T-530-16


Sentencia T-

Sentencia T-530/16

 

 

PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance

 

La Corte ha reiterado que la diversidad cultural y su protección son principios fundantes del Estado Social de Derecho, al punto que la participación de las minorías étnicas en las decisiones nacionales y, especialmente, en aquellas que les afectan directamente es un mandato constitucional de la mayor importancia lo que implica, a su vez, un cambio de paradigma con respecto a lo que existía en el marco constitucional antes de 1991.

        

TIERRA Y TERRITORIO-Concepto 

 

El concepto de “tierra” se refiere al espacio físico-geográfico sobre el que determinadas personas o el Estado ejercen derechos de propiedad, mientras que “territorio” es una noción ecosistémica que da cuenta de la profunda relación cultural y espiritual que los pueblos indígenas tienen con su entorno, incluyendo la tierra.

 

DERECHO AL TERRITORIO Y A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LA TIERRA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS

 

TERRITORIO-Reglas relacionadas con su delimitación

 

COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de recursos naturales

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional

 

La jurisprudencia constitucional le ha dado el tratamiento a la consulta previa de un derecho fundamental y, a la vez, de un mecanismo de protección de otros derechos fundamentales, del cual son titulares los grupos étnicos del país como las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y rom. Dicho mecanismo tiene por objeto armonizar las pretensiones de desarrollo económico o jurídico con los derechos de dichas comunidades, partiendo de que el interés general integra tanto la necesidad de propender por un desarrollo sostenible como por la protección de la diversidad étnica y cultural del país. Este mecanismo debe tener como objetivo lograr el consentimiento de las comunidades a través de su participación como iguales en todas las etapas del proyecto, incluyendo aquellas de prospección o planificación y la determinación de un reparto equitativo de beneficios o de las mitigaciones e indemnizaciones a que haya lugar. 

 

INDIGENAS-Derecho de gobernarse por autoridades propias 

 

DERECHO A LA AUTONOMIA POLITICA DE COMUNIDAD INDIGENA-Derecho fundamental a gobernarse por autoridades propias, sin la interferencia de autoridades del Estado

 

PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho de gobernarse por autoridades propias

 

Una de las manifestaciones más importantes del derecho fundamental a la autonomía de los pueblos indígenas es la posibilidad – reconocida por la Constitución – de que estas comunidades sean gobernadas por sus propias autoridades tradicionales. Al respecto, la jurisprudencia ha reconocido que esta facultad implica, a su vez, el derecho a escoger la modalidad de gobierno que debe regir a las comunidades; la posibilidad de establecer las funciones que les corresponden a las autoridades de acuerdo con las costumbres tradicionales y los límites que señale la ley; a determinar los requisitos para acceder a estos cargos y los procedimientos de elección de sus miembros y a definir las instancias internas de decisión de los conflictos electorales y judiciales.  

 

PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Las autoridades indígenas tienen derecho a proferir regulaciones sobre uso del suelo para actividades mineras al interior de los resguardos

 

DERECHO FUNDAMENTAL AL TERRITORIO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Vulneración por parte de la ANM al haber continuado los procesos de otorgamiento de licencias mineras bajo la excusa de que dicho ámbito territorial no se encuentra dentro del Catastro Minero

 

DERECHO FUNDAMENTAL AL TERRITORIO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a la ANT priorizar el proceso de delimitación y titulación de tierras de las comunidades étnicas demandantes 

 

DERECHO FUNDAMENTAL AL TERRITORIO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a la ANM suspender los procesos de contratación, formalización e inscripción de títulos mineros dentro de la zona del resguardo Cañamomo y Lomaprieta

 

 

 

Referencia: Expediente T- 5.161.395

 

Acción de tutela interpuesta por Carlos Eduardo Gómez Restrepo en calidad de gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo – Lomaprieta, contra la Agencia Nacional de Minería, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural y otros.

 

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

 

 

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de Septiembre de dos mil dieciséis (2016)

 

 

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión de los fallos proferidos por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales el 22 de julio de 2015 en primera instancia y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 3 de septiembre de 2015 en el marco de la acción de tutela impetrada por el señor Carlos Eduardo Gómez Restrepo (en su calidad de Gobernador y Representante Legal del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta del pueblo Embera – Chamí) contra la Agencia Nacional de Minería (ANM), la Corporación Autónoma Regional de Caldas (CORPOCALDAS), el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), el Ministerio del Interior y otros.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Hechos relevantes y acción de tutela interpuesta

 

Antecedentes históricos reseñados en la acción de tutela

 

1. El señor Carlos Eduardo Gómez Restrepo, actuando en su calidad de gobernador y representante legal del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta (comunidad Embera – Chamí), ubicado en jurisdicción de los municipios de Riosucio y Supía, refiere que dicho asentamiento indígena es considerado uno de los más antiguos del país al haber sido creado mediante Cédula Real expedida por Carlos I de España en Madrid el 10 de marzo de 1540 y siendo redefinidos sus linderos en el año 1627.

 

2. A pesar de dicha antigüedad, la comunidad indígena ha debido defenderse a lo largo de la historia para garantizar su propia existencia ente las presiones del Estado y terceros. Esta defensa de su propio territorio puede, en criterio del accionante, dividirse en dos periodos: uno que tiene que ver con la campaña de asimilación cultural emprendida contra los pueblos indígenas durante los siglos XVIII y XIX a largo del territorio nacional y otro caracterizado por el “proceso de recuperación de tierras y de fortalecimiento organizativo adelantado por esta comunidad a lo largo del siglo XX”.

 

3. En palabras del señor Gobernador, los conflictos en torno al territorio del resguardo se han suscitado con ocasión de la riqueza en recursos naturales renovables y no renovables que se encuentran en el área de asentamiento de la comunidad y que ya eran conocidos por los españoles, como queda demostrado por el hecho de que la Corona estableció allí el Real de Minas de Quiebralomo, que, luego de la independencia, se convirtió en un contrato de arrendamiento entre el Gobierno Nacional y ciudadanos ingleses sobre seis minas de oro. Posteriormente, estos recursos fueron determinantes durante la campaña de asimilación del siglo XIX, cuando motivaron el establecimiento de colonos y empresarios de otras regiones que utilizaron mecanismos legales y de hecho para la apropiación de tierras en la zona.

 

4. Citando apartados de un estudio realizado por la profesora Gloria Lopera[1], el accionante indica que el proceso de asimilación se vio apoyado por la expedición de la Ley 44 de 1873 mediante la cual se ordenó la división y partición de las tierras de resguardo en todo el Cauca, quedando para los indígenas una porción territorial que correspondía a menos del 20% de las tierras que les habían sido asignadas en 1874. Además, se modificó la naturaleza jurídica de los bienes pues pasaron de ser propiedad comunal a poder adjudicarse de manera individual como propiedad privada a los miembros de la comunidad.

 

5. Lo anterior, sin embargo, no impidió que la comunidad haya mantenido su oposición a la disolución del resguardo, realizando un esfuerzo permanente por preservar sus formas organizativas y de gobierno. Así, a pesar de haberse producido a mediados del siglo XX la abolición de los Cabildos de San Lorenzo, Quinchía, Guática y Escopetara Pirza, “entre 1950 y 1980 los cabildos de los resguardos La Montaña y Cañamomo siguieron posesionándose ante la Alcaldía de Río Sucio, mantuvieron la figura de Gobernador, siguieron ejerciendo funciones jurisdiccionales, se ocuparon de protocolizar los títulos de propiedad de las tierras del resguardo e hicieron frente a la incesante invasión de colonos”.

 

6. Según el Gobernador, como fruto de su lucha por la pervivencia étnica y cultural y en el marco del nacimiento de la Organización Indígena de Colombia (ONIC), el Ministerio del Interior ha reconocido que “los indígenas de Caldas (…) encuentran la oportunidad de autoreconocerse en su identidad propia, de reconstruirse como parcialidades indígenas y de renovar sus instituciones de gobierno”[2]. Por lo mismo, durante los años ochenta y noventa los indígenas del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta lograron el control efectivo y la titulación de una importante porción de los predios exigidos, algunos de los cuales, sin embargo, no fueron adjudicados como propiedad colectiva sino la figura de “empresas comunitarias campesinas”, por lo que no entran oficialmente en el territorio del resguardo.

 

7. Con todo, el accionante aclara que la existencia de conflictos en torno al tipo de propiedad y su titularidad no han impedido “la construcción histórica, cultural, social y económica del vínculo del pueblo Embera del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta con su territorio”, al punto que la Corte Constitucional ha reconocido esa conexión a través de decisiones como la Sentencia T-698 de 2011. Al día de hoy, el territorio del Resguardo cuenta con una extensión de cuatro mil ochocientas treinta y seis hectáreas y quince mil novecientos sesenta y seis habitantes ubicados en jurisdicción del municipio de Riosucio y ocho mil ciento dos en el municipio de Supía, “para un total de veinticuatro mil sesenta y ocho (24.068) indígenas”, según un censo del 2014. Administrativamente, el resguardo cuenta con 32 comunidades, de las cuales 12 pertenecen a Supía y 20 a Riosucio.

 

8. Para concluir lo que respecta a la reseña histórica del resguardo, el accionante indica que el Ministerio del Interior reconoce su existencia desde el año 1994 como un resguardo de carácter colonial, permitiéndole acceder desde esa fecha a los recursos del Sistema General de Participaciones en las condiciones establecidas por el artículo 356 de la Constitución Política, es decir, con categoría de municipio para efectos fiscales y asimilado a una entidad territorial, según lo dispuesto en el artículo 286 de la Carta.

 

Organización, Gobierno y desarrollo económico del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta.

 

9. Luego de hacer mención al origen y desarrollo del resguardo, el Gobernador pasa a resaltar el hecho de que, aparte de formas ancestrales de relación con el territorio, la comunidad indígena ha sostenido una importante cohesión social, política y económica, contando con instituciones como la Asamblea General, el Cabildo, el Consejo de Gobierno y el Gobernador. Igualmente, el resguardo cuenta con una importante base social, representada en organizaciones tales como la Asociación Indígena de Paneleros (AIPAN), la Asociación Indígena de Cafeteros (ASICAFE), la Asociación Indígena de Artesanos (ASOGRUCA), la Asociación Indígena de Mineros Artesanales (ASOMICARS) y la Asociación Indígena de Mujeres, entre otras.

 

10. Por lo tanto, el accionante afirma que el resguardo tiene un modelo de desarrollo y de economía propios, basado en formas ancestrales de agricultura, producción artesanal y tradicional que permiten la subsistencia económica y cultural de la comunidad. Al respecto, señala que “la arbitraria, inconsulta y desinformada destinación de áreas de nuestro territorio para la exploración y explotación minera, a este punto, ya ha alterado el modelo de desarrollo propio pues violenta y desconoce la manera como se ha ordenado el territorio en función de las prácticas sociales y económicas ancestrales”.

 

11. Específicamente sobre el tema de la minería artesanal, el señor Gómez indica que esta ha sido una actividad económica de supervivencia, de forma que su práctica es tradicional y fundamental para el modelo de vida, usos y costumbres del resguardo y para su futura supervivencia. Así, según datos recogidos en 2012, los principales renglones productivos del resguardo son el cultivo de caña con destino a la elaboración de panela, la producción cafetera y, en tercer lugar, “la explotación minera artesanal con 500 familias que dependen de dicha actividad”. Adicionalmente, la minería tiene para la comunidad una connotación espiritual en tanto que tradicionalmente ha implicado la práctica de ciertos rituales con el fin de “pedir permiso” al espíritu de la tierra para poder extraer el material.

 

12. La existencia de recursos mineros en el territorio ha implicado, a juicio del accionante, que el resguardo sea víctima de presiones constantes por parte de actores foráneos entre los que se cuentan particulares y empresas nacionales y multinacionales y que ha sido promovida y/o autorizada por el Estado. Para enfrentar dichas presiones, el gobierno de la comunidad ha expedido Resoluciones internas reglamentando la actividad minera artesanal al interior del resguardo, declarando el mismo como zona de exclusión para la mediana y gran minería, delimitando zonas para el desarrollo de la actividad minera artesanal ancestral y sujetando la autorización de actividades mineras al cumplimiento de los protocolos sobre Consulta Previa, Libre e Informada y de Consentimiento Previo, Libre e Informado.

 

Caracterización de los hechos presuntamente violatorios de los derechos fundamentales. Acciones y omisiones de las autoridades accionadas según el escrito de tutela.

 

13. De acuerdo con lo expuesto por el señor Gobernador, a pesar de los esfuerzos de las autoridades locales por evitar la realización de actividades mineras de mediana y gran escala al interior de su territorio, éste “viene siendo ofertado y concesionado a particulares y empresas con destino a la exploración y explotación minera desde los años noventa, pero con mayor celeridad y decisión desde la primera década del presente siglo”, al punto que, para el año 2011, dentro del área de influencia del resguardo se encontraban vigentes 44 títulos mineros y 123 solicitudes en trámite, según información de INGEOMINAS. Por otro lado, según datos del Catastro Minero Nacional, se evidencian 16 contratos de concesión, 97 solicitudes de contratos de concesión y 33 de legalización en jurisdicción de Riosucio y 26 contratos de concesión, 90 solicitudes de concesión y 90 de legalización en Supía.

 

14. Por ese motivo, el accionante alega que esos contratos se están adelantando i) desconociendo e invisibilizando el territorio indígena así como la relación tradicional, cultural y económica que los comuneros han construido con los recursos naturales; ii) desconociendo los derechos del pueblo indígena a la participación, a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado; iii) entorpeciendo el acceso a la información por parte de las autoridades tradicionales impidiendo conocer la realidad jurídica del territorio; iv) inobservando la autonomía y determinación del pueblo Embera – Chamí y v) poniendo en grave amenaza la integridad étnica, cultural, social y económica de la comunidad.

 

15. En referencia a la presunta responsabilidad de las autoridades accionadas frente a la alegada vulneración de derechos, el Gobernador alega que el INCODER, junto con el Ministerio del Interior y otras autoridades mineras, han desconocido la existencia misma del territorio del resguardo. Realiza esta afirmación amparado en los siguientes argumentos:

 

15.1 En 2011, al contestar una petición acerca de los títulos mineros existentes en el territorio del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, INGEOMINAS informó que “no se evidenció registrado ningún Resguardo Titulado como resguardo indígena Cañamomo Lomaprieta. Es de aclarar que la información sobre la ubicación de resguardos indígenas y tierras de comunidades negras, está suministrada por el INCODER (…)”.

 

15.2 Posteriormente, en 2014 y con ocasión de una consulta similar elevada ante la Agencia Nacional de Minería (ANM), esta entidad contestó que “según la última actualización del Catastro Minero Colombiano (…) a fecha de 8 de septiembre de 2014, remitida a este despacho por el INCODER, NO se ubica el Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta en dicha actualización, razón por la cual no es posible generar la información de interés”. Esta posición fue ratificada por la entidad en enero de 2015, cuando con ocasión de otra solicitud en igual sentido, señaló que la información provenía del INCODER y que esa entidad no había incluido al resguardo en el Catastro Minero Colombiano.

 

15.3 El accionante considera que la no inclusión del territorio en el mencionado Catastro constituye una vulneración al derecho al territorio de la comunidad indígena, a la vez que hace visible una descoordinación entre las entidades del Estado y, especialmente, entre el INCODER y el Ministerio del Interior, por cuanto la primera no ha cumplido las órdenes contenidas en la Sentencia T-461 de 2014, según la cual tiene la obligación registrar los resguardos indígenas. Por su parte, el Ministerio certificó la existencia del Resguardo en junio de 2014, pero desvinculándola del territorio al afirmar que la definición sobre la situación legal de éste corresponde al INCODER según lo dispuesto en el Decreto 1320 de 1998.

 

15.4 Por lo anterior, el peticionario considera que la delimitación funcional alegada por las dos entidades ha llevado al absurdo de considerar que “hoy en Colombia un resguardo indígena puede existir física, cultural y geográficamente sin un territorio”, de forma que sea admisible que el Catastro Minero desconozca la existencia de un resguardo reconocido por otra entidad del orden nacional, en desmedro de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas.

 

16. En lo que respecta a la ANM, la Gobernación de Caldas, la Corporación Autónoma de Caldas (CORPOCALDAS) y el Ministerio del Interior, el accionante manifiesta que estas autoridades han vulnerado el derecho fundamental al Consentimiento Libre, Previo e Informado por las siguientes razones:

 

16.1 En primer lugar, el Gobernador resalta que el derecho a la consulta previa que tienen las comunidades étnicas que será afectadas directamente con la realización de actividades minero-energéticas ha sido reconocido, ya no sólo por la jurisprudencia constitucional, sino más recientemente por el Consejo de Estado al suspender las normas que delimitaban las denominadas Áreas Estratégicas o Bloques Mineros, de los cuales 7 se encontraban en jurisdicción de Riosucio y Supía, es decir, en el área de influencia del resguardo. Al mismo tiempo, indica que la jurisprudencia ha entendido que la consulta debe realizarse respecto de cualquier medida que afecte los derechos de las comunidades al uso y disposición del territorio y a su ordenación y planificación de manera autónoma y no sólo frente a medidas de intervención física y material sobre el territorio.

 

16.2 En ese sentido, las medidas que deben ser consultadas incluyen algunas realizadas en todos los momentos de la actividad minera, como son la exploración mediante el uso de perforaciones o sobrevuelos y aquellas propias de la explotación y cierre de una mina. En concepto del accionante, estas medidas generan impactos diferentes también deben ser objeto de consulta previa en cumplimiento del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, las autoridades accionadas han continuado celebrando contratos de exploración y explotación minera en el territorio del resguardo con impactos sobre el destino de recursos que permiten la supervivencia de la comunidad indígena que lo habita, sin realizar las respectivas consultas.

 

16.3 Por otra parte, el accionante reprocha que, según los lineamientos del Ministerio del Interior, las empresas interesadas en adelantar proyectos mineros deberán solicitar el inicio del proceso de consulta previa una vez decidan ejecutar el mencionado proyecto, mientras que los miembros del resguardo no tienen posibilidad de saber en qué momento la empresa tomará la decisión. Además, la consulta sólo se exige antes de iniciar la fase de explotación “en donde no será ya posible consultarnos y evaluar concertadamente los impactos y la viabilidad del proyecto, sino única un exclusivamente el cómo deberá ejecutarse”. En el mismo sentido se han pronunciado otras entidades como la ANM, que alega que las consultas previas son un tema de competencia del Ministerio del Interior, por lo que no puede emitir conceptos al respecto.

 

16.4 Finalmente, el Gobernador argumenta que las consecuencias de la asignación de licencias y de celebración de contratos mineros ya se observan al interior del resguardo, dado que se están produciendo cambios sociales y económicos profundos con ocasión de la posibilidad de que se adelanten proyectos mineros así como se están poniendo en riesgo los recursos necesarios para la subsistencia física y cultural y existe una gran probabilidad de destrucción y contaminación del ambiente tradicional. Estas intervenciones indebidas en el territorio han implicado, según el accionante, una vulneración de los derechos fundamentales a la autonomía y autodeterminación de la comunidad del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta al no haber sido consultada acerca de la realización de proyectos mineros que pueden afectar su integridad cultural y territorial desde las primeras fases de dichas iniciativas empresariales.

 

17. Para concluir esta sección, el accionante indica que el INCODER, el Ministerio del Interior y la ANM vulneraron el derecho fundamental del Resguardo a obtener información necesaria para la defensa de sus derechos al no haber proporcionado un mapa minero detallado del territorio que ocupa la comunidad indígena. Al respecto, el peticionario manifiesta que la ANM se negó a suministrar esos datos amparado en el artículo 325 de la Ley 685 de 2001 que autoriza a la Autoridad a cobrar por la realización de dichos mapas a aquellas personas naturales o jurídicas que utilicen sus servicios, sin tener en cuenta que era una información vital para la protección de derechos fundamentales de una comunidad indígena que tendría que invertir una cifra mayor al millón de pesos por expediente para obtener lo solicitado.

 

Descripción de afectaciones concretas.

 

18. Para ambientar la descripción de daños concretos que se han producido en la comunidad con ocasión de los proyectos mineros, el Gobernador recuerda que la presión por los recursos naturales se ha sumado a la victimización de la comunidad indígena con ocasión del conflicto armado, que ha sido reconocida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por la propia Corte Constitucional a través del Auto 004 de 2009, donde reconoció la situación de vulnerabilidad de los habitantes del resguardo Cañamomo y Lomaprieta.

 

19. En ese sentido, el afán por la explotación de recursos mineros y la presencia de actores armados ha generado presión por parte de personas foráneas a la comunidad que aprovechan las instalaciones que ya han hecho grandes empresas y por parte de esas mismas empresas, que han incursionado en el territorio de manera arbitraria instando a los miembros de la comunidad a desconocer a las autoridades del resguardo y sus normas internas de ordenamiento del territorio. Así, por ejemplo, ocurrió entre los meses de marzo y abril de 2008, cuando la empresa Anglo Gold Ashanti realizó sobrevuelos en compañía de la fuerza pública con el fin de emprender labores exploratorias. Según el accionante, estos sobrevuelos se hicieron a baja altura, irrespetando los lugares sagrados de la comunidad, afectando flora y fauna silvestre y atemorizando a los comuneros.

 

20. Del mismo modo, el accionante denuncia que algunos miembros de la comunidad han denunciado haber recibido ofrecimientos económicos por parte de funcionarios de dicha empresa con el fin de que vendieran predios dentro del área de influencia del resguardo. Años después de los sobrevuelos, en 2011, trabajadores que se identificaron como contratistas de Medoro Resources Ltda. intentaron ingresar a los territorios del resguardo con el pretexto de recoger muestras de terreno, pero no pudieron hacerlo por no contar con la autorización de las autoridades locales. Esta situación se produjo al menos en otra ocasión durante ese mismo año. Más recientemente, el 30 de mayo de 2015, el gobernador del resguardo fue informado que existía una reclamación ante la Alcaldía de Riosucio por la cual una persona solicitó la protección de los derechos que tenía con ocasión del contrato de concesión No. JH4-09952 de 2009 para la explotación de oro en el territorio indígena, arguyendo que en el área de concesión se estaban realizando actividades de minería ilegal, refiriéndose con ello a actividades de minería artesanal que estaban llevando a cabo los habitantes de la zona.

 

22. Del mismo modo, el accionante hace referencia a algunos testimonios de miembros de la comunidad como el Presidente de ASOMICARS según los cuales, luego de los sobrevuelos de 2008 hasta el año 2013 se observó un incremento de las minas abiertas en la parte del terreno de interés de la Anglo Gold Ashanti, que pasaron de 11 a aproximadamente 70. En el mismo sentido, un médico tradicional de la comunidad resaltó el daño espiritual que han sufrido los indígenas con ocasión del sobrevuelo de aviones sobre los sitios de culto del resguardo.

 

23. Por todo lo anterior, el Gobernador acude a la acción de tutela en nombre propio y de su comunidad con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al territorio, a la consulta previa y al consentimiento previo libre e informado, a la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas y al acceso a la información, pues considera están siendo vulnerados por las autoridades accionadas con ocasión de la falta de delimitación del territorio del resguardo, de la concesión y celebración de contratos para proyectos mineros sin haberse agotado la consulta previa, de la presión ejercida sobre el resguardo y sus habitantes por parte de empresas y colonos en busca de minerales y por la puesta en riesgo de la gobernabilidad indígena y de los modos de vida tradicionales de la comunidad. En consecuencia, solicita que se ordene “o bien la nulidad o bien la suspensión de los contratos y solicitudes en trámite de concesión minera que se superponen” al territorio del resguardo hasta tanto no se celebren las respectivas consultas previas.

 

2. Pruebas relevantes aportadas con la acción de tutela

 

- Copia de artículos académicos en los que se hace mención de la historia de la conformación y desarrollo del resguardo Cañamomo y Lomaprieta.

- Copia de la Resolución No. 031 de 2011 proferida por el Cabildo del Resguardo, “Por medio de la cual se reglamenta la actividad minera ancestral”.

- Copia de la Resolución No. 046 de 2012 proferida por el Cabildo del Resguardo, “Por medio de la cual se declara el territorio del Resguardo como una zona de exclusión para la mediana y gran minería”.

- Copia de la Resolución No. 047 de 2012 proferida por el Cabildo del Resguardo, “Por medio de la cual se delimitan las zonas para el desarrollo de la actividad minera artesanal ancestral dentro del territorio del Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta, jurisdicción de los municipios de Riosucio y Supía, Caldas”.

- Copia de la Resolución No. 048 de 2012 proferida por el Cabildo del Resguardo, “Por medio de la cual se establecen y reglamentan los protocolos propios de la consulta y consentimiento previo, libre e informado”.

- Copia de la respuesta a derecho de petición emitida por el Director General de Ingeominas del 29 de octubre de 2011.

- Copia del derecho de petición presentado a la ANM el 14 de octubre de 2014, solicitando información sobre el área del resguardo incluida en el catastro minero y otros temas.

- Copia de la respuesta emitida por la ANM del 9 de enero de 2015.

- Copia del oficio del INCODER enviado al IGAC, de 24 de septiembre de 2009, donde señala que en el país no existen resguardos coloniales.

- Copia física de constancia expedida por el INCODER el 9 de febrero de 2010 en la que se reconoció la existencia del Resguardo colonial de Cañamomo y Lomaprieta.

- Copia de respuesta de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos del 2 de marzo de 2012, en el que se incluye al resguardo en la lista de resguardos coloniales del país, indicando que sobre estos se están adelantando procesos de clarificación de títulos.

- Copias de respuestas a derechos de petición de CORPOCALDAS, del 15 de enero de 2015.

- Copia digital (CD) de mapas con información cartográfica de la ANM de las Áreas Estratégicas Mineras sobre Riosucio y Supía.

- Copia física de certificaciones emitidas por el Ministerio del Interior sobre la presencia de grupos étnicos en el área de influencia de Contratos de Concesión minera y otro tipo de proyectos (2011, 2012, 2013 y 2014).

- Copia de respuesta del Ministerio del Interior emitida el 19 de diciembre de 2014 sobre la solicitud elevada para que iniciara consultas previas.

- Copia de comunicado de 22 de abril de 2008, por el cual se puso en conocimiento de la opinión pública de los sobrevuelos de Anglo Gold Ashanti.

- Copia de comunicado de prensa del 20 de octubre de 2011 informando del ingreso de empleados de Medoro Resources a los territorios del resguardo.

- Declaración extrajuicio presentada el 04 de julio de 2015 por el médico tradicional del resguardo Luis Aníbal Guerrero Cataño.

- Declaración extrajuicio de 01 de julio de 2015 por Fabio de Jesús Moreno Herrera, comunero y Presidente de la Asociación Indígena de Mineros Artesanales (ASOMICARS).

- Declaración extrajuicio del 01 de julio de 2015 presentada por el Mayor Ernesto Antonio Tapasco, comunero del Resguardo.

 

3. Respuesta de las entidades accionadas

 

Mediante Auto de 9 de julio de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales decidió admitir la acción de tutela impetrada contra la Agencia Nacional de Minería, CORPOCALDAS, INCODER y el Ministerio del Interior. Del mismo modo, decidió vincular al trámite de la acción a INGEOMINAS, la Gobernación de Caldas, las Alcaldías de Riosucio y Supía y las firmas Anglo Gold Ashanti y Medoro Resources Ltda. Luego de los trámites de notificación respectivos, se recibieron las siguientes respuestas:

 

El Alcalde Municipal de Riosucio radicó un escrito el 13 de julio de 2015 indicando que el Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta sí está reconocido como tal “dentro de las distintas áreas que conforman la ejecución de la administración Municipal y como tal, son sujetos de administración, control y actuación desde este Municipio”. En ese sentido, aclara que el Alcalde Municipal no es el competente para tramitar contratos de concesión mineros y, por ende, alega no tener legitimación en causa dentro del proceso de referencia. En todo caso, indica que no consta prueba alguna que demuestre gestión alguna de parte de las autoridades del resguardo para que el ente territorial intervenga en los procesos de consulta previa que pudieran producirse. Por otra parte, el Alcalde reprocha el no cumplimiento del requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que algunos de los hechos relatados datan de hace años, por lo que no puede decirse que la protección constitucional se haya solicitado en un plazo razonable. Por lo anterior, solicita que, en lo que respecta a la Alcaldía, se declare que ésta no ha incurrido en vulneración alguna de los derechos fundamentales de la comunidad indígena.

 

El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior introdujo su respuesta haciendo algunas consideraciones sobre los fundamentos legales de la consulta previa. En esta sección, manifestó que la consulta previa debe realizarse ante cualquier decisión de la administración que afecte directamente los derechos de comunidades étnicas del país, antes de la realización del proyecto, obra, actividad o ejecución de la medida específica. El procedimiento que debe realizarse es aquél contenido en la Directiva Presidencial 10 de 2013, en la cual se dispone que, en primer lugar, el interesado en llevar a cabo un proyecto debe solicitar ante la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior la expedición de una certificación sobre la presencia o no de grupos étnicos en el área de influencia del proyecto o de la actividad para lo cual debe presentar una descripción del proyecto y las coordenadas donde éste se llevará a cabo. Segundo, la Dirección debe realizar una verificación cartográfica, geográfica o espacial para determinar si dentro del área del proyecto se encuentran o no comunidades étnicas. Una vez revisadas las bases de datos de la Dirección, si se identifica la presencia de una comunidad, el interesado deberá solicitar al Ministerio del Interior que inicie el proceso de consulta con dichas poblaciones. Finalmente, se da el proceso de consulta propiamente dicho.

 

Habiendo establecido lo anterior, la Dirección se refirió al caso planteado por el accionante, afirmando que a solicitud de parte ha emitido tres certificaciones de presencia del resguardo indígena Cañamomo y Lomaprieta de la Etnia Embera Chamí en jurisdicción de los municipios Riosucio y Supia, dentro de los siguientes proyectos mineros:

 

-           Certificación No. 1971 del 4 de octubre de 2012. Proyecto denominado “Contrato de concesión minera No. 625-17RMN: HIVL – 02”.

-           Certificación No. 2011 del 16 de diciembre de 2014. Proyecto denominado “Explotación de materiales de construcción tipo cantera en el alto del Guatica del Municipio de Riosucio – Caldas Asociado a la legalización de minería de hecho LH 0212-17”.

-           Certificación No. 382 del 28 de febrero de 2014, sobre el proyecto “Contrato de concesión minera No. 625-17”.

 

De lo anterior, la Dirección concluyó que en esas certificaciones se expuso de manera inequívoca la presencia de una o varias comunidades étnicas, por lo que el ejecutor del proyecto debe solicitar formalmente la apertura del proceso de consulta previa en caso de mantener interés en desarrollar la actividad. En caso contrario, si no conserva el interés no está obligado a radicar formalmente la apertura del proceso consultivo. Al momento de emitir la respuesta, no constaba el inicio de consulta previa alguna con ocasión de las certificaciones expedidas.

 

Por su parte, CORPOCALDAS contestó a la acción de tutela alegando su improcedencia por no cumplir con los principios de subsidiariedad ni de inmediatez. Sobre el primero, manifestó que existen otras vías judiciales ordinarias, distintas a la acción de tutela, para controvertir los actos administrativos expedidos por la Corporación en el marco de procesos de expedición de Licencias Ambientales o Planes de Manejo Ambiental; específicamente, los No. 1341 y 682 que, además, gozan de presunción de legalidad. En lo que respecta a la inmediatez, la accionada resalta que han pasado aproximadamente 5 años desde que se expidieron los mencionados actos administrativos, como sucedió con el Plan de Manejo Ambiental LH 212-17 para la explotación de material de construcción tipo cantera, que se aprobó mediante Resolución 384 de 2010 y que legalizó una mina de hecho. Por lo anterior, solicita que se desvincule a la entidad del trámite de tutela.

 

El Servicio Geológico Colombiano, como entidad que asumió las competencias del antiguo INGEOMINAS, respondió indicando que la acción no contiene ninguna indicación acerca de cómo el Servicio vulneró, por acción o por omisión, los derechos fundamentales de los accionantes. En ese sentido, el Servicio Geológico aclara que no participó en ninguna de las actividades exploratorias o de licenciamiento mencionadas en la acción, por no ser de su competencia. Por lo anterior, solicitó que se declarara la falta de legitimación en causa por pasiva de la entidad y se le desvinculara de la acción.

 

La empresa Anglogold Ashanti Colombia S.A. (AGA) se pronunció indicando, en principio, que no le constaban los hechos relatados por el accionante acerca de la historia del resguardo Cañamomo y Lomaprieta ni de las supuestas violaciones de derechos por parte de las autoridades accionadas. A continuación, la empresa indicó que no es cierto que se hubiesen presentado ingresos no autorizados de sus empleados al resguardo y que, aún si se hubieran presentado, estas irregularidades ya constituirían hechos superados en vista de que ocurrieron hace más de 7 años. Igualmente, la AGA aclaró que no es titular actual de ningún contrato minero en la zona por cuanto el que habían celebrado fue cedido a la Compañía Minera Seafield S.A. en junio del año 2010, con registro ante el Registro Minero Nacional del 7 de noviembre de 2012.

 

Así, la empresa manifestó que la acción de tutela resulta improcedente por no haberse acreditado el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, ni cumplirse los criterios de procedencia de la solicitud de amparo contra particulares. Por otra parte, en lo que respecta a la delimitación territorial del resguardo, la empresa manifestó que este asunto es competencia del INCODER y que tampoco existe vulneración del derecho fundamental a la consulta previa pues no se relacionan pruebas de violaciones concretas a ese derecho. En ese sentido, contrario a lo dicho por el peticionario, AGA indicó que no es posible extender la consulta a la etapa previa a la explotación porque “no puede consultarse lo que ni siquiera se sabe cómo se va a llevar a cabo” de forma que “pretender que deba consultarse antes de celebrarse un contrato de concesión es sólo una interpretación acomodada (…) conforme al Código de Minas, es la fase de exploración aquella en la cual el concesionario va a determinar el alcance, las áreas y la viabilidad del proyecto, sus eventuales impactos y la mitigación de los mismos”.

 

Por lo anterior, consideró absurdo el debate que ha pretendido abrirse sobre la necesidad de consultar la propia firma del contrato pues “una cosa es la protección de la que gozan las minorías étnicas y otra muy distinta es pretender soslayar el interés general de la Nación e intervenir en fases en las que ni siquiera se sabe si se va a tener algún contacto con los resguardos o territorios ancestrales”. Así, luego de hacer un recuento de las normas que regulan la consulta previa, la AGA concluyó que para poderse alegar una violación a este derecho deben precisarse los casos concretos, los proyectos y las obras que no fueron consultadas, lo cual no sucede en la acción de referencia. Finalmente, reiteró su argumento acerca de la improcedencia formal de la acción al señalar que los hechos alegados como vulneraciones ocurrieron hace varios años, con lo cual no se cumple el requisito de inmediatez y tampoco se aportan pruebas siquiera sumarias sobre daños concretos, por lo que solicitó que la acción fuera desestimada.

 

La Secretaría de Gobierno del Departamento de Caldas, en representación de la Gobernación, contestó manifestando que carece de competencia en los temas que motivaron la acción de tutela en tanto que entre sus funciones no se encuentra la de delimitar o declarar la existencia de resguardos indígenas aun cuando sí tiene entre sus deberes el proveer acompañamiento en la ejecución de los planes departamentales de atención a las comunidades étnicas que habitan el departamento. Por lo tanto, solicitó que la Gobernación sea desvinculada de la acción de referencia.

 

Como respuesta a la acción interpuesta, la Alcaldesa del Municipio de Supía también argumentó falta de competencia sobre los asuntos relacionados con las concesiones para la exploración y explotación mineras así como para la realización de consultas previas con ocasión de ese tipo de proyectos. De este modo, ante la falta de poderes de la Alcaldía para otorgar las garantías a los derechos fundamentales que solicitan solicitó que se declarar su no responsabilidad en las vulneraciones alegadas.

 

El entonces Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) manifestó que la acción de referencia resulta improcedente en relación con la entidad por cuanto ésta ha reconocido la existencia del resguardo Cañamomo y Lomaprieta, “teniendo presente la solicitud de titulación que se encuentra hoy en día en el Instituto, haciendo partícipe a la comunidad en las decisiones frente a su proceso”. Esta solicitud, sin embargo, se encuentra retrasada en su trámite en vista de la suspensión del Decreto 1465 de 2013 que regulaba los procedimientos administrativos especiales agrarios de clarificación de la propiedad, delimitación o deslinde de las tierras de la Nación, entre otros así como por la existencia de otras solicitudes de titulación de comunidades que también reclaman territorios pretendidos por el resguardo.

 

Este último es el caso del Consejo Comunitario Guamal, que representa a los Indígenas Kumba y a los pobladores afrodescendientes que han presentado documentos de ancestralidad que datan de 1879, así como de comunidades que se autoreconocen como campesinas no – indígenas y, por tanto, han solicitado la disolución del resguardo Cañamono y Lomaprieta para pasar a asociarse a través de juntas de acción comunal. Esta situación es descrita por el Instituto como un “conflicto territorial”, en el cual la entidad ha mediado mediante la creación de espacios de concertación como la reunión interétnica e interinstitucional celebrada en Supía los días 7 y 8 de julio de 2015. Allí se informó que en el marco del Decreto 2164 de 1995 es posible avanzar en la delimitación de los territorios del resguardo y de las otras dos comunidades, lo cual fue rechazado por los indígenas embera de Cañamomo y aceptada por los indígenas Kumba (que afirman ser los únicos descendientes directos de los Quimbaya) y por la comunidad afrodescendiente del Guamal.

 

En ese sentido, el Instituto aclaró que no es posible iniciar un proceso de titulación hasta tanto no se haya resuelto el conflicto interétnico y se coordine con las autoridades tradicionales un plan de trabajo concertado que involucre a todos los interesados por lo cual no ha sido posible expedir un acto administrativo que legalice y delimite los territorios ancestralmente ocupados por la comunidad embera de Cañamomo y Lomaprieta. Por lo mismo, no es posible obtener información geo referencial, ni levantamiento de informe socioeconómico y cultural y, por ende, esos datos tampoco pueden ser entregados a pesar de las solicitudes que al respecto hayan elevado los ciudadanos. Igualmente, el INCODER solicitó tener en cuenta la Sentencia T-461 de 2014, por la cual la Corte Constitucional resolvió garantizar el derecho a la consulta previa tanto de las comunidades pertenecientes al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta como a la población afrodescendiente del Guamal.

 

Para terminar, indicó que el Instituto carece de legitimación en causa por pasiva dentro de la acción de referencia en lo atinente a la adjudicación de licencias de explotación minera, concesiones mineras y consulta previa por cuanto estos asuntos son de competencia exclusiva de la ANM y del Ministerio del Interior, por lo que el INCODER sólo puede responder por lo concerniente a los procesos de constitución y delimitación del territorio del resguardo. Con todo, recordó que bajo el principio de colaboración armónica, las autoridades deben tender a armonizar todas las actividades económicas para el adecuado desarrollo económico y social de las distintas regiones del país, por lo que la minería debe coexistir en un entorno en el que no resulten afectadas la salud o el medio ambiente de una comunidad, por lo cual debe siempre garantizarse el derecho a la consulta previa.

 

La Agencia Nacional de Minería (ANM) contestó a las pretensiones formuladas haciendo referencia, en primer lugar, a las funciones de la entidad según lo establecido por el artículo 1 del Decreto 4143 de 2011, para luego mencionar algunos aspectos del objeto, alcance y regulación de la actividad minera. Al respecto, indicó que “la legislación minera regula las relaciones jurídicas del Estado con los particulares y las de estos entre sí, por causa de los trabajos y obras de la industria minera en sus fases de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte y promoción de los minerales que se encuentren en el suelo o el subsuelo, ya sean de propiedad nacional o privada”. Por tanto, el ejercicio de la actividad minera comporta un interés público, en la búsqueda de estimular y fomentar la industria en consonancia con las normas ambientales y la explotación racional de recursos no renovables.

 

De este modo, las funciones de la ANM se circunscriben a realizar estudios para otorgar contratos de concesión, el seguimiento y control de títulos mineros debidamente otorgados y la verificación del cumplimiento por parte de las empresas de las obligaciones contractuales, económicas, de seguridad y de las normas administrativas derivadas del título minero. En lo que respecta a comunidades étnicas, es misión de la Agencia ponerse en contacto con los representantes de los grupos étnicos presentes en el área a través de la autoridad competente (en este caso, el Ministerio del Interior), para “notificarlos con el fin de que comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación” de acuerdo con el artículo 124 de la Ley 685 de 2001. Para explicar esta disposición, la ANM procedió a mostrar en qué consisten las etapas constitutivas de un título minero así:

 

-         Trabajos de exploración: son estudios, trabajos y obras a los que está obligado el concesionario y que son necesarios para establecer y determinar la existencia y la ubicación del mineral o minerales contratados, la geometría del depósito o depósitos dentro del área de concesión en cantidad y calidad económicamente explotables, la viabilidad técnica de extraerlos y el impacto que sobre el medio ambiente y el entorno social pueden causar estos trabajos y obras.

-         Construcción y montaje minero: las construcciones, instalaciones y montajes mineros deberán seguir las características señaladas en el Programa de Trabajos y Obras aprobado. El montaje consiste en la preparación de frentes mineros y en la instalación de equipos y maquinaria necesarios para adelantar la extracción o captación de los minerales mientras que la construcción se refiere a las obras civiles de infraestructura necesarias para el funcionamiento normal de las labores de administración y apoyo de la empresa minera. En esta etapa, resalta la ANM, es necesario que el concesionario presente el estudio de factibilidad ambiental aprobado y la Licencia Ambiental expedida por la autoridad ambiental correspondiente.

-         Obras y trabajos de explotación: se refiere al conjunto de actividades que deben realizarse para extraer o captar los minerales yacentes en el suelo o el subsuelo del área de concesión, su acopio, su beneficio y el cierre y abandono de los montajes e infraestructura. El periodo de explotación comercial se inicia formalmente al vencimiento del periodo de construcción y montaje, incluyendo sus prórrogas. Del inicio de la explotación debe darse aviso por escrito a la ANM y a la Autoridad Ambiental, y durante su desarrollo deberán cumplirse las obligaciones contenidas en el Plan de Manejo Ambiental y “de encontrarse el área en territorios indígenas o de comunidades negras, debe surtirse la consulta”.

 

Luego de hacer la descripción precedente, la ANM hizo referencia al derecho de prelación antes nombrado, para lo cual señaló que el artículo 122 de la Ley 685 de 2001 establece la posibilidad de crear “Zonas Mineras Indígenas” “en las cuales la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales del presente capítulo sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios”. Al respecto, la Agencia aclaró que la Gerencia de Catastro y Registro Minero informó que no se reporta información que delimite la zona del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta “como quiera que dicha información es suministrada por el INCODER y a la fecha no existen reportes ni modificaciones ni adiciones del territorio indígena de la controversia”. Por lo anterior, para el caso expuesto del accionante y en concepto de la ANM, el derecho de prelación contenido en la Ley 685 de 2001 no aplica para el caso del resguardo Cañamomo y Lomaprieta, al no poder ser declarado zona minera indígena por no existir información sobre el resguardo en el Catastro Minero Colombiano.

 

Por otra parte, en cuanto a la supuesta vulneración del derecho a la consulta previa, la ANM afirmó que debe tenerse en cuenta que, por disposición constitucional, los recursos naturales no renovables son propiedad del Estado pero esta propiedad debe ejercerse en concordancia con la obligación de respetar y proteger la integridad cultural, social y económica de las comunidades étnicas que se encuentren asentadas donde se exploten esos recursos. Para superar esta tensión, el Código Minero establece que la etapa de explotación sólo se autoriza una vez se cuenta con la licencia ambiental otorgada por la autoridad competente y luego de que el titular minero haya surtido el proceso de consulta previa respectivo, con el acompañamiento del Ministerio del Interior. En ese sentido, la consulta previa no debe adelantarse durante el trámite de las propuestas del contrato de concesión sino previamente a iniciar la etapa de explotación minera.

 

Al decir de la ANM, “si la Autoridad Minera evidencia una superposición con un resguardo indígena que no haya sido declarado como zona minera, procederá a informar al solicitante de la propuesta, que (…) deberá, conforme a las directrices expedidas por el Ministerio del Interior, adelantar el trámite de la Consulta Previa ante la autoridad competente”. Sin embargo, en vista de que no existe información sobre la delimitación del territorio del resguardo Cañamomo y Lomaprieta, no es posible adelantar procesos de consulta. Igualmente, la ANM recordó que los actos administrativos por ella proferidos, así como los contratos de concesión minera, gozan de presunción de legalidad que sólo puede ser desvirtuada a través de una sentencia judicial, teniendo en cuenta que la Agencia no tiene competencia para expedir licencias ambientales o para adelantar consultas previas.

 

Finalmente, la ANM alegó la improcedencia de la acción de tutela al no constatar una vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad indígena por cuanto los trámites surtidos dentro de las solicitudes y otorgamiento de títulos mineros “se enmarcaron en derecho y bajo la normatividad vigente”. Además, la accionada indica que existen otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que la acción tampoco cumple con el requisito de inmediatez ni existe prueba de la inminencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, solicitó desestimar las pretensiones contenidas en la acción de tutela de referencia y eximir de toda responsabilidad a la Agencia Nacional de Minería en vista de los argumentos expuestos.

 

La empresa Minera Seafield S.A.S. allegó al Juzgado de primera instancia una contestación en la cual pusieron en conocimiento los siguientes hechos: mediante Resolución No. 0878 del 28 de enero de 2011 la Gobernación del Departamento de Caldas perfeccionó la cesión total de derechos pertenecientes a la sociedad Anglo Gold Ashanti S.A. dentro del contrato de concesión No. 625 – 17 a favor de la sociedad Seafield S.A.S en un acto que, posteriormente, se inscribió en el Registro Minero el 07 de noviembre de 2012. El día 23 de noviembre de 2012, la apoderada del contrato de concesión presentó escrito ante la ANM por el cual solicitó la suspensión de obligaciones contractuales por razones de fuerza mayor consistentes en “la imposibilidad de acceder al área del título, a pesar de las gestiones que se han realizado en este sentido, con los representantes de los resguardos indígena colonial Cañamomo Lomaprieta, Indígena colonial La Montaña y Escopetera Pirza, pertenecientes a la etnia Emberá-Chamí, quienes se niegan a permitir el ingreso del personal técnico que debe realizar actividades de prospección y de exploración proyectadas”.

 

Por medio de escrito radicado el 19 de junio de 2013, se dio alcance a la comunicación anterior, al allegar una respuesta proferida por el Gobernador del Resguardo Indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, por la cual negó nuevamente el acceso al área del título, insistiendo en que se debía adelantar el proceso de consulta previa, pese a que el contrato se encontraba en etapa de exploración. El 28 de octubre de 2013 la empresa presentó un nuevo escrito, reiterando la necesidad de que la ANM se pronunciara sobre la solicitud de suspender el contrato por la existencia de circunstancias de fuerza mayor, las cuales no se habían modificado para el 8 de abril de 2014, cuando se radicó una nueva petición en el mismo sentido que las anteriores. Finalmente, el 23 de julio de 2014 Seafield S.A.A manifestó ante la Agencia la renuncia al contrato de concesión No. 625-17 de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001; esta renuncia fue aceptada por la entidad mediante la Resolución No. VSC 0143 del 20 de marzo de 2015, en la cual también declaró terminado el contrato 625-17.

 

Sobre la acción de tutela de referencia, la empresa precisó que el accionante desconoce que desde el 23 de noviembre de 2012 se solicitó la suspensión de las obligaciones contractuales en vista de que, a pesar de las gestiones de Seafield S.A., los líderes de los resguardos de la etnia Emberá-Chamí “nunca otorgaron los permisos necesarios para que el personal técnico pudiera realizar las actividades de prospección y de exploración proyectadas”. Por lo tanto, en concepto de la empresa, los perjuicios alegados por el peticionario no se consolidaron al no haberse llevado a cabo actividades relacionadas con el proyecto minero desde 2012, sumándose a esto que la ANM declaró en 2015 la terminación del mencionado contrato, por lo cual concluyó que “las pretensiones tendientes a procurar que se deje sin efectos el contrato de concesión 625-17, carecen de fundamento fáctico y jurídico” y, por tanto, debería desestimarse la acción de tutela impetrada.

 

Para terminar, el Ministerio de Minas contestó aclarando que lo alegado en la acción no le constan a la entidad, en vista de que “este Ministerio no ha intervenido en los hechos que supuestamente han vulnerado los derechos fundamentales del accionante”, dado que es una institución rectora de la política minera pero no ejerce funciones como autoridad ambiental ni como supervisora de la realización de consultas previas. A pesar de lo anterior, el Ministerio indicó que la minería es una actividad de interés público que impacta en todos los sectores de la economía nacional para cuyo ejercicio debe acreditarse el cumplimiento de exigentes requisitos por lo que, a juicio de la cartera ministerial, “no se entiende cómo después de tantos años de actividades en esta región, se pretende mediante acción de tutela, buscar paralizar la actividad minera sin que haya fundamentos fácticos ni probatorios para este fin”.

 

Con lo anterior en mente, el Ministerio alegó la falta de legitimación por pasiva de la entidad así como la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de inmediatez al no presentarse la inminencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, manifestó que el accionante no hace referencia a una sola situación reciente que hubiese puesto en riesgo los derechos de la comunidad indígena pues todos los que menciona ocurrieron hace más de 5 años. Por otra parte, la cartera de minas manifestó que las pretensiones formuladas por el accionante resultaban desproporcionadas al buscar la suspensión de permisos, contratos, concesiones mineras y licencias ambientales, máxime existiendo otros medios de defensa judicial. Por estas consideraciones, la accionada solicitó que se declaren probadas las excepciones propuestas y, en consecuencia, se le exima de responsabilidad por los hechos y pretensiones alegadas en la acción de tutela de referencia.

 

4. Decisiones judiciales objeto de revisión

 

Mediante sentencia del 22 de julio de 2015, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales decidió negar, en primera instancia, la acción de tutela de referencia. Para sustentar su resolución, el Tribunal realizó un recuento jurisprudencial acerca del derecho a la consulta previa como desarrollo del derecho fundamental a la participación de las comunidades indígenas, indicando que este derecho encuentra reconocimiento constitucional y legal y debe garantizarse en el diseño, elaboración y evaluación de proyectos que sean susceptibles de afectar directamente el modo de vida de comunidades indígenas. En el mismo sentido, la Sala resaltó que si bien en un primer momento se consideró que el derecho a la consulta previa había sido considerado un derecho de carácter colectivo, defendible a través de la acción popular, posteriormente la jurisprudencia constitucional lo relacionó con el principio de diversidad étnica y cultural “para señalar que implica el reconocimiento de personería sustantiva a las comunidades” y, por ende, la posibilidad de hablar del carácter fundamental del derecho a la consulta previa.

 

Luego de hacer otras consideraciones sobre la finalidad de la consulta y de su relación con el derecho fundamental al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas, la Sala procedió a reiterar las reglas acerca del principio de subsidiariedad como criterio para determinar la procedencia de la acción de tutela. A continuación, analizó el caso concreto señalando que no era posible conceder el amparo deprecado al notar que “existe discusión sobre los límites territoriales ocupados por el aludido resguardo indígena, pues hay disputas sobre quién ocupa esos terrenos”, por lo cual el juez de tutela no puede decidir sobre la eventual vulneración de derechos de la comunidad indígena hasta tanto el INCODER no se pronuncie de manera definitiva sobre la delimitación del territorio del resguardo. Por lo anterior, en concepto del Tribunal, al accionante todavía le asisten varios mecanismos ordinarios de defensa a los que puede acceder, siendo el primero de ellos el agotar la vía gubernativa ante el mencionado Instituto con el fin de tener certeza sobre si los títulos mineros se encuentran dentro del territorio del resguardo y, así, establecer la necesidad de adelantar o no consultas previas. De otro lado, la providencia indica que no se avizora la existencia de un riesgo de perjuicio irremediable, con lo cual tampoco resulta procedente la acción de amparo como mecanismo transitorio de protección.

 

La decisión fue apelada por el accionante argumentando que el a quo desconoció que la jurisprudencia constitucional colombiana y la interamericana han reconocido que “la garantía y protección del derecho fundamental al territorio no se condiciona a la existencia de un título estatal que lo reconozca” sino que implica otras dimensiones tales como “la totalidad de la tierra y los recursos naturales que los pueblos indígenas han utilizado tradicionalmente”, la posibilidad de constituir resguardos, el derecho a proteger las áreas sagradas o rituales, el derecho a administrar los territorios y la protección de las áreas de importancia ecológica. Igualmente, señaló que la providencia recurrida ignoró las directrices de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, según las cuales los territorios indígenas pendientes de delimitación deben contar con una “protección territorial provisional”, de forma que los Estados no pueden otorgar concesiones para la explotación de recursos naturales en territorios pendientes de delimitación, sin antes agotar la consulta previa.

 

Por otra parte, el accionante indicó en su escrito de apelación que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, la comunidad no cuenta con otros medios de defensa judicial en vista de que el derecho al territorio no ha sido sólo el del territorio, sino que la violación al derecho a la consulta previa ya se ha visto afectado por la concesión de licencias mineras. En ese sentido, la naturaleza de las acciones judiciales ordinarias que deberían emprenderse para lograr la suspensión de todas las licencias “exigiría demandar todos y cada uno de los contratos de concesión o permisos ambientales, lo cual no solo resulta para los accionantes una exigencia desproporcionada, sino que no sería tampoco una opción judicial que permitiera poner en debate los términos en que se alega la vulneración de todos y cada uno de los derechos deprecados”.

 

Sobre la no existencia de riesgo de perjuicio irremediable argumentada por el fallador de primera instancia, el tutelante manifestó que existen suficientes evidencias de los impactos que han tenido las concesiones mineras en su comunidad, de forma que el perjuicio ya se está presentando y se corre el riesgo de que se convierta en irremediable. Finalmente, señaló que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que la comunidad del resguardo Cañámomo y Lomaprieta constituye un sujeto colectivo de especial protección constitucional que ha sufrido de una discriminación histórica y se encuentra en riesgo de perder su integridad étnica, cultural, social y económica. Por tanto, solicita a la segunda instancia que revoque la decisión impugnada y proteja los derechos invocados.

 

El recurso de alzada fue resuelto por la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 03 de septiembre de 2015, en la cual se decidió confirmar la sentencia de primera instancia. Para sustentar su decisión, reiteró los argumentos del a quo y agregó que el accionante no logró demostrar “de qué manera se le están vulnerando directamente sus garantía fundamentales”, teniendo en cuenta que las entidades accionadas respondieron sus peticiones oportunamente y contra ellas no se interpusieron recursos ni se solicitaron aclaraciones o complementaciones. Por otro lado, la Corte Suprema indicó que también debe tenerse en cuenta que el INCODER se encuentra realizando las diligencias necesarias para delimitar el territorio del resguardo, a pesar de la existencia de un conflicto territorial que ha dificultado el proceso.

 

Así las cosas, para la segunda instancia, “sin que exista un territorio delimitado, resulta imposible definir con certeza (…) sobre la exigencia de consulta previa” además de que, reiteró, no existe prueba de que las entidades accionadas hayan desatendido las peticiones del accionante. Finalmente, la Corte afirmó que, si la pretensión del accionante es que se dejen sin efecto jurídico los contratos de concesión en las áreas que se superponen en el territorio del resguardo, entonces puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa “e instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho” en el marco de la cual puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos. Lo anterior se encuentra justificado, según la Sala, porque el peticionario tampoco probó que se encontraba en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable a pesar de haberlo afirmado.

 

5. Trámite adelantado ante la Corte Constitucional

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, el expediente fue remitido a esta Corporación para su eventual revisión. La Sala de Selección número diez, en providencia del 15 de octubre de 2015, decidió seleccionar el presente expediente, asignándoselo a la Sala Novena de Revisión.

 

I.         AUTO 590 DE 2015

 

Posteriormente, la Sala de Revisión profirió el Auto 590 de 2015, por el cual se ordenó la práctica de pruebas consistentes en:

 

PRIMERO: Por Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR a la Agencia Nacional de Minería para remita a esta Corte el Reporte Gráfico, la Hoja de Reporte de Títulos y/o solicitudes mineras vigentes y los Certificados de Registro Minero correspondientes a los municipios de Riosucio y Supía y sus zonas aledañas, así como de los territorios que hubiesen sido señalados por el señor Carlos Eduardo Gómez en la petición ANM 20145510495672, que dio origen al oficio de radicado No. 20152200003561 del 09 de enero de 2015, emitido por la misma Agencia. (…)

 

SEGUNDO: OFICIAR, por intermedio de la Secretaría General, a la Defensoría del Pueblo – Regional Caldas, con el fin de que alleguen a esta Corporación un informe así como documentos o estudios elaborados por esa entidad (si disponen de ellos), en los que se dé cuenta de la situación del resguardo Cañamomo – Lomaprieta, el carácter de los presuntos conflictos interétnicos que en él se presentan y cualquier dato relacionado con la actividad minera dentro de los territorios aledaños a los municipios de Riosucio y Supía en los que habitan las comunidades étnicas de las que se ha hecho mención en este Auto. (…)

 

TERCERO: a través de la Secretaría General, OFICIAR al señor Carlos Eduardo Gómez Restrepo para que, en su calidad de accionante dentro de este proceso y de Gobernador del Resguardo Cañamomo – Lomaprieta, remita a esta Corte:

 

1.     El mapa que le fue proporcionado a la ANM junto con el derecho de petición de radicado ANM 20145510495672 y cualquier otro en el que se muestren los territorios que el resguardo considera que se encuentran dentro de su jurisdicción.

2.     Un informe acerca de las relaciones del resguardo con las demás comunidades étnicas que se asientan en el territorio, así como sobre las eventuales discrepancias que su comunidad tenga con éstas para efectos de la titulación de tierras y la actividad minera.

3.     Un informe acerca de si se ha presentado algún tipo de vulneración al territorio o a la población indígena del resguardo que pudiese atribuirse a las labores de exploración o explotación minera en los terrenos habitados por las diferentes comunidades, en fechas recientes o dentro del año inmediatamente anterior”.

 

Igualmente, en el mencionado Auto se determinó la suspensión de los términos para fallar la acción de tutela de referencia “por el término de un (1) mes contado a partir del momento en que sean recaudadas las pruebas ordenadas”, según lo dispuesto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, por el cual se adoptó el nuevo reglamento de esta Corporación. Como resultado de esas órdenes y según informe de la Secretaría General de la Corte Constitucional, el Despacho del Magistrado Ponente recibió el 11 de marzo de 2016 los siguientes documentos:

 

-         Oficio No. 201661230156181 del 16 de febrero de 2015 proveniente del Grupo de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Minería por el cual dio respuesta al requerimiento hecho a través del citado Auto 590 de 2015. Dicho oficio contiene 2 folios con 86 folios anexos y 2 mapas.

-         Oficio No. 000870-1 del 16 de febrero de 2016 firmado por la Defensora del Pueblo Regional Caldas, que consta de 7 folios y 1 CD anexo.

-         Oficio firmado por el señor Gobernador y Representante Legal del Resguardo Indígena Cañamomo – Lomaprieta recibido el 19 de febrero de 2016. Consta de 22 folios con 1 CD, 1 mapa y 1 libro anexos.

-         Copia de oficio SGC No. 20162810003621 del 3 de febrero de 2016, remitido a la Agencia Nacional de Minería por el Grupo de Participación Ciudadana y Comunicaciones del Servicio Geológico Colombiano. Consta de 1 folio recibido el 4 de febrero de 2016.

-         Copia del oficio No. 2016006302 del 1 de febrero de 2016 enviado al Jefe de la Ofician Jurídica de la ANM por el Coordinador del Grupo de Defensa Judicial y Extra Judicial del Ministerio de Minas y Energía.

-         Oficio No. 20162111888 del 26 de febrero de 2016 firmado por el Jefe de la Oficina Jurídica del INCODER, por el cual da respuesta al oficio OPT –A- 252/2016 recibido en la Secretaría el 26 de febrero. Consta de 4 folios con 5 anexos.

-         Oficio No. OFI16-000005901-DCP-2500 del 29 de febrero de 2016 por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior que consta de 7 folios, 1 folio anexo y 1 CD.

-         Oficio firmado por el apoderado judicial de Anglo Gold Ashanti – AGA, recibido el 26 de febrero y que consta de 2 folios y 6 anexos.

-         Oficio del 7 de marzo de 2016, firmado por la Directora General de Forest People Programme mediante el cual presenta un escrito de amicus curiae para consideración dentro del proceso de referencia. Consta de 1 folio con 32 anexos.

El contenido de los documentos recibidos es el siguiente:

 

1.     La Agencia Nacional de Minería remitió el Reporte Gráfico No. ANM-RG-0268-16 del 11 de febrero de 2016 expedido por la Vicepresidencia de Contratación y Titulación Minera, con respecto a los títulos mineros vigentes en los municipios de Riosucio y Supía y el polígono delimitando el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta solicitado en el radicado No. 20145510495672, según información que consta en el Catastro Minero Colombiano. Igualmente, allegó el Reporte Gráfico No. ANM-RG-0272-16 del 11 de febrero de 2016 con respecto a las solicitudes mineras vigentes en jurisdicción de los mismos municipios y el polígono que delimita el Resguardo. Por otra parte, la Agencia presentó los Reportes Escritos ANM-RT-095-16 y ANM-RT-095-16 del 12 de febrero de 2016, en los cuales se dan detalles sobre los títulos mineros y los contratos de concesión vigentes en las áreas señaladas.

 

Por otra parte, anexó los Certificados Mineros de los Contratos de Concesión Mineros inscritos en el Registro Minero, haciendo la respectiva relación de los títulos. Finalmente, informó que la Gerencia de Catastro y Registro Minero, mediante comunicación interna, corrió traslado al INCODER del oficio ANM-20145510495672 del 5 de diciembre de 2014, “para que como encargado de la cobertura oficial de Resguardos Indígenas en Colombia realizara los trámites a su cargo [sin embargo] a la fecha del último reporte actualizado de la Cobertura de 12 de febrero de 2016, el Catastro Minero Colombiano NO reporta aún la información sobre la delimitación de estos territorios, como quiera que dicha información no ha sido suministrada por el INCODER”.

 

2.     La Defensoría del Pueblo, mediante escrito radicado el 18 de febrero de 2016, informó que de acuerdo con la información que reposa en el Sistema de Alertas Tempranas (SAT) en el mes de noviembre de 2014, se registró y sistematizó información referente a la situación de riesgo del Pueblo Embera Chamí de Caldas de los resguardos Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, Cañamomo y Lomaprieta, San Lorenzo, Escopetera Pirza y las parcialidades de Cauromá y La Trina. Según la Defensoría, “se identificó entre otros elementos que potenciaron el conflicto armado en dicha subregión, el auge minero y los diversos intereses confluyentes en torno a la actividad extractiva como aspectos que vienen impactando las formas de vida de las comunidades indígenas que allí habitan”.

 

En ese sentido, de acuerdo con la entidad, las dinámicas territoriales relacionadas con las explotación aurífera pueden explicarse en dos líneas: “i) la intensificación de la actividad minera relacionada por la afluencia de personas foráneas y mineros provenientes de localidades aledañas, la cual impacta la economía de subsistencia ligada a la minería artesanal y a la extracción de maderas que ancestralmente han sido practicadas por las comunidades asentadas en los resguardos y territorios indígenas de la zona, problemáticas que impactan principalmente a los resguardos Cañamomo – Lomaprieta y Nuestra Señora Candelaria de la Montaña; ii) la importancia estratégica de la subregión del Alto Occidente de Caldas para la implementación de distintos megaproyectos planificados para la zona y se relaciona, entre otros, con la concesión de títulos mineros sobre el resguardo Cañamomo y Lomaprieta a la Sociedad Kedahda S.A. (filial de la Anglo Gold Ashanti en Colombia). Este último elemento de análisis se expone (…) como otra de las variables que marcan el desarrollo de una nueva fase de confrontación armada”.

 

La Defensoría también enfatizó el riesgo en el que se encuentran los líderes indígenas que abanderan el proceso de defensa territorial, “frente a la proyección e implementación de megaproyectos minero energéticos en el marco del conflicto armado” y, de manera específica, se evidenció los señalamientos contra dirigentes indígenas del Resguardo Cañamomo – Lomaprieta por parte de minerosde la zona, principalmente, en el sector minero de Gavia – comunidad de Quiebralomo, al punto que “la actividad minera en este sector del resguardo ha generado la llegada de personas foráneas (…) además se ha producido la especulación con la compra de los derechos de explotación sobre las minas, situaciones que han provocado conflictos sociales que ponen en riesgo el ejercicio del liderazgo indígena”. La entidad informó, igualmente, que con posterioridad a la emisión del informe del SAT, se conocieron casos como la estigmatización y exposición al riesgo de dirigentes étnicos por su defensa territorial y afirmación de la autonomía indígena “en contexto de marcado auge extractivista, como el asesinato del líder Fernando Salazar ocurrido el 7 de abril de 2015 y el desplazamiento forzado de Fabio de Jesús Moreno, ambos dirigentes de la Asociación de Mineros Indígenas del Resguardo Cañamomo-Lomaprieta (ASOMICAR)”.

 

Estos hechos de violencia se presentaron en el marco de las labores de control de la actividad aurífera que desarrollan el cabildo y la junta directiva de ASOMICAR frente al cierre temporal de algunas minas en el sector de Gavia (marzo de 2015). Del mismo modo, existe evidencia de las vulneraciones derivadas de la explotación ilegal de oro en el sector Río Arriba en límites con Mistrató del resguardo Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, “como el asesinato del líder Juan Bautista Manzo ocurrido el 8 de noviembre de 2014” y el desplazamiento forzado de 25 personas. Según lo reseñado por la Defensoría, estos factores de riesgo pueden rastrearse incluso hasta el año 2007, cuando la entidad emitió otro Informe en el que se señaló la existencia de situaciones que comprometían el ejercicio de la autonomía indígena.

 

Por otra parte, en lo que atañe al carácter de los presuntos conflictos interétnicos en la región, la Defensoría hizo mención del hecho ya conocido por esta Corte acerca de las discrepancias entre distintas comunidades étnicas de la zona como producto de la configuración del Consejo Comunitario afrocolombiano en 2013, que motivó la interposición de una demanda por parte del ex gobernador del resguardo Cañamomo y Lomaprieta. Si bien la entidad aclara que este conflicto interétnico no se ha visto mediado por disputas en torno a la actividad minera, destaca que sí produjo la debilitación de la Autoridad indígena en la zona aún a pesar de las órdenes dictadas por esta Corporación en Sentencia T-461 de 2014. De acuerdo con la entidad, la consulta ordenada en esa providencia ha avanzado de la siguiente manera:

 

-         El 8 de julio de 2015 se realizó una primera reunión de pre consulta con la presencia de funcionarios del Ministerio del Interior, las Alcaldías municipales, la Defensoría del Pueblo y las autoridades indígenas y afro descendientes, en la cual se propuso una metodología de trabajo que fue aceptada por ambas partes aunque no se fijaron con claridad los alcances de la consulta ni sus efectos sobre el conflicto territorial.

-         Los primeros días del mes de agosto las comunidades se reunieron con el fin de construir un documento en el cual se consignaron los puntos de vista, las inconformidades, las pretensiones, los intereses, los objetivos y los derechos, con el fin de que dicho documento fuese socializado en la siguiente reunión interinstitucional de identificación de impactos.

-         La reunión de análisis e identificación de impactos estaba convocada para el 11 de agosto de 2015. Sin embargo, en esa ocasión los indígenas se retiraron del recinto por la presencia del líder afro descendiente que, consideran, fue el responsable de que iniciara el conflicto. Después de un trabajo de persuasión por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas, accedieron a trabajar en un espacio paralelo. Después de considerarlo al interior de la comunidad, los indígenas se retiraron de la consulta por no estar de acuerdo con los tiempos de preconsulta que, según la sentencia, debían ser de 30 días pero que para la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior se agotaron en sólo una jornada. La Defensoría se manifiesta de acuerdo con los indígenas, en tanto que el Ministerio del Interior no respetó los tiempos establecidos por la Corte Constitucional ni el necesario para la toma de decisiones al interior del resguardo.

-         Finalmente, se realizó una reunión de protocolización de la consulta a la cual la Defensoría no asistió por considerar ilegítimo el proceso, ya que no se buscó la concertación de ambas partes.

 

Finalmente, la entidad cerró su informe indicando que el INCODER ha realizado reuniones para la resolución del conflicto territorial en las que los indígenas han expresado grandes inconformidades pero sin alcanzar acuerdos. Al respecto, la Defensoría ha oficiado al mencionado Instituto solicitando información, pero no han obtenido respuesta.

 

3.     El señor Carlos Eduardo Gómez, en calidad de accionante, allegó a la Corte un escrito por el cual dio cumplimiento a la orden segunda del citado Auto 590. En él, se refirió a tres temas: primero, información sobre el territorio del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta, así como la expresión cartográfica del mismo y algunos aspectos relativos a la configuración y situación actual de lo representado en dichos mapas (que se anexan). Segundo, información sobre las relaciones interétnicas en el resguardo y, especialmente, aquellas que mantienen con la comunidad afro descendiente del Guamal. Finalmente, una actualización acerca de los hechos que recientemente han constituido una vulneración de los derechos al territorio, a la autonomía y a la integridad étnica y cultural con ocasión de exploraciones y explotaciones mineras no autorizadas por las autoridades del resguardo.

 

Sobre el primer tema, el accionante reiteró lo expresado en el escrito de tutela según lo cual la territorialidad del resguardo ha sido el resultado de la lucha por la defensa de la existencia física y cultural del pueblo Embera – Chamí desde los tiempos de la Colonia. Luego, manifestó que las disputas en torno a la delimitación del territorio del resguardo se remontan incluso hasta la década de los años cincuenta del siglo pasado, como lo demuestran los siguientes documentos anexos:

-         Comunicación del 21 de enero de 1960 suscrita por el Jefe de la División de Resguardos Indígenas del entonces Ministerio de Gobierno y dirigida al Gobernador del Resguardo, en la cual se reconocía “el problema agudo de minifundio dentro de las tierras montañosas que les han quedado” y prometía su empeño en solucionarlo.

-         Acuerdo Municipal del Concejo de Riosucio No. 035 de septiembre de 1965 en el que se dispuso “obtener la declaración de nulidad de los títulos que en las parcialidades mencionadas (entre ellas la de Cañamomo y Lomaprieta) se hallen extendidos”.

-         Acuerdo Municipal No. 94 de 1999 del Concejo de Riosucio, en el que se ordenó “condonar los valores adeudados por el concepto de impuesto predial unificado por aquellos propietarios indígenas de inmuebles representados en terrenos ubicados en jurisdicción de las parcialidades de (…) Cañamomo y Lomaprieta (…)”.

 

Sin embargo, el señor Gómez aclara que al día de hoy no ha sido posible definir los linderos del resguardo, a pesar de que las comunidades se han “trazado el objetivo fundamental de buscar avanzar en el saneamiento y ampliación de su territorio, reafirmando, a través de ello, la realidad histórica que da cuenta de su relación con el mismo”. Así, a pesar de haber acudido a las autoridades competentes, no ha sido posible la mencionada delimitación por negativas tales como las de la Oficina de Instrumentos Públicos de Riosucio “para registrar las donaciones que, a favor del resguardo y a efectos de cumplir con el requisito de la propiedad colectiva, han sido realizadas por los integrantes de la parcialidad que tienen escrituras públicas y otros títulos de propiedad privada sobre sus parcelas” de forma que dichas donaciones no son oponibles a terceros ni pueden servir para el saneamiento territorial del resguardo.

 

Por otro lado, el accionante acusa que el INCODER no ha transferido algunas fincas que fueron adjudicadas al resguardo desde los años noventa para que sean de propiedad colectiva y tampoco se ha pronunciado sobre la “Propuesta de Clarificación de títulos y saneamiento del territorio del Resguardo Cañamomo – Lomaprieta” que le fue entregada desde el año 2012. Del mismo modo, reprocha que la entidad se ha resistido en reconocer el carácter colonial del territorio indígena así como ha insistido en la realización de un proceso de reestructuración territorial que, según el señor Gobernador, no se ajusta a la realidad histórico – territorial a la que se ha hecho referencia en repetidas oportunidades.

 

A continuación, el accionante reiteró sus argumentos acerca de la especial relación que guarda la comunidad indígena con el territorio, indicando que los mapas suministrados no sólo manifiestan un terreno ocupado por la comunidad sino la conexión que éste tiene con los factores culturales, sociales, políticos y económicos que permiten la supervivencia de la mencionada comunidad. Por tanto, el Gobernador considera que es necesario que el Estado adopte una concepción del territorio “desprovista del artificio jurídico que lo fragmenta entre suelo y subsuelo”, en vista de que la minería artesanal ha sido histórica y ancestralmente como uno de los renglones más importantes de la economía del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, siendo fundamental para su modelo de vida, usos y costumbres. En el mismo sentido, el peticionario esgrime la necesidad de articular el reconocimiento del derecho al territorio que tienen las comunidades indígenas con el de la autonomía que les permite “vivirlo, recrearlo continuamente y controlarlo” conforme a su propia cultura y derecho dentro del ámbito geográfico que han considerado como su dominio ancestral.

 

En consecuencia, el señor Gómez resaltó que la elaboración del mapa denominado ANEXO 1 al concepto que aquí se resume, respondió “a la necesidad de implementar un plan de visibilización y reconocimiento que permitiera delimitar y demarcar físicamente el Territorio, con el objeto de que cualquier extraño a él supiera en dónde se encuentra y entendiera que su permanencia en el Resguardo debe ceñirse a la armonía y normas propias de convivencia”. Un mapa como este resultaba, además, necesario para reclamar su derecho a la consulta previa y hacer las respectivas solicitudes ante las autoridades encargadas del tema minero por lo que se hizo un primer ejercicio cartográfico en 2011 mediante el sistema de georeferenciación por GPS en conjunto con recorridos hasta los linderos del territorio y de las comunidades “de acuerdo a las diferentes fuentes de información secundaria que existen en referencia a los linderos y al conocimiento de los mayores, cabildantes, Guardia Indígena y líderes”. Así, la información recaudada sirvió para elaborar el mencionado mapa en 2016, con ayuda de la organización Forest People Program – FPP.

 

Por otra parte, el accionante dedicó un apartado de su respuesta a informar sobre las relaciones interétnicas dentro del resguardo Cañamomo – Lomaprieta, afirmando que, históricamente, ha existido una convivencia entre la comunidad indígena con la población afrodescendiente en la zona desde tiempos coloniales, en especial, en la región del Guamal. Para ilustrar este punto, el peticionario indicó que el relacionamiento de los indígenas con la población afro del Guamal se inició en el periodo comprendido entre la conformación y delimitación del resguardo mediante Cédula Real del 10 de marzo de 1540 y la posterior redefinición de límites en 1627. De este modo, hacia finales del siglo XVI, luego de un desarrollo notable de la minería, hubo una crisis temporal de esta actividad relacionada con el declive de la encomienda como institución, en vista de que ésta había llevado a los indígenas a un punto de “máximo agotamiento” al ser obligados a explotar las minas, si no a su directa aniquilación.

 

En vista de la ausencia de mano de obra indígena, los dueños de las minas optaron por enrolar esclavos negros desde 1620, que se establecieron en los enclaves de Supía y Marmato. En palabras del señor Gobernador, “(…) fue así como convergieron la usurpación [del territorio indígena] por parte de hacendados y el esclavismo de negros que eran traídos del Chocó y del cual se valían para sostener la explotación de minas en [dicho] territorio” de manera tal que tanto afros como indígenas padecieron por igual el yugo colonial al punto que, una vez iniciados los procesos organizativos y de reivindicación de tierras en el siglo XX, tanto los pobladores embera del Resguardo como los afro descendientes asentados en el Guamal han participado y han sido beneficiarios de dichos esfuerzos. La relación entre las comunidades ha sido tal, que el censo del resguardo cuenta al Guamal como una de las 32 comunidades que lo componen y sus pobladores han tenido representación y participación en el Cabildo y en los cargos elegidos popularmente, así como en la repartición y adjudicación de tierras. Del mismo modo, la comunidad afro descendiente se ha visto beneficiada por las inversiones que se ha hecho en el Guamal de los recursos que las autoridades municipales reciben por concepto de regalías y que incluyen la adecuación del parque central, la construcción de escuelas y puestos de salud, el mejoramiento del acueducto, entre otras.

 

Por lo anterior, el tutelante afirmó que las dos comunidades han sabido convivir dentro de la jurisdicción del Resguardo Cañamomo – Lomaprieta y que “no existe conflicto alguno en torno a la práctica de la minería, allí en Guamal, el ordenamiento interno minero y ambiental que hoy rige su práctica dentro del resguardo, ha producido todos sus efectos, como también lo han producido los mecanismos internos de solución de conflictos propios de la vida comunitaria”. Sin embargo, aclaró que en los últimos años “un número no representativo de personas han querido hacer de la reafirmación afrodescendiente, una razón para desconocer a las autoridades legítimas del resguardo, sus normas internas y la integridad del territorio”. Al respecto, hizo referencia al conflicto que dio lugar a la Sentencia T-461 de 2014, que decidió sobre la acción de tutela interpuesta por el Gobernador del Resguardo en contra de las Resoluciones No. 254 de 2013 y 083 de 2013 proferidas por el Ministerio del Interior y que ordenaron la inscripción de la comunidad del Guamal como el Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes de Guamal aclarando, en todo caso, que las autoridades indígenas han demostrado a lo largo de los siglos una disposición al diálogo intercultural que ha permitido la convivencia y el trabajo conjunto de las comunidades.

 

Con respecto al tercer cuestionamiento incluido en el mencionado Auto 590 de 2015 acerca de vulneraciones recientes producidas con ocasión de la actividad minera en el territorio del resguardo, el accionante afirmó que actualmente existe una situación de zozobra al interior de la comunidad en la cual ha influido el asesinato del señor Fernando Salazar Calvo, Presidente de la Asociación de Mineros de la Unión y vocal de ASOMICARS, ocurrido el 7 de abril de 2015. Por otro lado, argumentó que se ha consolidado una dinámica especulativa con las tierras del resguardo por parte de los titulares de los contratos de concesión minera, en vista de que se encuentra probado que en el subsuelo de las mismas existen importantes reservas de minerales. Del mismo modo, se ha comprobado que existen numerosas solicitudes para el otorgamiento de títulos mineros en la zona, sobre los cuales no existe control alguno ni han sido informados o consultados con la comunidad.

 

En cuanto a vulneraciones concretas, el accionante refirió las siguientes:

 

1.     El ya mencionado asesinato de Fernando Salazar Calvo ocurrido el 7 de abril de 2015, quien era miembro de ASOMICARS y era “uno de los comuneros líderes del resguardo que con mayor decisión y convicción venía visibilizando la defensa del derecho al territorio y al ejercicio de la autonomía indígena”. Los hechos tuvieron lugar a las 8 de la noche en la residencia del comunero al interior del Resguardo, donde fue ultimado con arma de fuego en circunstancias que se encuentran bajo investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación. Al respecto, el accionante resaltó que “Fernando Salazar era una de las personas encargadas del control y regulación del proceso minero al interior del territorio ancestral” del Resguardo, por lo que su asesinato se suma a otras amenazas en contra de líderes y autoridades indígenas que ya han sido denunciadas ante la Defensoría del Pueblo y que provienen de grupos como Los Rastrojos, Los Urabeños y las Águilas Negras que pretenden hacerse con el control de la economía minera de la región como medio para financiar otras actividades ilícitas.

 

2.     La expedición de la Resolución No. 262 del 29 de mayo de 2015, proferida por la Alcaldía Municipal de Supía, con ocasión del oficio No. 201559090004941 de 26 de mayo de 2015 por el cual la ANM solicito al Alcalde que procediera a “la suspensión de la explotación ilícita título 124-95M cuyo titular minero es el señor Luis Mauricio Trujillo Vélez teniendo en cuenta el informe de visita técnica (…) en el que se encontró que en el área del título en mención, ubicado en la jurisdicción del municipio de Supía vereda Bajo Sevilla, no se adelantan labores mineras por el titular, pero se encontraron actividades mineras ilegales adelantadas por personal que manifestó verbalmente pertenecer al Resguardo Indígena de Lomaprieta”. En concepto del accionante, esta situación ejemplifica la manera como en la práctica se viene desconociendo el ámbito geográfico del territorio indígena que se ve ampliada por la inexistencia del mismo dentro de los sistemas de información minera.

 

Así mismo, el Gobernador manifestó que esta orden dada por la ANM y la subsiguiente Resolución emitida por la Alcaldía de Supía desconoce los poderes jurisdiccionales de las autoridades del resguardo, quienes se han encargado del control y la fiscalización de la minería ancestral conforme a sus propias reglas e instituciones. En ese sentido, resaltó que la formalización de la minería artesanal no ha reconocido la realidad cultural y territorial de la práctica minera ancestral ni sus dinámicas propias así como tampoco la regulación de la misma a la que como comunidad han llegado los pueblos indígenas. Por el contrario, argumentó que la política de formalización se ha convertido en una amenaza permanente a la integridad del resguardo en tanto que ha permitido la legalización de actividades de minería de hecho realizadas por personas ajenas a la comunidad, en zonas que hacen parte del resguardo y sin autorización de las instituciones indígenas.

 

3.     Como tercer ejemplo de afectación directa, el accionante hizo referencia a tres casos de personas con títulos mineros cuya área se encuentra al interior del territorio del resguardo y que habían acatado durante años las directrices de las autoridades indígenas hasta que, en virtud de los proyectos de formalización minera, iniciaron procedimientos administrativos con el fin de desagregar una mina del régimen colectivo del resguardo, como ha sucedido específicamente en el caso de las minas de Gavia y en la mina La Balastrera.

 

4.     En cuarto lugar, se hizo mención de lo ocurrido con el señor Pedro Elías Romero, a quien las autoridades indígenas le ordenaron cesar con la explotación minera en territorios del resguardo, así como proceder con el cierre de las minas “Carmen del Cristo” y “El Encanto”. El día 4 de febrero de 2016, cuando estaba programada la diligencia para proceder al mencionado cierre, el señor Romero recibió al accionante (en su calidad de Gobernador del Resguardo) y a algunos miembros de la guardia indígena con armas de fuego y lanzando amenazas contra la vida de las autoridades y afirmando tener un título minero vigentes expedido por la ANM.

 

Como consecuencia de lo anterior, el accionante alegó que el resguardo viene sufriendo una crisis de gobernabilidad que deriva de la fragmentación territorial producto del licenciamiento minero y de la formalización a personas ajenas a la comunidad, como ya se explicó. Finalmente, el documento buscó aclarar el carácter del amparo constitucional solicitado, indicando que con respecto al derecho al territorio se pretende que el territorio que aparece demarcado en el mapa denominado ANEXO 1 sea reconocido y respetado por todas las instituciones estatales así como que conste en todas las bases de información de las mismas y, en especial, por el INCODER. El accionante pretende, entonces, ese reconocimiento sea integral; es decir, teniendo en cuenta el carácter ancestral del resguardo y la especial relación social, cultural, espiritual, económico y ambiental que tiene la comunidad con el mismo.

 

Por otra parte, se reiteró la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la autonomía indígena y a la consulta previa, requiriendo un pronunciamiento de esta Corte en torno al derecho que tienen los pueblos indígenas “a ejercer mediante sus propias normas e instituciones sus facultades y obligaciones como entidades territoriales con jurisdicción propia”. En el caso del resguardo Cañamomo y Lomaprieta, esta autonomía se ha expresado en decisiones adoptadas por sus autoridades y tendientes a ordenar el territorio en consideración a su protección, uso y aprovechamiento sostenible. Finalmente, de forma concreta, solicitó que la protección del derecho a la consulta previa se materializara en órdenes tendientes a garantizar su cumplimiento como requisito obligatorio para la protección provisional del territorio indígena mientras se realiza el proceso definitivo de titulación, demarcación y delimitación territorial.

 

4. El INCODER en liquidación reiteró los argumentos expuestos en la contestación al escrito de tutela e hizo nuevamente referencia a las funciones que la Ley 160 de 1994 y sus decretos reglamentarios fijaron para la entidad. Agregó, igualmente, que a través del Decreto 2365 del 7 de diciembre de 2015 se suprimió el INCODER y se ordenó su liquidación estableciendo una prohibición para iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social a pesar de que conserva su competencia para adelantar los procesos que venían en curso hasta que entren en operación la Agencia Nacional de Tierras y la Agencia de Desarrollo Rural.

 

Hechas las anteriores precisiones, el Instituto indicó que la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos “ha venido realizando un acompañamiento técnico para que las diferentes comunidades minimicen las tensiones y suministraran todos los documentos (…) y poder realizar un estudio jurídico de los diferentes títulos a fin de establecer los derechos de cada uno de ellos, ponderarlos y establecerse así, si es del caso, las concertaciones a que hubiere lugar”. Teniendo en cuenta esas dificultades y el hecho de que a la entidad se le ha asignado un presupuesto mínimo para el año 2016 y que las funciones serán asumidas por las nuevas Agencias del sector rural, el Instituto tan solo ha efectuado el análisis de los títulos que se han venido recaudando sin que haya sido posible avanzar en las siguientes etapas del proceso que incluyen elevar a planos los documentos y realizar una verificación en terreno, lo cual se ve dificultado por el hecho de que en muchos casos la descripción de los predios, linderos y extensión no concuerdan y “fueron hechos por cabida, es decir, con datos aproximados”.

 

Así, el representante del INCODER reiteró su posición de que la alegada vulneración de los derechos de la comunidad indígena es infundada, teniendo en cuenta que en el territorio bajo estudio existen varias comunidades étnicas, todas con títulos que pretenden hacer valer y cuyos derechos deben ser garantizados en igualdad de condiciones. Por tanto, es necesario que en el proceso de clarificación de la propiedad se sigan cuidadosamente todas las etapas procesales con garantía de los derechos a la defensa y al debido proceso, con el fin de que no se termine afectando de manera desproporcionada los derechos de alguna de las comunidades.

 

5. En su pronunciamiento acerca de las pruebas recaudadas en sede de revisión, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior se manifestó para responder algunas de las afirmaciones hechas por la Defensoría del Pueblo en su informe acerca del cumplimiento de la Sentencia T-461 de 2014. Al respecto, afirmó que para ese caso en particular se realizaron todas las etapas previstas para la consulta previa en debida forma “y se propiciaron los espacios idóneos para que la comunidad en particular pudiera expresar de manera tranquila y abierta sus consideraciones”. En ese sentido, detalló que se recibió solicitud de inicio del proceso de consulta previa EXTMI15-0028588 de 19 de junio de 2015, con el cual se procedió a la etapa de preconsulta en la cual se crearon espacios de concertación que dieron lugar a la adopción de una ruta metodológica con el objetivo de garantizar el derecho a la participación de los sujetos colectivos (en este caso, representantes del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y del Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes de Guamal).

 

Posteriormente, se completó la etapa de análisis e identificación de impactos y formulación de medidas de manejo, con el fin de garantizar la participación real, oportuna y efectiva de las comunidades con el fin de proteger su integridad étnica y cultural en reuniones realizadas el 11 de agosto de 2015. A continuación, se realizó la formulación de acuerdos el 20 de agosto de 2015 y, finalmente, la protocolización de los mismos el 27 de agosto de ese mismo año. En un principio, la etapa de preconsulta produjo un documento metodológico en el que se fijó un cronograma y compromisos que, sin embargo, no culminó en la protocolización de acuerdos, en vista de que las no fue posible lograr una concertación entre las comunidades en conflicto.

 

6. La empresa Anglo Gold Ashanti allegó un escrito en el cual indicó que la minera obtuvo todas las concesiones de las que es titular con arreglo a la ley, cumpliendo con los requisitos exigidos y actuando bajo el principio de confianza legítima. Igualmente, que las autoridades mineras concedieron dichos permisos siguiendo los procedimientos legales establecidos para cada caso y que AGA ha actuado conforme a las directrices de esas mismas autoridades. Reiteró su disposición a actuar conforme a la ley y respetar los derechos de las comunidades indígenas, así como la decisión que llegase a adoptar esta Corporación.

 

II. AUTO de 18 de mayo de 2016.

 

Con el fin de evitar posibles nulidades procesales y avanzar en la vinculación de terceros interesados en el resultado del proceso según la jurisprudencia reiterada en el Auto 583 de 2015, el Magistrado ponente decidió, mediante auto del 18 de mayo de 2016, lo siguiente:

 

“PRIMERO: OFICIAR, a través de la Secretaría General de la Corte Constitucional, a la Agencia Nacional de Minería (ANM), para que dentro del término perentorio de cuatro (4) días calendario contados desde la fecha en que sea comunicada esta providencia, remita a esta corporación un informe en el que indique la dirección de notificación y los teléfonos de contacto que se encuentren en sus archivos, de los titulares actuales o potenciales de títulos mineros cuya área otorgada o pretendida se superponga con el polígono determinado por las coordenadas 1.148.000 mE, 1.162.000 mE y 1.085.000 mN, 1.096.000 mN. (…)

 

SEGUNDO: OFICIAR, por intermedio de la Secretaría de esta Corporación, a la Corporación Autónoma de Caldas (CORPOCALDAS) para que presente un informe acerca de las licencias ambientales que hubiese otorgado para llevar a cabo actividades mineras dentro del territorio comprendido entre las coordenadas señaladas en el numeral primero de esta providencia. En especial, el informe deberá referirse a las licencias que se hubieran concedido a cualquiera de las personas naturales o jurídicas listadas en ese mismo numeral, con ocasión de los títulos o solicitudes allí referidas. Para llevar a cabo lo ordenado, CORPOCALDAS contará con el término perentorio de cuatro (4) calendario contados a partir de que la entidad reciba la respectiva notificación.

 

TERCERO: OFICIAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) para que presente un informe acerca de las licencias ambientales que hubiese otorgado para llevar a cabo actividades mineras dentro del territorio comprendido entre las coordenadas señaladas en el numeral primero de esta providencia. En especial, el informe deberá referirse a las licencias que se hubieran concedido a cualquiera de las personas naturales o jurídicas listadas en ese mismo numeral, con ocasión de los títulos o solicitudes allí referidas. Para llevar a cabo lo ordenado, la ANLA contará con el término perentorio de cuatro (4) calendario contados a partir de que la entidad reciba la respectiva notificación.

 

CUARTO: OFICIAR, a través de la Secretaría General de la Corte Constitucional, al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para que en su condición de director de la política nacional de ordenamiento de la propiedad rural, se sirva informar a esta Corporación el lugar de notificación de la Agencia Nacional de Tierras (ANT) o de su representante legal actual. Para allegar esta información, el Ministerio contará con el término perentorio de un (1) día calendario contado a partir de la comunicación de esta providencia.

 

               (…)”

 

1.     Como respuesta, la ANM allegó oficio del 1 de junio de 2016, por el cual proporcionó la información solicitada en caso de encontrarse disponible.

 

2.     Por su parte, CORPOCALDAS indicó que “una vez revisadas las bases de datos y aplicativos de la Corporación, las siguientes son aquellas [personas naturales o jurídicas] que cuentan con Licencia Ambiental o Plan de Manejo Ambiental:

 

Expediente

Código RNM

Titular

Observaciones

113-17

GENN-03

Delta Gres S.A.

Licencia Ambiental otorgada mediante la Resolución No. 5090 del 21/09/2000 para la explotación de arcillas en jurisdicción del municipio de Supía.

536-17

GJWI-01

Delta Gres S.A.

Solicitud de licencia ambiental archivada mediante el Auto No. 2768 del 13/11/2015 por falta de impulso procesal por parte del interesado.

LH0212-17

LH0212-17

Luis Orlando Rendón Agudelo

Plan de Manejo Ambiental impuesto mediante la resolución No. 384 del 12/07/2010 para la explotación de materiales de construcción tipo cantera en jurisdicción del municipio de Riosucio; conforme a lo reglamentado en el Decreto 2930 de 2002, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, referente al proceso de legalización minera.

 

3.     La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) informó que “no ha otorgado licencias ambientales ni se encuentra tramitando permiso alguno para proyectos mineros en los municipios de Supia y Riosucio, por cuanto la ANLA no tiene competencia frente a la explotación minera que se adelanta en estos municipios del departamento de Caldas, por cuanto corresponde a CORPOCALDAS (…)”.

 

4.     Finalmente, el Ministerio de Agricultura respondió indicando la dirección de la nueva Agencia Nacional de Tierras, así como el nombre de su representante legal actual.

 

III. AUTO 269 de 2016

 

Una vez recaudada la información anterior, la Sala Novena de Revisión profirió Auto No. 269 de 23 de junio de 2016, por el cual se decidió:

 

“PRIMERO: VINCULAR a la acción de tutela de referencia, en calidad de terceros interesados, a los titulares de licencias mineras en el área delimitada entre las coordenadas 1.148.000 mE, 1.162.000 mE y 1.085.000 mN, 1.096.000 mN, así como aquellos que se encuentran adelantando los trámites pertinentes para acceder a alguna de dichas licencias, según la información allegada a este proceso por la Agencia Nacional de Minería, mediante oficio No. 20161230171141 de 1 de junio de 2016 que obra en el expediente.

 

SEGUNDO: COMUNICAR a los vinculados de la existencia de la acción de tutela de referencia, por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación. Las comunicaciones ordenadas serán enviadas a las direcciones que aparecen en el oficio allegado por la ANM que se menciona en el numeral primero de esta providencia, en caso de que exista ese dato.

 

TERCERO: En caso de no contar con las direcciones de notificación, COMUNICAR la presente decisión a los titulares o solicitantes de licencias y a todos los terceros con interés que no aparezcan relacionados en el oficio de la ANM, a través de un aviso que deberá ser publicado según las indicaciones de los siguientes numerales cuarto a sexto de este mismo Auto. Concretamente, se entenderán notificadas las siguientes personas:

 

Luis Mauricio Trujillo Vélez

José Horacio Tobón Abad

Luz Mary López

José de Jesús Fajardo

Luis Enrique Fajardo Rodríguez

Néstor Julio Cuesta Gutiérrez

José Emiliano Fajardo Rodríguez

Pedro Elías Romero Taborda

Félix Antonio González González

Luis Javier Castaño Ochoa

Nelson de Jesús González González

Germán David Arias Benavides

Nicanor Antonio Giraldo Tabares

Jaime Hernando Lalinde Sarmiento

Margarita María Flórez Upegui

Eliécer Hoyos Ramírez

Iván de Jesús Díaz Iglesias

Carlos Mario Díaz Moreno

Henry Antonio Lemus

Efraín Díaz Castrillón

María Aseneth Lemus

Germán Arias Marín

Luis Marino Hoyos Ramírez

Eugenio Adolfo Flórez Maldonado

Samuel Antonio Gómez Galeano

Beatriz Helena Jaramillo Arteaga

Julián Orlando Rendón Toro

 

 

CUARTO: ORDENAR, a través de la Secretaría General de esta Corporación, la publicación del presente Auto en un lugar visible de la página web principal de la Corte Constitucional, a más tardar un día después de recibida la respectiva comunicación. El mencionado aviso deberá mantenerse publicado hasta el 22 de julio del año en curso. Igualmente, se deberá publicar la parte resolutiva de esta providencia durante tres (3) días en un diario de amplia circulación nacional y en el Diario La Patria, a más tardar tres días después de la expedición de este Auto.

 

QUINTO: ORDENAR a la Agencia Nacional de Minería la publicación del presente Auto a través de un aviso en su página web oficial, a más tardar un día después de recibida la respectiva comunicación. Esta publicación deberá mantenerse en línea hasta el 22 de julio del presente año, indicando que se trata de la vinculación al proceso de referencia de personas con intereses mineros en la zona demarcada en el numeral primero de este Auto.

 

SEXTO: ORDENAR a las Alcaldías Municipales de Riosucio y Supía que publiquen la parte resolutiva del presente Auto en las sedes de la Administraciones Municipales y en las páginas web de las mismas, a más tardar un día después de recibida la respectiva comunicación. Estas publicaciones deberán mantenerse hasta el 22 de julio del presente año, indicando que se trata de la vinculación al proceso de referencia de personas con intereses mineros en la zona demarcada en el numeral primero de este Auto.

 

SÉPTIMO: VINCULAR a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) al trámite de la presente acción de tutela en calidad de parte accionada. En consecuencia, NOTIFICAR del presente trámite a dicha entidad a través de la Secretaría General de esta Corporación, para efectos de que se pronuncie sobre las pretensiones si así lo considera necesario durante el término dispuesto para ello en los numerales octavo y noveno del presente Auto.

 

OCTAVO: PONER A DISPOSICIÓN de las partes y de los terceros interesados el expediente de referencia en la Secretaría General de la Corte Constitucional, durante cinco (5) días entre el catorce (14) y el veintidós (22) de julio del año en curso, con el fin de que consulten el mismo y obtengan las copias que consideren necesarias, a su costa.

 

NOVENO: DISPONER un término de cinco (5) días, concurrente con el establecido en el numeral octavo, para que las partes y los terceros interesados intervengan en defensa de sus intereses dentro del proceso de referencia, si lo consideran necesario.

 

DÉCIMO: SUSPENDER los términos para fallar el proceso de referencia por el término de tres (3) meses contados a partir del momento en que sea proferida esta providencia, por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva de la misma.

 

(…)”.

 

Una vez surtidas las actuaciones secretariales necesarias para cumplir lo ordenado, se recibieron los siguientes documentos:

 

1.     El señor Juan Pablo López Aristizabal, en representación de la Sociedad Inversiones Villamora S.A.S., titular del Contrato de Concesión Minera No. KK6-08031 celebrado el 2 de diciembre de 2009 con la Gobernación de Caldas para la exploración técnica y explotación económica de un yacimiento de oro cuya área se encuentra ubicada en jurisdicción de los municipios de Marmato, Pacora, Supia y La Merced, solicitó que las pretensiones fueran negadas por cuanto el mencionado contrato fue celebrado de conformidad con los requisitos de ley. Del mismo modo, señaló que el contrato de concesión implica un derecho adquirido a favor de su representada que no puede ser desconocido, máxime cuando no se encuentra evidencia de que CORPOCALDAS hubiese concedido licencias dentro del territorio indígena del Resguardo.

 

2.     Los señores Milton César Mendoza Díaz y Guillermo Antonio Mendoza Díaz manifestaron tener unos “trabajos de minería artesanal” dentro de las coordenadas citadas en el Auto No. 269 e indicaron que han estado asentados en ese territorio toda su vida y que de dicha actividad minera derivan el sustento de toda su familia. Al respecto, relataron que cuando sus abuelos emprendieron los trabajos mineros, no existía regulación por parte del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, la cual sólo se manifestó años más tarde con el establecimiento de una oficina que se encargaba de la resolución de conflictos entre vecinos. Indicaron que desde dicha oficina se les certificó, por primera vez, que la suya era una familia que ha venido explotando minas de oro en terrenos de su propiedad.

 

Afirmaron que con la Resolución 031 de 2011, el Resguardo pretendió regular la actividad minera aun cuando esto es competencia exclusiva de las entidades nacionales. En esa época, los señores Mendoza asistían a todas las reuniones promovidas por el Resguardo bajo la idea de que era un ente legalmente constituido y sólo posteriormente se enteraron de que no existía la delimitación territorial certificada por el Incoder, entidad que les certificó que sus minas no se encontraban en territorios indígenas. Alegaron que las autoridades del Resguardo han solicitado conocer los nombres de quienes adelantan actividades mineras en la zona con el fin de “perseguir y bloquear a estos mineros para que no obtengan su licencia ambiental y no puedan continuar con su proceso de legalización ante el Estado, permitiendo así sólo los trabajos que sean autorizados por ellos como resguardo, desconociendo de una vez a los verdaderos mineros ancestrales y certificando como tal colonos y foráneos que han llegado a invertir en la zona (…)”.

 

En ese sentido, los señores aseguraron que “la regulación que se adelanta por parte del resguardo no beneficia al minero ancestral sino al ilegal, ya que los solicitantes de legalización cumplimos todos los requisitos (…) mientras que el ilegal no tiene nada que perder, no cumple con los requisitos y continua trabajando como si nada pasara, porque cuentan con el amparo del resguardo”. Al respecto, señalaron que los mineros artesanales crearon una asociación denominada “Asogavia” con el fin de iniciar un proceso organizativo para legalizar su situación ante la ANM. Esta asociación contó con la oposición del Resguardo, que creó a su vez la asociación ASOMICARS, para cuya membresía era necesario cancelar unas cuotas monetarias y adelantar un plan de manejo ambiental general sin que al cabo del tiempo se diera razón de dichas labores.

 

A la fecha de presentación de su escrito, los señores Mendoza no habían solicitado la respectiva licencia ambiental para su mina, pues sólo hasta marzo de 2016 recibieron la visita de la ANM, que verificó las condiciones de trabajo y el componente ambiental, entre otras verificaciones. Sin embargo, indicaron que en las zonas aledañas se han abierto varias bocaminas con permiso del resguardo bajo la consideración de que el terreno es de propiedad colectiva de forma que “todo el que quiera puede abrir minas donde le plazca, sin planificación, con la poca o nula regulación (…) y por los cuales los daños ambientales que se presentan no tienen doliente alguno ya que la ley no los obliga a cumplir”, al punto que se hizo una denuncia por contaminación del acueducto de uso humano y agrícola, sin que el Resguardo hubiese hecho nada para solucionar la situación.

 

Los hermanos Mendoza concluyeron su intervención enfatizando que por esas situaciones decidieron dejar ASOMICARS e iniciar los trámites de legalización por su cuenta, en vista de que no pueden seguir aceptando la regulación de un resguardo que no tiene delimitación oficial y cuyos miembros, según los intervinientes, “no pertenecen a una etnia especial, no hablan lengua nativa y la mayoría son colonos de todas partes del país que sólo están presentes porque tienen intereses y beneficios económicos”. Finalmente, solicitaron que esta Corporación tuviera en cuenta los soportes adjuntos que dan cuenta de varias bocaminas activas e inactivas en las cuales se adelantan labores de minería artesanal y familiar desde hace más de 60 años y que se encuentran en proceso de legalización ante la Agencia Nacional de Minería.

 

3.     La empresa Anglo Gold Ashanti Colombia S.A. (AGA) reiteró los argumentos que había expuesto en la contestación de la acción de tutela y enfatizó en que ya no es titular de la concesión minera 625-17 en tanto que fue cedida a la Compañía Minera Seafield S.A. en junio de 2010, registrada el 7 de noviembre de 2012 en el Registro Minero Nacional. Del mismo modo, señaló que dentro del polígono delimitado en el auto, “AGA no tiene ninguna solicitud, propuesta de contrato o contrato de concesión minera otorgado o en trámite ante la Autoridad Minera”.

 

4.     Por su parte, la empresa Exploraciones Northern Colombia S.A.S. decidió contestar la acción de tutela impetrada indicando los antecedentes de la fuente de derechos mineros que la empresa tiene dentro del polígono mencionado. Así, explicó que el 21 de mayo de 2015 el Estado colombiano y la señora Mónica María Uribe celebraron el contrato de concesión minera No. 612-17 cuya área total era de 1.384 hectáreas, 8.924 metros cuadrados con el objeto de explorar minerales de oro, sus concentrados y demás minerales. Este contrato fue inscrito en el Registro Minero el 18 de junio de 2015, de forma que actualmente se encuentra en su segunda anualidad de exploración, luego de que fue cedido en su totalidad a la Sociedad Exploraciones a través de un acuerdo celebrado entre la empresa y la señora Uribe.

 

Por medio de la Resolución No. 000459 del 29 de enero de 2016, la ANM perfeccionó la cesión total de derechos a favor de la empresa, ante lo cual fue registrada en el Registro Minero Nacional el 21 de abril de 2016. Con todo, la empresa afirmó que dentro del polígono establecido, “EXPLORACIONES no tiene ningún interés minero, en virtud de reducción o renuncia parcial del área presentada ante la Agencia Nacional Minera respecto del contrato de concesión minera No. 621 – 17”. Lo anterior, en virtud de que la anterior titular presentó una solicitud de reducción o renuncia parcial del área del contrato de concesión que “deja por fuera a su actual titular minero EXPLORACIONES, del traslape o superposición con el área delimitada entre las coordenadas (…) allegadas al proceso en referencia por la Agencia Nacional de Minería”.

 

La reducción de área solicitada fue declarada viable por la autoridad minera y se está a la espera de un pronunciamiento definitivo por parte de la misma, sin que exista otro impedimento más para afirmar que ya no existe traslape con el área delimitada. Una vez hechas estas precisiones, la empresa manifestó que no le constan los hechos alegados por el accionante; con todo, aclaró que “en la medida en que a la fecha no existe la delimitación correspondiente [del Resguardo], mal puede considerarse que existe el incumplimiento de algún deber, la violación de algún derecho y, más grave aún, la limitación o la afectación de derechos adquiridos y consolidados como los derivados de concesiones mineras como el contrato de concesión 621-17”. Como conclusión, la empresa enfatizó en que la reducción del área de concesión implicaría la pérdida de legitimidad por pasiva en el trámite de la acción de tutela, de forma que no podría serle endilgada la vulneración de derechos alegada por el accionante.

 

5.     El señor José Horacio Tobón Abad, como titular de la licencia minera No. 017-90, radicó un escrito indicando que el 9 de noviembre de 1990 se le cedió el contrato minero 017-90M con registro minero GBVL-01 del 15 de enero de 1992. En ese sentido, afirmó que se encuentra al día con todos los requisitos exigidos por la legislación colombiana y por las autoridades mineras y manifestó que se opone a las pretensiones del accionante por cuanto ni siquiera se conoce con certeza cuáles son las áreas pertenecientes al Resguardo. En cuanto a su situación particular, el señor Tobón aclaró que el contrato de explotación del que es titular fue firmado en 1990, antes de la entrada en vigencia de la Ley 21 de 1991, por medio de la cual se adoptó el Convenio 169 de la OIT, por lo que “esto hace imposible que se hubiese obligado al estado a hacer una consulta previa para otorgar [la] licencia de explotación [del señor Tobón], teniendo en cuenta además que el resguardo Cañamomo – Lomaprieta es reconocido oficialmente desde el año 1994 por el Ministerio del Interior (…)”. Igualmente, resaltó que en su momento los indígenas no hicieron uso de las prerrogativas derivadas de su derecho a constituir zonas mineras indígenas para terminar solicitando que esta Corte ratifique la validez del título de su propiedad y que se inste al accionante a adoptar “la Política Nacional para la Formalización de la Minería en Colombia y con esta herramienta resolver los conflictos mineros de dicho resguardo”.

 

6.     El señor Luis Alirio Díaz, gobernador del Pueblo Indígena Kumba La Iberia, presentó un escrito como representante de su pueblo, indicando que es una comunidad “en proceso de certificación como herederos ancestrales del territorio el cual es el más antiguo de Riosucio Caldas” y que está ubicada en el territorio denominado La Iberia, “centro de lo que fue el resguardo Cañamomo y Lomaprieta”. Advirtió que su pueblo se autoidentifica como embera – chamí y que se encuentra reclamando su territorio ancestral, del mismo modo que la comunidad afro descendiente del Guamal, a pesar de que se han sentido atropellados por el señor Carlos Eduardo Gómez Restrepo (accionante), de quien dicen que no es indígena sino que proviene del departamento de Antioquia. Así, solicitan que no se acceda a las pretensiones del accionante hasta tanto no se reestructure el resguardo y se logre comprobar que los otros habitantes también pertenecen al pueblo embera chamí.

 

Para fundamentar sus afirmaciones, el gobernador Kumba anexó a su escrito un certificado de 11 de julio de 2016 y expedido por el Instituto Bokkota de Altos Estudios, en el cual se afirma que “la población Kumba de La Iberia se encuentra bajo presiones, hostigamientos y amenazas que colocan bajo riesgo derechos fundamentales, como es su derecho a la vida, a la tranquilidad y a la protección de su resguardo”. Del mismo modo, adjuntaron un CD DVD contentivo de videos grabados por miembros de la comunidad Kumba (30 de noviembre de 2014) y una nota periodística del canal Telecafé (emitida el 18 de julio de 2016), en los cuales se evidencian momentos de tensión y altercados entre miembros de dicha comunidad y otros pertenecientes al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, en especial en cuanto al uso de la Institución Educativa de La Iberia. En un documento que sirve como descripción de los videos, se explica que en éstos “se encuentran las pruebas y las evidencias de los atropellos, amenazas, de las cuales hemos sido víctimas los habitantes e integrantes del Pueblo Indígena Kumba de la Iberia, por parte de los supuestos embera chamí del cabildo y sus integrantes de Cañamomo y Lomaprieta”, así como ponen de presente que las autoridades administrativas del municipio de Riosucio han cohonestado estas amenazas y denuncian que entre los emberas se han encontrado milicianos de la guerrilla de las FARC.

 

7.     El señor Iván de Jesús Iglesias indicó que desde el 9 de junio de 1984 radicó frente al Estado una solicitud para que fuera autorizada la exploración y explotación minero en el sector de Bendecavezas, jurisdicción del municipio de Riosucio y que él y otras personas han venido explotando como mineros tradicionales desde hace más de 50 años. Manifestó que, luego de 21 años de trámites, lograron firmar el contrato de concesión el 19 de septiembre de 2012, pero debido a una equivocación en el número de la plancha, no se ha podido hacer el correspondiente registro en el Registro Nacional Minero y, por ende, no se ha podido terminar con el proceso de legalización de los mineros ilegales que trabajan en el área concesionada al señor Iglesias. Con respecto a lo solicitado por el accionante, el interviniente anexó documentos con los que sustentó sus afirmaciones de que el 8 de mayo de 2008 el Ministerio de Minas y Energía certificó que el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta no podía acudir a los beneficios establecidos en la Ley 681 de 2001 por no estar legalmente constituido, así como que en febrero de 2014 el INCODER le expidió una certificación en la cual dio fe de que en el área minera identificada con la Placa IH8-09491 no se encuentra dentro de territorios indígenas o de negritudes.

 

8.     Del mismo modo, intervino el señor Pedro Elías Romero Taborda indicando, en primer lugar, que el municipio de Riosucio pertenece a la Subregión Noroccidental del Alto Occidente de Caldas, conformada por los Municipios de Riosucio, Marmato y Supía. En el primero de estos municipios, según el señor Romero, los indígenas no explotaron las minas de oro ubicadas en la zona sino hasta la llegada de los españoles, quienes crearon varios centros mineros como aquél ubicado en Quiebralomo. Al mismo tiempo, se crearon unos campamentos de trabajadores mineros no indígenas, como fue el caso de la población de Las Pilas.  A continuación, el interviniente resaltó que el centro minero de Quiebralomo fue uno de los más importantes de su época, hasta cuando fue cedido por el visitador Lesmes de Espinosa a 16 familias, entre ellas la familia Taborda, que pudieron ser antepasados del señor Pedro Elías. Siguiendo con la historia de la mencionada mina, el señor Taborda explicó que en 1788 los trabajos fueron dirigidos por 8 ingenieros españoles y que en 1865, los mineros eran en su mayoría españoles, como deduce de lo reseñado por la escritora Purificación Calvo de Vanegas, quien también relató cómo los terrenos de la mina Quiebralomo fueron negociados entre particulares hasta llegar a un nivel de montaje más adecuado en 1914. Con la anterior explicación, el interviniente pretendió mostrar que el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta no ha sido el propietario de esas tierras, al punto que existen escrituras públicas de propiedad de la zona anteriores a las poseídas por las autoridades indígenas, pues datan de antes de 1953.

 

Así mismo, el interviniente manifestó que, actualmente, en el municipio de Riosucio existen cuatro resguardos indígenas: San Lorenzo, Escopetera y Pirza, Nuestra Señora Candelaria de la Montaña y Cañamomo – Lomaprieta, los dos últimos de carácter colonial. Según él, “la constitución de estos cuatro resguardos ha suscitado gran controversia en el municipio, porque no existe claridad sobre cuáles son en realidad los territorios indígenas y cuáles no, en especial con aquellos que son de origen colonial (…)”; del mismo modo, denunció que hoy en día la mayoría de la población del municipio de Riosucio aparece registrada como indígena, a pesar de que sólo se inscriben como tal “para recibir los beneficios que recibe esta población”. Si bien el interviniente reconoció que cada quien es libre de censarse como miembro de una comunidad indígena, indicó que esta tendencia creó una división “entre población indígena y no indígena sobre temas tan trascendentales como salud, educación, cultura, justicia, juntas de acción comunal, con la particularidad de que muchas de las personas que reniegan de las comunidades indígenas están censadas dentro de ellas”.

 

La falta de determinación en torno a los territorios indígenas ha producido zozobra entre quienes detentan títulos de propiedad por la posible pérdida de la misma, en caso de que se reconozcan como tierras indígenas todos los terrenos pretendidos por los resguardos. Por esto, el señor Romero está de acuerdo en que se debe adelantar un proceso de saneamiento, clarificación y reestructuración de los resguardos pero a partir de una verificación imparcial por parte del Estado, así como que es necesario ejercer controles más precisos sobre la conformación del censo indígena, sobre la apropiación de tierras por parte de los resguardos y sobre su intención de ejercer como autoridad ambiental y minera en la región. Precisamente sobre este último aspecto, el señor Romero afirmó que las autoridades del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta se extralimitaron en sus funciones al haber expedido resoluciones reglamentando la actividad minera al interior de los terrenos que consideran propios del Resguardo, llegando incluso a cobrar por permitir el trabajo en algunas minas o cerrar aquellas que no paguen la membresía a la asociación de mineros promovida por sus autoridades.

 

Según el interviniente, esta pretensión del Resguardo de controlar la actividad minera “ha generado una inseguridad en la zona y temor en sus habitantes, puesto que ellos (…) se ven obligados a pagar una cuota a una asociación creada por este resguardo y así mismo cómo deben trabajar, puesto que si no lo hacen la guardia indígena les cierra la mina y les prohíbe realizar su trabajo”. De acuerdo con el señor Romero, dicha asociación, denominada ASOMICARS, fue creada por el resguardo para legalizar la actividad minera y generar un plan de manejo ambiental común para los mineros tradicionales de la zona, bajo el argumento de que la comunidad indígena era la legítima propietaria de los territorios y de que el Estado así lo había reconocido, “razón por la cual para poder trabajar en esa zona debíamos asociarnos, contar con el permiso del resguardo y cancelar las cuotas que ellos impusieran”. Sin embargo, a pesar de que los mineros cancelaron las cuotas exigidas, no se cumplieron las promesas de formalización ni de creación del plan de manejo ambiental, por lo que muchos miembros decidieron retirarse de la asociación e iniciar procesos de legalización ante el Estado por su cuenta.

 

En vista de esta situación, el señor Romero advirtió en su escrito que los pequeños mineros pretenden resistir los “ánimos expansionistas” del resguardo, insistiendo en adelantar procesos de legalización y formalización establecidos por la autoridad nacional minera y no según los lineamientos de las autoridades indígenas. En ese sentido, reiteró su oposición a las pretensiones del accionante indicando que no puede alegarse la vulneración de un territorio que no ha sido delimitado y en el cual existen propietarios con escritura pública debidamente registradas. Del mismo modo, afirmó que no existen vulneraciones a los derechos fundamentales a la consulta previa ni a la integridad étnica, cultural, social y económica en tanto que no están teniendo en cuenta la antigüedad de muchos de los proyectos mineros, por un lado, y que la mayoría de las personas que se han registrado como indígenas en realidad no lo son, hasta el punto de que algunas autoridades administrativas de Riosucio han alegado que los embera no están recuperando su cultura y territorio sino que, realmente, se están apropiando de culturas ajenas.

 

El interviniente concluyó su escrito manifestando que ejerce como minero desde el año 1984 cuando contaba con 14 años de edad, habiendo crecido en una familia de mineros tradicionales de la misma zona donde hoy tiene una mina de su propiedad, llamada Camelot. Así mismo, afirmó que desde que se retiró de ASOMICARS, se ha sentido perseguido y atacado por parte del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, como lo prueba la denuncia que presentó ante la Fiscalía el 4 de febrero de 2016 por constreñimiento ilegal, violación a la propiedad privada y secuestro en contra del accionante, gobernador Carlos Eduardo Gómez y el exgobernador Héctor Jaime Vinasco, en vista de las exigencias económicas que le están haciendo para permitir continuar con el trabajo en la mina al punto de que dijo temer por su vida y la de su familia al realizar esta intervención.

 

Finalmente, consideró pertinente señalar que en el año 2015 se llevó a cabo un proceso de preconsulta en el municipio de Supía, Caldas, para resolver el problema interétnico que se presenta en el resguardo, entre la comunidad afrodescendiente del Guamal, la comunidad Kumba, la población campesina y el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta. Según el interviniente, en dicha oportunidad todas las partes aportaron documentos que los acreditaban como propietarios de tierras con excepción de las autoridades del Resguardo, por lo que el INCODER solicitó que permitieran la entrada de sus agentes al territorio para verificar las condiciones y formas de vida de las comunidades con el fin de hacer la correcta delimitación de la tierra lo cual fue autorizado por todas las comunidades menos el Resguardo. Por lo anterior, el señor Romero consideró que existen suficientes argumentos para negar las pretensiones del accionante.

 

9.     Finalmente, el accionante Carlos Eduardo Gómez Restrepo, también radicó un escrito en el que manifestó que “actualmente los procesos de legalización de minería se han convertido en un detonante que ha activado una amenaza permanente sobre la integridad territorial de nuestro resguardo (…) porque a la luz de ello están siendo legalizadas actividades de minería de hecho, realizadas en zonas que hacen parte de nuestro resguardo y sobre las cuales no existe autorización” por parte de las autoridades del Resguardo. Del mismo modo, indicó que los titulares y solicitantes enlistados en el Auto del 18 de mayo de 2016 incluyen tanto personas totalmente ajenas a la comunidad, “así como algunas que hacen parte del censo del resguardo o que fueron comuneros del mismo pero que, de cualquier manera, se han mostrado disidentes de nuestro proceso organizativo, en diferente medida – hasta llegar en algunos casos a la violencia y la amenaza (…) – o bien sencillamente contrarias o renuentes a la cohesión, al respeto por las legítimas autoridades o al cumplimiento de las normativas internas”.

 

Entre quienes son ajenos al resguardo, el señor Gómez identificó a los señores Luis Mauricio Trujillo Vélez (titular del contrato No. 124-95M), León Denis Duque Patiño (JH4-09252), Jaime Rivera (OEA-14481) así como a los señores José Horacio Tobón (quien era dueño de predios ubicados en Las Pilas que posteriormente le fueron cedidos al señor Pedro Elías Romero – ex comunero), Henry Antonio Lemus y Aseneth Lemus, (quienes viven dentro del territorio del Resguardo pero, aduciendo autorización de la ANM, se encuentran realizando explotaciones mineras de alto riesgo al borde de la carretera en el trayecto Riosucio y Supía – Comunidad de San Juan), y Julián Orlando Rendón Toro (“quien realiza actividades de minería con retroexcavadora en el sector conocido con la Balastreray con quien se han presentado varios altercados al tratar de hacer valer los derechos de nuestro resguardo”).

 

Al referirse aquellas personas que habiendo pertenecido al Resguardo, decidieron separarse del mismo, el Gobernador hizo referencia a los señores Guillermo Antonio Díaz, quien se encuentra realizando un proceso de formalización luego de haber acatado durante mucho tiempo las normas del resguardo; Pedro Elías Romero, quien fundó y fue directivo del resguardo pero decidió adelantar actividades mineras al margen del Resguardo por lo cual se le ordenó cesar con las mismas y ha tenido altercados con las autoridades del mismo; Iván de Jesús Díaz Iglesias, de quien el accionante manifestó que “a pesar de ser un comunero del Resguardo (…) su motivación es la de tranzar derechos mineros con empresas multinacionales”; Olmedo Díaz Iglesias, Nicanor Antonio Giraldo Tabares, Félix Antonio González González y Nelson de Jesús González González.

 

Según el señor gobernador, la mayoría de personas que han optado por presentar solicitudes para la obtención de derechos de exploración y explotación minera lo han hecho motivados principalmente por dos razones: primero, por la posibilidad de transar esos derechos en el mercado, en vista de que algunos de esos proyectos se encuentran suspendidos o en fase de exploración. La negociabilidad de estos títulos ha permitido la consolidación de lo que el accionante llama una “dinámica especulativa”, en menoscabo de la integridad del Resguardo. Segundo, por la presión por legalizar la comercialización del oro que se extrae (de conformidad con el Decreto 0276 de 2015), con el efecto de fragmentar el territorio ancestral.

 

Finalmente, el accionante se refirió a lo que llamó “la sin salida en la que persiste en mantenernos hoy el Gobierno Nacional a través de sus autoridades del sector minero, cuando quiera que hemos atendido a su llamado a escuchar y a conversar sobre la política de formalización de minería que ofrece y busca imponernos”. Esto, por cuanto la autoridad minera sólo ha ofrecido dos alternativas: por un lado, el sometimiento del Resguardo a la figura de Zonas Mineras Indígenas o de Áreas de Reserva Especial, que sólo pueden constituirse sobre áreas libres y que, en el caso de las primeras, implican que la comunidad debe ejercer la minería sin importar el ordenamiento interno del territorio, so pena de perder el derecho de prevalencia. Por otro lado, se encuentra la propuesta presentada por delegados del Ministerio de Minas, que consiste en la invitación a hacerse subcontratistas de los titulares mineros actuales. De acuerdo con el gobernador, ambas opciones resultan inaceptables según el Plan de Vida que se ha trazado la comunidad del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta.

 

Intervenciones en calidad de amicus curiae

 

Durante el término de revisión, esta Corte recibió intervenciones en calidad de Amicus Curiae por parte de las organizaciones no gubernamentales Forest Peoples Programme (FPP), Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CAJAR) y Corporación para la Defensa y Promoción de los Derechos Humanos Reiniciar (REINICIAR). Por considerarlo de especial interés para la decisión que se pretende adoptar, la Sala pasará a resumir dichas intervenciones a continuación:

 

Intervención de Forest Peoples Programme (FPP)

 

El FPP o Programa para los Pueblos de los Bosques, organización no gubernamental con sede en el Reino Unido, intervino para coadyuvar las pretensiones del accionante. Para esto, comenzó realizando una serie de consideraciones en torno al derecho a la propiedad del pueblo Embera-Chamí, indicando que existe claridad jurídica internacional y regional acerca del derecho que tienen los pueblos indígenas sobre sus tierras ancestrales. Para mostrar lo anterior, el escrito contiene múltiples referencias a la jurisprudencia que en esa materia ha producido la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

En ese sentido, la intervención resaltó que esta jurisprudencia es aplicable al caso del Resguardo Cañamomo - Lomaprieta y la comunidad que lo habita pero sin que a la fecha haya sido posible realizar una delimitación oficial de los territorios que les pertenecen. Ante esta circunstancia, FPP resaltó que “una de las obligaciones que impone el derecho a la propiedad sobre los Estados Partes en la Convención Americana o el Convenio 169 de la OIT es la de delimitar, demarcar y titular oficialmente las tierras y territorios consuetudinarios de los pueblos indígenas dentro de sus territorios”, lo cual ha sido desarrollado por la CorteIDH en sentencias como Awas Tingni, en la que se ordenó al Estado de Nicaragua que se abstuviera de autorizar o promover el usufructo de las tierras de la comunidad indígena Awas Tigni hasta tanto no se realizara la respectiva delimitación, demarcación y titulación de sus territorios. En el mismo tono, en la Sentencia Saramaka v. Surinam la Corte estableció que el territorio tradicional debe “ser primero demarcado y delimitado, a través de consultas realizadas con dicho pueblo y los pueblos vecinos” en tanto que la única manera de materializar el reconocimiento jurídico del derecho de propiedad de los pueblos indígenas es a través de la delimitación física de la propiedad.

 

Teniendo en cuenta esos y otros antecedentes jurisprudenciales, FPP afirmó entonces que la falta de delimitación del territorio del Resguardo implica una violación del Estado colombiano a sus obligaciones internacionales. La responsabilidad por esta vulneración recae, en concepto de los intervinientes, tanto en el INCODER como en la ANM por cuanto la primera entidad no ha hecho la mencionada determinación territorial, mientras que la segunda ha seguido otorgando licencias en la zona a pesar de tener conocimiento que la comunidad indígena se encuentra en proceso de reclamación de esas tierras. Para el FPP, las sentencias de instancia en la presente acción de tutela incurrieron en la misma vulneración al considerar que la comunidad Embera no tenía derecho a la consulta previa por la falta de demarcación oficial del territorio, olvidando que ese proceso de delimitación se encuentra en curso y, por ende, el Estado tiene la obligación internacional de proteger transitoriamente los territorios hasta tanto no se complete dicho proceso.

 

A continuación, la intervención se refirió a la propiedad de los recursos naturales, incluidos los recursos del subsuelo, indicando que existen elementos de la normatividad internacional que permiten entender que los pueblos indígenas tienen el derecho de ejercer dominio no sólo sobre la superficie de sus territorios sino también sobre recursos naturales ubicados en el subsuelo, en tanto que deben tener una participación en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. En el caso del pueblo embera, la intervención destaca que los recursos como la madera, el oro y el agua son un elemento importante de su modo de vida y de su identidad colectiva que, sin embargo, se han visto diezmados por la situación actual de la comunidad, como sucede con la acelerada deforestación que ha llevado al gobierno del resguardo a prohibir el comercio de madera.

 

En ese punto, el FPP recordó que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD) ha recomendado a los Estados a que “reconozcan y protejan los derechos de todas las comunidades indígenas a poseer, explotar y controlar los territorios que han ocupado tradicionalmente, en particular los recursos hídricos y subterráneos”. Esto se ve reforzado por las interpretaciones que ha hecho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del artículo 1 común del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, según las cuales el derecho de los pueblos indígenas a controlar los recursos naturales dentro de sus territorios está asociado con el derecho a la libre determinación. Del mismo modo, la propiedad y el uso de recursos naturales está ligado con el derecho al goce de la propia cultura, que también ha sido reconocido en múltiples instrumentos internacionales que hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad”, según lo ha definido la jurisprudencia de esta Corte Constitucional.

 

De lo anterior, la organización concluyó que las disposiciones del Código de Minas que pretenden hacer titular al Estado colombiano de todos los recursos del subsuelo constituyen una violación a la normatividad internacional, al no tener en cuenta el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios. Para apoyar esta afirmación, hizo referencia a las recomendaciones hechas por el Comité CERD a Colombia con ocasión de las cuales instó al Estado para que “garantice el goce pleno y efectivo de los derechos de los pueblos indígenas y afrocolombianos sobre las tierras, territorios y recursos naturales que ocupan o usan, frente a actores externos que explotan los recursos naturales tanto legal como ilegalmente”. Esto último es de crucial importancia para la supervivencia de los pueblos indígenas, como fue reconocido por la Corte IDH en el caso Cacarica, cuando manifestó que “la falta de acceso a los territorios puede impedir a las comunidades indígenas usar y disfrutar de los recursos naturales necesarios para procurar su subsistencia, mediante sus actividades tradicionales acceder a los sistemas tradicionales de salud y otras funciones socioculturales”.

 

En la siguiente sección de la intervención, el FPP indicó que la denominación correcta del derecho que se pretende garantizar a través de los procedimientos de consulta previa es el de derecho fundamental a la participación efectiva de las comunidades étnicas, como lo ha señalado la jurisprudencia interamericana. En ese sentido, la participación de las comunidades debe garantizarse desde las etapas iniciales del plan o proyecto; debe llevarse a cabo de conformidad con las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas; hacerse con buena fe y con el objetivo de llegar a un acuerdo y debe asegurar que los pueblos indígenas conozcan los posibles riesgos ambientales y de salud para que puedan aceptar la realización del proyecto con toda la información y de manera voluntaria. De lo anterior resulta que el derecho a la participación efectiva no se reduce a una consulta sino que implica la participación activa de las comunidades en la toma de decisiones, incluyendo aquellas que se refieren a las etapas de viabilidad y evaluación de impacto de los proyectos.

 

En consecuencia, la Corte Interamericana ha reconocido el deber de modificar los planes o proyectos cuando sea necesario con base en los aportes hechos por las comunidades en lo que ha denominado el “deber para acomodar”. Así, “el FPP considera que este deber es un componente fundamental del derecho a la participación efectiva y la participación no puede considerarse efectiva sin un cumplimiento estricto de esta obligación” por lo que señaló, en consonancia con lo establecido por la Corte IDH en varias sentencias, que la participación debe garantizarse en todas las etapas de los proyectos y no sólo cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la población para la etapa de explotación. Como consecuencia, el FPP derivó que “en algunas circunstancias el derecho a la participación efectiva incluye el derecho a dar o denegar el consentimiento a un proyecto o inversión” en los casos en que se está ante proyectos a gran escala que pueden impactar de manera significativa la vida y supervivencia de la comunidad.

 

Los intervinientes señalaron, igualmente, que la anterior doctrina ha sido adoptada por el Comité de Derechos Humanos, que en 2009 enfatizó que el consentimiento de los pueblos indígenas es fundamental para que la participación sea efectiva, en casos de actividades que “comprometen fundamentalmente” y/o que interfieren con las actividades económicas culturalmente significativas de los pueblos indígenas. Esta noción ha sido aplicada de la misma manera por la Comisión Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, la CERD y CDESC, al punto que este último Comité ha recomendado garantizar la obtención del consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas “particularmente en los procesos de concesión de exploración y explotación de recursos mineros e hidrocarburos”. Para terminar sobre este punto, la intervención indicó que la necesidad de garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas ha sido reconocida por otros organismos internacionales convencionales y no convencionales tales como la Relatoría Especial sobre Pueblos Indígenas, la Relatoría Especial sobre Alimentación, la Corporación Financiera Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo, entre otras.

 

Sobre la eventual vulneración del derecho a la participación efectiva en el caso concreto, el FPP manifestó que se puede comprobar en el hecho de que la ANM consideró que la consulta previa no era requerida sino hasta que el territorio hubiese sido delimitado y, por ende, procedió a otorgar concesiones con ocasión de las cuales se iniciaron labores de exploración sin que las poblaciones indígenas hubiesen sido notificadas o consultadas. Por otro lado, tampoco aparece el interés de las autoridades por verificar si se requiere o no el consentimiento libre e informado de las comunidades antes de otorgar cualquier concesión que tenía el potencial de afectar de manera seria la supervivencia de la población y sin tener en cuenta que la organización interna del resguardo ya se ha pronunciado en contra de la realización de actividades mineras al interior del mismo.

 

Del mismo modo, el FPP solicitó declarar la necesidad de llevar a cabo una Evaluación del Impacto Social y Ambiental (EISA) como parte de las condiciones necesarias para garantizar la supervivencia del pueblo embera, al ser un mecanismo que le permitiría a sus integrantes tener conocimiento de los posibles riesgos ambientales y de salud que pueden derivar de la ejecución de los proyectos. La realización de la EISA deberá contar, en sí, con la participación de la comunidad, así como con una evaluación del impacto acumulado que hayan generado los proyectos existentes, según los criterios que ha desarrollado la Corte Interamericana que también ha utilizado las denominadas Directrices Akwe:Kon: para determinar los procedimientos que deben llevarse a cabo para realizar la EISA.

 

En los dos últimos apartados de su intervención, el Programa se refirió a la distribución equitativa de beneficios y a la libre determinación de los pueblos indígenas y a controlar su territorio de manera efectiva. Sobre el primer tema, manifestó que la distribución equitativa es un requerimiento adicional que deriva de los derechos fundamentales a la propiedad y a la participación efectiva, según lo establecido en las sentencias interamericanas para los casos Saramaka y Pueblos Kaliña y Lokono, así como en el Convenio 169 de la OIT y su Consejo de Administración según los cuales las consultas previas deben incluir una etapa para determinar la distribución apropiada de beneficios.

 

Por otra parte, sobre los derechos a la libre determinación y al control del territorio, el FPP señaló que la falta de reconocimiento de los territorios ancestrales de la comunidad embera – chamí implica, a su vez, una vulneración del derecho a la libre determinación indígena y al del libre desarrollo económico, social y cultural. Lo anterior, por cuanto el goce de la cultura propia de los pueblos indígenas consiste en la posibilidad de llevar su forma de vida en conexión con el territorio y el uso de los recursos de acuerdo con las actividades económicas tradicionales, en desarrollo de lo establecido por los artículo 5, 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT, entre otros instrumentos. Por lo anterior, la Corte Interamericana en el caso Saramaka indicó que el reconocimiento legislativo de los derechos territoriales del pueblo Saramaka debía incluir el de su derecho a “administrar, distribuir y controlar efectivamente dicho territorio de conformidad con su derecho consuetudinario y sistema de propiedad comunal”.

 

Hechas las anteriores apreciaciones, el Programa reiteró su coadyuvancia a las pretensiones del accionante y solicitó a la Corte pronunciarse acerca de la obligación del Estado de delimitar los territorios del resguardo Cañamomo y Lomaprieta, la ilegalidad de las concesiones mineras que se hubieren otorgado en medio del territorio ancestral de la comunidad y la necesidad de extender la jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la propiedad de los pueblos indígenas sobre sus tierras ancestrales como forma de proteger el patrimonio cultural inmaterial del país.

 

Intervención del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CAJAR)

 

La doctora Jomary Ortegón Osorio, en su calidad de presidenta del Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” (en adelante, CAJAR), intervino con el fin de coadyuvar la solicitud de amparo constitucional de referencia. Fundamentó su argumentación en que la Constitución Política consagra derechos específicos para los pueblos indígenas, entre los cuales se encuentra el derecho al territorio, en el artículo 63 de la Carta. Del mismo modo, señaló que este derecho también se encuentra reconocido en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT. En cuanto a la legislación nacional, el CAJAR señaló que mediante Decreto 2164 de 1995 definió en su artículo 2 que hacen parte del territorio, no sólo las áreas ocupadas regularmente sino también aquellas que se utilizan tradicionalmente en sus actividades. Así mismo, la función de saneamiento ha sido puesta en cabeza de varias entidades del Estado, como desarrollo del deber de protección de ese derecho, que también ha sido protegido en sede de la jurisprudencia constitucional.

 

Sobre el caso concreto, el CAJAR recordó lo dispuesto por esta Corporación en la Sentencia T-461 de 2014 acerca de la dificultad de realizar el proceso de delimitación y titulación del territorio del Resguardo en vista del conflicto interétnico que tiene lugar en el área. En ese sentido, en vista de que la situación de indeterminación se mantiene, el Colectivo argumentó que existe una amenaza contra los derechos fundamentales de la comunidad indígena y la expone a un estado de vulnerabilidad por la ausencia de un territorio donde puedan ejercer su cultura y cosmovisión. Así, en su concepto, “la continuidad en la entrega de contratos de concesión puede afectar el derecho del pueblo a la tierra y territorio indígena, del que depende su supervivencia como pueblo organizado con una cultura diferente”.

 

En cuanto al derecho fundamental a la consulta previa, los intervinientes hicieron referencia a la normatividad y a la jurisprudencia pertinente, para luego indicar que las concesiones mineras son susceptibles de afectar el espacio de autodeterminación que es necesario para la preservación de la forma de vida indígena, menoscabando la legitimidad de las autoridades tradicionales y su acervo cultural. En conclusión, el CAJAR solicitó a la Corte ordenar la delimitación definitiva del territorio perteneciente al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, como también la consulta con respecto a las concesiones mineras en las tierras del mismo, la suspensión de las que se encuentran en trámite y la invalidación de las licencias o explotaciones que existen sin haber sido consultadas previamente. Finalmente, recomendó el establecimiento de un mecanismo de supervisión del cumplimiento de la sentencia para evitar futuras vulneraciones y para controlar y prevenir las actividades extractivas ilegales que han sido denunciadas en el escrito de tutela.

 

Intervención de la Corporación para la Defensa y promoción de los Derechos Humanos Reiniciar (REINICIAR)

 

La doctora Luz Stella Aponte Jaramillo, como representante de la Corporación REINICIAR, se dirigió a esta Sala con el fin de “apoyar desde los estándares interamericanos, la reflexión en pro de la tutela de los derechos al territorio, la autonomía y la autodeterminación puestos bajo examen en el caso de la referencia”. De este modo, la intervención se refirió, en primer lugar, a los estándares internacionales para reconocer, proteger y garantizar el derecho de los pueblos indígenas a sus tierras ancestrales y recursos naturales, manifestando que el “territorio indígena es el ámbito vital que posibilita, de un lado, la existencia y permanencia física, cultura y espiritual del pueblo que lo habita y aprovecha” así como el ejercicio de potestades derivadas de los derechos a la autonomía y a la autodeterminación.

 

Así, la Corporación señaló que el derecho al territorio ha sido reconocido como un derecho autónomo por diversas normas internacionales que se incorporan al ordenamiento constitucional colombiano en virtud del artículo 93 de la Carta. Como ejemplo de lo anterior, en la intervención se reseñan los artículos 13 y 14 de la Convención 169 de la OIT que se refieren a las obligaciones de respetar la relación de los pueblos indígenas con las tierras y los territorios y de garantizar el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan estos pueblos, respectivamente. Igualmente, enfatizó en la obligación estatal de proteger de manera especial los recursos naturales existentes en los territorios indígenas, como prescribe el artículo 169 del mismo Convenio.

 

A continuación, REINICIAR hizo mención del contenido de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) en la que se creó el mandato a cargo de los Estados de asegurar el reconocimiento y protección jurídica de las tierras, territorios y recursos de los pueblos indígenas: “en síntesis, la DNUDPI precisa que el Estado debe establecer y aplicar, en consenso con los pueblos indígenas, un recurso idóneo para hacer efectiva la protección a la que se obliga, en plena armonía con el conjunto de derechos de los pueblos indígenas”, incluyendo el de consulta previa y el consentimiento previo, libre e informado. En el ámbito regional, la intervención resaltó los pronunciamientos de los órganos interamericanos de justicia, a pesar de la inexistencia de un tratado regional en materia de derechos de los pueblos indígenas.

 

De ese modo, sobre los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) a este respecto, REINICIAR hizo referencia a la insistencia de este organismo en que el territorio debe entenderse desde un enfoque integral, como una unidad conformada por las tierras y los recursos existentes en ella, que se extiende no sólo al espacio habitado por los miembros de la comunidad sino al aprovechado por ella. De esto, la Corporación derivó el principio de que la protección del territorio indígena implica “de un lado, adaptar normas, procedimientos y prácticas para definir y determinar los derechos y, del otro, abstenerse de adoptar medidas legislativas o administrativas que puedan afectar el disfrute de los derechos territoriales de los pueblos indígenas”. A partir de lo anterior, el sistema interamericano ha establecido el llamado “deber de especificidad” según el cual el Estado debe adoptar medidas específicamente dirigidas a proteger y garantizar el mantenimiento de la relación especial de los pueblos indígenas con su territorio, incluyendo aquellas destinadas al reconocimiento, demarcación y registro del mismo.

 

Según la Corporación, en estos casos es necesario considerar que el fundamento de la propiedad indígena es el uso y la ocupación histórica de los territorios de forma que, en ocasiones, la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno derecho que otorga el Estado, como lo ha señalado la Corte Interamericana en varias ocasiones. Por ende, la demarcación de territorios requiere procedimientos especiales, adecuados y efectivos (en términos de la CIDH), atendiendo a criterios de efectividad y razonabilidad en los plazos, así como la protección provisional de interferencias ajenas mientras dicha demarcación se lleva a cabo. Para terminar este apartado, la Corporación REINICIAR hizo referencia a la conexión que existe entre la protección del derecho al territorio y el derecho a la consulta previa, como un modo de proteger la integridad del primero y de garantizar la supervivencia física y cultural de las comunidades indígenas.

 

Al aplicar los estándares interamericanos al caso del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, la organización no gubernamental indicó que existen evidencias de que el Estado “ha propiciado la tramitación masiva de concesiones mineras haciendo caso omiso del territorio indígena” por lo que, en su concepto, “el Estado de Colombia debe revocar o al menos suspender tal licenciamiento y en forma paralela iniciar el respectivo proceso de participación y consulta indígena”. Así mismo, manifestó que el derecho a la participación de la comunidad indígena ha sido afectado por la desarticulación o desidia estatal en proveer la información veraz, completa y oportuna requerida por las autoridades indígenas para hacer exigibles sus derechos y la protección jurídica de los mismos. Como consecuencia más gravosa, REINICIAR identificó que esta vulneración de derechos puede llevar a poner en riesgo la existencia misma del pueblo indígena por la desarticulación de su territorio y la perpetuación de un conflicto entre los comuneros y el Estado, con la consecuente destrucción del tejido comunitario. Conforme a lo expuesto, REINICIAR solicitó a la Corte tutelar los derechos incoados por las autoridades indígenas del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, específicamente, los derechos fundamentales al territorio, a la autonomía y autodeterminación y a la consulta previa del pueblo Embera Chamí.

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

Problema jurídico y fundamento de la decisión

 

1. El accionante es gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta, ubicado en jurisdicción de los Municipios de Riosucio y Supía en el Departamento de Caldas y habitado por la comunidad indígena embera – chamí y por la comunidad afrodescendiente del Guamal. Indicó que a pesar de los esfuerzos realizados por la comunidad, no ha sido posible que el INCODER lleve a cabo el proceso de delimitación y titulación de las tierras que le corresponden al resguardo, a pesar de que éste ha existido desde la época de la Colonia como ha sido reconocido por el Estado a través de comunicaciones emitidas por el Ministerio del Interior, entre otras instituciones.

 

Manifestó que esta falta de delimitación territorial ha propiciado que la Agencia Nacional de Minería (ANM) pueda entregar licencias y concesiones mineras sin contar con el permiso del resguardo y sin consultar previamente a la comunidad al respecto. Estas licencias han sido aprovechadas por empresas y personas ajenas al pueblo indígena, lo que ha producido conflictos al interior del resguardo y una crisis en la gobernabilidad del mismo, por cuanto estas personas hacen caso omiso de las disposiciones del gobierno local. Del mismo modo, el accionante indicó que las actividades de exploración de algunas mineras han perturbado el bienestar de la comunidad y que la proliferación de minas privadas al interior del resguardo ha propiciado episodios de violencia entre los que se cuenta el asesinato del líder de la asociación de mineros artesanales del Resguardo.

 

Para terminar, el señor Gobernador indicó que la política de formalización de minas artesanales que estaban siendo explotadas por los indígenas, sin consultarlos previamente, afecta de manera grave su identidad cultural en tanto que este tipo de minería ha constituido una actividad ligada con sus prácticas identitarias desde la época de la colonia española. Finalmente, la falta de delimitación del territorio y la concesión de licencias sin contar con la opinión de las autoridades locales ha llevado, en concepto del accionante, a que el resguardo no pueda ejercer su derecho a la libre determinación que incluye la posibilidad de decidir acerca del uso y formas de aprovechamiento de los recursos naturales que se encuentran al interior de los territorios ancestrales.

 

Por todo lo anterior, solicitó por vía de la acción de tutela que se protegieran los derechos fundamentales al territorio, a la consulta previa y a la auto determinación de la comunidad que habita el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y que, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que, primero, delimiten el territorio del resguardo y, segundo, procedan a consultar previamente la entrega de licencias y el inicio de actividades mineras desde la etapa de exploración con la subsecuente suspensión de aquellas que ya se hubiesen iniciado sin la respectiva consulta.

 

2. Las entidades accionadas respondieron a las pretensiones indicando lo siguiente: por un lado, el INCODER manifestó que ha realizado todas las gestiones necesarias en el marco de su competencia con el fin de delimitar y proceder a la titulación de los terrenos pertenecientes al resguardo Cañamomo y Lomaprieta pero este proceso no se ha podido concretar en vista de que existen otras comunidades étnicas en la zona que también pretenden la titulación de sus territorios, por lo que no es posible delimitar el de la comunidad indígena embera – chamí hasta tanto no se solucione el conflicto interétnico. Por otro, la ANM indicó que no tenía información de que en la zona mencionada por el accionante se encontrara un resguardo indígena y, por ende, no era obligación de las empresas concesionarias el adelantar consultas previas. En todo caso, afirmó que la entidad competente para adelantar una consulta previa es el Ministerio del Interior y que todas las concesiones de la zona han sido otorgadas con el pleno cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto.

 

El Ministerio del Interior respondió que no ha recibido solicitud de iniciar consultas en la zona mencionada del departamento de Caldas pero que, en caso de ser necesario, está dispuesto a proceder con su implementación. Las Alcaldías Locales y la Corporación Autónoma Regional de Caldas también alegaron falta de competencia en el tema objeto de la acción de tutela. Finalmente y de manera general, las entidades accionadas argumentaron la improcedencia formal de la acción por considerar que las afectaciones puntuales señaladas por el accionante habían ocurrido hace más de dos años y, por ende, no cumplían el requisito de inmediatez y, además, la comunidad contaba con otros medios de defensa judicial para discutir la legalidad de las concesiones otorgadas por la ANM con lo cual también se encontraba en entredicho el requisito de subsidiariedad.

 

3. Así las cosas, corresponde a esta Corte determinar si las autoridades y empresas accionadas han vulnerado los derechos fundamentales al territorio y a la consulta previa de la comunidad indígena del Resguardo Cañamomo  - Lomaprieta al i) no haber logrado una demarcación, delimitación y titulación definitiva del territorio común a los miembros del Resguardo y ii) por haber titulado y concesionado partes del territorio que la comunidad indígena considera como propio, sin que se hubiesen realizado los procedimientos de consulta previa correspondientes. Previo a referirse a estos problemas jurídicos, la Sala asumirá el estudio de la procedibilidad formal de la acción interpuesta con el fin de determinar si es competente para referirse al fondo del asunto.

 

Causales de procedibilidad de la acción de tutela. Principio de inmediatez. Reiteración de jurisprudencia. 

 

4. La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que la acción de tutela debe interponerse dentro de un término oportuno, justo y razonable, con el fin de que el amparo no pierda la eficacia que el constituyente quiso otorgarle a través de lo preceptuado en el artículo 86 de la Constitución de 1991[3]. En ese sentido, si el propósito de esta acción constitucional es el de prevenir un daño inminente o hacer cesar un perjuicio contra los derechos fundamentales, es claro que es deber del accionante evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó el hecho que presuntamente vulneró sus derechos fundamentales y el momento de presentación de la acción de tutela.

 

5. Con todo, esta Corte ha admitido ciertos criterios que permiten entender que el lapso de tiempo entre una y otra circunstancia es razonable aún si ha transcurrido una cantidad de tiempo considerable entre el hecho y la interposición de la solicitud de amparo. Así por ejemplo:  “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado;http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-172-13.htm - _ftn4 (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición”[4].

 

6. Del mismo modo, debe observarse que la jurisprudencia ha considerado admisibles las acciones de tutela presentadas luego de que hubiese transcurrido un largo periodo de tiempo entre la vulneración y la demanda, en caso de que se verifique que la afectación ha sido permanente en el tiempo, por un lado, o que “… la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.[5]

 

7. Finalmente, cabe resaltar que estas circunstancias deberán ser analizadas por el juez constitucional en cada caso concreto, con el fin de determinar el cumplimiento o no del requisito de inmediatez, sin que pueda establecerse un periodo de tiempo determinado dentro del cual sea posible decir que las acciones de tutela cumplen con esta exigencia de procedibilidad.

 

Causales de procedibilidad de la acción de tutela. Principio de subsidiariedad. Reiteración de jurisprudencia. 

 

8. El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece que la acción de tutela procederá siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En concordancia, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece las causales de improcedencia de la acción de tutela y, específicamente, en su numeral primero indica que la tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

 

9. De lo anterior se entiende que la acción de tutela no tiene como propósito servir de mecanismo alterno o de reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los que cuenta todo ciudadano para la protección de sus derechos y la solución de controversias. En este sentido, esta Corporación ha dejado claro que “(…) de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales.  Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo”[6].

 

10. Así las cosas, la Corte Constitucional ha dado alcance a los preceptos normativos citados, fijando el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela frente a los mecanismos judiciales ordinarios, de forma que esta acción constitucional sólo procederá i) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, ii) cuando existiendo un medio de defensa judicial ordinario este resulta no ser idóneo para la protección de los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable[7]. Bajo los dos primeros supuestos, se ha entendido que la acción de tutela funge como mecanismo principal y, en el segundo, desplaza al mecanismo judicial ordinario, mientras que en el tercer caso la tutela es un mecanismo transitorio que no impide el ejercicio de acciones ordinarias.

 

11. Cuando existe un medio ordinario de defensa que se pretende desplazar para dar paso a la acción de tutela como mecanismo principal, es necesario establecer que el mecanismo ordinario no es idóneo para la protección de los derechos de los accionantes y, por tanto, se requiere de una evaluación en concreto, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada caso para así determinar la eficacia que tendría el mecanismo ordinario para defender los derechos fundamentales que se alegan vulnerados. Además, debe evaluarse el objeto perseguido por el mecanismo judicial que se pretende desplazar con la acción de tutela y el resultado previsible que éste puede proporcionar en lo que respecta a la protección eficaz y oportuna de los derechos de los accionantes, de acuerdo con las circunstancias concretas a las que se ha hecho referencia.

 

12. En cuanto a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esta Corte ha sostenido en reiteradas ocasiones que dicho perjuicio debe ser: i) inminente (esto es, que amenaza o está por suceder pronto y tiene una alta probabilidad de ocurrir); ii) grave; iii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; y que iv) la acción de tutela sea impostergable para garantizar adecuadamente los derechos vulnerados[8]. El cumplimiento de estos requisitos también deberá verificarse a la luz de las circunstancias propias de cada caso.

 

13. Cualquiera sea la situación, se hace énfasis en que la decisión sobre la procedencia o no de la acción de tutela como mecanismo principal o transitorio de protección aun existiendo otro mecanismo judicial ordinario, requiere de un estudio por parte del juez de tutela sobre las circunstancias específicas de cada caso concreto, las condiciones del accionante y el contexto en el cual se alega la vulneración de los derechos fundamentales. En otras palabras, la procedibilidad de la acción de tutela cuando existen otras acciones jurídicas ordinarias no puede determinarse en abstracto, sino que requiere una valoración por parte del juez acerca de la idoneidad y eficacia que puede tener la vía ordinaria en relación con las circunstancias específicas del accionante, así como la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable, siempre de acuerdo con los criterios que ha establecido esta Corporación y a los que ya se ha hecho referencia.

 

14. Precisamente por lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el examen acerca del cumplimiento de los requisitos antedichos debe ser más laxo cuando el caso concreto versa sobre los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional en aplicación del artículo 13 de la Carta Política, por considerar que estas personas ya se encuentran en una situación de debilidad que las hace acreedoras de una atención especial por parte del Estado. En este sentido, se ha dicho que “existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales”[9].

 

Estudio de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto.

 

11. Sobre el requisito de legitimación por activa, esta Corte se ha pronunciado en repetidas oportunidades acerca de la capacidad que tienen los gobernadores de resguardos indígenas para interponer acciones de tutela en procura de proteger los derechos de sus comunidades, indicando que tienen legitimidad en la causa al menos por dos razones: “(i) porque están involucrados derechos autonómicos de la comunidad de categoría iusfundamental y (ii) porque entre las funciones de los gobernadores de los cabildos indígenas se encuentran las de representar legalmente a la comunidad y velar por sus derechos e intereses[10]. Así, estando acreditado en el expediente que el señor Carlos Eduardo Gónmez Restrepo es el Gobernador del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y que en éste habitan comunidades étnicas indígenas y afrodescendientes que son las presuntas afectadas, la Sala entenderá cumplido el requisito de legitimación para interponer la acción.

 

12. En lo que respecta al requisito de inmediatez, debe señalarse que en el trámite de la acción se presentó una controversia al respecto de su cumplimiento, en vista de que las afectaciones concretas alegadas por el accionante habían ocurrido casi dos años antes de la presentación del amparo. Con todo, la Sala observa que el peticionario alega que con la actuación u omisión de las autoridades accionadas no sólo se produjeron los hechos alegados sino que se ha propiciado una crisis en el modo de vida del Resguardo derivada, entre otras causas, de la pérdida de gobernabilidad de las instituciones indígenas así como de la imposibilidad de los comuneros de realizar actividades económicas tradicionales. Del mismo modo, de las pruebas recaudadas en sede de revisión se tiene que la oposición por parte del Resguardo a la explotación minera en su territorio pudo haber sido la causa del asesinato de uno de sus líderes, ocurrido en 2015 y de las amenazas que se han proferido contra otros de ellos.

 

13. Así las cosas, sin entrar a determinar en este punto si esas vulneraciones sí ameritan o no una protección constitucional de los derechos fundamentales de la comunidad del accionante, lo cierto es que aquellas que se refieren a la crisis de las instituciones y del modo de vida tradicional no pueden ser acotadas a un momento específico sino que deben entenderse como fenómenos que se han extendido en el tiempo. Por ende, se tiene que las presuntas violaciones de derechos fundamentales alegadas por el accionante se han prolongado en el tiempo y, por tanto, el requisito de inmediatez se encuentra acreditado al haberse interpuesto la acción de tutela mientras dichas vulneraciones se estaban produciendo.

 

14. En cuanto al requisito de subsidiariedad, algunas de las entidades accionadas manifestaron que la comunidad representada por el señor Gómez cuenta con otras acciones judiciales de carácter ordinario en el marco de las cuales es posible discutir la legalidad de los actos administrativos por los cuales se entregaron las licencias y concesiones mineras cuya suspensión pretenden a través de la acción de referencia. Sobre este punto, como se dijo en anteriores consideraciones, debe indicarse que la simple existencia de otras acciones judiciales no es razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción, ya que es necesario analizar si esos mecanismos son idóneos y eficaces para proteger de forma efectiva y oportuna los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y si ofrecen una solución clara, precisa y definitiva al asunto objeto de controversia.

 

15. La jurisprudencia constitucional ha reconocido en varias ocasiones que la naturaleza de las pretensiones derivadas de la solicitud de protección a los derechos fundamentales a la participación efectiva de los pueblos indígenas y a la consulta previa no permite que sean tramitadas eficazmente mediante acciones ordinarias, por cuanto el conflicto no se reduce únicamente a determinar la legalidad o ilegalidad de unos actos administrativos (que, dicho sea de paso, tendrían que ser demandados uno a uno ante la jurisdicción contencioso administrativa), sino que implica, entre otras cosas, determinar el impacto que una serie de medidas gubernamentales ha tenido en el modo de vida de una comunidad étnica. Este examen debe tener un carácter holístico y, por lo mismo, la jurisprudencia ha entendido que si bien la acción popular podría ser procedente para estudiar las violaciones a los derechos colectivos derivadas de la actividad minera, por ejemplo, también es cierto que en casos como el presente se solicita la protección de otros derechos que no son susceptibles de ser amparados por esa vía, como es el caso de los derechos fundamentales a la identidad étnica y al territorio que tienen titularidad comunitaria pero no por ello son de carácter colectivo[11].

 

Por lo anterior, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo y eficaz para estudiar las eventuales vulneraciones a los derechos fundamentales a la diversidad étnica y cultural, a la participación efectiva, al territorio y a la autonomía y autodeterminación de las comunidades étnicas, que no pueden ser protegidos por vía de acciones contencioso administrativas, pues persiguen fines diferentes a los pretendidos en la solicitud de referencia. Así, la Sala encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, procederá a decidir de fondo sobre la acción de tutela impetrada.

 

Para el estudio de fondo, se adoptará la siguiente metodología: en primer lugar, se reiterará la jurisprudencia sobre el principio constitucional de diversidad étnica y cultural; segundo, se harán algunas consideraciones sobre el derecho fundamental al territorio y a la propiedad colectiva de las comunidades étnicas; en tercer término, se hará mención de la jurisprudencia en torno al derecho a la delimitación del territorio y, posteriormente, al derecho de las comunidades indígenas sobre los recursos existentes en su territorio, con especial énfasis en los recursos minerales. En cuarto lugar, la Sala reiterará la jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la consulta previa y su protección en sede de tutela y, finalmente, sobre la naturaleza de las autoridades tradicionales indígenas y la validez de la normatividad interna de los Resguardos. Una vez establecidas las reglas a utilizar, se procederá a la solución del caso concreto.

 

El principio constitucional de diversidad étnica y cultural. Reiteración de jurisprudencia.

 

16. Por disposición del artículo 1 de la Constitución de 1991, Colombia es un Estado Social de Derecho democrático, participativo y pluralista, fundado en el respeto por la dignidad humana. Al mismo tiempo, los artículos 7 y 70 establecen, respectivamente, que el Estado tiene el deber de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana dado que la cultura es fundamento de la nacionalidad y, por ende, existe la obligación de reconocer la igual dignidad de todas las culturas que conviven en el país. Estos artículos deben entenderse, a su vez, en concordancia con lo dispuesto en el 8 y 9 de la Carta, que establecen la obligación de proteger la riqueza cultural de la Nación y la importancia de la autodeterminación de los pueblos[12].

 

17. En recientes providencias, la Corte ha reiterado que la diversidad cultural y su protección son principios fundantes del Estado Social de Derecho, al punto que la participación de las minorías étnicas en las decisiones nacionales y, especialmente, en aquellas que les afectan directamente es un mandato constitucional de la mayor importancia lo que implica, a su vez, un cambio de paradigma con respecto a lo que existía en el marco constitucional antes de 1991[13]. Esto se ve reflejado en el hecho de que la misma Constitución establece un régimen especial para las comunidades étnicas, que en el caso de las indígenas se traduce en la posibilidad de constituir resguardos y de que sea reconocido su derecho de propiedad sobre los territorios que han ocupado ancestralmente y que estos sean inalienables, imprescriptibles e inembargables. Del mismo modo, contempla el reconocimiento de la jurisdicción especial indígena, el derecho al autogobierno según sus usos y costumbres y una representación especial en el Congreso[14]

 

18. Como consecuencia de la existencia de estos preceptos constitucionales, esta Corte ha establecido que “el amparo de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas es indispensable para garantizar la supervivencia, lo que implica la conservación de su cultura, tradiciones ancestrales, valores, cosmovisión e identidad social, religiosa y jurídica, entre otros. Además, debe resaltarse que la existencia física de los pueblos étnicos está íntimamente relacionada con el lugar donde se asientan porque allí desarrollan y expresan su identidad y cultura diferenciada, de lo cual también se deriva el derecho a la tierra y el territorio[15].  En conclusión, el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana es uno de los pilares de la Constitución de 1991, lo cual implica derechos subjetivos en cabeza de los miembros de las comunidades étnicas, por un lado, y la obligación del Estado y la sociedad de establecer los mecanismos para proteger y preservar dicha diversidad, así como de garantizar que las personas que pertenecen a esas comunidades puedan ejercer su ciudadanía en igualdad de condiciones y con consideración a sus usos y costumbres, por otro.

 

El derecho fundamental al territorio y a la propiedad colectiva de las comunidades étnicas.

 

19. Entre los derechos que se derivan del principio de la diversidad étnica y cultural se encuentra el de propiedad colectiva sobre los territorios ancestrales que tienen las comunidades indígenas. Este derecho ha tenido un amplio desarrollo normativo a nivel internacional y jurisprudencial a nivel nacional e internacional, destacándose en este último aspecto las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por lo anterior, esta sección se dedicará a hacer una referencia a las disposiciones y decisiones internacionales que se han referido al derecho al territorio y a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas, para luego realizar un recuento del recorrido que ha tenido la jurisprudencia constitucional nacional sobre el mismo tema.

 

20. Para empezar, es necesario realizar la distinción conceptual entre las nociones de “tierra” y “territorio”, que aparecen continuamente a la hora de referirse al derecho fundamental al territorio y a la propiedad colectiva. A grandes rasgos, puede decirse que el concepto de “tierra” se refiere al espacio físico-geográfico sobre el que determinadas personas o el Estado ejercen derechos de propiedad, mientras que “territorio” es una noción ecosistémica que da cuenta de la profunda relación cultural y espiritual que los pueblos indígenas tienen con su entorno, incluyendo la tierra. En ese sentido, los pueblos indígenas no ven la idea de tierra como propiedad como se hace corrientemente, sino que se encuentra condicionada por la noción de territorio como un espacio común al que se le adscriben diferentes dimensiones aparte de la económica como son la religiosa, la cultural y la festiva. Por lo mismo, puede decirse entonces que el “territorio” y la tierra que lo conforma se encuentra íntimamente ligado a la supervivencia material y cultural de los pueblos indígenas, como se verá en los siguientes apartados[16].  

 

Así, de acuerdo con lo anterior, el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales señala que el concepto de tierra “suele abarcar todo el territorio que utilizan, comprendidos bosques ríos montañas y mares, y tanto su superficie como el subsuelo. La tierra tiene importancia fundamental para la cultura y la vida de muchos de estos pueblos. Es la base de su subsistencia económica, de su bienestar espiritual y de su identidad cultural. Por tales motivos, la pérdida de tierras ancestrales amenaza su supervivencia misma en cuanto comunidad y como pueblo”. Esta concepción del territorio como concepto que expresa, entre otras, la relación espiritual de los pueblos indígenas con sus tierras ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como se verá posteriormente.

 

21. Cabe resaltar que el derecho al territorio de los pueblos indígenas se encuentra reconocido a nivel del derecho universal de los Derechos Humanos mediante la denominada Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007 (A/RES/61/295) y firmada por Colombia en 2009. Por este instrumento, los Estados se comprometieron a establecer mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeer a los pueblos indígenas de sus tierras, territorios o recursos (Artículo 8) y a prohibir el desplazamiento forzado de los indígenas (Artículo 10).

 

En el mismo sentido, los artículos 25 y 26 de la Declaración contemplan el derecho que tienen los pueblos indígenas de profundizar y mantener su propia relación espiritual con las tierras y recursos que tradicionalmente han ocupado o utilizado, así como el derecho que tienen a conservar dichos elementos como ligados a su propia cosmovisión. En virtud de este segundo artículo, los Estados reconocen el derecho de los pueblos indígenas “a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma” y obliga a asegurar el reconocimiento y protección jurídica de esos bienes y recursos o de implementar procedimientos idóneos para reconocer y adjudicar los derechos de estos pueblos en relación con sus tierras ancestrales.

 

22. El derecho al territorio y a la propiedad del mismo es reconocido igualmente en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) al indicar que “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación” (Artículo 13). En el mismo sentido, el artículo 7 del Convenio establece la obligación de los Estados de proteger el medio ambiente de los territorios que habitan los pueblos indígenas, en cooperación con estos últimos.

 

23. A nivel interamericano, la Convención Americana de Derechos Humanos contempla en su artículo 21 (derecho a la propiedad) protege la titularidad de los pueblos indígenas sobre sus territorios ancestrales, según la interpretación dada a esa normativa por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en desarrollo de las reglas del derecho internacional de los derechos humanos al respecto. Por lo anterior, es necesario hacer referencia a los pronunciamientos de la doctrina y jurisprudencia interamericanas sobre este punto:

 

23.1 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha considerado que los Estados deben pretender por una incorporación legislativa de “un concepto amplio de tierra y territorios indígenas, incluyendo dentro de esta última categoría, no solamente los espacios ocupados físicamente, sino también aquellos que son utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia, tales como las vías de acceso, por considerar que esta visión es acorde con la realidad cultural de los pueblos indígenas y su relación especial con la tierra y el territorio, así como los recursos naturales y el medio ambiente en general”[17]. Al mismo tiempo, ha conminado a los Estados a adoptar y promulgar normas que reconozcan y protejan los derechos de las comunidades indígenas y tribales pero señalando que la legislación favorable “por sí sola no puede garantizar los derechos de estos pueblos” lo cual implica la prohibición de aplicar medidas o normas regresivas[18].

 

23.2 En el mismo sentido, en la Sentencia del Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, la Corte IDH indicó que los derechos territoriales de los pueblos indígenas se extienden sobre la superficie territorial y los recursos naturales que se encuentran en el suelo y en el subsuelo, de forma que este conjunto de bienes conforman la noción jurídica de “territorio”. En esas misma decisión, manifestó que “…el alcance del ‘respeto’ al derecho al territorio de los miembros [de un pueblo indígena o tribal] [no se limita] a, únicamente, sus ‘aldeas, asentamientos y parcelas agrícolas’. Dicha limitación no tiene en cuenta la relación que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen con el territorio en su conjunto y no sólo con sus aldeas, asentamientos y parcelas agrícolas” por lo que puede decirse que los derechos de los pueblos indígenas abarcan el territorio como un todo.

 

24. La jurisprudencia constitucional colombiana ha adoptado los criterios internacionales anteriores y los ha incorporado como reglas de decisión, adoptando una versión ampliada del concepto de “territorio” de forma que comprende  “no sólo las áreas tituladas, habitadas y explotadas por una comunidad –por ejemplo bajo la figura del resguardo-, sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas, de manera que se facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones futuras[19]. En los términos de las consideraciones expuestas en la Sentencia SU – 383 de 2003:

 

“(…) En este orden de ideas, cabe considerar que la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la nación colombiana, ‘porque para el indígena, la territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce.”

 

25. En consecuencia, esta Corte ha aceptado que a la concepción indígena de la tierra y a la propiedad sobre la misma no pueden aplicárseles las mismas categorías que componen el derecho civil de corte liberal, por lo que se entiende que los pueblos indígenas sostienen una visión colectiva de la propiedad que exprese la especial relación que guardan estas comunidades con el territorio que habitan. De este modo, se ha reconocido que para estas comunidades, la tierra no constituye simplemente un objeto de dominio sino que está íntimamente ligada a su propia identidad étnica y cultural y, por ende, constituye un elemento central para su supervivencia desde el punto de vista religioso, político, social y económico.

 

26. Como queda claro a partir de las consideraciones precedentes, los derechos de las comunidades indígenas al territorio y a la propiedad sobre las tierras que lo conforman no es objeto de discusión en tanto que se encuentra reconocido por instrumentos y jurisprudencia internacionales vinculantes para Colombia, así como por el ordenamiento constitucional y las decisiones de esta misma Corporación. Por esto, se hace necesario una normatividad especial que establezca las pautas para materializar esos derechos en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado la obligación estatal de reconocer, delimitar y titular las tierras que pertenecen a los territorios indígenas, como se verá a continuación.

 

Derecho a la delimitación del territorio.

 

27. Como se señaló en el párrafo anterior, el derecho al territorio y a la propiedad de los pueblos indígenas se materializa en la obligación de los Estados de delimitar, demarcar y titular sus tierras, como lo ha señalado la Corte Interamericana en numerosas ocasiones. Así por ejemplo, en la Sentencia del caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua se encontró responsable al Estado demandado por haber omitido delimitar y demarcar los territorios de la comunidad por lo que se creó “un clima de incertidumbre permanente entre los miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saben con certeza hasta dónde se extiende geográficamente su derecho de propiedad comunal y, consecuentemente, desconocen hasta dónde pueden usar y gozar libremente de los respectivos bienes”. En consecuencia, la Corte ordenó en esa ocasión a Nicaragua que procediera con la delimitación y titulación de los bienes de la mencionada comunidad y que se abstuviera de realizar actos que pudiesen afectar la integridad de dicho territorio, mientras se realizan los procedimientos de delimitación.

 

28. Por su parte, en el ya citado caso del pueblo Saramaka, la Corte IDH estableció que la titulación de las tierras ancestrales no es un privilegio de las comunidades étnicas del que el Estado pueda disponer a su arbitrio, sino que es una obligación para cuya obtención debe demarcarse y delimitarse el territorio “a través de consultas realizadas con dicho pueblo y con los pueblos vecinos”. Esta posición fue reiterada al momento de decidir sobre el Caso de los Pueblos Kaliña y Lokono v. Surinam cuando se estableció que los mecanismos para delimitar y demarcar los territorios indígenas deben crearse con la participación efectiva de los pueblos involucrados y de acuerdo con su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres.

 

29. De manera general, la jurisprudencia interamericana ha reconocido que privar a las comunidades indígenas o tribales del acceso, la propiedad y el uso de sus tierras ancestrales afecta negativamente otros derechos fundamentales de dichos pueblos que se encuentran contemplados en la Convención Americana, tales como el derecho a la vida, a la autodeterminación, al trabajo, a la salud, a la cultura y a la integridad psíquica y moral, entre otros. Por tanto, puede concluirse en este punto que la Corte IDH ha establecido que, con respecto al derecho de propiedad que tienen los pueblos indígenas o tribales sobre sus territorios ancestrales, los Estados tienen las siguientes obligaciones correlativas:

 

1. Adoptar medidas urgentes para garantizar el acceso efectivo de las comunidades a los territorios que les pertenecen; 2. Esforzarse por garantizar a los miembros de estas comunidades acceso a condiciones de vida dignas, mediante la provisión inmediata de los bienes y servicios que requieren en los campos de alimentación, agua, vivienda digna, salud y educación; 3. Adoptar medidas cautelares provisionales para proteger sus territorios ancestrales de cualquier acto que implique una pérdida de su valor mientras se lleva a cabo su restitución; y 4. Procurar el acceso de los miembros de las comunidades a la justicia, en tanto víctimas de serias violaciones de sus derechos humanos[20].

 

30. En este punto, es pertinente señalar que la Corte IDH también ha estudiado el tema relacionado con la eventualidad de un conflicto entre la propiedad colectiva de las comunidades indígenas y la propiedad privada de particulares[21], estableciendo unas pautas para resolverlo así:

 

- “La necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno.  La proporcionalidad radica en que la restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido.   Finalmente, para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido”.    

 

 - “[l]os Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultarían del reconocimiento de un derecho por sobre el otro.  Así, por ejemplo, los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente que está relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida.  La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indígenas conserven su patrimonio cultural”.  

 

 - “Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros”.  

 

 - “Por el contrario, la restricción que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana; y proporcional, si se hace el pago de una justa indemnización a los perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención”. 

 

  - “Esto no significa que siempre que estén en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indígenas, prevalezcan los últimos por sobre los primeros.    Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indígenas, la compensación que se otorgue debe tener como orientación principal el significado que tiene la tierra para éstas”.

 

31. De acuerdo con lo anterior y con la jurisprudencia interamericana citada, el punto de partida de todo proceso de demarcación y titulación debe ser la opción preferente por la recuperación de las tierras ancestrales de los pueblos indígenas, de forma que aquellas personas que no ostenten títulos de propiedad no tienen la legítima expectativa de que les sea respetada la posesión de predios que en realidad deben pertenecer a la comunidad tribal. Con todo, la existencia de tradiciones legítimas de propiedad y de títulos debidamente registrados no “constituye un motivo suficiente para justificar la falta de reconocimiento del derecho a la propiedad y recuperación territorial de los pueblos indígenas y tribales, ni releva a los Estados de responsabilidad internacional por dicha falta de concreción”[22]. Por el contrario, en esos casos es deber del Estado realizar un ejercicio de ponderación a la luz de los estándares de legalidad, necesidad, proporcionalidad y objetivo legítimo en una sociedad democrática, teniendo en cuenta las especificidades del pueblo indígena respectivo y el derecho a la indemnización que puedan tener los privados, o a la compensación que pueda tener el pueblo indígena cuando sea imposible la recuperación de sus tierras ancestrales.

 

32. La Constitución colombiana también contiene disposiciones tendientes a garantizar los derechos de los pueblos indígenas sobre sus territorios como puede verse en el artículo 63, según el cual Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”. En concordancia, el artículo 329 señala que la conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará (…) con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial. // Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable”.

 

33. En lo que respecta al ordenamiento legal que desarrolla los artículos constitucionales citados, debe señalarse como principal antecedente la Ley 135 de 1961 que en sus artículos 29 y 94 dispuso que el entonces Instituto Colombiano de Reforma Agraria tendría la facultad para constituir resguardos de tierras en beneficio de los grupos indígenas que las poseyeran. Posteriormente, el Decreto 2001 de 1988 reglamentó la constitución de resguardos indígenas, estableciéndolos como una forma especial de propiedad colectiva de la tierra.

 

34. Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, se profirió la Ley 99 de 1993 que fijó ciertos parámetros para la explotación de recursos naturales al interior de los territorios indígenas. La Ley 160 de 1994, por su parte, tuvo como uno de sus objetivos reformar la estructura social agraria para dotar de tierras a las comunidades indígenas, entre otros grupos poblacionales y se emitió el Decreto 2164 de 1995 en el cual se definieron los conceptos de territorio y reserva indígena para efectos de titulación de tierras aceptando que también hacen parte del territorio las áreas que las comunidades utilizan regularmente para sus actividades y no sólo aquellas que están permanentemente ocupadas. Finalmente, cabe mencionar el Decreto 1397 de 1996 por el cual se creó la Comisión Nacional de Territorios Indígenas conformada por entidades como el INCODER y los Ministerios de Agricultura y del Interior. Esta Comisión tuvo como funciones centralizar la información en torno a las “necesidades de las comunidades indígenas para la constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos y reservas indígenas y la conversión de éstas en resguardo; solicitudes presentadas, expedientes abiertos y estado de los procedimientos adelantados”, entre otras relacionadas.

 

Cabe mencionar que, hasta diciembre de 2015, la institución encargada de realizar los procedimientos de delimitación, demarcación y titulación de las tierras comunales pertenecientes a los resguardos fue el INCODER, entidad que fue liquidada mediante Decreto 2365 de 7 de diciembre de 2015. Según esa misma norma, las funciones del antiguo Instituto (en lo que respecta a la titulación de tierras) deberán ser asumidas por la nueva Agencia Nacional de Tierras.

 

35. De este modo, de acuerdo con la síntesis hecha en la ya citada Sentencia T-379 de 2014, la normatividad colombiana contiene disposiciones que:

 

(i) Garantizan el acceso a las tierras tradicionales y reconoce por medio de títulos legalmente adquiridos una propiedad colectiva sobre sus territorios, (ii) reconocen que el concepto de territorio y reserva indígena no sólo incluye las áreas ocupadas regularmente sino también aquellas que se utilizan tradicionalmente en sus actividades, (iii) contemplan entidades estatales especialmente encargadas para realizar el proceso de titulación de tierras mediante un proceso establecido legalmente, (iv) reconocen la autonomía y autodeterminación de los resguardos con relación a su territorio y, (v) en cuanto a la explotación de recursos naturales, como las minas, existen disposiciones que establecen áreas restringidas para evitar la interferencia de terceros en las tierras ocupadas ancestralmente de las comunidades indígenas”.

 

36. La jurisprudencia constitucional, por su parte, no ha sido ajena a estos adelantos, como lo demuestra el hecho de que desde 1993 ha protegido por vía de la acción de tutela el derecho a la constitución de resguardos en cabeza de las comunidades indígenas (Sentencia T-188 de 1993). En esa ocasión, la Corte Constitucional se pronunció a favor de dos comunidades indígenas que se encontraban en conflicto por la reticencia de la autoridad administrativa a delimitar y constituir un resguardo en los territorios que dichas comunidades compartían. Así, determinó que El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en cabeza de las comunidades indígenas.”

 

37. Posteriormente, en Sentencia T-652 de 1998, la Corte amparó los derechos del pueblo Embera - Katío del Alto Sinú porque su territorio había sido arbitrariamente seccionado por el Gobierno. En esa decisión, la Sala de Revisión correspondiente entendió que la constitución de los resguardos debe partir del respeto “por el derecho a la personalidad de cada uno de los pueblos indígenas o tribales” según lo establecido por el Convenio 169 de la OIT. Esta jurisprudencia fue reiterada en Sentencia T-079 de 2001 en la cual esta Corporación entendió que el INCORA se había tomado un tiempo irrazonable (13 meses) para resolver la solicitud de ampliación del Resguardo Indígena de Quizgó.

 

38. De especial importancia es la Sentencia T-880 de 2006, pues por primera vez la Corte se refirió a la obligación estatal de delimitar y titular los territorios indígenas, como garantía de la protección de los derechos fundamentales de las minorías étnicas y como expresión del principio constitucional de promoción de la diversidad étnica y cultural. En esa misma providencia, como se detallará en apartados posteriores, la Corte estableció la necesidad de que los procesos de delimitación y titulación territorial sean consultados previamente con las comunidades afectadas.

 

39. Así mismo, en la Sentencia T-433 de 2011, la Sala tuteló los derechos de la comunidad embera Dobidá, que luego de 16 años de solicitudes ante el INCORA no había recibido los títulos de propiedad de las tierras comunitarias.  En esta decisión, se habla específicamente de la titulación de la tierra como un derecho de las comunidades indígenas esencial para la concreción del principio constitucional al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural: “No se concibe una comunidad indígena sin su tierra”. Más recientemente, se encuentran decisiones como la mencionada Sentencia T-379 de 2014 o T-247 de 2015, que reiteran la jurisprudencia precitada, demostrando que es un precedente consolidado el reconocimiento de la propiedad colectiva de las poblaciones indígenas o tribales sobre las tierras que conforman su territorio, lo cual se traduce en la obligación del Estado de proceder a delimitar y titular dichos bienes dentro de un término razonable, con el fin de no vulnerar otros derechos fundamentales de esas mismas comunidades. 

 

El derecho de los indígenas sobre los recursos naturales existentes en su territorio.

 

40. Como se insinuó en secciones anteriores, el Convenio 169 de la OIT contempla en su artículo 15, como principio general, que los pueblos indígenas tienen derecho “a los recursos naturales existentes en sus tierras” y a “participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”. Según el mismo Convenio, la excepción a esta regla general se predica con respecto a la propiedad de los minerales o los recursos del subsuelo, que son de titularidad del Estado a pesar de que este tiene la obligación de adelantar las respectivas consultas y de garantizar la participación efectiva de los indígenas, así como la entrega de indemnizaciones equitativas por el daño que puedan sufrir.

 

41. Esta distinción que hizo el Convenio acerca de la titularidad de recursos del subsuelo como propiedad del Estado refleja una controversia aún vigente sobre la tensión que existe entre la obligación de proteger los derechos de los pueblos indígenas y, a la vez, la necesidad de los Estados de obtener recursos a través de la explotación de los minerales que se encuentran en el subsuelo. A través de sus decisiones, por ejemplo, la Corte IDH ha resuelto este punto reconociendo la titularidad de los pueblos indígenas sobre aquellos recursos naturales que tradicionalmente han hecho parte fundamental de su modo de vida y el deber de los Estados de asumir salvaguardas en los casos en los que se ha decidido explotar recursos sin que exista una delimitación oficial del territorio indígena.

 

42. En ese sentido, la Corte IDH ha entendido que el derecho de los pueblos indígenas a los recursos naturales tradicionalmente ligados a su práctica cultural y a su supervivencia es una consecuencia necesaria del reconocimiento al derecho a la propiedad territorial en tanto que el respeto a estos derechos contribuye a garantizar “que podrán continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas,  garantizadas y protegidas por el Estado[23]. Como puede observarse, una vez más resulta que la protección del derecho a la titularidad sobre los recursos naturales no proviene únicamente de la función económica que pueden cumplir para la supervivencia de la comunidad indígena sino, además, de la conexión que esos recursos tienen con la identidad cultural de la misma.

 

43. Derivado de lo anterior, el máximo tribunal interamericano ha protegido actividades que se han practicado de manera tradicional para la obtención de los recursos existentes al interior de los territorios indígenas, como la caza o la pesca, en vista de que estas comunidades dependen fundamentalmente de las actividades de subsistencia que realizan. Así, la protección al acceso y disfrute de los recursos naturales tiene relación con la garantía de otros derechos contenidos en la Convención Americana tales como la vida, la honra, la dignidad, la libertad de conciencia y religión, la protección a la familia y el derecho a la circulación y a la expresión, como quedó dicho en la Sentencia del Caso Awas Tingni v. Nicaragua (párr. 140).

 

44. En consecuencia, la Corte Interamericana ha declarado en varias oportunidades que la omisión de los Estados de garantizar los derechos de los pueblos indígenas a la propiedad y acceso a los recursos naturales de acuerdo con sus patrones tradicionales de uso y ocupación, constituye una violación de los artículos 1 y 2 de la Convención Americana. Como salvaguarda para la protección de estos derechos, ha indicado que “el derecho de propiedad de los pueblos indígenas y tribales sobre los recursos naturales vinculados a su cultura no puede ser jurídicamente extinguido o alterado por las autoridades estatales sin que medie la consulta y el consentimiento pleno e informado del pueblo, así como los requisitos generales que deben ser cumplidos en caso de expropiación y con cumplimiento de las demás garantías jurídicas de la propiedad territorial indígena[24].  

 

45. Para el caso bajo estudio son de importancia las reglas que el sistema interamericano ha tenido en cuenta para los casos en los cuales se encuentran comprometidos los derechos indígenas sobre recursos existentes en territorios que no han recibido delimitación ni titulación oficial. Al respecto, los órganos interamericanos han señalado que los derechos sobre los recursos naturales no pueden estar condicionados a la existencia de un título formal de propiedad ni a que se hubieren iniciado los procesos de delimitación correspondientes, en tanto que la titularidad sobre estos recursos proviene del uso tradicional que les han dado los pueblos indígenas por lo que, en concepto de la CIDH, “los Estados violan el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad cuando otorgan concesiones para la exploración o explotación de recursos naturales que se encuentran en los territorios ancestrales que no han sido delimitados, demarcados o titulados[25].

 

46. Sobre lo anterior, cabe recordar que ya se hizo referencia a la orden impartida por la Corte IDH en el marco del caso Saramaka, según la cual el Estado de Surinam deberá abstenerse de “todo acto que pueda dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros, actuando con aquiescencia o tolerancia de éste, afecte la existencia, el valor, el uso o goce de los bienes ubicados en la zona geográfica ocupada y usada” por el pueblo correspondiente hasta tanto no se lleve a cabo la delimitación y titulación de dichos territorios. En cualquier caso, aún si dicha titulación ya se llevó a cabo, el otorgamiento de títulos y concesiones para la explotación de recursos naturales sin cumplir los requisitos de consulta y otras garantías aplicables viola los artículos 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

 

47. En cuanto a la legislación y jurisprudencia colombianas, el tema de los recursos naturales en los territorios indígenas no ha tenido un tratamiento autónomo, sino que siempre ha estado ligado al derecho al territorio, por una parte, y al derecho fundamental a la consulta previa, por otro. Si bien éste último derecho será tratado en la próxima sección de esta providencia, es válido señalar en este punto que la Ley 99 de 1993, en su artículo 76, dispone cómo debe procederse en caso de requerirse la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, contemplando la obligación de las autoridades de garantizar la participación de las respectivas comunidades: “Artículo 76. De las Comunidades Indígenas y Negras. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”. 

 

48. Del mismo modo debe anotarse que, en lo que atañe a la explotación de recursos mineros, el Código Minero vigente (Ley 685 de 2011) establece, en su artículo 35, que las actividades de exploración y explotación mineras podrán realizarse en las denominadas “zonas mineras indígenas”, siempre y cuando las autoridades tradicionales no hubiesen ejercido su derecho preferencial a realizar dicha actividad dentro del plazo establecido. Lo establecido en el artículo 35 se encuentra desarrollado en el capítulo XIV del mismo Código, en el cual se indica (Artículo 122) que la autoridad minera podrá señalar y delimitar, con base en estudios técnicos y sociales, zonas mineras indígenas dentro de los territorios de éstas comunidades en las cuales “la exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales (…) sobre protección y participación de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios”. Esta disposición también establece que “toda propuesta de particulares para explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la participación de las respectivas comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 del Código”.

 

49. A partir de su artículo 123, el Código regula lo atinente al mencionado ejercicio de prelación y concesión del título minero a la comunidad indígena. De este modo, el artículo 123 establece que deberá entenderse por “territorio y comunidad indígenas” toda área poseída de forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena de conformidad a lo dispuesto en la Ley 21 de 1991. Sobre el derecho de prelación implica que las comunidades tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos de uno o más minerales que se encuentren en la zona minera indígena (artículo 124). Esta concesión deberá ser entregada a la comunidad en su conjunto y no a las personas que la integran, por lo que la forma como éstas participen de los trabajos de explotación será determinada por la autoridad indígena correspondiente. La concesión no será transferible a terceros, pero los indígenas podrán contratar con éstos para realizar las obras y trabajos correspondientes (artículos 125 y 126).

 

50. Igualmente, el Código indica que las autoridades indígenas tienen la potestad de indicar, dentro de la zona minera indígena, las áreas que no pueden ser objeto de exploración o explotación por tener especial significado cultural, social y económico de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres (artículo 127). Finalmente, los artículos 128 y 129 disponen que en caso de que personas ajenas a la comunidad obtengan títulos para explorar o explotar dentro de las zonas mineras indígenas, deberán vincular preferentemente a miembros de la comunidad en los trabajos y obras o realizar las capacitaciones necesarias para que puedan hacer uso de esa preferencia, así como que las regalías que los municipios reciban por concepto de explotaciones realizadas en territorios indígenas deberán destinar esos ingresos a obras y servicios que beneficien a las comunidades.

 

51. Esta Corporación estudió la constitucionalidad de las normas reseñadas mediante Sentencia C-418 de 2002, en la cual se declaró exequible el artículo 122 del Código Minero bajo el entendido de que el procedimiento de demarcación y delimitación de zonas mineras indígenas debe surtir la consulta previa con las comunidades indígenas, en cumplimiento del artículo 330 de la Constitución y del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT.  Para sustentar su decisión, la Corte manifestó que la delimitación de una zona minera indígena era de aquellas actuaciones que tenían un impacto directo sobre los territorios indígenas y sobre sus modos de vida, por lo que no es suficiente con que la autoridad minera acuda a “estudios técnicos y sociales” para delimitar dichas zonas, sino que es indispensable la participación de la comunidad en dicha decisión. Como se verá más adelante, esta providencia emitida en sede de constitucionalidad tuvo relevancia para la línea jurisprudencial sobre la protección del derecho a la consulta previa por vía de la acción de tutela.

 

52. Para terminar esta sección, es pertinente hacer referencia a la reciente Sentencia C-389 de 2016, en la cual la Corte resolvió sobre la constitucionalidad de los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 del Código de Minas, los cuales desarrollan la validez de la propuesta de concesión, los requisitos para la misma y, como ya se dijo, los derechos y garantías de los pueblos indígenas frente a los contratos mineros. La Sala Plena debió estudiar cinco cargos de inconstitucionalidad relacionados con el presunto desconocimiento por parte de estas normas de los principios y derechos al medio ambiente sano, a la moralidad en la función pública, a la intervención del Estado en el manejo de recursos naturales, a la participación ciudadana en materia ambiental, la protección a los derechos de generaciones futuras y a la imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad de las tierras de los resguardos indígenas. Para el análisis, la Sala dividió la sentencia en dos partes: la primera, dedicada a estudiar los cargos relacionados con la entrega de los títulos mineros (artículos 16, 53, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 del Código de Minas) y la segunda, para decidir los cuestionamientos sobre la prelación de las comunidades indígenas para obtener títulos mineros dentro de sus territorios.

 

53. En la primera parte, la Corte partió de la consideración de “que la minería es una actividad constitucionalmente admitida y políticamente promovida, que debe adecuarse al respeto de un amplio conjunto de mandatos superiores. Así, la minería debe asegurar los más altos estándares de respeto a las normas ambientales, proveer empleos que respeten las condiciones mínimas del derecho al trabajo, permitir el aprovechamiento de los recursos naturales sin sacrificar esta posibilidad para las generaciones futuras, y ser respetuosa de los derechos de los pueblos indígenas”. Así, determinó que las reglas actuales sobre otorgamiento de títulos mineros genera un déficit de protección de dichos principios constitucionales, pues le da preferencia al momento de llegada del interesado, exige únicamente el cumplimiento de requisitos formales y excluye la aplicación de reglas de contratación administrativa.

 

De este modo, si bien el sistema permite que todas las personas puedan acceder a los recursos naturales sin importar su capacidad económica, no tiene en cuenta la tensión presente con otros principios constitucionales. Por ende, la Corte entendió que “(i) el mecanismo actualmente establecido para la concesión de títulos mineros tiene fallas de naturaleza estructural que, por su complejidad, deben ser resueltas de manera integral por el Congreso de la República, bajo los parámetros de la jurisprudencia constitucional; y (ii) mientras se dicta esta regulación, que ya ha sido requerida al órgano de representación democrática, la administración deberá establecer un protocolo que garantice la idoneidad de los interesados, en materia de respeto por los derechos laborales y cumplimiento de los estándares ambientales”.

 

Así mismo, estas medidas legislativas y administrativas deberán tener en cuenta parámetros tales como (i) la necesidad de proteger la minería de subsistencia, tradicional de comunidades campesinas y ancestral de pueblos indígenas y comunidades negras; (ii) permitir la adecuación progresiva de la minería informal, esto es, aquella que no satisface algún requisito legal, pero puede llegar a hacerlo; (iii) desarrollar normas efectivas para el control de la minería ilegal, la cual es aquella que no satisface ninguno de esos requisitos, y (iv) reforzar la lucha contra la minería criminal, que se adelanta al margen de todo parámetro jurídico y ético, y hace parte de las acciones que adelantan los grupos armados al margen de la ley para su financiamiento.

 

54. En la segunda parte, la Sala Plena hizo un recuento de las líneas jurisprudenciales desarrolladas en materia de los derechos a la propiedad colectiva sobre los territorios ancestrales y la consulta previa y el consentimiento previo libre e informado para luego señalar que el artículo 330 de la Constitución “confiere a los pueblos indígenas, entre otras, la potestad de actuar como autoridades ambientales dentro de sus territorios, al tiempo que la sentencia T-955 de 2003 resalta sus deberes hacia el desarrollo sostenible y el uso responsable de sus recursos”. Por ende, las autoridades administrativas nacionales deben propender por espacios de concertación con las autoridades territoriales y las corporaciones autónomas en caso de conflicto, sin que esto signifique que las normas acusadas impidan el ejercicio del derecho / deber contenido en el artículo 330 de la Constitución.

 

55. Finalmente, luego de hacer algunas consideraciones sobre el alcance del derecho a la consulta previa, (que serán reseñados en la siguiente sección de esta misma providencia), la Corte decidió declarar exequibles los artículos 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de 2001, pero condicionó la exequibilidad de los artículos 16, 53, 570 y 271 “bajo el entendido de que la autoridad minera deberá verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, en atención a la naturaleza de la concesión solicitada, y con base en criterios diferenciales entre los distintos tipos de minería, y extensión de los proyectos, así como establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin perjuicio de la especial de los grupos étnicamente diferenciados”. Del mismo modo, declaró exequibles los artículos 122, 124 y 133 “bajo el entendido de que el derecho de prelación por parte de las comunidades étnicas o afrocolombianas, no constituye justificación alguna para omitir la aplicación del derecho fundamental a la consulta previa y al consentimiento libre, previo e informado, cuando la afectación sea intensa por el desplazamiento de una comunidad, por amenaza de extinción física o cultural, o por el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios”. En cuanto al artículo 128, la Sala Plena se declaró inhibida para fallar sobre la constitucionalidad de dicha norma por los cargos analizados.

 

Del derecho fundamental a la consulta previa y su protección en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia. 

 

56. Como lo han señalado la jurisprudencia y la doctrina, el Convenio 169 de la OIT constituyó, desde que fue proferido, el instrumento internacional a partir del cual se superó una visión integracionista con respecto a la relación entre los Estados y los pueblos indígenas que los habitan. El enfoque contenido en el Convenio, si bien débil, implica la aceptación de la personalidad jurídica de las comunidades indígenas como sujetos colectivos, con un mecanismo especial de protección de derechos como es la consulta previa que, en el ámbito nacional, se ha visto fortalecido gracias a la intervención judicial de la Corte Constitucional.

 

57. Las controversias en torno a la consulta previa han sido asumidas por esta Corporación desde los primeros años de vigencia de la Constitución de 1991, pudiendo identificarse dos líneas de decisión en vista de la supuesta tensión que este tipo de cuestiones plantea entre el interés general por la explotación de recursos naturales para el desarrollo de la economía nacional, por un lado, y los derechos de los pueblos indígenas, por otro. La primera línea, que tuvo vigencia durante el primer año de ejercicio judicial de la Corte, se caracterizó por reconocer la existencia de esta tensión y por resolverla indicando que los intereses de las comunidades debían ceder a través de un modelo de compensación de daños. La segunda línea, por el contrario, ha asumido que no existe tal tensión entre desarrollo económico y derechos de las comunidades indígenas, por cuanto es de interés general la protección de los pueblos indígenas y tribales por lo cual es necesario armonizar el modelo de desarrollo económico estatal con los derechos de las comunidades, teniendo en cuenta que la Constitución no establece un modelo económico único[26].  

 

58. Así, en Sentencia T-428 de 1992 la Corte estudió el conflicto entre el Resguardo Indígena de Cristianía y el Estado, con ocasión de la ampliación y rectificación de la denominada Troncal del Café. En esa ocasión, la Corporación fijó la regla general de la flexibilidad del principio de primacía del interés general cuando este se encuentra en conflicto con derechos fundamentales de poblaciones minoritarias, como eje fundamental de la justicia material en el marco de un Estado Social de Derecho, entendiendo que “la prioridad del interés general no puede ser interpretada para justificar la violación de derechos fundamentales de unos pocos en beneficio del interés de todos”. Se llegó a esta conclusión partiendo de que el sistema capitalista ha generado una dispersión de intereses que hace complejo el establecimiento de un “interés general” único e identificable a priori, por lo que la seguridad jurídica no puede entenderse en un sentido tradicional, sino que deberá ser interpretada de acuerdo con los casos concretos según las apreciaciones del juez constitucional.

 

59. Posteriormente, en la Sentencia T-380 de 1993 se indicó a la importancia de tener en cuenta las condiciones ambientales para resolver los casos que involucran una tensión entre los derechos de las comunidades y los intereses económicos. Igualmente, puntualizó que la Constitución económica no establece un único modelo de desarrollo, pero favorece una versión sostenible del mismo, para la cual resultan de especial relevancia los saberes y los desarrollos culturales indígenas, por lo que es deber del Estado velar por su supervivencia. Por lo mismo, resulta necesario armonizar la necesidad de desarrollar la economía con el principio constitucional de función social y ecológica de la propiedad de manera tal que el principio de interés general debe ser flexibilizado en casos en los que entra en conflicto con los derechos fundamentales de poblaciones minoritarias o vulnerables.

 

60. Para 1997, la Corte Constitucional profirió la primera providencia de unificación sobre el tema de consulta previa (Sentencia SU-039 de 1997), en la cual se resolvió una controversia en torno a la explotación de hidrocarburos en el territorio del pueblo indígena U’wa. En esta decisión, la Corte reconoció explícitamente el conflicto entre la noción capitalista de desarrollo y la cosmovisión indígena, mediado por la obligación estatal de desarrollar la economía y, a la vez, de proteger la integridad de los pueblos indígenas. La vía que encontró la Sala para resolver esta tensión fue la de someter a consulta previa de las comunidades las decisiones sobre procesos extractivos en sus territorios, elevando este mecanismo al rango de derecho fundamental de las poblaciones minoritarias étnicas, indígenas o tribales y afirmando la subregla según la cual los derechos de las comunidades étnicas prevalecen como límite a la actividad económica al interior de los territorios ancestrales.

 

61. Años después, en 2003, se profirió una nueva Sentencia de unificación, la SU-383, en la cual se analizó si el programa de erradicación de cultivos ilícitos debía o no ser consultado con los indígenas del Amazonas. Al replantear los pronunciamientos anteriores sobre el tema, la Corte afirmó que “la protección de los valores culturales, económicos y sociales de los pueblos indígenas y tribales es un asunto de interés general”, al ser un desarrollo del principio constitucional de la diversidad étnica y cultural como fundamento del Estado Social de Derecho. De este modo, el problema ya no es planteado en términos de un conflicto entre el interés general y los derechos de los pueblos indígenas, sino éstos derechos pasan a ser considerados parte del interés general, convirtiendo a la consulta previa en el mecanismo predilecto para armonizar las distintas visiones que existen entre las partes con el fin de que se llegue a un consenso acerca de cuál es ese interés general. Con todo, la Corte aclaró que el Estado conserva la capacidad para decidir finalmente en caso de no alcanzarse un acuerdo, siempre y cuando la decisión será proporcional y razonable y no afecte de manera grave los derechos de las comunidades étnicas.

 

62. Con la Sentencia T-880 de 2006, la Corte abordó directamente el problema de la delimitación territorial en relación con el derecho a la consulta previa al decidir sobre la acción de tutela interpuesta por el Pueblo indígena Motilón – Barí contra el Ministerio del Interior y otros, en vista de que dicha cartera ministerial había certificado que no existía presencia de comunidades indígenas en el área de influencia de un proyecto de la empresa ECOPETROL, ubicado en el Catatumbo. En esa providencia, esta Corporación consideró que la intervención del Estado en los territorios ancestrales de los grupos étnicos debía redefinirse a efectos de encontrarse en consonancia con los derechos de las minorías étnicas reconocidos en el derecho internacional, en especial, aquél que se refiere a la participación real y efectiva en las decisiones que los afecten directamente.

 

Del mismo modo, retomando las reglas establecidas en la precitada Sentencia C-418 de 2002 según las cuales, a pesar de que el proceso de delimitación territorial no implica el adelantamiento de proyectos concretos, es necesaria la participación de la comunidad indígena a la que le concierne dicha delimitación, la Corte decidió tutelar los derechos de la comunidad Motilón – Barí y ordenó la modificación de las actuaciones administrativas del Ministerio para que reflejaran la realidad de la existencia del Pueblo indígena en la zona y se procediera a realizar la delimitación correspondiente con la participación de sus miembros.

 

63. En esta reconstrucción jurisprudencial, cabe mencionar lo dicho por esta Corte en Sentencia T-769 de 2009, en la que se adoptaron las reglas elaboradas por la Corte Interamericana en la Sentencia del caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, a las que ya se ha hecho referencia. Al mismo tiempo, se indicó que el derecho a la consulta previa incluía la necesidad de que el pueblo afectado emitiera su consentimiento libre, previo e informado en aquellos casos definidos por el Convenio 169 de la OIT (cuando se genere desplazamiento del grupo étnico o cuando se trate de vertimientos tóxicos en el territorio ancestral)  y en caso de que se pretenda desarrollar un proyecto de tal magnitud que pueda generar cambios sociales y económicos profundos tales como la pérdida del territorio ancestral, el desalojo, el agotamiento de los recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción del medio ambiente tradicional, entre otras.

 

64. En vista de la controversia suscitada con ocasión de la decisión anterior sobre si con ella los pueblos indígenas habían adquirido un poder de veto frente a los proyectos económicos, la Corte Constitucional aclaró, mediante Sentencia T-547 de 2010, que la necesidad de contar con el consentimiento de las comunidades para ciertos proyectos no implica la existencia de un derecho general de veto, sino que es una consecuencia de “la necesidad de armonizar visiones encontradas que tienen incidencia sobre el mismo territorio”. De esta forma, lo que se pretende con la consulta previa es la concertación entre partes con propósitos diferentes pero que deben enmarcar sus pretensiones en la búsqueda de un desarrollo sostenible que no impida la realización de proyectos siempre y cuando éstos no impliquen el desconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas.

 

65. Con la Sentencia T-129 de 2011 se decantaron varias de las reglas a las que se ha hecho referencia. En este caso, la Sala Quinta de Revisión se pronunció sobre la protección de los derechos fundamentales del Resguardo Chidima- Toló y Pescadito que se estaban viendo afectados por proyectos tales como la construcción de una carretera que atravesaría el resguardo, la interconexión eléctrica entre Colombia y Panamá, la concesión minera para la explotación de oro, la invasión ilegal del territorio y el peligro de desplazamiento por la expectativa económica de las obras.

 

Para resolver los distintos problemas jurídicos, la Sala se refirió al mandato constitucional de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación y reconoció la existencia de una tensión entre las distintas visiones del desarrollo y la necesidad de proteger dichas riquezas, que debe verse “solucionada, entre otros factores, por mayor participación y margen de decisión de las comunidades étnicas en los distintos ámbitos que los afecten, al punto que bajo su cosmovisión puedan  plantear la alternativa menos lesiva que permita la pervivencia física y la integridad cultural de tales pueblos”. Así, en concepto de la Sala Quinta, “el debate en torno al “desarrollo” o el “progreso” en territorios de comunidades étnicas debe analizarse a la luz del desarrollo o progreso propio de los pueblos implicados”, por lo cual reafirmó la necesidad de llevar a cabo las consultas previas correspondientes y el requerimiento del consentimiento previo, libre e informado, sobre los cuales se dijo lo siguiente:

 

“(…) de un lado está la consulta previa veto (que estaría dentro de los términos de la Convención pero que genera todo tipo de resistencia) y la consulta previa mera información (que no estaría conforme con la Convención y que con frecuencia es empleada para aparentar un cumplimiento de dicho instrumento). Conforme a lo expuesto, para la Corte el criterio que permite conciliar estos extremos depende del grado de afectación de la comunidad, eventos específicos en que la consulta y el consentimiento pueden incluso llegar a determinar la medida menos lesiva, como medida de protección de las comunidades.  Por ello, todo proceso deberá cualificarse conforme a las características propias de cada caso concreto ya que lo que está de por medio no es sólo la expectativa de recibir ciertos beneficios económicos por un proyecto económico, sino entender y reconocer que lo que está en juego es el presente y  futuro de un pueblo, de un grupo de seres humanos que tiene derecho a auto-determinarse y defender su existencia física y cultural, por “absurdas o exóticas” que para algunos puedan parecer sus costumbres y modos de vida. En este punto, la Corte resalta la necesidad de que la discusión no sea planteada en términos de quién veta a quién, sino que ante todo se trata de un espacio de disertación entre iguales en medio de las diferencias, oportunidad para que los organismos estatales y concesionarios del Estado puedan explicar de forma concreta y transparente cuáles son los propósitos de la obra y la comunidad pueda exponer cuáles son sus necesidades y puntos de vista frente a la misma”.

 

67. En el mismo sentido, la providencia indica que el consentimiento debe ser el fin de todo proceso de consulta previa aun cuando su obtención sea obligatoria en los casos que ya se han mencionado. Igualmente, se afirma la necesidad de que la comunidad afectada participe en todas las etapas de realización de los proyectos y no sólo en aquellas que se refieran a su puesta en práctica. Finalmente, la Sentencia es clara en afirmar la obligación (derivada del derecho internacional) de garantizar que las poblaciones étnicas en cuyo territorio se realizarán los proyectos puedan participar de los beneficios de los mismos de forma equitativa, así como que se mitiguen e indemnicen los daños ocasionados. 

 

68. Teniendo en cuenta que las sentencias más recientes han reiterado de manera general los precedentes mencionados, se hará referencia a dos providencias que tienen especial relevancia para esta línea jurisprudencial. En primer lugar, deberá tenerse en cuenta la Sentencia T-294 de 2014 que estudió la vulneración de derechos fundamentales de la comunidad indígena Venado, de la etnia Zenú, con ocasión del proyecto de construcción de un depósito sanitario en la vereda Cantagallo, jurisdicción del Municipio de Ciénaga de Oro sin que se hubiese consultado a la mencionada comunidad antes de poner en práctica el proyecto. Para efectos de la jurisprudencia sobre consulta previa, esta decisión de la Sala Primera de Revisión es relevante en tanto que señaló explícitamente que la justicia ambiental es una condición necesaria para asegurar la vigencia de un orden justo como el que se pretende alcanzar con la puesta en práctica de las normas y principios contenidos en la Constitución de 1991.

 

69. Como desarrollo de esa premisa, la Sentencia T-294 resaltó la necesidad de que el derecho a la consulta previa sea respetado en la realización de procesos de desarrollo señalando que la jurisprudencia ha establecido que:

 

“(i) No cabe desconocer la existencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto, con el único argumento de que su presencia no ha sido certificada por la entidad respectiva. En consecuencia, cuando se haya certificado la no presencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto pero, no obstante, otros mecanismos de prueba permiten constatar su existencia, el responsable del proyecto deberá tenerlas en cuenta en los respectivos estudios y dar aviso al Ministerio del Interior, para efectos de garantizar su derecho a la consulta previa.

 

(ii) No puede negarse el derecho de una comunidad étnica a ser consultada con el argumento de que la titulación de un resguardo o territorio colectivo, la constitución de un Consejo Comunitario o el reconocimiento oficial de un Cabildo o Parcialidad Indígena tuvo lugar con posterioridad a la expedición del certificado de presencia de comunidades por parte del Ministerio del Interior o al otorgamiento de la licencia ambiental para el respectivo proyecto.

 

(iii) Tampoco cabe negar el derecho de un grupo étnico a ser consultado con el argumento de que su territorio no se encuentra titulado como resguardo indígena o territorio colectivo o no ha sido inscrita dentro del registro de comunidades indígenas y afro colombianas del Ministerio del Interior.

 

(iv) Cuando existan dudas sobre la presencia de grupos étnicos en el área de influencia de un proyecto, o sobre el ámbito territorial que debe ser tenido en cuenta para efectos de garantizar el derecho a la consulta previa, la entidad encargada de expedir la certificación debe efectuar un reconocimiento en el terreno y dirimir la controversia a través de un mecanismo intersubjetivo de diálogo en el que se garantice la participación efectiva de las comunidades cuyo reconocimiento o afectación territorial es objeto de controversia”.

 

70. Por otra parte, debe hacerse referencia a la Sentencia T-461 de 2014, por su directa relación con el caso de referencia.  Con esa providencia, la Sala Cuarta de Revisión buscó resolver la acción de tutela impetrada por el entonces gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta por considerar que la integridad del territorio indígena se vería afectada con la expedición de las Resoluciones 254 y 083 del 7 de junio y 10 de julio de 2013, por las cuales el Ministerio del Interior y las Alcaldías de Riosucio y Supía procedieron a la inscripción del Consejo Comunitario de Comunidades Afrodescendientes del Guamal, ubicado en una vereda que se encuentra al interior de las tierras ancestrales del mencionado resguardo.

 

En su providencia, la Sala Cuarta reconoció la existencia de un conflicto interétnico en vista de la igualdad de derechos de las comunidades indígenas y los pueblos afrodescendientes que emana de las disposiciones constitucionales. Por lo anterior, encontró que procedía la realización de una consulta previa interétnica, con participación y mediación de varias entidades del Estado, con el fin de solucionar las diferencias en torno a las distintas reivindicaciones del pueblo afrodescendiente de Guamal y los derechos pretendidos por el Resguardo Indígena. Con esta decisión, la Corte reafirmó su línea con respecto a la concepción de la consulta previa como un espacio de concertación entre iguales para encontrar soluciones a problemáticas derivadas de la tensión entre sus derechos, con el componente adicional de que, en esa ocasión, las diferencias provenían de las visiones distintas de dos comunidades étnicas que comparten el territorio.

 

71. Así, puede decirse que la jurisprudencia constitucional le ha dado el tratamiento a la consulta previa de un derecho fundamental y, a la vez, de un mecanismo de protección de otros derechos fundamentales, del cual son titulares los grupos étnicos del país como las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y rom. Dicho mecanismo tiene por objeto armonizar las pretensiones de desarrollo económico o jurídico con los derechos de dichas comunidades, partiendo de que el interés general integra tanto la necesidad de propender por un desarrollo sostenible como por la protección de la diversidad étnica y cultural del país. Este mecanismo debe tener como objetivo lograr el consentimiento de las comunidades a través de su participación como iguales en todas las etapas del proyecto, incluyendo aquellas de prospección o planificación y la determinación de un reparto equitativo de beneficios o de las mitigaciones e indemnizaciones a que haya lugar.

 

72. La consecución del consentimiento libre, previo e informado, será obligatorio en los casos en los cuales los proyectos pongan a la comunidad en riesgo de desplazamiento o exterminio, cuando se trate de realizar vertimientos tóxicos en sus territorios y, en general, cuando las actividades pongan en riesgo la supervivencia o modifiquen de manera drástica el modo de vida de las mencionadas comunidades. Finalmente, debe aclararse que “efectuar la consulta previa y buscar el consentimiento informado no justifica la violación material futura de los derechos fundamentales de los grupos afectados por una actuación u autorización administrativa de entidades del Estado o particulares. Circunstancia en la que habrá lugar a la responsabilidad del Estado o de los concesionarios conforme a la normativa interna e internacional”[27]. Del mismo modo, es menester tener en cuenta que las reglas sobre consulta previa definidas por esta Corte y por el Gobierno Nacional son un marco general que debe ajustarse a las características socio-culturales de los pueblos que hagan ejercicio de ese derecho, buscando siempre su garantía material de ese derecho, por encima de exigencias formales o procedimentales que no se avienen a la cosmovisión propia de dichas comunidades.

 

73. Cabe señalar, para terminar, que estos principios fueron reiterados por la Sentencia C-389 de 2016, como se dijo al finalizar la sección anterior. En dicha providencia, se indicó que el derecho a la consulta previa en materia de minería es el principal instrumento jurídico para la defensa de los territorios ancestrales de los pueblos originarios, “siempre que esta se entienda a la luz de su complejidad y el conjunto de principios, reglas y normas adscritas a la jurisprudencia constitucional, entre las que destacó: (i) el carácter activo y efectivo de la consulta, es decir, que esta tenga efectos reales en las decisiones estatales; (ii) la prohibición de arbitrariedad por parte del Estado y su obligación de adoptar medidas razonables y proporcionadas en relación con la vigencia de los derechos de los pueblos protegidos; y (iii) la obligatoriedad de obtener el consentimiento previo libre e informado, cuando la medida suponga una afectación intensa, como sucede con el desplazamiento de comunidades en los términos del artículo 16.2 del Convenio 169 de 1989, la amenaza de extinción física o cultural o el uso de materiales peligrosos en sus tierras y territorios”.

 

El derecho fundamental a la autonomía y autoridades propias.

 

74. El derecho fundamental a la consulta previa y el derecho al territorio, como se ha visto, derivan del reconocimiento de la personalidad jurídica colectiva de las comunidades indígenas y de minorías étnicas como sujetos de derecho que encarnan en sí mismas la diversidad cultural de la Nación. Lo anterior implica que, en tanto personas y ciudadanos que hacen parte del Estado, no pueden tener menos derechos que las demás personas, pero, a la vez, que requieren de un marco jurídico de protección diferenciado que les permita expresarse, desarrollarse y vivir de acuerdo con sus usos, costumbres, modos de vida y cosmovisiones tradicionales. En ese sentido, la normativa internacional, la jurisprudencia interamericana y colombiana, y la legislación interna de nuestro país reconocen el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas y tribales y la autodeterminación en el marco del orden constitucional aplicable a todos los habitantes del territorio nacional. Así, el artículo 3 de la ya citada Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas dispone que “los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de este derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. El Convenio 169 de la OIT también reconoce que los indígenas podrán controlar sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico dentro del marco de los Estados en que viven, de acuerdo al preámbulo de dicho instrumento.

 

75. En una apreciación análoga, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha considerado que el artículo 1 del Pacto es aplicable a los pueblos indígenas, por lo que estas comunidades tendrían derecho a proveer a su desarrollo económico, social y cultural y pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales para que no se les prive de sus propios medios de subsistencia[28]. A su vez, la Corte Interamericana ha entendido que el artículo 21 de la Convención Americana debe ser interpretado de tal forma que incluye el derecho de las comunidades indígenas o tribales a determinar libremente y disfrutar su propio desarrollo social, cultural y económico, así como la relación espiritual particular con el territorio que han ocupado tradicionalmente.

 

76. Por su parte, la Constitución de 1991 establece en su artículo 286 que los territorios indígenas son entidades territoriales y, por ende, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, por lo cual puede entenderse que son titulares de los derechos a (i) gobernarse por autoridades propias; (ii) ejercer las competencias que les correspondan; (iii) administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y (iv) participar en las rentas nacionales, en los términos del artículo 287 superior. Esta disposición constitucional debe entenderse en consonancia, no sólo con aquellas referentes al territorio y a la consulta previa a las que ya se hizo referencia, sino también con las que establecen el derecho a la autodeterminación de los pueblos (Art. 9), el reconocimiento de las lenguas y dialectos indígenas como oficiales en sus territorios (Art. 9), la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de las tierras comunales de los grupos étnicos, de las tierras de resguardo, del patrimonio arqueológico de la Nación, entre otros bienes que determine la ley (Arts. 72 y 329) y la existencia de la jurisdicción especial indígena.

 

77.  Sobre la naturaleza de esos derechos, la Corte Constitucional ha sostenido desde los inicios de su jurisprudencia que “Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos”[29], de manera que (i) las comunidades indígenas son sujetos de derechos fundamentales; (ii) esos derechos no son equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros ni a la sumatoria de estos; y (iii) los derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos colectivos de otros grupos humanos”[30].

 

78. En el punto concreto de la autonomía indígena, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que el citado artículo 330 constitucional faculta a las autoridades indígenas a darse y conservar sus normas de acuerdo con su visión del mundo, opción de desarrollo y proyecto de vida y a adoptar las decisiones internas o locales que estimen convenientes para la consecución de estos fines. Por supuesto, este ejercicio de autonomía es una fuente permanente de tensiones con otros principios constitucionales y con los fines y propósitos de la sociedad no indígena “en la medida en que una incompatibilidad entre la autonomía, la integridad o la diversidad cultural y un derecho fundamental determinado es un conflicto entre normas constitucionales de igual jerarquía.”[31] Con todo, se ha aceptado igualmente que uno de los criterios que debe orientar la interpretación constitucional para la solución de este tipo de tensiones se refiere a que, en abstracto, los derechos de los pueblos indígenas gozan de una dimensión de peso mayor, prima facie, en virtud del principio de maximización de la autonomía territorial[32].

 

79. Así, el principio de autonomía territorial y de la primacía general de la misma como criterio de interpretación, puede concretarse, a su vez, los siguientes principios derivados[33]:

 

i). Principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas o de minimización de las restricciones a su autonomía”[34], según el cual las restricciones a la autonomía indígena sólo son admisibles cuando sean necesarias para salvar un interés de mayor jerarquía y sean las menos gravosas frente a cualquier otra medida para la autonomía de las comunidades. Esta evaluación debe hacerse teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada caso.

 

ii). Principio de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”, que implica que el respeto al principio de autonomía debe ser mayor cuando el juez constitucional debe resolver un conflicto suscitado entre miembros de la comunidad indígena que cuando se ven involucradas personas de culturas diferentes, debido a que esto último implica armonizar las diferencias culturales en tensión[35].

 

iii). Principio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”, que implica reconocer una mayor autonomía a los grupos étnicos que conservan sus usos y costumbres que a aquellos que ya no lo hacen y, por tanto, deben regirse en mayor medida por las leyes ordinarias de la República, en los términos de la Sentencia T-254 de 1994. Este principio, como lo señaló la Sentencia T-514 de 2009, no puede entenderse como una autorización para desconocer el derecho a la autonomía territorial con un bajo nivel de conservación cultural, sino que debe interpretarse como una descripción sobre el estado actual de los usos y costumbres de los pueblos aborígenes, que tiene como consecuencia la mayor o menor necesidad de “traducción de los sistemas jurídicos tradicionales en categorías occidentales o viceversa””[36]. De este modo, lo que prescribe este principio es que el juez constitucional debe tener un mayor grado de cuidado al momento de interpretar las disposiciones internas de una comunidad interna que tiene un alto grado de conservación cultural que aquél que se necesita ante disposiciones de pueblos que han adoptado y asumido instituciones propias del derecho mayoritario.

 

80. En contraste, el principio de autonomía de los pueblos indígenas tiene ciertos límites, como aquellos referidos a la jurisdicción especial indígena, en el entendido de que la autonomía de las comunidades para impartir justicia e imponer castigos de acuerdo con sus costumbres no puede producir sanciones contrarias al derecho a la vida, la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio de legalidad, especialmente en materia penal[37]. En el mismo sentido, se ha establecido como límite la necesidad de que en las actuaciones de las autoridades indígenas se respete el principio de legalidad de forma que los miembros de las comunidades puedan conocer el reproche social de algunas de sus actuaciones así como que, con anterioridad, puedan saber qué instituciones resolverán los conflictos y qué consecuencias podrán tener sus comportamientos. En concordancia, las autoridades indígenas se encuentran vinculadas por el principio de previsibilidad de sus actuaciones, sin perder de vista que las instituciones indígenas se encuentran abiertas a procesos de construcción, reconstrucción o cambio.

 

81. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el principio de autonomía de los pueblos indígenas no implica, a la luz de la Constitución, una declaratoria de independencia de dichos territorios. En consecuencia, es necesario conciliar la autonomía que les reconoce la Constitución con las normas constitucionales y legales del derecho ordinario a través de la creación de mecanismos de concertación y coordinación que permitan un diálogo entre distintas formas culturales. Así, la labor del juez constitucional tiene por objetivo determinar en qué circunstancias la autonomía debe aplicarse sin más limitaciones que las ya mencionadas o cuándo es necesario realizar la conciliación entre los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y los de quienes se encuentran sujetos al ordenamiento jurídico ordinario.

 

Sobre la naturaleza de las autoridades tradicionales indígenas y la validez de la normatividad interna del resguardo.

 

82. Como se dijo en las consideraciones precedentes, una de las manifestaciones más importantes del derecho fundamental a la autonomía de los pueblos indígenas es la posibilidad – reconocida por la Constitución – de que estas comunidades sean gobernadas por sus propias autoridades tradicionales. Al respecto, la jurisprudencia ha reconocido que esta facultad implica, a su vez, el derecho a escoger la modalidad de gobierno que debe regir a las comunidades; la posibilidad de establecer las funciones que les corresponden a las autoridades de acuerdo con las costumbres tradicionales y los límites que señale la ley; a determinar los requisitos para acceder a estos cargos y los procedimientos de elección de sus miembros y a definir las instancias internas de decisión de los conflictos electorales y judiciales[38]. Estos derechos han sido entendidos por esta Corporación como una forma de preservar la cultura de los pueblos indígenas, a la vez que permite que esta se desarrolle de acuerdo con la voluntad de sus miembros y de acuerdo con su cosmovisión propia. Por lo mismo, se ha dicho que “el Estado colombiano se encuentra obligado a adoptar las medidas que se requieran para que los pueblos indígenas y tribales que habitan en el territorio nacional, asuman el control de sus instituciones, dotándolos de instrumentos que propicien el fortalecimiento de su identidad. Ello supone la posibilidad de que las comunidades indígenas tomen decisiones relacionadas con su autonomía política, sin la injerencia indebida de terceros.”[39]

 

83. En este punto, cabe preguntarse acerca de la naturaleza y fuerza vinculante de la normatividad interna del resguardo y, específicamente, de aquella que se refiere al uso del suelo al interior del mismo. Para esto, es necesario indicar que el artículo 286 de la Constitución establece que “son entidades territoriales los departamentos, distritos, los municipios y los territorios indígenas”, mientras que el artículo 287 les asigna a estas entidades unas competencias generales y el 288 prescribe que será una Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial la que determine la distribución de competencias entre los entes territoriales y la Nación. Sobre el punto específico de los territorios indígenas, el artículo 329 define que “la conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley de ordenamiento territorial, precisando igualmente que corresponde a la ley definir las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte”. Finalmente, el ya mencionado artículo 330 indica que las autoridades de los mismos tendrán las siguientes competencias:

 

ARTICULO 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

1.     Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.

2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.

3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.

4. Percibir y distribuir sus recursos.

5. Velar por la preservación de los recursos naturales.

6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.

7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.

8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y

9. Las que les señalen la Constitución y la ley.

 

84. El Congreso de la República, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado artículo 288 constitucional, profirió la Ley Orgánica 1454 de 2011 por la cual se dictaron normas sobre ordenamiento territorial y las competencias de municipios y departamentos al respecto. Sin embargo, a la fecha de proferirse esta sentencia, el legislador no ha emitido la normativa orgánica sobre las competencias de los entes territoriales indígenas, manteniéndose la omisión legislativa absoluta en relación con la creación de los Territorios Indígenas que fue identificada por esta Corte en la Sentencia C-489 de 2012. Con el fin de limitar los efectos nocivos de esta omisión legislativa, el Gobierno Nacional promulgó el Decreto 1953 de 2014[40] “por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley que trata el artículo 329 de la Constitución Política” y dispuso, en su artículo 3, las condiciones bajo las cuales pueden entrar en funcionamiento dichos Territorios, así:

 

“1. Cuando un resguardo constituido por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, o su antecesor el Instituto Colombiano de Reforma Agraria (Incora), tenga sus linderos claramente identificados.

2. Cuando un resguardo de origen colonial y republicano haya iniciado un proceso de clarificación que permita determinar sus linderos.

3. Cuando respecto de un área poseída de manera exclusiva, tradicional, ininterrumpida y pacífica por los pueblos, comunidades, o parcialidades indígenas que tenga un gobierno propio, se haya solicitado titulación como resguardo por las respectivas autoridades.

4. Cuando una o más categorías territoriales de las enunciadas en los numerales anteriores decidan agruparse para efectos de lo previsto en el presente decreto”.

 

85. Por su parte, el artículo 5 determina el procedimiento que deben cumplir tanto las comunidades indígenas como las autoridades administrativas con el fin de que las primeras entren a funcionar como Territorios Indígenas con plena calidad de entidades territoriales de carácter especial. Si bien el Decreto contiene importantes normas sobre el funcionamiento de estos territorios, para efectos de este fallo basta con resaltar aquellas que se refieren a las competencias generales de estos entes y de sus autoridades, según lo disponen los artículos 13 y 14. Estas normas no sólo reproducen lo establecido en el artículo 330 constitucional sino que, además, hacen explícito que las competencias sobre ordenamiento, uso, manejo y ejercicio de la propiedad colectiva del territorio deberán ser ejercidas de acuerdo con las cosmovisiones de la comunidad, dentro del marco de la Constitución y la ley.

 

86. De este modo, el Decreto 1953 de 2014 favorece una lectura del artículo 330 en concordancia con el principio de autonomía de los pueblos indígenas, de forma que el numeral primero de la norma constitucional (sobre aplicación de normas nacionales de uso del suelo al interior del resguardo)  debe aplicarse dentro de los límites propios del ejercicio de la autonomía indígena, de forma que las autoridades de los resguardos tienen la potestad para ejercer las facultades conferidas de acuerdo con sus costumbres y la forma de vida tradicional de la comunidad a la que pertenecen, buscando, en la medida de lo posible, que se encuentren en armonía con las disposiciones nacionales. Finalmente, la creación de estos Territorios Indígenas implica, en virtud del Decreto y del parágrafo del artículo 329 de la Constitución, que sus autoridades deberán colaborar con los otros entes territoriales en cumplimiento del principio de colaboración armónica y de coordinación interinstitucional.

 

87. Como resultado de lo anterior, puede decirse que, en virtud de lo dispuesto en la Constitución y según los mecanismos establecidos en el Decreto 1953 de 2014 para tales efectos,  las normas sobre ordenamiento del suelo que profieran las autoridades indígenas tienen validez una vez sus territorios sean reconocidos como entes territoriales, sin perjuicio de que el Congreso adopte una ley orgánica de ordenamiento territorial que redefina las condiciones de creación de estos entes y la distribución de competencias entre ellos y los municipios, los departamentos y la Nación.  Con todo, la implementación de medidas de ordenamiento territorial y del suelo al interior de los Resguardos no podrá violar los límites constitucionalmente establecidos y deberá hacerse bajo los principios de descentralización, concurrencia, complementariedad y colaboración armónica, teniendo en cuenta que en muchas ocasiones el territorio de las comunidades indígenas colinda con el de otros municipios y departamentos o con los intereses de la Nación. Igualmente, estas reglas no podrán interpretarse en perjuicio del derecho fundamental a la consulta previa que les asiste a todos los pueblos indígenas y tribales.

 

88. Ahora bien, vistas las condiciones en las que las autoridades indígenas tienen la facultad de proferir regulaciones sobre el uso del suelo y el ordenamiento territorial al interior de los Territorios Indígenas, cabe preguntarse cómo se aplican estas reglas al caso específico de las explotaciones mineras y si las autoridades tradicionales tienen derecho a regular este aspecto dentro de sus comunidades. Para estudiar este punto, es necesario tener en cuenta la evolución jurisprudencial acerca de la constitucionalidad del artículo 37 de la ley 685 de 2001 (Código Minero), que prohibía a las autoridades locales, regionales o seccionales establecer “zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería”.

 

89. En un primer momento, la Sentencia C-123 de 2014 estudió una demanda en la que se argumentó que el mencionado artículo violaba el principio constitucional de autonomía constitucional y el derecho fundamental al ambiente sano. En esa ocasión, la Corte señaló que la norma demandada era exequible por los cargos analizados, siempre y cuando se entendiera “(…) que en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política”.

 

Posteriormente, la Sala Plena de esta Corporación profirió la Sentencia C-273 de 2016, por el cual analizó nuevamente la constitucionalidad de la misma norma pero por cargos diferentes a los que dieron lugar a la sentencia anterior. En esta segunda providencia, la Corte sostuvo que la prohibición contenida en el citado artículo 37 no podía haberse adoptado a través de unas normas de carácter ordinario como el Código Minero, sino que debía ser contemplada en una ley orgánica al tener implicaciones en el ordenamiento del suelo de los entes territoriales. Por esa razón, declaró inexequible el artículo a la espera de que el Congreso de la República adopte una legislación de carácter orgánico sobre el particular.

 

90. Así, de acuerdo con las referidas decisiones, es posible concluir lo siguiente: i) cualquier norma futura que pretenda limitar o prohibir a los entes territoriales excluir zonas de la minería, deberá contemplar medidas de concertación entre las autoridades nacionales y locales para mitigar los efectos de la intervención; ii) el establecimiento de este tipo de prohibiciones o limitaciones sólo puede ser adoptado por el órgano legislativo a través de una ley orgánica y iii) lo anterior deriva del reconocimiento de que la actividad minera tiene efectos directos sobre el suelo y, por ende, el ordenamiento sobre sus impactos en la superficie es competencia de los municipios hasta tanto no se adopte la legislación orgánica que eventualmente establezca reglas especiales al respecto. 

 

91. En concepto de esta Sala de Revisión, los efectos que las decisiones de constitucionalidad reseñadas tienen sobre las competencias municipales en materia de ordenamiento del suelo deben extenderse a los entes territoriales indígenas, en tanto que no existe una razón constitucionalmente admisible para que se le otorguen mayores garantías a los municipios que a los Territorios Indígenas, sobre todo porque estos últimos albergan comunidades étnicamente diferenciadas que son sujeto de especial protección constitucional para quienes el territorio ocupa un lugar fundamental en su cosmovisión. En consecuencia, ante la inexistencia de una legislación orgánica sobre el particular al momento de ser proferida esta providencia y en vista de las reglas generales sobre las facultades de ordenamiento del suelo de los Territorios Indígenas constituidos como entes territoriales, se tiene que las autoridades indígenas tienen derecho a proferir regulaciones sobre uso del suelo para actividades mineras al interior de los resguardos, con las condiciones y límites a las que hacen referencia la Constitución y el Decreto 1953 de 2014.  Por supuesto, la constitución de entidades territoriales indígenas no despoja a las comunidades que las habitan del derecho fundamental a la consulta previa y al consentimiento previo, libre e informado, debiendo éste ser garantizado en toda circunstancia.

 

92. Por otro lado, las autoridades de los Resguardos que no se hayan constituido como entes territoriales mantienen la categoría de autoridades ambientales en virtud de los citados artículos 63, 286 y 330 de la Constitución, aun cuando no puedan por sí mismas excluir zonas de la práctica minera. De este modo, al igual que los entes territoriales indígenas, tienen derecho a las garantías derivadas del ejercicio de la consulta previa y del consentimiento previo (cuando proceda), así como de los condicionamientos al Código de Minas introducidos por la Sentencia C-389 de 2016, a la que ya se hizo referencia. En otras palabras, si bien estos Resguardos deben trabajar en conjunto con las autoridades mineras nacionales y regionales por no tener la facultad de prohibir de plano la minería en algunas zonas de su territorio, esto no obsta para que puedan ejercer como autoridades ambientales en su territorio, vigilando que la explotación de recursos se realice de acuerdo con los estándares ambientales y sociales adecuados, por ejemplo, o denunciando las explotaciones ilegales. Por tanto, el hecho de que un Resguardo no se haya constituido como ente territorial no puede utilizarse como excusa para menoscabar las garantías y derechos constitucionales a los que se ha hecho referencia, ni la autoridad de sus líderes tradicionales.  

 

93. Finalmente, es pertinente hacer énfasis, una vez más, en que el ejercicio de las competencias ambientales a nivel nacional, regional y local debe estar fundada en el principio de coordinación entre las distintas instituciones involucradas. En ese contexto, es necesario señalar que las instituciones municipales y las autoridades ambientales (como, por ejemplo, las CAR) tienen el deber de trabajar de manera coordinada con autoridades indígenas y viceversa. Por ende, es importante la creación de espacios de concertación de naturaleza intercultural a nivel local y nacional que permitan llegar a soluciones por vía del diálogo, de forma que la solución de conflictos de competencia por la vía judicial sea sólo el último recurso. En todo caso, este tipo de circunstancias deberán ser resueltas por una ley orgánica de ordenamiento territorial que establezca de manera definitiva el reparto de competencias a la luz de las reglas jurisprudenciales a las que se ha hecho referencia.

 

Caso concreto

 

94. Como se ha hecho explícito a lo largo de esta providencia, el constituyente de 1991 tuvo especial interés en reconocer la existencia y los derechos de las minorías étnicas y, en especial, las comunidades indígenas, en un intento por reparar la exclusión y opresión tradicionales a las que éstas han sido sometidas desde las épocas de la Conquista. A partir de las disposiciones constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación ha creado pautas para ahondar en el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales de dichas comunidades como puede observarse con el desarrollo de las reglas en torno a la consulta previa, al punto que este mecanismo se ha convertido en la herramienta predilecta a la hora de lograr el diálogo intercultural entre los pueblos indígenas y el resto de la sociedad. Sin embargo, la gama de derechos que la Constitución de 1991 reconoce a las comunidades étnicas, en general, e indígenas, en particular, no puede reducirse a la consulta previa; en efecto, incluso ésta deriva de los derechos fundamentales a la participación y a la autonomía indígenas, de los cuales también nacen prerrogativas tales como los derechos fundamentales al territorio, a la conservación de recursos naturales y al autogobierno por parte de sus autoridades tradicionales en el marco de la Constitución y la ley, entre otros.

 

95. Desde ese punto de vista, la labor del juez constitucional para la protección de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas debe estar informada por el hecho de que las disposiciones constitucionales que los contienen están relacionadas entre sí, de forma que no es posible hablar de consulta previa sin tener en cuenta el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, por ejemplo. Del mismo modo, el funcionario judicial debe considerar que las normas que buscan una protección reforzada para los pueblos indígenas y otras minorías étnicas no constituyen una concesión por parte del Estado, sino que deben ser aplicadas como parte de una obligación internacional y moral que tienen las sociedades contemporáneas y sus instituciones con quienes han sufrido de manera sistemática la destrucción de sus territorios y modos de vida. En consecuencia, el análisis del caso concreto que hará esta Sala a continuación tendrá como parámetro de interpretación el entender a las normas constitucionales y legales antes citadas como mandatos para alcanzar el mayor nivel de entendimiento posible entre los intereses de la sociedad mayoritaria y las demandas de justicia, territorio y dignidad de los pueblos indígenas y otras comunidades étnicas.

 

Sobre la existencia del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta y de otras comunidades en la zona.

 

96. Como asunto preliminar, para la Sala es importante resaltar que no existen dudas acerca de la existencia del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, perteneciente a la comunidad embera chamí y ubicado en inmediaciones de los municipios de Riosucio y Supía, en el departamento de Caldas. En efecto, ya en anteriores oportunidades las Salas de Revisión se han pronunciado sobre el reconocimiento del mencionado Resguardo, atendiendo la revisión de otras acciones de tutela que han interpuesto las autoridades del mismo. Al respecto, se hará un recuento a continuación:

 

97.1 En primer lugar, vale hacer mención de la Sentencia Sentencia T-606 de 2001, en la cual la Corte Constitucional protegió el derecho a la aplicación de la jurisdicción indígena dentro del ámbito territorial del Resguardo, como expresión de autonomía de la comunidad y como prerrogativa reconocida constitucionalmente. En esa ocasión, esta Corporación encontró probada la existencia del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, en vista de que existían suficientes títulos y certificaciones que así lo demostraron. En el mismo sentido, declaró que el resguardo posee un ámbito territorial, sobre cuyos terrenos se ejerce propiedad colectiva y dentro de los cuales las autoridades indígenas tienen la competencia para ejercer jurisdicción según sus usos y costumbres, con las limitaciones a las que ya se ha hecho referencia.

 

97.2 Posteriormente, la Corte reiteró lo anterior mediante la Sentencia T-552 de 2003 con ocasión de un asunto que involucraba un ciudadano indígena que pretendía ser juzgado penalmente por las autoridades del resguardo y sobre cuya situación se presentó un conflicto de competencia con la jurisdicción ordinaria. Sobre esta decisión, cabe resaltar que utilizó estudios académicos para mostrar que los procedimientos de justicia al interior de los resguardos del país se han refinado con el paso del tiempo, con el propósito de “perfeccionar cada vez más los mecanismos de control y sanción social intra comunitarios y  a la vez [se ha producido] un fortalecimiento del cabildo como máxima autoridad étnica y a centralizar en él la solución y tratamiento de los conflictos, incluidos los delitos graves como los homicidio, que antes eran remitidos a la justicia ordinaria”. Por lo tanto, en esa decisión se optó por deferir la competencia a las autoridades del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta.

 

97.3 Años más tarde, la Sentencia T-698 de 2011 se refirió a la autonomía de la comunidad embera chamí y, específicamente, a su derecho al territorio en el que se encuentra el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta. En esa providencia, la Sala Octava de Revisión de Tutelas amparó el derecho fundamental a la consulta previa del Resguardo, que encontró vulnerado por la intención de construir una antena de comunicaciones al interior de su territorio ancestral. En sus consideraciones, la Corporación estableció que “la noción de territorio de las comunidades étnicas a la visión tradicional de propiedad regulada en el ordenamiento civil llevaron a la Corte a adoptar una visión más amplia de la propiedad colectiva de estas comunidades que, siguiendo los parámetros fijados por la jurisprudencia y la doctrina, le da la más importancia a la ancestralidadhttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-698-11.htm - _ftn85 que a los títulos de dominio”, de forma que la existencia de dichos títulos no descarta, por sí misma, la necesidad de realizar una consulta previa. Estas decisiones, en conjunto con otras proferidas en años posteriores, demuestran que la Corte le ha reconocido personería jurídica al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta en repetidas ocasiones, lo cual se encuentra en consonancia con las diversas certificaciones que han sido expedidas por el Ministerio del Interior (y que obran en el expediente) sobre la existencia del mencionado Resguardo desde tiempos coloniales.

 

98. Con todo, vale señalar que de lo resuelto por esta Corte en la Sentencia T-461 de 2014, del material probatorio recaudado y de las contestaciones allegadas a este proceso por parte del INCODER y del Ministerio del Interior, es posible establecer que en la zona en la que se encuentra el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta existe un conflicto interétnico que incluye a la Comunidad Afro descendiente del Guamal,  a la comunidad de Indígenas Kumba y a campesinos que no se autoreconocen como pertenecientes a una u otra comunidad (aun cuando pueden estar censados como parte de las mismas) y al Resguardo mismo. Este conflicto tiene que ver con diferencias en torno a la forma como las autoridades del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta ejercen sus potestades, así como con respecto a la pertenencia o no a una determinada comunidad étnica y, finalmente, sobre la propiedad de la tierra, de forma que cada una de las comunidades tiene pretensiones sobre su propio autogobierno, formas de pertenencia a la misma y titulación de los lugares que ocupan o han ocupado de manera tradicional.

 

99. Por lo anterior, la Sala considera necesario no sólo reconocer la existencia del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta sino también de las comunidades mencionadas, de forma que el análisis subsiguiente estará enfocado a verificar una eventual vulneración de derechos del pueblo perteneciente al Resguardo pero teniendo en mente los derechos de quienes consideran que no forman parte del mismo aunque comparten el territorio.  Por ende, las medidas que puedan adoptarse de comprobar dicha vulneración deberán referirse necesariamente a la situación jurídica de estas poblaciones, con el fin de proveer herramientas que permitan la superación del conflicto interétnico que se ha verificado.

 

100. Por otra parte, en vista de que el asunto de la controversia tiene que ver con el ejercicio de la actividad minera en el territorio reclamado por el Resguardo, es necesario realizar una caracterización de los distintos actores presentes en la zona que se dedican a dicha actividad con el fin de tener claridad sobre la complejidad de la situación. Así, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y de lo afirmado por el accionante y los accionados, en la zona ocupada por la población indígena existen cinco categorías de personas naturales o jurídicas relacionadas con actividades mineras: i) comuneros y excomuneros con títulos de propiedad y que realizan actividades mineras; es decir, personas que pertenecen o pertenecieron al resguardo y que se encuentran adelantando procesos de formalización ante la ANM; ii) personas jurídicas con intereses mineros en la región; iii) miembros de la comunidad indígena o afrocolombiana que ejercen la minería artesanal y tradicional sin licencias ante la ANM pero con autorización de las autoridades indígenas; y, finalmente, v) extracciones mineras completamente ilegales en la zona:

 

i). Comuneros y excomuneros con títulos de propiedad y actividades mineras.

 

101. Los elementos de prueba recaudados por la Sala dan cuenta de la tensión que existe entre las autoridades indígenas y los comuneros y excomuneros del Resguardo que tienen títulos de propiedad sobre áreas del terreno pretendido por éste y que ejercen la actividad minera con base en títulos de propiedad que pueden tener décadas de antigüedad. Estas personas han decidido separarse de las directrices de las autoridades tradicionales para buscar la formalización de la actividad iniciando los procesos correspondientes ante la ANM a pesar de la oposición del gobierno indígena, que considera que esto implica la titulación a favor de privados de tierras que deberían ser de propiedad colectiva. Por su parte, estos mineros consideran que la falta de delimitación de las tierras hace que el Resguardo no pueda reclamar aquellas sobre las que existen títulos de propiedad, y que las autoridades tradicionales no tienen competencias ambientales, por lo que sólo deben responder ante la ANM.

 

102. Como se desprende de las afirmaciones de varios de los intervinientes, el origen de este conflicto está relacionado con la formación de la asociación ASOMICARS. Según consta en los documentos allegados al proceso, con esta asociación las autoridades indígenas pretendieron agrupar a todos los pequeños mineros y tradicionales de la zona, con el fin de construir un Plan de Manejo Ambiental común a todos ellos y proceder a la legalización de las minas, para lo cual se cobraron las respectivas cuotas de asociación. Sin embargo, alegando que este propósito no se llevó a cabo, varias de estas personas decidieron separarse de la asociación y buscar la formalización de su actividad ante las autoridades nacionales correspondientes, desatendiendo de esta manera las directrices del Resguardo.

 

103. De este modo, se creó una tensión que subsiste hasta el día de hoy, al punto de que en el marco de este proceso las autoridades indígenas y los dueños de estas minas han cruzado acusaciones de gran seriedad, tales como que las autoridades han exigido dineros para que las minas puedan seguir funcionando o han ordenado el cierre coercitivo de las mismas y han amenazado a los propietarios que se niegan a pagar.  Por su parte, el Gobernador del Resguardo ha asegurado que estas personas han atacado a las autoridades y a la guardia indígena y han proferido amenazas contra ellas, mientras se resisten a acatar las reglas del Resguardo sobre minería, a la vez que buscan negociar los títulos que ya tienen para obtener beneficios de tierras que presuntamente harían parte del Resguardo. Esto ha llevado a que en la acción de tutela se solicite que se ordene la suspensión de los procesos de formalización que estas personas adelantan ante la ANM, mientras que estas defienden que el proceso de delimitación no puede desconocer sus derechos de propiedad ni su voluntad de legalizar la actividad que les provee sustento.

 

ii). Personas jurídicas con intereses mineros en la región.

 

104. En lo que respecta a la presencia de personas jurídicas con intereses mineros en la zona, cabe recordar que el accionante denunció presuntos ingresos no autorizados por parte de la empresa Anglo Gold Ashanti (AGA) en los años anteriores a la presentación de la acción de tutela. Sin embargo, del material probatorio recaudado en sede de revisión puede observarse que AGA ya no ostenta títulos mineros en la zona en tanto que aquél que tenía fue cedido a la Compañía Minera Seafield S.A.S en junio de 2010. Esta afirmación se comprueba a partir de la lista de títulos mineros vigentes aportada por la ANM al proceso[41], en la que no aparece registrado ningún contrato a nombre de la AGA, aunque sí a nombre de la mencionada Compañía Minera.

 

105. Por su parte, Seafield S.A. contestó la acción de tutela informando que durante el año 2013 intentó en repetidas ocasiones reunirse con las autoridades indígenas de los resguardos de la zona (incluyendo el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta), con el fin de iniciar la consulta previa respectiva a efectos de utilizar el título que le había sido cedido, sin que dichas autoridades hubiesen dado los permisos respectivos. Por tal razón, el 23 de julio de 2014 Seafield S.A.S manifestó ante la Agencia la renuncia al contrato de concesión No. 625-17 de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001; la cual fue aceptada por la entidad mediante la Resolución No. VSC 0143 del 20 de marzo de 2015, en la cual también declaró terminado el contrato 625-17.

 

106. Del mismo modo, la empresa Exploraciones Northern Colombia S.A. presentó documentos que acreditan[42] que, si bien en un momento dado el contrato de concesión minera No. 621-17 del que son titulares se traslapaba con el polígono definido por el Resguardo como parte de su territorio, actualmente el área concesionada no se encuentra dentro del mencionado polígono, dado que la empresa presentó una solicitud de reducción o renuncia parcial del área ante la ANM. Por su parte, la Sociedad Inversiones Villamora S.A.S que, como ya se dijo en secciones anteriores, afirmó que había obtenido licencia minera siguiendo los procedimientos legales y que, en vista de que el territorio del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta no está delimitado, no se encontraba obligada a realizar la consulta previa antes de iniciar la actividad aun cuando indicó que la concesión de la que es titular no se sobrepone con el territorio pretendido por la comunidad indígena. Finalmente, la Sala estima pertinente señalar que no todas las personas jurídicas que tienen títulos en la zona (según la información de la ANM), se pronunciaron frente a las pretensiones del accionante, por lo que debe asumirse que aún se encuentren vigentes los títulos otorgados a Delta Gres S.A. y a Exploradora La Esperanza S.A. dentro de los territorios reclamados por el Resguardo.

 

iii). Pequeños y medianos mineros tradicionales que trabajan con autorización del Resguardo.

 

107. Otro sector importante en esta problemática lo constituyen los comuneros, miembros del Resguardo y de las comunidades kumba o afro descendientes del Gaumal, que realizan actividades de pequeña y mediana minería con autorización del gobierno indígena y son, en general, miembros de la asociación ASOMICARS. Estas personas han ejercido su actividad con la anuencia de las autoridades tradicionales, sin utilizar métodos de explotación a gran escala sino mecanismos tradicionales de extracción. Para estas personas, las autoridades del Resguardo han ejercido como autoridades ambientales, otorgando los permisos para que ejerzan su actividad de acuerdo con los lineamientos ambientales y sociales determinados por el gobierno indígena, por lo que no pueden ser considerados como ilegales en el mismo sentido que aquellas personas que explotan una mina sin autorización oficial de ningún tipo.

 

108. En efecto, las regulaciones internas del Resguardo, proferidas desde el año 2011, han establecido que los comuneros que deseen ejercer actividades mineras no pueden considerarse como dueños del terreno (en tanto que la propiedad del mismo es colectiva) y que dichas labores deberán estar sometidas a criterios de protección socioambiental de forma que sólo podrán hacer uso de técnicas tradicionales de trabajo, excluyendo la utilización de maquinaria pesada o de elementos como el mercurio para la obtención de oro. En criterio de la Sala, estos pronunciamientos muestran que los miembros del Resguardo tienen una especial concepción de la minería que implica una predilección por los mecanismos artesanales de extracción y la promoción  de la actividad minera de bajo impacto en el territorio, supeditada a las exigencias del bienestar ambiental y social, al punto de que su realización se encuentra “restringida a unas pocas zonas contenidas en las comunidades de tradición minera [que se encuentran al interior del Resguardo]”.

 

iv). Personas que ejercen la minería sin ningún tipo de autorización.

 

109. Si bien en los documentos aportados a lo largo del proceso de revisión no se refieren específicamente a la existencia de minería ilegal en la zona (es decir, para efectos de este caso, aquella que no tiene autorización ni del Estado ni de las autoridades tradicionales), la Sala no puede descartar la presencia de esta actividad. Esto, por la abundancia de minerales en la zona y las difíciles condiciones de gobernabilidad que se han descrito. Por ende, la posible existencia de minería ilegal será tenida en cuenta por esta Sala al momento de proferir las órdenes que correspondan.

 

Sobre la presunta vulneración a los derechos fundamentales de las comunidades indígenas.

 

110. Según se señaló en el acápite de hechos, el accionante considera que la demora en la delimitación, demarcación y titulación del territorio perteneciente al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta constituye, por sí misma, una vulneración al derecho fundamental al territorio indígena e implica, además, la afectación de otros derechos en tanto que facilita la concesión a privados de áreas que pertenecen al territorio tradicional, pero que no se encuentran dentro del dominio del resguardo, precisamente, por la falta de certeza sobre sus límites. Por su parte, las autoridades administrativas accionadas se defendieron indicando, por el lado del INCODER, que la existencia de conflictos interétnicos que han impedido llevar a cabo el proceso de delimitación y titulación del territorio y, por parte de la ANM, que el hecho de que el territorio del Resguardo no ha sido incluido en el Catastro Minero como área indígena, le permite adelantar los procesos de concesión de títulos mineros sin la obligación de aplicar la normatividad especial sobre las comunidades indígenas que trae el Código Minero. 

 

111. Como primera medida, la Sala entenderá que el INCODER, en virtud de su liquidación, ha sido subrogado para efectos de este proceso por la Agencia Nacional de Tierras (ANT), que fue debidamente vinculada al mismo a través de Auto No. 269 de 2016. Así mismo, se precisa que la sede de revisión de una acción de tutela no es la instancia pertinente para establecer la delimitación definitiva del territorio que pertenece al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, en vista de que existe un procedimiento administrativo que se encuentra en curso para tal efecto y de que hay intereses de otras comunidades en juego. Sin embargo, la Corte Constitucional sí es competente para establecer medidas que permitan llevar a buen término dicho proceso de delimitación y titulación, en caso de que se advierta una vulneración actual o el riesgo de que se vean afectados los derechos fundamentales de la comunidad con respecto a su territorio. Esto, por cuanto la jurisprudencia ha reconocido que las comunidades indígenas tienen una concepción del territorio que se diferencia de aquella que sostiene la cultura mayoritaria en la medida que para estos pueblos constituye una parte fundamental de su cultura y cosmovisión.

 

112. Con esto en mente, se observa que si bien el INCODER ha realizado algunas aproximaciones con el fin de proceder a una delimitación y titulación del territorio indígena perteneciente al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, este procedimiento se ha visto entorpecido por la incapacidad de dicha entidad, derivada, en parte, de su propio proceso de liquidación y por la falta de concertación entre las comunidades étnicas que habitan la zona. Esto ha provocado una situación paradójica según la cual, ante las instituciones del Estado, la comunidad indígena Cañamomo y Lomaprieta es un resguardo sin territorio, a pesar de que tanto la legislación nacional como la internacional reconocen que este último es un elemento indispensable de la cosmovisión indígena.

 

113. Así mismo, la Sala no puede evitar señalar que la indefinición del territorio del Resguardo y de las otras comunidades que comparten su territorio perpetúa una deuda histórica que el Estado colombiano ha tenido con las comunidades indígenas en general y con los pueblos Kumba, embera – chamí y afro descendientes asentados en Riosucio y Supía, en particular. Esta obligación del Estado proviene directamente de la opresión histórica que han sufrido estas poblaciones desde la Conquista, por causa de la existencia de una gran cantidad de minerales en la zona que produjo que los conquistadores españoles la explotaran de manera intensiva, utilizando como mano de obra a los indígenas, primero, y a esclavos africanos, después (como lo atestigua la existencia de la Comunidad Afrodescendiente del Guamal).

 

114. En los años posteriores a la colonia y hasta el presente, la historia de las comunidades asentadas en los municipios de Supía y Riosucio se ha caracterizado por la (re)construcción de su identidad cultural y territorial por iniciativa de sus propios miembros e, incluso, a pesar del Estado, como lo demuestra la rica historia en términos de resistencia civil y participación política que ha desplegado la comunidad y sus dirigentes con el objetivo de recuperar las tierras que tradicionalmente habían pertenecido a su pueblo[43]. En ese sentido, puede decirse que una promesa de la Constitución de 1991 fue precisamente el garantizar que nunca más los pueblos indígenas tendrían que acudir a las vías de hecho para obtener lo que por derecho les pertenece, de forma que la pronta delimitación de los resguardos constituye, a la vez, una medida esencial para la efectiva realización de los derechos fundamentales de estas comunidades y una obligación del Estado en su conjunto.

 

115. En el caso bajo estudio, la Sala encuentra que el derecho fundamental al territorio de las comunidades étnicas que se encuentran asentadas en inmediaciones de los municipios de Riosucio y Supía ha sido vulnerado al no existir una delimitación oficial por parte del Estado, de las tierras que pertenecen al Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y a los otros pueblos. En efecto, a pesar de las gestiones que adelantó el INCODER para delimitar y titular la propiedad colectiva, la entidad se valió de la existencia de los conflictos interétnicos de la zona para no proferir una demarcación definitiva, haciendo que estos conflictos se acentuaran y que la autoridad del Gobierno indígena se viera diezmada, porque no es claro sobre qué extensión de territorio tiene potestad, implicando riesgos para la garantía de otros derechos fundamentales en cabeza de las comunidades étnicas. Del mismo modo, es importante resaltar que esta vulneración continúa en vista del tránsito institucional entre el INCODER y la nueva Agencia Nacional de Tierras, que ha mantenido suspendido el mencionado proceso de delimitación y titulación.

 

116. Uno de los efectos más notorios de esta indefinición territorial es que, como ya se dijo, el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta no figura dentro del catastro minero, lo que ha ocasionado que la ANM no se entienda obligada a ejercer las garantías para pueblos indígenas contempladas en el Código de Minas ni que los concesionarios se vean obligados a convocar consultas previas. Esto aparece demostrado porque, según información de la misma agencia, existen alrededor de 20 títulos mineros en la zona pretendida[44] y ocupada por la comunidad indígena, pero el Ministerio del Interior sólo tiene registro de 3 concesionarios que hayan solicitado certificaciones de presencia de comunidades indígenas, con miras a eventuales procedimientos de consulta previa[45]. Como consecuencia, la ANM ha entendido que tiene vía libre para otorgar concesiones dentro del territorio pretendido por la comunidad embera – chamí, Kumba y afro descendiente y los particulares han podido iniciar actividades mineras sin consultar con las comunidades.

 

117. A pesar de la ausencia de delimitación, para la Sala es inaceptable el argumento presentado por la Agencia en el sentido de que como el territorio no aparece registrado en el Catastro Minero, entonces la entidad no está obligada a proporcionarle a la comunidad las garantías previstas en la Constitución y la ley. En primer lugar, porque como lo ha establecido la jurisprudencia, la existencia de una comunidad indígena no depende de su aparición o no en bases de datos estatales, en tanto que es una situación de hecho cuyo registro sirve sólo a propósitos de publicidad, más no declarativos. Segundo, porque las obligaciones del Estado colombiano, según el marco jurídico internacional y jurisprudencial interamericano, implican que ante cualquier caso de duda, las instituciones deben propender por maximizar la protección de los pueblos indígenas y de sus territorios, de forma que la ausencia de delimitación no conlleva la autorización para concesionar los mismos sino que, por el contrario, implica un deber de precaución para que cuando dicho territorio sea finalmente delimitado, las comunidades puedan disfrutar de éste.

 

Tercero, porque como aparece demostrado en el proceso, la ANM tenía conocimiento de la existencia del Resguardo a partir de las distintas peticiones que sus autoridades han elevado ante la entidad desde hace varios años y, sin embargo, continuó con los procesos de concesión y formalización sin tener en cuenta ese hecho. Finalmente, es claro que existe un título colonial que indica que en el territorio ha existido presencia de comunidades indígenas desde antes de la presencia española, lo cual debe tenerse en cuenta tanto para el proceso de delimitación como para la entrega de títulos mineros en la zona aun cuando la extensión actual de dicho territorio no haya sido establecida definitivamente. Al respecto, cabe señalar que la pretensión por parte del Resguardo de tener un territorio definido y la pretensión que sobre el mismo tienen otras comunidades étnicas, no le resta legitimidad al título colonial, que deberá ser tenido en cuenta por las autoridades administrativas encargadas de definir la extensión actual de la zona indígena.

 

118. En ese sentido, el mencionado deber de precaución está justificado por el especial carácter que reviste el territorio para las comunidades indígenas pues de él derivan su sustento económico, social y cultural y en él se materializan sus derechos fundamentales, por lo que es necesario que las distintas instituciones del Estado desplieguen sus competencias con el propósito de garantizar en la mayor medida posible la integridad del mismo, hasta tanto no sea delimitado y titulado definitivamente. Lo anterior porque, si durante el proceso de delimitación se concesionan partes del territorio o se autoriza la explotación del mismo por parte de empresas privadas o entes públicos, se están limitando a futuro, de manera grave, los derechos que la comunidad tendría sobre dicho espacio y, con ello, su supervivencia de allí en adelante, por lo que abstenerse de otorgar licencias en un territorio que está siendo objeto de delimitación y titulación para beneficio de una comunidad étnica es una obligación en el marco del derecho internacional de los derechos humanos. De este modo, la ANM tiene el deber de otorgar prelación al derecho fundamental al territorio de los pueblos indígenas por encima de las solicitudes de terceros porque, de lo contrario, cuando finalmente sea delimitado el territorio del Resguardo, la extensión final de terreno se puede ver drásticamente reducida con las concesiones existentes.  

 

119. Por lo anterior, la Sala encuentra que la Agencia Nacional de Minería vulneró el derecho fundamental al territorio de las comunidades afro descendientes e indígenas Kumba y del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, al haber continuado los procesos de otorgamiento de licencias mineras bajo la excusa de que dicho ámbito territorial no se encuentra dentro del Catastro Minero, pero sin tener en cuenta que el proceso de delimitación y titulación del territorio está en curso. Con ello, limitó la posibilidad de que, una vez terminado dicho procedimiento, la comunidad tenga pleno disfrute de los terrenos a los que tenga derecho, así como el ejercicio de otros derechos fundamentales tales como el de consulta previa y de autonomía. Dadas estas consideraciones, la Sala deberá impartir una serie de órdenes con el fin de mitigar la vulneración indicada, teniendo presente los derechos fundamentales de los otros actores presentes en el territorio y a los que ya se ha hecho referencia. Por ende, a continuación, se encontrará una descripción de dichas órdenes y las razones de la Sala para adoptarlas.

 

Órdenes a impartir.

 

120. Como se ha señalado, el INCODER no logró concretar la delimitación del territorio indígena, en parte por el conflicto inter étnico en la zona, que esta Corte pretendió solucionar con la Sentencia T-461 de 2014 a través de una consulta previa entre representantes del Resguardo Cañamomo – Lomaprieta y de la comunidad afro descendiente del Guamal. Sin embargo, esta consulta fracasó pues, según la respuesta emitida por el Ministerio del Interior y por la Defensoría del Pueblo[46], las comunidades no pudieron ponerse de acuerdo sobre la delimitación territorial, con lo cual el conflicto se mantuvo. Actualmente, con la inconformidad que también han expresado la Comunidad Kumba y otros propietarios de la zona que alegan tener títulos sobre fracciones del territorio y que no desean hacer parte del Resguardo, esta Sala considera que no hay elementos de juicio para pensar que ordenar consultas previas sobre la delimitación sería una medida efectiva que permitiera la garantía del derecho vulnerado. Por tanto, es necesario otorgarle nuevas herramientas tanto a las comunidades como al Estado para lograr una delimitación definitiva, que tenga en cuenta los títulos existentes y pasados, la diversidad cultural y la presencia en el territorio y bajo el criterio de ultima ratio, en vista de que es la última oportunidad posible de que se tenga en cuenta el punto de vista de las comunidades aún ante el fracaso de la consulta. Para esto, se optará por un mecanismo mixto de composición, así:

 

120.1 La Agencia deberá priorizar el proceso de delimitación y titulación de tierras a las comunidades asentadas en inmediaciones de los municipios de Riosucio y Supia, de forma que esté terminado a más tardar un año después de proferida esta sentencia, término prorrogable por seis meses más, previa autorización de esta Corte. Para llevar a cabo este proceso, esa institución deberá conformar un grupo interdisciplinario de profesionales, encargado de producir un documento de recomendaciones acerca de cómo debe hacerse la delimitación territorial en la zona. Dicho grupo contará con, al menos, un profesional en historia, uno en antropología, uno en sociología y otro en derecho, preferiblemente con conocimiento en estudios de comunidades indígenas y estudios de títulos de propiedad.

 

Las recomendaciones que profiera este grupo deberán estar fundamentadas en consideraciones de tipo jurídico sobre los títulos de propiedad que ostentan los habitantes de la zona y los títulos coloniales, así como en criterios antropológicos, históricos y sociológicos acerca de la identidad cultural de las comunidades y su relación con el territorio en el que se encuentran asentadas y en las inquietudes y opiniones de los representantes de las comunidades que deberán participar de todo el proceso.

 

120.2 El grupo deberá regirse por el principio de publicidad, informando a las comunidades de sus procedimientos, avances y conclusiones preliminares y definitivas para lo cual deberá contar con un representante del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, uno de la Comunidad Afrodescendiente del Guamal, otro de la Comunidad Indígena Kumba y otro de los habitantes de la zona que no pertenezcan a estas comunidades. Tanto la ANT como los expertos deberán escuchar a los representantes y a las comunidades antes de proferir las recomendaciones y de proceder a la delimitación. Las posiciones de las comunidades deberán verse reflejadas y ser tenidas en cuenta tanto en el informe como en el acto administrativo que ponga fin al proceso de forma que la ANT deberá sustentar su decisión sobre la delimitación del Resguardo en los hallazgos que realice el grupo de investigadores y tendrá el deber de implementar en la mayor medida posible las recomendaciones a las que se hubiese llegado en consenso con los delegados indígenas y afrocolombianos. Atendiendo los lineamientos fijados por la jurisprudencia interamericana, todo el proceso tendrá como punto de partida la opción preferente por la recuperación de las tierras ancestrales de los pueblos indígenas, como se detalló a partir de la consideración 30 de la presente providencia.

 

120.3 Finalmente, las comunidades y autoridades presentes en la zona, incluyendo aquella representada por el accionante, deberán facilitar la labor del grupo mencionado y de los funcionarios de la Agencia, permitiendo su ingreso a los territorios, socializando al interior de las mismas la labor de los expertos y entregando todos los documentos que consideren relevantes para la labor de delimitación. En caso de no contar con una colaboración efectiva por parte de las comunidades, la ANT estará autorizada a decidir con base en la información disponible al momento de emitir el acto administrativo sobre la delimitación de los territorios, siempre y cuando acredite debidamente que las comunidades no prestaron la mencionada colaboración.

 

121. Por otro lado, en lo que respecta a la problemática minera, la Sala tomará las siguientes determinaciones:

 

121.1 Primero, con el fin de prevenir la concesión de nuevas porciones del territorio mientras se realiza el proceso de delimitación, se le ordenará a la ANM que suspenda los procesos de contratación y formalización de títulos mineros dentro de la zona comprendida entre las coordenadas informadas a la Agencia por el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta en documento de radicado ANM 20145510495672  del 05 de diciembre de 2014[47], hasta tanto no se tenga claridad sobre la extensión y delimitación de los territorios pertenecientes a las comunidades étnicas. Del mismo modo, para efectos de cumplir con el principio de publicidad, se ordenará la inclusión provisional del territorio en el Catastro Minero, para hacer explícito el reconocimiento de las comunidades que habitan la zona. Esta inscripción, por supuesto, podrá ser modificada de acuerdo con los resultados del proceso adelantado por la ANT.

 

121.2 Una vez se haya establecido definitivamente la delimitación, la ANM deberá dar aplicación a las garantías previstas en el Código de Minas, según lo dispuesto en la Sentencia C-389 de 2016 y, en consecuencia, deberá verificar mínimos de idoneidad laboral y ambiental, antes de entregar un título minero, en atención a la naturaleza de la concesión solicitada, y con base en criterios diferenciales entre los distintos tipos de minería, y extensión de los proyectos, así como establecer un procedimiento que asegure la participación ciudadana, sin perjuicio del ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas. Así mismo, se ordenará a CORPOCALDAS que se abstenga de proferir licencias ambientales para la explotación minera en esa zona, hasta que no quede en firme la determinación de la ANT.

 

121.3 Segundo, en lo que atañe a los mineros artesanales de la zona, la Sala encuentra probado que este tipo de minería constituye, desde tiempos precolombinos, un renglón importante de la economía comunitaria que se vio especialmente desarrollado durante la colonia y que, hoy en día, se sigue practicando por parte del pueblo embera chamí y los afrocolombianos asentados en el lugar. En ese sentido, si bien el accionante reconoce que la minería no es la principal fuente de subsistencia de la comunidad (en tanto que ésta se sostiene principalmente de las actividades agropecuarias), sí es un factor importante de la economía pues permite el sostenimiento de muchas de las familias de la zona, al punto que los comuneros han constituido una Asociación Indígena de Mineros Artesanales con el fin de propugnar por la protección de los derechos de estos productores. Por lo anterior, la misma comunidad ha reconocido el ejercicio de la minería artesanal como parte de su patrimonio cultural “ya que se viene practicando ininterrumpidamente en el territorio desde épocas inmemoriales, por parte de nuestros comuneros, estableciéndose un conjunto de relaciones sociales, espirituales y económicas articuladas en sistemas de asociación propio de nuestras comunidades, ligado a sus usos y costumbres, con prácticas ambientalmente sustentables que se han conservado a través de la historia[48].

 

121.4 Así, los mineros artesanales no vulneran los derechos de la comunidad indígena siempre que el ejercicio de su actividad siga los lineamientos internos proferidos por las autoridades tradicionales y cumpla condiciones aceptables de sostenibilidad ambiental. Por el contrario, es obligación de las instituciones locales y nacionales no criminalizar el ejercicio de este tipo de actividades ancestrales y, por el contrario, colaborar para que quienes la practican lo hagan en las mejores condiciones ambientales, laborales y de salubridad posibles. Con todo, esta Corte entiende la importancia de que el Estado conozca y pueda ejercer control sobre todas las personas naturales o jurídicas que practican la minería en el territorio nacional, de forma que es deseable que estos pequeños productores se encuentren debidamente legalizados ante las autoridades nacionales. En consecuencia, una vez proferida esta sentencia, la ANM deberá trasladarse a la zona y realizar un censo de actividades mineras, con el fin de establecer cuántas minas se encuentran en funcionamiento y quiénes las explotan. El censo deberá estar completado en el mismo término definido para que la Agencia de Tierras realice la delimitación correspondiente.

 

121.5 Para realizar el censo, los funcionarios de la ANM contarán con la ayuda de las autoridades tradicionales, quienes deberán certificar cuáles minas o puntos de explotación se encuentran avalados por ellas y pertenecen a mineros artesanales. Una vez se tenga claridad sobre la cantidad de minas o personas dedicadas a la minería tradicional en el territorio, los mineros autorizados por el Resguardo deberán presentar ante CORPOCALDAS un Plan de Manejo Ambiental para la minería artesanal, (que puede ser hecho a través de ASOMICARS), con el fin de mitigar los impactos en el territorio y garantizar la sostenibilidad ambiental del mismo, dentro de los seis meses siguientes a la finalización del proceso de titulación. Del mismo modo, deberán informar a la ANM de cualquier nueva actividad minera de carácter tradicional dentro del territorio, sujeta al cumplimiento del mencionado Plan de Manejo Ambiental, so pena de que la actividad sea considerada irregular por parte del Resguardo y de las autoridades administrativas locales y nacionales. Tanto las autoridades tradicionales y administrativas, como CORPOCALDAS y la ANM podrán monitorear y verificar, en el marco de sus competencias, el cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental por parte de los mineros tradicionales aplicando las sanciones a que haya lugar en caso de incumplimiento.

 

121.6 Tercero, sobre la situación de los comuneros o ex comuneros que han buscado la formalización de su actividad ante la ANM por fuera de las directrices del Resguardo, la Sala considera que, mientras no concluya el proceso de delimitación, no puede hacerse pronunciamiento alguno acerca de su estatus jurídico, máxime cuando acreditan títulos de propiedad sobre los terrenos que explotan. Sin embargo, con el fin de tener en cuenta su posición, podrán intervenir ante el grupo de expertos que conforme la ANT y sus títulos de propiedad serán incluidos como parte de la información necesaria para la elaboración del informe y para realizar la demarcación y titulación. Por otro lado, ante las denuncias expuestas por algunos de ellos en el trámite del proceso de revisión, se ordenará a las autoridades del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta abstenerse de tomar medidas coercitivas contra quienes se encuentran adelantando procesos de formalización ante la ANM, incluyendo el cobro de sumas de dinero para permitir la realización de actividades mineras. Con todo, si luego del proceso de titulación estas minas resultan dentro del territorio indígena, el Ministerio del Interior deberá garantizar que estos propietarios realicen las respectivas consultas previas ante las autoridades tradicionales correspondientes.

 

121.7 En cuanto a los concesionarios privados, cabe señalar que el 13 de marzo de 2012 el cabildo profirió la denominada Resolución No. 046, “por medio de la cual se declara el territorio del Resguardo indígena de Cañamomo Lomaprieta como zona de exclusión para la mediana y gran minería”,  bajo el entendido de que estos tipos de actividades mineras representan un riesgo para el modo de vida social, cultural y ambiental por el uso extensivo que realizan de los recursos del suelo e hídricos, así como por los impactos socioeconómicos que tienen en la comunidad. Ahora bien, de acuerdo con las consideraciones precedentes en torno a la validez de las regulaciones sobre ordenamiento territorial emitidas por las autoridades tradicionales indígenas, es claro que este tipo de regulaciones sólo son oponibles a terceros cuando los Resguardos se encuentran reconocidos como entidades territoriales. Sin embargo, su existencia también constituye una declaración de principios por parte de la comunidad de Cañamomo Lomaprieta, en el sentido de que consideran que la mediana y gran minería puede constituir un riesgo para su supervivencia y, por eso mismo, su eventual realización requiere, al menos, de una garantía reforzada del derecho fundamental a la consulta previa.

 

121.8 Por ende, a partir de esta sentencia, la ANM advertirá a los concesionarios que deberán socializar con las comunidades las labores de exploración que pretendan realizar, indicando los posibles impactos y afectaciones, de forma que al llevar a cabo estas actividades deberán tener en cuenta las apreciaciones hechas al respecto por los pueblos indígenas. Lo anterior, sin perjuicio de la realización de las consultas previas a que haya lugar y en las cuales el Ministerio del Interior deberá velar porque se respeten los procedimientos tradicionales indígenas para la toma de decisiones al interior de las mismas comunidades así como garantizar que se obtenga el consentimiento previo, libre e informado en los casos que ha definido la jurisprudencia constitucional.

 

121.9 Finalmente, se ordenará a las autoridades administrativas de Riosucio y Supía que, una vez realizado el censo minero y en coordinación con el gobierno indígena y la Policía Nacional, procedan a iniciar los procedimientos policivos para el cierre de las minas ilegales que se encuentren operando, (es decir, aquellas que no se encuentran en proceso de formalización o titulación o que no han sido autorizadas por las autoridades indígenas), de acuerdo con lo dispuesto en el Título X de la Ley 1801 de 2016.

 

122. De este modo, la Sala considera que con las órdenes descritas se crea un marco comprensivo para avanzar en la garantía efectiva de los derechos fundamentales del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta y de las comunidades que comparten su territorio, con respeto por los intereses en tensión. Con todo, se aclara que estas órdenes no podrán ser interpretadas en perjuicio de la autonomía indígena y deberán aplicarse atendiendo siempre a los criterios constitucionales, legales y jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia a lo largo de esta providencia.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO: REVOCAR las sentencias proferidas en primera y segunda instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales y por la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente, que negaron la acción de tutela impetrada por el señor Carlos Eduardo Gómez Restrepo y, en consecuencia, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales solicitada.

 

SEGUNDO: ORDENAR a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) que priorice el proceso de delimitación y titulación de tierras de las comunidades étnicas asentadas en inmediaciones de los municipios de Riosucio y Supía, departamento de Caldas y, en especial, del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta. Este proceso deberá estar terminado dentro del término máximo de un año contado a partir de la notificación de la presente sentencia, prorrogable por seis meses más con autorización previa de la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional.

 

TERCERO: ORDENAR a la ANT que, para efectos de cumplir a cabalidad con lo dispuesto en el numeral primero, conforme un grupo interdisciplinario de expertos encargado de producir un documento de recomendaciones acerca de cómo debe hacerse la delimitación territorial en la zona. La composición y criterios de trabajo de este grupo deberán seguir los lineamientos establecidos en los párrafos 120.1, 120.2, 120.3 y siguientes de la presente providencia.

 

CUARTO: ORDENAR al accionante, en su calidad del Gobernador, y a las autoridades tradicionales del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, que socialicen al interior de su comunidad la labor del grupo mencionado en el numeral segundo y entreguen a éste toda la información que consideren pertinente para el buen desarrollo de sus actividades, así como que permitan el ingreso a sus territorios del grupo y de los funcionarios de la ANT encargados de adelantar los procesos de delimitación y titulación.

 

QUINTO: ORDENAR a la Agencia Nacional de Minería (ANM) que suspenda los procesos de contratación, formalización e inscripción de títulos mineros dentro de la zona comprendida entre las coordenadas informadas a la Agencia por el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta en documento de radicado ANM 20145510495672 del 05 de diciembre de 2014, hasta tanto no se tenga una decisión en firme por parte de la ANT sobre la extensión de los territorios pertenecientes a las comunidades étnicas.

 

SEXTO: ORDENAR a la Agencia Nacional de Minería la inclusión provisional del territorio pretendido por el Resguardo Cañamomo y Lomaprieta en el Catastro Minero Nacional, hasta que sea adoptada una delimitación definitiva de dicha zona.

 

SÉPTIMO: ORDENAR a la ANM que realice un censo de actividades mineras en la zona mencionada en el numeral quinto, dentro del mismo término concedido a la Agencia Nacional de Tierras para la realización del proceso de delimitación, para los efectos contemplados en esta sentencia.

 

OCTAVO: ORDENAR a la ANM y al Ministerio del Interior que, a partir de esta sentencia, adviertan a todos los concesionarios presentes y futuros con títulos en la zona que deberán socializar con las comunidades las labores de exploración que pretendan realizar, indicando los posibles impactos y afectaciones, de forma que al llevar a cabo estas actividades deberán tener en cuenta las apreciaciones dadas por los pueblos indígenas. Lo anterior, sin perjuicio de la realización de las consultas previas a que haya lugar antes de iniciar la fase de explotación.

 

NOVENO: ORDENAR al Ministerio del Interior que, durante la realización de consultas previas con las comunidades étnicas asentadas en inmediaciones de los municipios de Riosucio y Supía, se asegure que se respeten los protocolos y procedimientos tradicionales indígenas para la toma de decisiones al interior de las mismas comunidades, sin perjuicio de la necesidad de obtener el consentimiento previo, libre e informado en los casos que ha definido la jurisprudencia constitucional. Así mismo, si luego del proceso de titulación las minas objeto de formalización resultan estar dentro del territorio indígena, el Ministerio deberá garantizar que estos propietarios realicen las respectivas consultas previas ante las autoridades tradicionales correspondientes.

 

DÉCIMO: ORDENAR al accionante, en su calidad del Gobernador, y a las autoridades tradicionales del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, que presten su colaboración activa para efectos de la realización del censo minero ordenado en el numeral séptimo y, concretamente, que certifiquen a la ANM los mineros que realizan sus actividades con autorización del Resguardo.

 

UNDÉCIMO: PREVENIR al accionante, en su calidad del Gobernador, y a las autoridades tradicionales del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, para que dentro de los seis meses siguientes a la terminación del proceso de titulación, procedan a presentar ante CORPOCALDAS un Plan de Manejo Ambiental para la minería artesanal en sus territorios, en los términos y condiciones establecidos en el párrafo 103.5 de esta sentencia.

 

DÉCIMO SEGUNDO: PREVENIR al accionante, en su calidad del Gobernador, y a las autoridades tradicionales del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta, para que se abstengan de tomar medidas coercitivas contra quienes se encuentran adelantando procesos de formalización ante la ANM, incluyendo el cobro de sumas de dinero para permitir la realización de actividades mineras.

 

 

DÉCIMO TERCERO: ORDENAR a las Alcaldías de los municipios de Riosucio y Supía que, a partir de la información del censo elaborado por la ANM y con la colaboración de las autoridades tradicionales y de la Policía Nacional, procedan a iniciar los procedimientos policivos tendientes a clausurar aquellas minas que no se encuentran en proceso de formalización o titulación o que no hayan sido autorizadas por las autoridades indígenas, con observancia de las garantías procesales y del derecho fundamental al debido proceso.

 

DÉCIMO CUARTO: ORDENAR a CORPOCALDAS que se abstenga de proferir licencias ambientales para la explotación minera en la zona establecida en el numeral quinto de esta providencia, hasta que no quede en firme la determinación de la ANT sobre la delimitación territorial.

 

DÉCIMO QUINTO: ADVERTIR a las entidades accionadas que las órdenes aquí proferidas no podrán ser interpretadas en perjuicio de la autonomía indígena y deberán aplicarse atendiendo siempre a los criterios constitucionales, legales y jurisprudenciales a los que se ha hecho referencia a lo largo de esta providencia.

 

DÉCIMO NOVENO: SOLICITAR a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo que participen en el seguimiento y verificación del cumplimiento de la presente sentencia.

 

VIGÉSIMO: LEVANTAR la suspensión de términos que había sido decretada en el presente proceso.

 

VIGÉSIMO PRIMERO: LÍBRENSE por Secretaría General de la Corte, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA            LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

                        Magistrada                                                Magistrado

                                                                       Con salvamento parcial de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 



[1] LOPERA MESA, Gloria. “Territorios, Identidades y jurisdicciones en disputa: la regulación de los derechos sobre la tierra en el resguardo Cañamomo – Lomaprieta” En Revista Humanística (No. 69, 2010), Pontificia Universidad Javeriana.

[2] CRIDEC y Ministerio del Interior (2011) “Plan de Salvaguarda Pueblo Embera de Caldas. Auto 004 de la Corte Constitucional”.

[3] Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.”

[4] En ese sentido, ver Sentencias T-172 de 2013, T-743 de 2008, T-814 de 2004 y SU-961 de 1999.

[5] Sentencia T-158 de 2006.

[6] Sentencia T – 406 de 2005, M. P.: Jaime Córdoba Triviño.

[7] Sentencia T-106 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[8] Esta regla jurisprudencial tiene su origen en los criterios establecidos desde la Sentencia T-225 de 1993 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa), que han sido desarrollados y reiterados en la jurisprudencia posterior. Así por ejemplo, véanse las Sentencias T – 896 de 2007 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), T – 885 de 2008 (M. P. Jaime Araújo Rentería) y, más recientemente, las Sentencias T – 177 de 2011 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T – 484 de 2011 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva) y la ya citada T – 061 de 2013 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras.

[9] Sentencia T – 515 A de 2006 (M.P.: Rodrigo Escobar Gil), citado en la Sentencia T – 037 de 2013 (M.P.: Jorge Iván Palacio).

[10] Sentencia T-524 de 2014. En el mismo sentido, ver Sentencias T-606 de 2001, T-1026 de 2008, T-617 de 2010 y T-235 de 2011, entre otras.

[11] Cfr. Sentencias T-005 de 2016 y T-462 A de 2014.

[12] Ver sentencias T-857 de 2014, T-646 de 2014, T-461 de 2014 y T-1105 de 2008.

[13] Ver Sentencias T-461 y 646 de 2014.

[14] Así aparece dispuesto en los artículos 63, 171, 176, 246, 330 y 329 de la Constitución de 1991. En el mismo sentido, ver Sentencias T-857 de 2014, T-646 de 2014, T-371 de 2013, T-552 de 2012 y T-564 de 2011.

[15] Sentencia T-005 de 2016.

[16] Así lo expresa el inciso 2 del artículo 13 del Convenio 169 de la OIT: “La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.

[17] http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/tierras-ancestrales.esp.pdf

[18] CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, párrs. 49, 50 – Recomendación 4.

[19] Sentencia T-379 de 2014.

[20] CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56 /09, diciembre de 2009.

[21] Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 144

[22] CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56 /09, diciembre de 2009. Párr. 119 y ss.

 

[23] Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párrs. 120 y 121.

[24] CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56 /09, diciembre de 2009, pág. 80.

[25] CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Maya del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr.153.

[26] Como ejemplo de la denominada “primera línea”, pueden tomarse las Sentencia T-428 de 1992. Por su parte, la segunda postura adoptada por esta Corte puede entenderse consolidada a partir de la Sentencia SU – 039 de 1997. Cfr. VIANA GARCÉS, Andreé, “El derecho a la consulta previa. Echando pulso a la nación homogénea”. Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 2016.

[27] Sentencia T-129 de 2011.

[28]Cfr. ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observaciones Finales sobre la Federación Rusa. N.U. Doc. E/C.12/1/Add.94, 12 de diciembre de 2003, párr. 11.

[29] Sentencia T-380 de 1993.

[30] Sentencia T-601 de 2011.

[31] Sentencia T-952 de 2010.

[32] Sentencia T-601 de 2011.

[33] Ibíd.

[34] Ver Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.

[35] Sentencias T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.

[36] Sentencias T-601 de 2011 y T-952 de 2010.

[37] Sentencia SU-510 de 1998.

[38] Sentencia T-973 de 2009.

[39] Ibíd.

[40] Declarado exequible mediante la Sentencia C-617 de 2015.

[41] Expediente, págs. 121 a 134 del cuaderno de revisión.

[42] Expediente, págs. 476 a 520 del cuaderno de revisión.

[43] Cfr. Libro “Plan de Vida Resguardo Cañamomo y Lomaprieta”, Anexo 13, Cuaderno 1 del Expediente.

[44] “Títulos mineros vigentes – Municipios de Riosucio y Supia y polígono delimitando Resguardo Cañamomo y Lomaprieta”, Agencia Nacional de Minería, Gerencia de Catastro y Registro Minero Nacional, Págs. 121 a 135 del Cuaderno de revisión.

[45] Concretamente, las Certificaciones 1971 del 4 de octubre de 2012, 2011 del 16 de diciembre de 2014 y 382 del 28 de febrero de 2014, según la contestación a la acción de tutela presentada durante el trámite de primera instancia por el Ministerio del Interior (págs. 252 a 260).

[46] Págs. 252 a 260 del Cuaderno 2, primera instancia y págs. 138 a 144 del cuaderno de revisión.

[47] Estas coordenadas se refieren a la porción de territorio señalado por la misma Gerencia de Catastro y Registro Minero de la ANM en los Reportes Gráficos No. ANM – RG – 0268-16 y ANM-RG-0272-16, que obran en el expediente de referencia a folios 136 y 137 del Cuaderno de Revisión.

[48] Resolución 031 de 17 de Julio de 2011, por la cual el Cabildo “reglamenta la actividad minera artesanal ancestral del territorio del Resguardo Indígena de Cañamomo Lomaprieta”.