ii) que el embarazo sea producto de una violación o incesto; o (iii) cuando el feto tenga alguna malformación que sea incompatible con la vida por fuera del útero.

 

Minsalud aseveró que todas las EPS e IPS están obligadas a cumplir con lo establecido por la Corte Constitucional, siempre que se esté frente alguna de las situaciones anteriores, por lo que puede exigírseles: (i) un deber de proveer información clara y suficiente frente a las opciones que tienen frente al embarazo; (ii) disponer de profesionales de la salud idóneos y suficientes para atender las solicitudes de aborto; (iii) contar con protocolos de diagnósticos rápidos; (iv) garantizar una atención rápida y oportuna, de preferencia dentro de los 5 días siguientes a la solicitud; (v) explicar las exigencias legales para la prestación; (vi) ofrecer un servicio de acuerdo con los más altos estándares de calidad médica; (vii) respetar el consentimiento libre e informado; (viii) garantizar confidencialidad respetando sus derechos a la intimidad, autonomía y dignidad; y (ix) prestar orientación antes y después del aborto, brindándole consejería y acceso a métodos efectivos de anticoncepción y de prevención de infecciones de transmisión sexual.  

 

Por último, solicitó que la acción de tutela sea declarada improcedente contra Minsalud, toda vez, que lo pretendido recae sobre la EPS e IPS que prestaron directamente los servicios de salud a la accionante.

 

19.           En una segunda intervención, el Minsalud comunicó la posición del Dr. Samuel García De Vargas, Director de Promoción y Prevención del Ministerio, que argumentó que dado que lo que se pretendía dilucidar era la viabilidad de la interrupción voluntaria del embarazo en un feto de 32 semanas con malformaciones, el Ministerio debía indicar que no le resultaba dable determinar la viabilidad de un procedimiento que correspondía exclusivamente al ámbito de la relación médico-paciente, atendiendo las particularidades del caso concreto.

 

Sin embargo, resaltó que “en el país no existen estudios relacionados con el riesgo de morir a causa de practicar una interrupción voluntaria del embarazo – IVE en edad gestacional de 32 semanas o más[16], pero que la evidencia en estudios realizados en los Estados Unidos suponen “que el riesgo de morir por causa de un aborto legal inducido, realizado después de la semana 8 de gestación es mayor, y que las mayores probabilidades de morir por causas relacionadas con el aborto se dan en el segundo trimestre. Este riesgo de muerte aumentó exponencialmente en un 38% por cada semana adicional de gestación, observando poca variación después de la semana 21 de gestación[17].

 

20.           El Mineducación, aseveró que es una obligación del Estado brindarle atención educativa a las personas con discapacidad o con capacidades excepcionales, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política de 1991, y que ha sido desarrollada a través de las Leyes 115 de 1994, 361 de 1997 y 715 de 2001, los Decretos Reglamentarios 1860 de 1994 y 2082 de 1996, la Resolución 2565 de 2003, el Decreto 366 de 2009 y la Ley 1346 de 2009, mediante la cual Colombia ratificó la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. 

 

De otra parte, la Ley 60 de 1993 descentralizó el servicio público de educación, y como consecuencia de lo anterior el Mineducación certificó a los departamentos que reunían los requisitos exigidos por la ley, entregándoles los establecimientos educativos y el manejo de los recursos para el pago del personal docente y administrativo. A su vez, el artículo 7º de la Ley 715 de 2001 estableció que era competencia de los distritos y municipios certificados prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media. A su turno, el Decreto 366 de 2009 dispuso que las entidades territoriales deben acudir a la contratación de servicios de apoyo pedagógico, cuando el personal no sea suficiente para atender a los estudiantes con discapacidad o con capacidades excepcionales, para ello la Nación reconoce un 20% adicional a las entidades certificadas, con la finalidad que ha dicha población le sea garantizado el servicio a la educación.

 

Aseguró que expidió la Directiva No. 15 el 20 de mayo de 2010, mediante la cual orienta a los entes territoriales certificados sobre el uso de los recursos adicionales para servicios de apoyo a estudiantes con necesidades educativas especiales, de esta manera el Ministerio apoya y acompaña a las secretarias de educación de los entes territoriales certificados para que presten todos los servicios de apoyo pedagógico requeridos para ofrecer una educación de calidad en los establecimientos estatales de educación formal con estudiantes que requieren necesidades educativas especiales.

 

Las Secretarías de Educación de las entidades territoriales tienen el deber de organizar la oferta educativa definiendo la institución encargada de determinar la condición de discapacidad mediante una evaluación psicológica y un diagnostico interdisciplinario. Cuando los menores por su condición no puedan ser atendidos por el sistema educativo puesto que requieren apoyos extensos y programas de habilitación, rehabilitación ocupacional, deberán ser atendidos por la alcaldía y la gobernación a través de sus Secretarías de Desarrollo y de Bienestar Social.

 

Finalizó su intervención solicitando la desvinculación al considerar que Mineducación no ha vulnerado ningún derecho.

 

21.           La SED, informó que es obligación de la entidad territorial certificada, que en este caso es la misma Secretaria de Educación Distrital, organizar el proceso de matrícula con el fin de garantizar el acceso y permanencia de los niños y jóvenes a los niveles de educación preescolar, básica y media en el sistema educativo oficial, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 115 de 1994 y en las Resoluciones 5360 de 2006 y 1231 de 2013.

 

Como parte integral del servicio público de educación, la SED brinda atención escolar a estudiantes en situación de discapacidad y talentos especiales, mediante programas y experiencias orientadas a la integración académica y social. Además, señaló que Bogotá D.C. cuenta con el Sistema Distrital de Discapacidad donde se definen y coordinan acciones para la atención integral a población en situación de discapacidad[18].

 

Desde una perspectiva de educación incluyente, indica la SED que las personas en situación de discapacidad, por regla general, deben acceder al sistema educativo en aulas regulares de estudio, bajo este lineamiento, la educación especial debe ser la última opción y debe operar de forma excepcional, tal y como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia T-974 de 2010.

 

Ahora, la SED manifestó que de los hechos y de las pretensiones de la acción de tutela se desprende que la accionante está solicitando la IVE y no un cupo educativo para un niño en situación de discapacidad, por lo tanto, solicita que se declare la falta de legitimación por pasiva de la entidad.

 

22.           La Sociedad de Cirugía de Bogotá del Hospital de San José, informó que es una entidad privada sin ánimo de lucro, con personería jurídica, que cumple con los deberes legales previstos en la ley sobre asistencia en salud, especialmente en los eventos de urgencias vitales y, además, al ser privada se rige por las negociaciones que legalmente celebre con las diferentes EPS.

 

En cuanto a los hechos del caso concreto, el Hospital precisó que el día 9 de julio de 2015, la señora Rosa acudió al servicio de urgencias del Hospital de San José al presentar un cuadro clínico de interrupción voluntaria del embarazo, el diagnóstico fue:

 

Paciente con gestación de 28 semanas quien consulta remitida de su EPS solicitando IVE por malformaciones fetales incompatibles con la vida, refiere que fue valorada por grupo de maternofetal de su institución que informa de ventriculomegalia bilateral severa (hidrocefalia), agenesia del cuerpo calloso. Refiere movimientos fetales presentes. No amniorrea no sangrado. Niega actividad uterina. Niega síntomas de vasoespasmo. Niega otros.

 

De la misma forma, en su escrito el Hospital manifestó que el plan de manejo determinado fue:

 

Análisis: paciente con gestación del segundo trimestre quien asiste para evaluación por grupo institucional por medicina maternofetal para definir solicitud IVE; se comenta caso con grupo de medicina maternofetal quienes indican que debe realizarse solicitud formal de la paciente y asistir nuevamente a esta institución una vez cuente con autorización del paquete de IVE. Se explica a la paciente claramente el procedimiento. Se aclaran dudas. Dice entender. Plan de manejo: salida se direcciona en ejercicio de la sentencia C-355/2009.

 

Con base en lo anterior, se evidencia en la lista que el Hospital de San José al dar inició a las medidas necesarias, convocó al Comité de Malformaciones que determinó que en razón a la edad gestacional el procedimiento a realizar a la paciente es el denominado “feticidio”, el cual es previo al procedimiento de interrupción del embarazo, debido a que el feto para ese momento (15 de julio de 2015) tenía 28.1 semanas de gestación.

 

Es así como, el Hospital de San José manifestó estar imposibilitado para realizar el procedimiento de “feticidio” al tener limitaciones técnicas, toda vez que dicho servicio no se encuentra habilitado y por ende no es ofertado. En consecuencia, la señora Rosa fue direccionada a su EPS, quien es la obligada a suministrar de forma oportuna todos los servicios que la accionante requiera de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2006.

 

Por lo anterior, el Hospital de San José al considerar no haber vulnerado los derechos fundamentales de la ciudadana Rosa, pidió no ser vinculado a la acción de tutela iniciada por ella.

 

23.           Ginneth Mabel Rodríguez Pinzón del servicio de Trabajo Social del Hospital de San José, informó que la paciente Rosa fue atendida por dicha dependencia brindándole orientación y sensibilización en derechos y deberes, rutas de atención, acompañamiento psicosocial a la paciente y a la familia quien aseguró entender y comprender el proceso de interrupción voluntaria del embarazo.

 

Además, se realizó valoración social e intervención familiar identificando “red de apoyo familiar activa, relaciones y vínculos afectivos cercanos y fuertes, canales de comunicación asertivos y bidireccionales, así mismo refieren que decisiones familiares las concilian en pareja, niegan situaciones de violencia intrafamiliar o conflictos constantes[19].

 

Respecto de la pregunta del juez sobre si las anomalías diagnosticadas en el feto son incompatibles con la vida, aseguró que desde su formación profesional no es posible emitir un concepto idóneo al respecto.

 

24.           La médica psiquiatra Juana Yolanda Atuesta Fajardo, informó que la accionante fue valorada por psiquiatría el 13 de julio de 2015, presentando “afectación emocional secundaria a malformación de producto de la gestación, por lo que tenía indicación para interrupción voluntaria del embarazo”, pero al tener 32 semanas de gestación se requería primero practicar el procedimiento de feticidio, para lo cual el Hospital de San José tiene limitaciones técnicas, por dicha razón se le informó a SaludCoop EPS, para que esta entidad remitiera a la paciente a una institución en la que le pudieran realizar el procedimiento de manera adecuada.  

 

25.           La Academia Nacional de Medicina, aseveró que no tiene información sobre el caso, por lo tanto, le es imposible emitir concepto al respecto.

 

D.          DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

 

Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Civil Municipal de Bogotá, el día 31 de agosto de 2015[20]

 

26.           Mediante sentencia del 31 de agosto de 2015, el Juzgado Veintiocho Civil Municipal de Bogotá, negó la tutela del derecho a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, pero le ordenó a SaludCoop EPS autorizar y efectuar el tratamiento médico quirúrgico que requiera el que está por nacer, lo que implica realizar un estudio interdisciplinario con médicos nacionales e internacionales para que determinen la posibilidad de intervenir quirúrgicamente intra útero o inmediatamente luego de nacido, al menor de las anomalías que padece. Lo anterior supone la autorización y cubrimiento del tratamiento integral. A su vez, le ordenó autorizarle a la accionante tratamiento médico, psicológico y psiquiátrico que requiera.

 

27.           Adicionalmente, le ordenó al ICBF organizar un grupo interdisciplinario con profesionales en el campo médico y con conocimientos en adopción, con el fin de darle a conocer e informarle a la señora Rosa sobre la posibilidad de dar en adopción al que está por nacer y brindarle a la madre el acompañamiento necesario.

 

28.           A su vez, le ordenó a la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá en coordinación con el ICBF, conformar un grupo interdisciplinario de profesionales en educación, para que el nasciturus reciba la educación que los médicos tratantes establezcan.

 

29.           Finalmente, previno a SaludCoop EPS para que en adelante le dé respuesta oportuna a las solicitudes de IVE y le compulsó copias a la Superintendencia de Salud para que investigue las faltas en las que haya podido incurrir la mencionada EPS.

 

30.           Las órdenes anteriores se fundamentaron en que la accionante realizó la solicitud de IVE cuando tenía más de 27 semanas de gestación, lo que se debió a que la EPS no actuó con la celeridad requerida principalmente en la etapa inicial, puesto que fue atendida el 28 de mayo de 2015, sin realizar los trámites correspondientes, y sólo hasta el 9 de julio de 2015, se dieron comienzo a dichos trámites cuando la tutelante fue remitida al Hospital de San José.

 

31.           Ahora, en cuanto a la oportunidad para practicar la IVE, el Hospital de San José adujo que en la etapa de gestación en la que se encontraba la accionante el procedimiento a realizar inicialmente era el llamado “feticidio”, y que cuentan con limitaciones técnicas y además el servicio no está habilitado, lo que le impedía ofertarlo.

 

32.           Debido a lo anterior y en especial respecto al límite temporal para realizar la IVE, el despacho judicial aseguró que la sentencia C-355 de 2006 no estableció un límite temporal y la Corte Constitucional tampoco lo ha hecho en decisiones posteriores. A su vez, consideró que al ser un tema relevante en la política pública, el Legislador es el llamado a regular la materia, sin embargo, en la actualidad, el Congreso no ha procedido a expedir la regulación correspondiente.

 

33.           Aseveró, que en el derecho comparado existen distintas regulaciones al respecto, por ejemplo, la legislación argentina no prevé un límite de tiempo para practicar un aborto consentido, siempre que se pretenda evitar un peligro para la salud o la vida de la madre o cuando el embarazo sea producto de violación o de un “atentado al pudor cometido sobre una mujer con grave afectación mental permanente[21]. Sin embargo, el Ministerio de Salud de dicho país expidió la Guía Técnica para la Atención Integral de los Abortos no Punibles estableció indicaciones particulares para los casos en los que la interrupción del embarazo se va a practicar con posterioridad a la semana doceava de gestación, evidenciando que al menos, desde el punto de vista médico, se trata de casos con particularidades distintas.

 

34.           En España fue promulgada la Ley Orgánica 2 del 3 de marzo de 2010[22], en la que se estableció que la mujer se puede practicar el aborto siempre y cuando se encuentre dentro de las primeras 14 semanas de gestación y, (i) se informe a la mujer embarazada los derechos, ayudas públicas de apoyo a la maternidad y prestaciones; y (ii) trascurran mínimo 3 días desde el momento en que se haya informado lo anterior y la práctica del procedimiento. Cuando la IVE se deba a razones médicas relativas al feto o a la mujer embarazada se aplican unas reglas particulares que son:

 

“a) Que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.

 

“b) Que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.

 

“c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatible con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico” (Ley Orgánica 2 de 3 de marzo de 2010, Art. 3).

 

35.           La legislación francesa en el Código de Salud Pública y el Código Penal le permite a la mujer realizar el aborto después de las 12 semanas de gestación siempre y cuando exista un grave riesgo para la salud de la mujer o una grave afección al feto que sea reconocida como incurable al momento del diagnóstico, dicha circunstancia debe ser acreditada al menos por 2 de los miembros de un equipo multidisciplinario que deberá conformarse en cada caso para el manejo de la situación.

 

36.           A juicio del a-quo, lo anterior demuestra que algunos ordenamientos han optado por establecer una limitación temporal, de manera tal que el aborto se considera legal sólo cuando se practica dentro de dicho lapso. Por el contrario, otras legislaciones permiten que el aborto se realice en cualquier tiempo, siempre y cuando se cumpla con ciertas exigencias cualificadas y rigurosas que habilitan a la mujer a solicitar la IVE, este es el caso de Argentina o de España, en el primer caso, se “exige que el peligro que sufre la vida de la madre o del feto, no pueda ser evitado por otros medios” y, en el segundo, que se hayan detectado “anomalías fetales incompatibles con la vida o una enfermedad extremadamente grave e incurable [del feto] en el momento del diagnóstico”.

 

37.           Aunado a lo anterior, señala el juez de primera instancia que en Colombia la falta de regulación al respecto ha generado múltiples conflictos entre la EPS, IPS y los médicos, puesto que desde una perspectiva médica y científica no es lo mismo practicar el aborto en las primeras semanas de gestación que cuando ya se encuentra en una etapa avanzada, puesto que en la última circunstancia y pasado determinado tiempo el feto tiene la posibilidad de sobrevivir por fuera del vientre de la madre, es decir, que es posible que tenga vida independiente de su progenitora.

 

38.           El mismo juez aseveró que ante la ausencia de norma legal que establezca un límite temporal, es razonable que sean los médicos con fundamentos científicos y en ejercicio de su autonomía profesional, quienes decidan si se puede practicar o no la IVE, decisión que se puede fundamentar, entre otros argumentos, en el avanzado estado de gestación.

 

39.           Es así que al analizar el caso concreto, se evidenció que la actora tenía autorización de la EPS para la realización da la IVE, según constaba a folio 20 del expediente, correspondiente a la historia clínica del Hospital de San José., lo que permite inferir que lo que faltaba era practicar dicho procedimiento. Sin embargo, para ese momento la señora Rosa superaba las 32 semanas de gestación, lo que implicaba que practicar la IVE incluso podía generar riesgo de muerte para la madre. A su vez, la tardanza por parte de la EPS para realizar el procedimiento solicitado, hacía que en ese momento fuera prácticamente imposible efectuar el aborto.

 

40.           En el mismo sentido, indicó el a quo que con la acción de tutela no se presentó un concepto médico y científico que le hubiese permitido al despacho establecer los riesgos de la práctica del aborto que solicitaba la accionante y, pese a que en el auto de pruebas se intentó indagar sobre la viabilidad de practicar la IVE por malformaciones del feto en una edad gestacional de 32 semanas, no fue posible responder dicho interrogante.

 

41.           Con base en lo anterior, se consideró que a falta de un concepto médico-científico que descartara tanto la viabilidad de supervivencia independiente del niño, como los riesgos para la salud de la madre, no era posible ordenar el aborto solicitado. Sin embargo, al analizar el caso, se estableció que era viable la  protección de los derechos de la señora Rosa y los de su hijo por nacer, mediante mecanismos distintos a la realización del procedimiento solicitado.

 

Impugnación

 

42.           El 1° de octubre de 2015, la SED impugnó la decisión de instancia, manifestando que no ha vulnerado o amenazado ningún derecho fundamental de la accionante y mucho menos del que está por nacer, por lo que la tutela debió ser declarada improcedente frente a dicha entidad.

 

43.           Aseguró, que la Constitución protege al no nacido y sus derechos esenciales y fundamentales, sin embargo, la educación no está contemplada dentro de esta categoría, más si se tiene en cuenta que el disfrute de este derecho de acuerdo con lo dispuesto en el Sistema Educativo Oficial de Bogotá, es a partir de los 3 años, lo que implica que la SED está imposibilitada para brindar atención educativa a niños menores de 3 años.

 

44.           De otra parte, aseveró que la acción de tutela es improcedente frente a hechos futuros e inciertos, al no existir violación de derechos fundamentales ciertos y reales. En el presente caso, el hecho futuro e incierto está sujeto o no a la existencia del que está por nacer, entonces la tutela carece de objeto para proteger derechos que constituyen una posibilidad futura y remota.

 

45.           Con fundamento en lo anterior, la SED manifiesta que la orden dada por el a quo se fundamenta en una mera posibilidad, por lo que considera que no existe razón objetiva, contundente y cierta que permita inferir la amenaza de los derechos fundamentales del que está por nacer, al derivarse de un hecho futuro e incierto.

 

46.           Po último, solicitó que se revoque la sentencia del 31 de agosto de 2015, y en su lugar, se emita un fallo en el que se tenga en cuenta que la SED no ha vulnerado derecho fundamental alguno.

 

Segunda instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá, el día 30 de noviembre de 2015[23]

 

47.           El Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá, a través de fallo proferido el 30 de noviembre de 2015, revocó el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, ordenó desvincular a la SED. En sus demás apartes, la decisión del a quo se mantuvo incólume.

 

48.           En primer lugar, el ad-quem se pronunció frente al derecho a la salud, concluyendo que a partir de la sentencia T-760 de 2008 este es un derecho autónomo y fundamental, lo que permite que sea exigible a través de la acción de tutela.

 

49.           En segundo lugar, consideró que en caso que el que está por nacer sobreviva al parto, la EPS deberá realizar un diagnóstico integral como medio para determinar las afecciones y limitaciones, y de esta manera determinar el tratamiento y acompañamiento que requiere, dicho diagnóstico que sólo se podría realizar hasta el momento en que el nasciturus nazca. Por lo expuesto, aseguró que le asiste razón a la entidad impugnante, más aún, si se tiene en cuenta que la orden impartida a la SED desborda el objeto de la acción de tutela, que es proteger los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados con la acción u omisión de autoridades públicas o de particulares en los casos señalados en la ley.

 

E.          ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN

 

50.           Mediante escrito del 30 de marzo de 2016, la Directora de la Oficina Jurídica de la Universidad del Rosario, informó que en ese momento no podían atender la invitación realizada por “Apoyo Legal de La Mesa por la Vida y Salud de las Mujeres” para presentar intervención ciudadana.

 

51.            A su vez, en sede de revisión de la Corte se recibieron varias intervenciones ciudadanas, unas que apoyan el sentido de la demanda de tutela y otras que van en contra de la misma. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se presenta un resumen de dichas intervenciones, las cuales serán acumuladas y resumidas de acuerdo al sentido de su pronunciamiento.

 

Intervenciones ciudadanas que apoyan el sentido de la demanda de tutela

 

52.            El 14 de abril de 2016, fue recibido por la Secretaría General de la Corte Constitucional escrito de la Fundación ProBono por Colombia[24]; de los abogados de Cáez, Gómez & Alcalde, miembros de la fundación ProBono[25] y del Centro de Derechos Reproductivos[26]. El 19 de abril del mismo año, se recibió concepto de los Miembros del Comité Legal de la Organización PARCES ONG[27]. Así mismo, el 20 de abril del mismo año se recibió concepto de Profamilia[28]. Del mismo modo, el 27 de abril de 2016 se recibió concepto de La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres[29]. El 4 de mayo del mismo año, se recibió concepto de la Defensoría del Pueblo[30] y, finalmente el 18 de mayo del mismo año se recibió concepto proferido por la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá[31]

 

53.            Las anteriores intervenciones presentaron varios argumentos comunes, los cuales serán agrupados de la siguiente manera: (i) marco internacional para la realización de la IVE, (ii) marco legal y jurisprudencial en Colombia, (iii) problemas respecto de la realización de la IVE y (iv) el caso concreto. 

 

a.     Argumentos relacionados con el marco internacional para la realización de la IVE:

 

(i)           Aseguran los intervinientes en favor de la acción de tutela que, conforme al derecho internacional de derechos humanos en materia del acceso al aborto, la negación del mismo de manera legal y segura viola múltiples derechos fundamentales que son protegidos por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos y que tienen rango de norma constitucional, al hacer parte del bloque de constitucionalidad.

 

(ii)        Entre los acuerdos y tratados internacionales referentes a los derechos a la salud reproductiva y a la dignidad humana, los intervinientes señalan los siguientes: Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Teherán; Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de Viena 1993; Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo de El Cairo en 1994; Declaración Universal de los Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (“CEDAW”); Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”; y; el Estatuto de Roma.

 

(iii)      En opinión de los intervinientes, estos instrumentos reconocen el derecho de toda persona a decidir libre y responsablemente si desea tener hijos, cuántos hijos quiere tener y el intervalo entre los mismos, así como a tener el derecho a que se le informe sobre la forma de ejercer dichos derechos. Es así que, los Estados firmantes de tales instrumentos de derecho internacional se comprometen a adoptar las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer y garantizarle la atención médica que requiera.

 

(iv)      Por lo demás, señalan que tanto la jurisprudencia como la doctrina internacional han establecido que en aplicación de dichos tratados no otorgar excepciones a la protección de la vida prenatal genera violaciones de los derechos fundamentales de la mujer. En ese mismo sentido, los derechos de las mujeres a la vida y a la salud, así como otros derechos fundamentales conexos, deben ser ponderados por el Estado y no pueden ser menoscabados, bajo ninguna circunstancia, por el hecho del embarazo. Es así, que el Comité de la CEDAW afirmó que los derechos de la mujer deben ser privilegiados sobre la vida en gestación.

 

b.     Argumentos relacionados con el marco legal y jurisprudencial aplicable en Colombia:

 

(i)           Manifiestan los intervinientes que la Constitución Política de 1991 y posteriormente la Ley 100 de 1993, instituyen el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como un servicio de carácter público, universal, orientado a contribuir las condiciones de vida de los ciudadanos. Posteriormente, en su escrito indican que la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, declaró condicionalmente exequible el artículo 122 del Código Penal (Ley 599 de 2000), con lo cual despenalizó parcialmente el aborto en los siguientes supuestos: (a) cuando esté en peligro grave la vida de la madre; (b) cuando el feto tenga una grave malformación que haga inviable su vida; y (c) cuando el embarazo sea producto de una violación, acto sexual abusivo o inseminación artificial no consentida. Así mismo, señalan que la Corte Constitucional al definir las circunstancias mencionadas, tuvo en cuenta que el derecho a la salud comprende la salud física y mental de la mujer.

 

(ii)         En el contexto del aborto terapéutico, el deber de proteger la salud y la vida de la mujer tiene un carácter preventivo, es decir que, en opinión de los intervinientes la IVE no debe ser condicionada a la ocurrencia previa de una afectación de la salud, sino que se debe prevenir antes de que ocurra. En este sentido, la denegación del aborto cuando está en peligro la vida o la salud de la mujer viola diversos derechos fundamentales, incluyendo la vida, la salud, la integridad personal, a no ser sometida a tratos crueles, inhumanos o degradantes, etc.

 

(iii)      Señalan que la Corte ha definido que la IVE obedece a la necesidad de ponderar la vida en gestación con los derechos de la mujer embarazada, teniendo presente que no se puede imponer a una persona la obligación de sacrificar su propia salud para proteger los intereses de terceros, aun cuando estos sean constitucionalmente relevantes.

 

(iv)      A su vez, argumentan que el Tribunal Constitucional ha establecido que la mujer que desee practicarse la IVE, no puede ser sometida a pasar por diversas juntas médicas, revisiones, realización de exámenes médicos, tampoco se podrá exigir la autorización o notificación a familiares, consentimiento de los padres o tutores en el caso de las menores de 14 años, evidencia forense de penetración sexual o pruebas relacionadas con que la relación sexual fue involuntaria o abusiva que ocasionen esperas injustificadas.

 

(v)         Cierran su argumentación indicando que en Colombia no existe ninguna legislación o sentencia que fije un límite de tiempo para practicar la IVE, en esa medida algunos de los intervinientes solicitan que se fije un término y otros consideran que ante la ausencia del mismo, el aborto se puede realizar en cualquier momento. En este sentido, Profamilia asegura que “una edad gestacional avanzada “per se” no es motivo suficiente para negar la realización de una IVE justificando tal negativa en “el riesgo de muerte de la mujer.” (…) “Al ser la mujer la única que puede optar por la IVE, es sólo ella quien decide cuanto riesgo está dispuesta a correr una vez este le ha sido expuesto.[32]

 

c.      Argumentos relacionados con los problemas de la realización de la IVE:

 

(i)                Cáez, Gómez & Alcalde sostienen que la IVE “se ha convertido en un tema de gestación económica y de disponibilidad presupuestal y técnica por parte de los prestadores de servicios de salud” quienes, a pesar de estar obligados a tener la infraestructura física, quirúrgica, medicinal y el personal médico, muchas veces aluden a justificaciones que resultan inaceptables para no practicar la interrupción del embarazo.

 

(ii)             Profamilia manifiesta que existe resistencia a nivel individual e institucional para realizar lo que ellos denominan “inducción de daño fetal” ya que actualmente es considerado como un homicidio. Además, afirman que hay ausencia de profesionales capacitados para realizar este procedimiento.

 

(iii)           En el sector público de la salud este procedimiento no es atendido en centros médicos de segundo nivel, porque argumentan que es competencia exclusiva del tercer nivel; mientras que el interviniente asevera que los centros de salud de primer nivel de complejidad podrían realizar el aborto usando medicamentos hasta la 10ª semana de gestación y por el procedimiento de aspiración endouterina hasta las 15 semanas; que el segundo nivel de complejidad debe estar preparado para atender la IVE en todas las etapas y circunstancias de embarazo y; el tercer nivel debe enfrentar el manejo de las complicaciones por IVE y tener el personal y la capacidad física para responder a ellas. La IVE de más de 23 semanas de gestación se puede realizar en un segundo y tercer nivel de atención, siempre que cuenten con especialista en ginecología y obstetricia, a su vez, afirman que no se requiere ninguna habilitación para hacerlo.

 

(iv)            Aseguran que hay una sobre carga en la red pública y pretenden que haya un nivel equitativo de exigibilidad entre IPS públicas y privadas.

 

(v)             Respecto de las objeciones de conciencia institucionales consideran que estas obstaculizan la realización de la IVE, especialmente cuando es superior a 22 semanas de gestación. En cuanto a las objeciones de conciencia personales señalan que “no implica forzar a los profesionales que se han declarado objetores de conciencia cumpliendo con los requisitos jurídicos establecidos para ello o que han expuesto argumentos relacionados con la falta de pericia o entrenamiento, pues es claro que no es ajustado a derecho forzarles a realizarlo.” [33]

 

(vi)           Aseveran, que hay una vulneración al derecho a la igualdad cuando no se le practica la IVE a unas mujeres mientras que a otras mujeres si se les realiza el procedimiento, sin que existan criterios claros que aseguren la igualdad.

 

(vii)        De otro lado, consideran que las acciones de tutela, en los casos en los que han sido negadas es por desconocimiento o porque han realizado inadecuadas interpretaciones del precedente constitucional.

 

d.     Respecto al caso concreto:

 

(i)               La Defensoría del Pueblo considera que en el presente caso, es posible asegurar que se presenta un daño consumado, sin embargo, le solicita a la Corte que realice un pronunciamiento de fondo sobre la acción y omisión de las autoridades accionadas.

 

(ii)             El nasciturus fue diagnosticado con hidrocefalia bilateral no comunicante, “malformación fetal incompatible con la vida extrauterina[34], es decir que, se le debió practicar a la peticionaria el procedimiento de IVE al estar incursa en una de las causales aceptadas por la jurisprudencia constitucional: malformación del feto, en un lapso de 5 días siguientes a la solicitud, de conformidad con la Resolución 004905 de 2006, proferida por Minsalud. Además, la actora contaba con el único requisito para acceder a la intervención, que es el certificado médico que acreditaba la condición de salud del feto según el marco normativo colombiano.

 

(iii)          Resaltan que en el caso de la señora Rosa no le informaron de manera oportuna sobre la malformación fetal y de la posibilidad de solicitar la IVE conforme al marco legal y jurisprudencial de Colombia. La desinformación sobre el diagnóstico, así como la de los mecanismos para solicitar la IVE conllevaron a la vulneración de otros derechos fundamentales.

 

(iv)          Adicionalmente, informaron que la tardía prestación en el servicio de salud, la imposición de trámites administrativos, y la realización de exámenes médicos innecesarios, llevaron a que el bebé naciera ocasionando una situación problemática para la mamá y el menor. Esta situación le ha ocasionado cargas económicas desproporcionadas para la atención especializada que requiere el recién nacido. 

 

(v)             De igual manera, las intervenciones atacan las sentencias de instancia y aseguran que los jueces, al negar el derecho a la IVE: (i) se convirtieron en un obstáculo para la garantía de los derechos de la actora; (ii) incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial de la sentencia C-355 de 2006, por cuanto la accionante estaba incursa en una de las causales establecidas en dicha providencia; (iii) permitieron la imposición de trabas administrativas; (iv) exigieron requisitos adicionales a los establecidos en la sentencia C-355 de 2006; y (v) se escudaron en la avanzada edad gestacional para negar el derecho. Adicionalmente, consideran que la entidad accionada vulneró el derecho a la salud y a la vida en relación con los derechos reproductivos, el derecho a la intimidad, a la vida privada, a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad.

 

(vi)          En cuanto a la edad gestacional, la Organización PARCES se pregunta sí “es el periodo de gestación una excusa legítima para que se niegue el procedimiento para una IVE y sí la falta de capacitación a funcionarios de las EPS podría configurar una justa causa para vulnerar derechos fundamentales”. En respuesta a los anteriores interrogantes, destacaron que de acuerdo con la Directiva 06 de la Fiscalía General de la Nación, “con independencia del mes gestacional en el que se encuentre la mujer, los funcionarios judiciales nunca podrán desconocer la legitimidad del aborto cuando se encuentre dentro de alguno de los supuestos constitucionalmente protegidos”.

 

En consecuencia, estimó que no podría imponerse un criterio, basado en la edad gestacional que impusiera límites al derecho al aborto, en especial, porque ni en la legislación ni en la jurisprudencia se dispone una barrera de esta naturaleza. En cuanto a los deberes de las EPS frente la realización del aborto, destacó que sus obligaciones les imponen la remoción de todo tipo de barreras de acceso al procedimiento, y a cualquier otro relacionado con los derechos sexuales y reproductivos. Desde esta perspectiva, consideró inadmisible que en el presente caso la falta de capacitación del personal hubiese desembocado en la vulneración de los derechos de la accionante, y resaltó que la ignorancia del personal de la EPS con respecto a sus obligaciones de cara a la realización del aborto no puede servir como excusa para relevar a dicha entidad de las responsabilidades que le caben como prestador del servicio de salud.

 

(vii)        De otra parte, la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá, le solicita a la Corte Constitucional proteger los derechos fundamentales del hijo de la accionante, por cuanto el niño probablemente tendrá una discapacidad producida por la hidrocefalia. Por lo tanto, pide que al bebé se le protejan sus derechos fundamentales a la salud y al diagnóstico. Adicionalmente, que se le garantice el acceso a diversas opiniones médicas, al tratamiento integral, al proceso de rehabilitación que requiera y, de ser ordenado por el médico tratante, la implantación de la válvula como tratamiento indicado para la hidrocefalia.

 

(viii)     La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, en intervención suscrita también por la apoderada de la accionante, informó a esta Corporación que el 9 de septiembre de 2015 había tenido lugar el nacimiento del niño[35].

 

(ix)          En consecuencia, los intervinientes solicitaron que las sentencias de primera y segunda instancia sean revocadas, y por consiguiente, que se proceda a amparar los derechos fundamentales invocados por la accionante.

 

Intervenciones ciudadanas que se oponen a las pretensiones de la demanda de tutela

 

54.           El ciudadano Sebastián Felipe Chaparro Espinosa, presentó intervención el 14 de abril de 2016[36], argumentando que en la demanda de tutela se invoca como causal la grave malformación del feto que haga inviable su vida certificada por un médico, considerando que en esta causal debe existir una malformación del ser humano en gestación incompatible con la vida extra uterina y que la mujer solicitante se encontraba con 32 semanas de gestación, es decir 8 meses de vida prenatal.

 

55.           El interviniente asegura que “la malformación o patología padecida durante la fase prenatal de su existencia no fue o ha sido incompatible con la vida de ese menor”, puesto que de las pruebas allegadas señalan que el bebé actualmente vive y con esto se demuestra que la causal invocada para exigir la práctica del aborto no procede. Tampoco, hay evidencia de que la salud de la madre hubiera estado en su embarazo o actualmente en riesgo.

 

56.           Por lo demás, el 8 de junio de 2016, fue allegado un concepto médico en el que se asegura que la hidrocefalia es una condición que consiste en la alteración en la dinámica de producción – absorción de líquido cefalorraquídeo. En el estudio Rosseau de 1992, en el cual se le hizo seguimiento a 40 fetos con diagnóstico de hidrocefalia, concluyó que entre el 50 y 70% tienen un coeficiente intelectual normal[37].

 

Intervención del Procurador General de la Nación[38]

 

57.           El Procurador General de la Nación solicita que: (i) el caso sea estudiado por la Sala Plena de la Corte Constitucional, con la finalidad que se profiera una sentencia de unificación sobre la materia; y (ii) se ordene la práctica de pruebas en sede de revisión.

 

58.           La solicitud de que este caso sea llevado a la Sala Plena se fundamenta en la necesidad de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental, sobre la necesidad de precisar aspectos relativos al contenido del certificado médico, y la de establecer un tiempo en la gestación dentro del cual sea viable proceder con la práctica del aborto, al menos mientras el Congreso regula la materia.

 

59.            A su vez, el Ministerio Público planteó la necesidad de precisar los siguientes aspectos: “(a) qué significado y alcances tienen la llamada “inviabilidad de la vida humana; (b) cuál es el grado de certeza con el que debe contar un profesional de la salud para certificar la inviabilidad de un ser humano por nacer; (c) sí el sólo diagnóstico de malformaciones congénitas del feto es suficiente para que se proceda a la alternativa de la “IVE” y se profiera el respectivo certificado; (d) cuál debería ser la expectativa de vida de un feto que se considere inviable que haga procedente el aborto, aunque existan posibilidades de que sobreviva el parto o a la cesárea; (e) cuál es el momento idóneo para adoptar tal determinación; (f) cuál es la relación entre las malformaciones fetales y la salud mental de la madre en gestación; (g) qué sucede en los casos que las enfermedades congénitas no tengan la entidad para hacer inviable la vida extrauterina pero el nacimiento de un hijo enfermo o en condición de discapacidad generen rechazo o apatía por parte de la madre gestante o incluso de ambos padres; y (i) si la mera constatación de condiciones médicas relativas a malformaciones fetales o afectaciones a la salud materna son suficientes para aconsejar la “Interrupción Voluntaria del Embarazo” como la alternativa terapéutica procedente; entre otros”.

 

60.           Para el caso en concreto, el Procurador General de la Nación considera importante resolver si la hidrocefalia y agenesia del cuerpo calloso es incompatible con la vida del feto, qué probabilidades hay de sobrevivencia de los bebés que padecen esta enfermedad, y sí la medicina actual ofrece posibilidades de tratamiento que mejoren las condiciones de vida de las personas que nazcan con dicha enfermedad.

 

61.           Adicionalmente, para el caso concreto, solicitó a la Corte que se resuelvan los siguientes cuestionamientos:

 

“1. ¿Cómo se determina cuando una enfermedad congénita hace imposible la vida extrauterina del feto?

 

2. ¿Qué se entiende por aborto? Y ¿cuáles son los presupuestos científicos que deben ser tenidos en cuenta para distinguir entre un aborto y un infanticidio?

 

3. Al emitir un certificado médico para la práctica de un aborto basado en la causal de “grave malformación del feto que haga inviable su vida” (Sentencia C-355 de 2006), en términos científicos, ¿es necesario que exista certeza sobre la inviabilidad o es suficiente con la sospecha o la posibilidad de que así sea?

 

4. En los casos en los que efectivamente el niño o la niña en gestación no sobrevida al parto o cesárea, ¿es necesaria una intervención quirúrgica para provocar el aborto o este sucede de manera involuntaria?

 

5. ¿Existe un tiempo de gestación necesario o suficiente para que un profesional de la salud pueda determinar asertivamente si la vida del feto es inviable?

 

6. ¿Existe un tiempo de gestación a partir del cual se considere que, a pesar de que un feto padezca malformaciones congénitas graves, va a continuar viviendo, incluso por fuera del útero materno?

 

7. ¿Cuánto tiempo se expectativa sobre la sobrevivencia extrauterina se considera suficiente para considerar viable la vida humana?

 

8. ¿Todas las malformaciones fetales congénitas hacen inviable su vida extrauterina o únicamente algunas de ellas?

 

9. En caso de que existan malformaciones fetales que no impliquen en sí mismas la muerte del feto o del niño o niña una vez superado el parto o la cesárea, pero en todo caso generen un rechazo por parte de los padres a tener un hijo o hija que con alguna discapacidad o enfermedad, ¿se considera que tal situación se enmarca en la causal de aborto referida a "cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la salud de la mujer" en los términos de la Sentencia C-355 de 2006? Y ¿cuál es la relación entre la preocupación de la madre sobre el estado de salud de su hijo en gestación con su propia salud mental?

 

10. En los casos en los que por estos supuestos se determine que existe una afectación psicológica o social de la mujer, para satisfacer el requisito de que exista certificado médico sobre esa situación para que se autorice la práctica del aborto, ¿es suficiente con que el profesional de la medicina determine que existe una afectación con ocasión del embarazo o es necesario que el galeno aconseje el aborto como la solución terapéutica para lograr la mejoría de las condiciones psicológicas y sociales de la mujer?

 

11. ¿Cuál debería ser la etapa de la gestación dentro de la cual puede practicarse un aborto sin comprometer o afectar la salud de la mujer a quien se le practica?

 

12. ¿A partir de qué momento de la gestación se considera que el feto puede vivir con independencia de la madre?

 

13. En los casos en los que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, está jurídicamente permitido acceder a la "Interrupción Voluntaria del Embarazo", la mujer solicitante se encuentre en momento muy avanzado de la gestación y, en consecuencia, el bebé pueda vivir sin necesitar a su madre, ¿es suficiente con terminar el embarazo por medio de una cesárea o parto y permitir que el niño o la niña nacido continúa viviendo, o es necesario y permitido acabar con la vida del feto antes de que nazca para "desembarazar" así a la mujer que lo solicita?

 

14. ¿Qué procedimientos se encuentran disponibles para cada una de estas prácticas en atención al momento de gestación?”.[39]

 

62.           El 26 de mayo de 2016, el Procurador General solicitó que se convoque y celebre audiencia pública con la finalidad que todos los interesados sean escuchados, en los términos del Capítulo XV del Acuerdo 05 del 15 de octubre de 1992.

 

II.          CONSIDERACIONES

 

A.          COMPETENCIA

 

63.           Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, lo desarrollado en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del doce (12) de febrero de 2016, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos, por medio del cual se seleccionó y repartió el presente caso.

 

B.          CUESTIONES PREVIAS

 

Solicitud de realización de una audiencia pública

 

64.           Mediante comunicación del 26 de mayo de 2016, el Procurador General de la Nación, en desarrollo de lo dispuesto en los numerales 2 y 7 del artículo 277 de la Constitución Política, al igual que lo consagrado en el numeral 5 del artículo 278 Constitucional, solicitó a la Corte Constitucional realizar una audiencia pública en los términos del Reglamento Interno de la Corporación, teniendo en cuenta que “se advierte que dentro del proceso de la referencia se han presentado ante el despacho del magistrado sustanciador múltiple (sic) intervenciones y amicus curie[40].

 

Respecto de la solicitud del señor Procurador General de la Nación, considera la Sala que existen reglas jurisprudenciales que protegen la intimidad de las mujeres que acuden a la acción de tutela para la realización de su derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo o aborto (en adelante, “IVE”), las cuales harían inviable la realización de una audiencia pública. Es así como, la Corte Constitucional de manera reiterada ha tomado medidas para garantizar la intimidad de las mujeres que solicitan su derecho a la IVE por vía de tutela, disponiendo la reserva de nombres y datos de identificación, lo cual se ha implementado en las sentencias T-988 de 2007 y T-946 de 2008. Además, a partir de la sentencia T-841 de 2011[41] se ha dispuesto la restricción de acceso al expediente a las partes del proceso y la guarda de la reserva de la identidad de la solicitante de parte de las autoridades judiciales involucradas. Estas medidas se aplicaron también en la última decisión que sobre el tema de IVE adoptara la Corte Constitucional, en la sentencia T-532 de 2014.

 

65.           La razón de ser de la implementación de estas medidas se ubica en la salvaguarda de la intimidad de los solicitantes, pero en casos como este en el que además ya nació la criatura, también se enderezan a asegurar la intimidad del niño ya nacido. La reserva del nombre de la solicitante y su hijo nacido, busca evitar discriminaciones posteriores derivadas de un prejuicio en contra del aborto solicitado, y garantizar la continuidad de la vida de los involucrados en la mayor normalidad posible.

 

66.           Dado lo anterior, acceder a la solicitud del Señor Procurador implicaría la desatención de esta práctica garantista de la Corte Constitucional, y el desconocimiento de una medida eficaz que la Corte ya ha implementado en varias ocasiones como se mencionó anteriormente, para asegurar en la mayor medida posible los derechos de quienes participan en el proceso, incluso infringiendo la jurisprudencia en vigor sobre la materia.

 

67.           Por las anteriores consideraciones la Sala estima que no es posible acceder a la solicitud del Señor Procurador en torno a la realización de una audiencia pública.

 

68.           Igualmente, como ya se mencionó y atendiendo las reglas jurisprudenciales antes enunciadas y descritas, la Sala como medida de protección, ordenará la supresión en esta providencia y en toda futura publicación de ella, de los datos que permitan la identificación de la accionante y de su hijo nacido, en defensa de su derecho a la intimidad.

 

Procedencia de la acción de tutela

 

69.           En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia[42], y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario[43].

 

70.           Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se realizará un análisis en el caso concreto de la procedencia de la acción de tutela:

 

71.           Invocación de afectación de un derecho fundamental: La accionante invocó la protección de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y emocional, al aborto y al libre desarrollo de la personalidad. Los artículos 11, 12, 16 y 85 de la Constitución, reconocen como fundamentales los derechos a la vida, a la integridad personal[44] y al libre desarrollo de la personalidad, condición desarrollada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

 

En cuanto al derecho a la salud, este ha atravesado un proceso de evolución a nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo estado actual implica su categorización como derecho fundamental autónomo[45], situación que se puede apreciar con la aprobación de la Ley 1751 de 2015, y los argumentos de constitucionalidad plasmados por esta Corte en la sentencia C-313 de 2014. Al respecto, la jurisprudencia ha destacado que la calificación de fundamental del derecho a la salud encuentra sus bases en instrumentos internacionales y su estrecha vinculación con el principio de dignidad humana[46].

 

En cuanto al derecho a la IVE, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que está respaldado por un derecho exigible por vía de tutela[47], cuando quiera que la mujer que lo solicite: (i) se encuentre incursa en alguna de las tres causales delimitadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, y (ii) decida optar, de manera libre, por esta alternativa frente a la posibilidad de continuar con el embarazo.

 

Teniendo en cuenta que en la acción de tutela se invocaron derechos de carácter fundamental, se estima que la demanda plantea una controversia de orden constitucional, y por lo mismo cumple el presente requisito.

 

72.           Legitimación por activa: La presente tutela fue promovida por la accionante a través de apoderada judicial debidamente acreditada[48]. De acuerdo al artículo 86 de la Carta, toda persona cuenta con la acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales, acción que puede ejercer en nombre propio o a través de quien actúe en su nombre. En consecuencia, se considera cumplido el presente requisito.

 

73.           Legitimación por pasiva: La acción de tutela fue dirigida contra la EPS SaludCoop, entidad encargada de la prestación del servicio público de salud. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta procedente para atacar las acciones u omisiones que impacten derechos fundamentales, por lo que se entiende cumplido este requisito.

 

74.           Inmediatez: La accionante interpuso la acción de tutela el 13 de agosto de 2015. Para ese momento, la señora Rosa se encontraba embarazada y había solicitado la realización del aborto el 9 de julio de 2015, por lo que se considera que la acción de tutela fue interpuesta en un término razonable.

 

75.           Subsidiariedad: En virtud de su naturaleza subsidiaria, la jurisprudencia ha descartado “la utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos[49] y ha reconocido que tal calidad “obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección[50]. En cualquier caso, deberá verificarse si los mecanismos judiciales ordinarios resultan eficaces para la protección del derecho, pues en caso de que así no sea, la acción de tutela será procedente.

 

Frente a la protección de los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Ley 1122 de 2007 estableció en su artículo 41[51] un mecanismo jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, para resolver controversias, entre otras, sobre la “[c]obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario[52], competencia que ha sido entendida por esta Corte como aquella que le permite conocer sobre “la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el P.O.S.[53].

 

Más adelante, mediante el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, se adicionaron algunas competencias a las ya establecidas en la mencionada Ley 1122 de 2007, de las que destaca la posibilidad de decidir “[s]obre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo[54], disponiendo igualmente que “[l]a función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”. Para asegurar la accesibilidad al mecanismo jurisdiccional, la norma dispuso, entre otros, (i) la posibilidad de ejercer la acción sin formalidad ni autenticación, (ii) la posibilidad de actuar directamente, es decir, sin necesidad de actuar a través de apoderado, (iii) un término supremamente corto para el fallo, de 10 días, (iv) la prevalencia de la informalidad en el procedimiento. Tanto el mecanismo, como los requisitos de procedibilidad han sido entendidos por la Corte “dados los derechos involucrados en este tipo de controversias, la Ley 1437 de 2011 revistió de mayor celeridad e informalidad al trámite en aras de una protección eficaz de los derechos de los usuarios[55].

 

A partir las anteriores bases normativas, la jurisprudencia en las mencionadas sentencias ha establecido con claridad que el mecanismo principal para exigir prestaciones a cargo de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud es aquel regulado por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, mecanismo que en todo caso no desplaza a la acción de tutela y que por consiguiente permanece como un mecanismo subsidiario, para ciertos eventos en los que la protección de los derechos fundamentales requiera la intervención urgente del juez constitucional, como cuando se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

En el caso concreto, esta Sala reconoce que a pesar de existir un mecanismo idóneo y eficaz, este es un caso especial en el que la acción de tutela puede ser utilizada como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Esto es así, por cuanto, la premura con la que debía actuarse en el presente caso, el momento actual de la accionante y su hijo, la naturaleza de la solicitud misma y la de las causales invocadas no resultaba de fácil solución dadas las circunstancias particulares del caso, especialmente porque a pesar de la solicitud de la madre para abortar, el paso del tiempo implicaba que para el momento en el que se da trámite de revisión de lo actuado en las instancias de tutela, el niño ya nació, situación que complejizaba el análisis y revela la importancia de su trámite en sede de tutela.

 

Por lo anterior, esta Sala considera que en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad en el trámite de la acción de tutela, pues este es el único mecanismo judicial, idóneo y eficaz, para dar trámite de las pretensiones de la accionante y proteger los derechos fundamentales invocados, dada la situación especial que se reseñó anteriormente.

 

C.          PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN

 

76.            Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, ¿Se vulneró el derecho fundamental a la IVE invocado por la accionante, al no practicarse el procedimiento que permitiese la interrupción voluntaria del embarazo, a pesar de que la accionante había alegado la ocurrencia de las siguientes causales: (i) grave peligro para la vida de la madre por afectación psicológica, e (ii) inviabilidad del feto? Así mismo, la Sala debe determinar ¿Sí persiste la vulneración del derecho fundamental invocado por la accionante, teniendo en cuenta que el niño ya nació?

 

77.           Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud; (ii) la jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la IVE y los parámetros jurisprudenciales para la atención de este tipo de solicitudes; y (iii) procederá a analizar el caso concreto.

 

78.           Sin embargo, de acuerdo con los antecedentes expuestos en la Sección I de esta sentencia, la Sala tiene conocimiento que el menor ya nació. Por lo tanto, de manera preliminar se hará referencia a la jurisprudencia constitucional relacionada con la carencia actual de objeto, para luego sintetizar el precedente aplicable, si hubiere lugar a ello.

 

D.          CARENCIA ACTUAL DE OBJETO

 

79.           Esta Corte ha reiterado que el objeto de la acción de tutela consiste en garantizar la protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, ha reconocido también que en el transcurso del trámite de tutela, se pueden generar circunstancias que permitan inferir que la vulneración o amenaza alegada, ha cesado. Lo anterior implica que se extinga el objeto jurídico sobre el cual giraba la acción de tutela y del mismo modo que cualquier decisión que se pueda dar al respecto resulte inocua[56]. Este fenómeno ha sido catalogado como carencia actual del objeto y se puede presentar de dos maneras, conocidas como hecho superado, o daño consumado.

 

80.           En este sentido, el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 reglamenta la figura del hecho superado así:

 

Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”.

 

81.           En el mismo sentido, la Corte Constitucional en abundante jurisprudencia[57], ha explicado que la carencia actual de objeto por hecho superado, tiene lugar cuando desaparece la afectación al derecho fundamental invocado. Así, desde los inicios de la jurisprudencia de esta Corte, por ejemplo, en la sentencia T-570 de 1992, se señaló que si bien la acción de tutela es el mecanismo eficaz para la protección de los derechos fundamentales cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, si la perturbación que dio origen a la acción desaparece o es superada, entonces, el peticionario carece de interés jurídico ya que dejan de existir el sentido y objeto del amparo, razón por la cual habrá de declararse la carencia actual de objeto por hecho superado. De manera específica, la Corte ha señalado:

 

La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental presuntamente violado o amenazado, lo cual explica la necesidad del pronunciamiento del juez en sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se considera afectada se dirige ante la autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de la cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiere el juez caería en el vacío[58].

 

82.           En concordancia con lo anterior, en la sentencia T-167 de 1997, la Corte señaló que:

 

El objetivo fundamental de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley. Obsérvese que la eficacia de esta acción se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa. Pero si la situación de hecho que generó la violación o la amenaza ya ha sido superada, el mandato que pueda proferir el juez en defensa de los derechos fundamentales conculcados, ningún efecto podría tener, el proceso carecería de objeto y la tutela resultaría improcedente; en otras palabras, la acción de amparo perdería su razón de ser”.

 

83.           Esto significa que la acción de tutela pretende evitar la vulneración de derechos fundamentales y su eficacia está atada a la posibilidad de que el juez constitucional profiera órdenes que conduzcan a evitar la vulneración inminente o irreparable de aquellos derechos fundamentales[59]. Por lo tanto, al desaparecer el hecho o hechos que presuntamente amenaza(n) o vulnera(n) los derechos de un ciudadano, carece de sentido que el juez constitucional profiera órdenes que no conducen a la protección de los derechos de las personas. Así, cuando el hecho vulnerador desaparece se extingue el objeto actual del pronunciamiento, haciendo inocuo un fallo de fondo del juez constitucional.

 

84.           No obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte también ha señalado que a pesar de la carencia actual de objeto, bien puede la Corte mantener la potestad para pronunciarse en el caso (…) si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera[60]. Y se ha añadido: “(…) En la actualidad se acepta que en aquellos casos en los que se observe carencia de objeto de la acción de tutela y sea evidente que la tutela debía haber sido decidida en un sentido diferente, debe definir si confirma o revoca, con la anotación de que no se pronunciará de fondo y no impartirá órdenes para indicar un remedio judicial sobre el problema jurídico.”[61]

 

85.           Por último, como se analizará en detalle en la sección F de esta sentencia, la jurisprudencia de la Corte ha dado aplicación a estos conceptos en el caso específico del derecho fundamental a la IVE, como se evidencia en los numerales 105 a 107, 110, 112 y 115 siguientes.

 

E.          EL DERECHO A LA SALUD. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

 

86.           El derecho a la salud está consagrado en el Capítulo II de la Constitución Política, el cual versa sobre los derechos económicos sociales y culturales. El artículo 48 Superior, definió la seguridad social como “(…) un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.

 

87.           A su vez, el artículo 49 de la Constitución[62] dispone que la salud tiene una doble connotación: (i) como derecho fundamental del que son titulares todas las personas; y (ii) como servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad el Estado[63].

 

88.           En concordancia con lo anterior, el artículo 365 de la Carta dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de Derecho, y su prestación deberá efectuarse de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, con el fin de materializar los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.

 

89.           Inicialmente, la jurisprudencia constitucional consideró que el derecho a la salud, por estar comprendido en el capítulo de los derechos económicos sociales y culturales (DESC), no era susceptible de protegerse a través de la acción de tutela, a menos que se demostrara que por conexidad, al no protegerse este derecho se estaba vulnerando otro derecho fundamental como la vida o la dignidad humana de las personas[64].

 

90.           Más adelante el Legislador, con la finalidad de desarrollar el mandato constitucional contenido en los artículos 48 y 49 Superiores expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social en Salud. En el artículo 2º de dicha norma, se establecieron como principios rectores la eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad y la participación.

 

91.           Para el caso, los principios más relevantes son el de eficiencia que supone “(…) la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente[65]. A su vez, el principio de integralidad en materia de salud procura porque las personas que se encuentran afiliadas reciban los servicios y atenciones requeridas a efectos de que puedan conservar o recuperar su salud, esto es, su normalidad orgánica y funcional, de las diversas circunstancias que puedan llegar a afectarla o disminuirla.

 

92.           La jurisprudencia constitucional al desarrollar los principios rectores del Sistema de Seguridad Social Integral, ha establecido la continuidad en la prestación del servicio como elemento definitorio del derecho fundamental a la salud, que deviene quebrantado por la interrupción o intermitencia que genere o aumente el riesgo contra la calidad de vida. Razón por la cual, para la Corte es de suma importancia asegurar una eficiente, constante y permanente prestación de los servicios de salud, según corresponda, con el fin de ofrecer a las personas “la posibilidad de vivir una vida digna y de calidad, libre, en la medida de lo factible, de los padecimientos o sufrimientos que sobrevienen con las enfermedades[66].

 

93.           Asimismo, la Corte ha revaluado la teoría de la conexidad como lo señaló en la sentencia T-760 de 2008, advirtiendo“(…) que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho[67]. Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela. […] La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo […]”.

 

94.           Finalmente, es importante resaltar que la sentencia T-760 de 2008, concluyó que de acuerdo a la evolución jurisprudencial del derecho a la salud es autónomo y por lo tanto, fundamental, lo que lo hace exigible de manera directa a través de la acción de tutela. Esta posición vendría a ser recogida por el legislador en el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015, al establecer:

 

Artículo 2°. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.

 

Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”.

 

F.           EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

 
Las excepciones al tipo penal de aborto establecidas en la sentencia C-355 de 2006