Sentencia T-512/17

 

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional 

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reemplazo de la expresión "vía de hecho" por la de "causales genéricas de procedibilidad"

 

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES 

 

El defecto de la violación directa de la Constitución es una causal de tutela contra providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’.

 

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES 

 

En suma, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Por último, la Corte también lo ha derivado de problemas intrínsecos relacionados con los soportes probatorios.

 

DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva 

 

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance

 

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional 

 

El derecho de los niños a la familia y a no ser separados de ella supone que, como regla general, se garantice su estabilidad. En efecto, cualquier determinación de las autoridades en relación con este tema debe tomar en consideración la necesidad de que los niños permanezcan en un hogar, para que su desarrollo sea estable y no se interrumpa el ejercicio de otros derechos, como la educación y la salud. Sin embargo, la regla mencionada admite como excepción que los niños, niñas y adolescentes puedan ser separados de sus padres y/o de su núcleo familiar, cuando así lo imponga su interés superior.

 

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DENTRO DEL CODIGO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA 

 

ADOPCION COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DEL NIÑO-Procedencia sujeta al cumplimiento del debido proceso y garantías para la familia biológica

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto fáctico por omisión en el decreto de pruebas en Proceso Administrativo de Restitución de Derechos

 

En este caso es claro que el juez, en los términos del inciso 2º del artículo 121 del Código de la Infancia y la Adolescencia, debía adoptar las medidas de urgencia que la situación ameritaba para la protección de los derechos de la menor. El Juzgado debió considerar que la niña llevaba aproximadamente 2 años en el Proceso Administrativo de Restitución de Derechos y necesitaba que se definiera su situación jurídica, para evitar que se siguiera vulnerando su derecho a tener una familia. Por tanto, la decisión acorde a la Constitución era el decreto de pruebas directamente, por encima de la devolución del expediente a la defensoría de familia. Por la misma razón, esta Sala estima que la Juez  de Familia incurrió en la dimensión negativa del defecto fáctico, pues la verificación de las condiciones de la madre de la niña, era un asunto que también le competía y le imponía una obligación respecto del decreto de pruebas para comprobar tales circunstancias.

 

ADOPCION COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DEL NIÑO-Juzgado de Familia ordenó la práctica de pruebas adicionales y profirió una nueva sentencia por medio de la cual homologó la Resolución de adoptabilidad

 

 

 

Referencia: Expediente T-5.937.833

 

Acción de tutela promovida por la Defensoría de Familia asignada a la Secretaría de Integración Social de Camelot del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contra el Juzgado XX de Familia de Camelot.

 

Procedencia: Sala de Familia del Tribunal Superior de Camelot. 

 

Asunto: Proceso de homologación de medida de adoptabilidad de niños, niñas y adolescentes.

 

Magistrada sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

 

 

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Iván Humberto Escrucería Mayolo, y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En la revisión de la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2016, en única instancia por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Camelot dentro de la acción de tutela promovida por la Defensoría de Familia asignada a la Secretaría de Integración Social de Camelot del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, contra el Juzgado XX de Familia de Camelot.   

 

El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el Tribunal Superior de Camelot, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 28 de febrero de 2017, la Sala de Selección de Tutelas número Dos de esta Corte^[1], lo escogió para revisión y dispuso su acumulación al expediente T-5.929.560, puesto que presentaban unidad de materia. El expediente llegó al despacho el 16 de marzo de 2017, debido a los trámites correspondientes que debe realizar la Secretaría General de esta Corporación.

 

Después de realizar el estudio pormenorizado de los expedientes, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas comprobó que si bien los asuntos comparten una situación jurídica común (controversias sobre procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños y niñas), los casos concretos atienden a contextos particulares que deben ser evaluados de forma separada. Por tal razón, el 25 de julio de 2017, la Sala Quinta de Revisión decidió su desacumulación.  

 

Aclaración previa

 

En razón a que en el presente caso se estudiará la situación de una menor de dieciocho años, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad, es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de la niña y el de sus familiares, y los datos e informaciones que permitan conocer su identidad.

 

En consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la referencia, se han cambiado los nombres reales de la menor de edad y de sus familiares por unos ficticios[2], que se escribirán en letra cursiva. Del mismo modo, los nombres de los municipios en los que sucedieron los hechos se reemplazarán por unos ficticios.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1. El 1º de noviembre de 2016, la Defensora de Familia[3] promovió acción de tutela contra el Juzgado XX de Familia de Camelot, para que se ampararan los derechos fundamentales a la vida digna, a la integridad personal, a la protección y desarrollo integral, al interés superior del menor de edad y al debido proceso, entre otros, de la niña Alegría, presuntamente vulnerados por la entidad judicial. Lo anterior, debido a que, a través de sentencia, el Juzgado negó la homologación de la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015, que declaraba la situación de adoptabilidad de la referida niña. La acción de tutela se funda en los siguientes:

 

A.   Hechos[4]

 

2. El 19 de septiembre de 2014, la Comisaría 17 de Familia de Camelot “rescató” a las niñas Iris y Alegría, para ese entonces de 13 y 9 años de edad respectivamente, debido a que reportes anónimos informaron a la autoridad que las niñas vivían con Ginebra, una amiga de la mamá que no compartía ningún vínculo de consanguinidad con las niñas. Por esta situación, y al comprobar que no existía un vínculo familiar entre las niñas y la señora Ginebra, éstas fueron puestas bajo custodia de la Defensoría de Familia.

 

Debido a estos hechos, el 20 de septiembre de 2014, la Defensoría profirió auto de apertura de investigación, y a partir de las pesquisas verificó que las niñas se encontraban desescolarizadas, sin vinculación a salud y a cargo de una tercera persona desde hacía 20 meses aproximadamente.

 

3. El 6 de octubre de 2014, el auto de apertura de la investigación fue notificado personalmente a la madre de las niñas –Andrómeda–, quien se encontraba recluida en el Centro Penitenciario de Mujeres “las ovejas”. La Defensora indicó que de las valoraciones realizadas a la madre se extrajo que ella es portadora de VIH, consume Sustancias Psicoactivas (SPA), particularmente marihuana, y que tuvo varios intentos de suicidio.

 

El examen psicológico determinó que la madre evidenciaba “ausencia de elementos y herramientas que permitan ejercer adecuadamente su rol materno”, por lo cual se recomendó que ésta continuara el proceso psicoterapéutico que había iniciado. Así mismo, la progenitora declaró que su familia no es apta para cuidar de sus hijas, pues “no me las van a poner a estudiar y me las van a maltratar” y que la familia del papá “es un cero a la izquierda”[5].

 

4. La Defensora advirtió que el 30 de noviembre de 2014, el equipo psicosocial se comunicó con la abuela paterna de Alegría, quien manifestó que la madre de las niñas la había amenazado de muerte y que no podía hacerse cargo de ellas, porque ya tenía a su cuidado a otra nieta. Debido a lo anterior, continuó el proceso de restablecimiento de derechos y, el 20 de febrero de 2015, se notificó personalmente a la madre de las niñas la “Resolución de Vulneración de derechos” Nº XX del 13 de enero de 2015.

 

5. La Defensoría afirma que el 3 de febrero de 2015, mediante memorando Nº 01033, se remitieron las actuaciones del Proceso Administrativo de Restitución de Derechos, en adelante PARD, de la niña Iris –hermana mayor de Alegría– al Centro AZUL, debido a que presentó consumo de SPA. Por ello, la Defensoría sólo continuó con el proceso de la hermana menor.

 

6. El 29 de septiembre de 2015, la Defensoría realizó la respectiva “Audiencia de Fallo” en la cual declaró a la menor de edad en situación de adoptabilidad. A esa audiencia asistió, con el acompañamiento de personal de seguridad de la Cárcel “las ovejas”, la señora Andrómeda, quien en su calidad de madre de la niña se opuso a la resolución adoptada por la Defensoría de Familia. Razón por la cual, la Resolución debía ser homologada por un juez de familia.

 

7. Por lo anterior, el trámite fue asignado por reparto al Juzgado XX de Familia de Camelot, quien después de analizar la situación de la pequeña y los documentos aportados por la Defensoría, decidió no homologar la resolución mediante la cual se declaraba su situación de adoptabilidad.

 

En la sentencia del 14 de julio de 2016, el Juzgado analizó las pruebas presentadas por la Defensoría y halló que “las circunstancias que dieron origen al proceso de restablecimientos de derechos a favor de la menor, han variado…”. Por tanto, la entidad judicial consideró que era necesaria una nueva verificación de las condiciones de la mamá de la niña, antes de proceder a homologar la situación de adoptabilidad. En efecto, para el Juzgado, “en este caso, no se observa que se haya estudiado una última posibilidad de reintegrar a ALEGRÍA con su progenitora, antes de emitir la decisión de adoptabilidad”. Por consiguiente, ordenó a la Defensoría realizar las respectivas verificaciones, restableció el derecho de las visitas entre madre e hija y determinó la necesidad de iniciar un proceso terapéutico con la niña, la madre y las hermanas.   

 

B.   Fundamentos de la acción de tutela

 

8. Para la Defensoría de Familia la decisión de la juez es equivocada y vulnera los derechos fundamentales de la niña. Indica que a través del PARD, se probaron los siguientes hechos, que la juez ignoró:

 

·        La madre de Alegría no es una persona apta para ejercer su cuidado y custodia, ya que está privada de la libertad[6] desde que la niña tenía aproximadamente 1 año de edad, razón por la cual había encargado la responsabilidad de la menor de edad a terceras personas. Así mismo, debido a que la madre de Alegría presenta rasgos depresivos, con ideación suicida y conductas auto lesivas, consume SPA y es portadora del VIH.

   

·        El padre de la niña –Arturo–, tampoco es apto para ser garante, en tanto no se presentó nunca al proceso administrativo adelantado. Tampoco ha tenido contacto con la niña y para el momento de la presentación de esta tutela se encontraba privado de la libertad por el delito de hurto calificado y agravado.

 

·        Ningún miembro de la familia materna extensa puede hacerse responsable de la niña ya que de las declaraciones dadas por la madre, se extrajo que la abuela materna es “una mujer maltratante y al parecer tiene proceso por ley 30 al igual que sus hermanos RAMON y JOAQUIN”[7].

 

·        La abuela paterna expresó telefónicamente en varias oportunidades que no deseaba tener el cuidado de la niña.  

 

·        Por último, la fotografía de la niña fue publicada en medios masivos de comunicación, tal y como lo ordena la Ley 1098 de 2006, artículo 102, sin que ningún familiar se presentara.

 

9. A partir de esas pruebas, la Defensora de Familia concluyó que ninguno de los progenitores es apto para asumir su rol frente a la hija, por ello “no puede ser reintegrada al medio familiar en cabeza de su progenitora como lo ordenó la Juez XX de Familia teniendo en cuenta que la Sra. Andrómeda continúa privada de la libertad”[8]. Así, en virtud de lo expuesto, solicitó a través de esta acción que: (i) se tutelen los derechos fundamentales de la niña Alegría “a la protección integral, a la vida, a la calidad de vida y a un ambiente sano en condiciones de dignidad y goce de todos sus derechos de forma prevalente”[9]; (ii) se suspenda la medida ordenada por la juez respecto de que la niña “sea reintegrada a su medio familiar hasta tanto el Tribunal se pronuncie de la medida (sic)”; y (iii) se homologue la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015, por medio de la cual se declaró en adoptabilidad a Alegría.

 

La acción de tutela presentada por la Defensoría de Familia no contiene ninguna prueba documental.

 

C.   Actuación procesal y respuestas de las entidades accionadas o vinculadas

 

10. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Camelot admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar al juzgado demandado, a la Defensora de Familia y al Representante del Ministerio Público adscritos al Tribunal y vinculó a todos los intervinientes en el proceso de homologación de Alegría, para que rindieran informe sobre los hechos narrados. Así mismo, solicitó en calidad de préstamo el expediente del proceso respectivo.

 

·        Juzgado XX de Familia de Camelot[10]

 

11. La juez solicitó que se negara la presente acción de tutela, pues su despacho no incurrió en ninguna vulneración de los derechos fundamentales de la niña. Para sustentar su petición, señaló que a través de la sentencia del 14 de julio de 2016, ese despacho decidió no homologar la Resolución de adoptabilidad de Alegría, en tanto estimó necesario que se adelantaran estudios más contundentes sobre las condiciones de la madre para asumir la custodia. Así mismo, ordenó el restablecimiento de las visitas de la niña a la madre y la continuidad de un proceso terapéutico que incluyera el grupo familiar.

 

La juez refiere que nunca ordenó el reintegro de la menor de edad a su progenitora, como erradamente lo hace ver la Defensora de Familia. Adicionalmente, explica que sus órdenes implicaban un nuevo estudio sobre la Resolución de adoptabilidad, por parte del ICBF.   

 

12. Por último, la funcionaria judicial informa que “la Dra. María Cristina Plazas Michelsen, Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar solicitó cita para hablar con la suscrita, sin manifestar el motivo de la visita, la cual fue concedida, por lo que se le atendió el día 23 de septiembre de los cursantes, quien llegó preguntando por dos casos específicos, el de la niña Esperanza y la niña Alegría (también homologación de adoptabilidad)”[11].

 

·        Procuraduría XX Judicial X de Familia[12]

 

13. Esta Procuraduría solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela, al considerar que durante el trámite de homologación se respetaron y protegieron los derechos de la niña, de conformidad con la Constitución y la Ley. Indica que para la Procuraduría es importante que la menor de edad crezca en el seno de su familia, siempre y cuando se garanticen las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos.

 

La Procuraduría presenta varios datos adicionales extraídos del proceso de restitución de derechos, tales como: (i) que, al parecer, la madre de Alegría estaba próxima a quedar en libertad; (ii) el día de la audiencia de fallo la madre manifestó que tiene la capacidad de velar por su hija, por tanto quiere “pelear por la niña legalmente”; (iii) que en entrevista psicológica la menor de edad refirió que “la persona que más amaba era su mamá pues la trataba cariñosamente y nunca la castigaba excepto una palmada cuando se portaba mal”[13]; y (iv) que en custodia de la Defensoría, las niñas visitaron a su madre los días 18 de noviembre de 2014 y 14 de julio de 2015. En esta última visita la madre manifestó que quería salir de la cárcel y hacerse cargo de las niñas, para lo cual iba a solicitar la prisión domiciliaria; sin embargo, “en las condiciones en que se encuentra no puede hacer nada por ellas”[14].

 

14. Con base en estas consideraciones, la Procuraduría argumentó que si la preocupación de la Defensora de Familia era que la madre estaba privada de la libertad y ella ya había cumplido la pena, era necesaria una reevaluación de las condiciones “actuales” de la progenitora, antes de proceder a decretar la resolución de adoptabilidad. La Procuraduría citó la sentencia T-502 de 2011, mediante la cual se resolvió un caso similar, y adicionó que no se pueden ignorar los esfuerzos de la madre por mantener contacto con sus hijas, más aún en las condiciones en que ella misma se encuentra (privada de la libertad).

 

15. Para el Ministerio Público, es claro que “la pobreza que rodea la situación de la niña y su entorno familiar fue lo que llevó a que un tercero resultara asumiendo su cuidado, situación ésta que atenta contra los derechos de la niña y que la puso incluso en riesgo de ser objeto de conductas abusivas tanto sexuales como de maltrato, pero sobre este punto reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ratificado que la pobreza jamás puede considerarse como un motivo razonable para ordenar la separación de las niñas de su medio familiar”[15].

 

En este sentido, resalta que el ICBF cuenta con programas de apoyo alternos a la separación de los niños y niñas de su medio familiar que debían ser activados en este caso concreto, más aún cuando la opinión que tiene la niña de su madre es positiva y afectuosa. Así mismo, argumenta que la adopción de una niña de 10 años es problemática, por tanto, esa medida sólo se puede tomar por parte del ICBF, cuando “no se muestre ningún interés por parte de los familiares”, situación que no ocurrió en este caso. Recuerda que la resolución de adoptabilidad es la medida más extrema que puede llegar a tomar el ICBF. Por ello, considera que la decisión adoptada por el Juzgado XX de Familia de Camelot, fue la acertada.

 

·        Procuraduría XX Judicial X de Familia[16]

 

16. La Procuraduría XX Judicial X de Familia solicitó negar la presente acción de tutela. Indicó que los niños y las niñas tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella y que, en este caso particular, la Defensoría de Familia quebrantó este derecho, pues las gestiones realizadas para buscar la familia externa de la niña fueron insuficientes. Así mismo, argumenta que debió adoptarse un medio familiar más favorable para la menor de edad, en tanto la privación de la libertad de la madre no hacía que la misma perdiera sus derechos sobre su hija.

 

Se explica que la protección de los derechos de Alegría no se agota con la Resolución de adoptabilidad, y que por el contrario, “es posible indagar las condiciones favorables de familia extensa” de la niña.

 

No se obtuvo respuesta de los demás intervinientes vinculados.

 

D.   Sentencia única de instancia[17]

 

17. El 17 de noviembre de 2016, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Camelot tuteló el amparo invocado y, en consecuencia, ordenó al Juzgado XX de Familia de Camelot emitir una nueva sentencia en la que resuelva la homologación de la Resolución de adoptabilidad en cuestión “o proceda a ejercer las facultades de decretar pruebas de oficio, conforme a lo expuesto en precedencia”[18].

 

La Sala de Familia explicó que la decisión del Juzgado se sustentó en “un hecho hipotético, el probable cambio de condiciones personales de la progenitora… [y] la consideración de que hubiese cumplido la pena privativa de la libertad que purgaba”, lo cual no se acompasa con el principio del interés superior de la niña, pues es un hecho sobre el cual no existe prueba en el expediente.

 

En ese escenario, el deber de la juez era decretar las referidas pruebas para tener certeza sobre la teoría que sustentaba su decisión. De otro modo, según el Tribunal, la juez también incumplió sus deberes, pues no analizó los antecedentes de abandono y los riesgos a los que estaba expuesta la niña en este caso y que fueron expuestos por la Defensora de Familia.  

 

II.               ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN

 

18. De conformidad con los artículos 19 del Decreto 2591 de 1991 y 64 y 65 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional -Acuerdo 02 de 2015-, y en virtud de los hechos narrados anteriormente, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas consideró necesario solicitar pruebas con el fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el proceso de la referencia y decretar medidas cautelares para evitar la vulneración de los derechos fundamentales de la niña Alegría. Así, a través del auto 219 del 8 de mayo de 2017[19], se ordenó:

 

“SEGUNDO. Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, OFICIAR al Defensoría de Familia Asignada a la Secretaría de Integración Social de Camelot del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Defensoría de Familia, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, REMITA a esta Corporación en calidad de préstamo, o en su defecto copia completa, el expediente del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la menor de edad Alegría, e INFORME a esta Corporación:

 

i)    Si tiene conocimiento de ¿en dónde se encuentra actualmente la niña Alegría?

 

ii)  Si tiene conocimiento y ha entrado en contacto con la madre de la niña después del fallo que negó la homologación de la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015.

 

iii)                                                                                                                                                                                                                                                     Si ha dado continuidad al proceso de adoptabilidad, después del fallo de tutela emitido por el Tribunal Superior de Camelot; y de ser afirmativa la respuesta, en qué estado se encuentra tal proceso.

 

TERCERO.- Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, OFICIAR al Instituto Nacional Penitenciario INPEC y, en particular, al Establecimiento de Reclusión de Mujeres “las ovejas”^[20], para que, dentro del término de los cinco (5) días calendario siguientes al recibo de la presente comunicación, INFORME a esta Corporación: 

 

i)    Si tienen conocimiento de la reclusión de la señora Andrómeda; en caso afirmativo, indique cuánto tiempo lleva recluida y cuánto tiempo le falta para cumplir su pena, de estar vigente.

 

ii)  Precise si la señora Andrómeda ha sido puesta en libertad, y en caso afirmativo, a partir de qué fecha.

 

iii)        Remita un informe general sobre el comportamiento de la señora Andrómeda durante su reclusión.

 

CUARTO.- Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, SOLICITAR al Juzgado XX de Familia de Camelot que, dentro del término de los cinco (5) días calendario siguientes al recibo de la presente comunicación, informe si adoptó medidas en cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Camelot en el caso de la referencia, en caso afirmativo, indique cuáles.

 

QUINTO.- SUSPENDER como medida provisional: (a) los efectos de la sentencia de tutela emitida el 17 de noviembre de 2016 por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Camelot dentro del proceso de Tutela con radicado T-5937833^[21]; (b) las actuaciones que haya adoptado el Juzgado XX de Familia de Camelot en cumplimiento de la sentencia referida en el literal anterior; y (c) las actuaciones que haya adelantado la Defensoría de Familia o el ICBF en cumplimiento de la sentencia referida en el literal (a), hasta cuando esta Corporación dicte el fallo definitivo en el trámite de la revisión de las tutelas T-5.929.560 y T-5.937.833, acumuladas.

 

SEXTO.-  ORDENAR como medida provisional, a la Defensoría de Familia Asignada a la Secretaría de Integración Social de Camelot del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Defensoría de Familia, a partir de la notificación de la presente providencia, suspenda todas las actuaciones referentes al proceso de adoptabilidad de la niña Alegría y asumir el cuidado de la niña, hasta tanto esta esta Corporación dicte el fallo definitivo en el trámite de la revisión de las tutelas T-5.929.560 y T-5.937.833, acumuladas.”

 

19. Según informó la Secretaría General se allegaron las siguientes respuestas:

 

·        Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Defensoría de Familia Grupo de Protección Regional Camelot [22]

 

La Defensoría de Familia remitió el original de la historia de atención de Alegría y respondió a los interrogantes formulados. Así se pudo determinar que la niña está ubicada en la Institución Club el Gato con Botas y que después del fallo de Tutela la Defensora no ha entrado en contacto con la madre de la infante.

 

Respecto de las actuaciones llevadas a cabo después del fallo de Tutela, la Defensora indicó que el 2 de diciembre de 2016, la Resolución de adoptabilidad de Alegría, fue homologada por el Juzgado XX de Familia de Camelot. Por tanto, esa Defensoría cumplió la Resolución y presentó a la niña al Comité de adopciones del ICBF Regional Camelot el 3 de febrero de 2017. Afirmó que “actualmente la niña “Alegría” se encuentra postulada para viajar al extranjero en el mes de junio de 2017”.

 

Sin embargo, al conocer las medidas provisionales adoptadas por esta Sala de Revisión de Tutelas, la Defensora aseguró que “dará cabal cumplimiento a lo requerido” y quedará a la espera del pronunciamiento de la Corte Constitucional.

 

·        Respuesta del Juzgado XX de Familia de Camelot [23]

 

La titular del juzgado señaló que el pasado 14 de julio de 2016 el despacho profirió sentencia en la cual decidió no homologar la Resolución de adoptabilidad de la niña Alegría, debido a que del expediente remitido por la Defensoría de Familia no se encontraron suficientes elementos de prueba para establecer con certeza la situación de la menor de edad y la de su familia, tanto nuclear como extensa.

 

Indicó que, posteriormente, la Defensoría de Familia remitió nuevamente el expediente contentivo del proceso de restablecimiento de derechos, conformado por “muchos más folios de los que se conoció inicialmente y con pruebas anexas que no se encontraban al principio, a efectos de que se revisara la decisión de no homologar e igualmente se formuló acción de tutela”.

 

Relató que mediante sentencia del 17 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Camelot tuteló los derechos invocados por la Defensoría de Familia y en cumplimiento de ese fallo el juzgado emitió un auto del 21 de noviembre siguiente, en el cual se decretaron pruebas adicionales como: (i) el examen de los antecedentes judiciales de los padres de Alegría, (ii) una entrevista realizada por una trabajadora social a la madre de la niña, (iii) una entrevista a la niña, en presencia de la juez, la trabajadora social asignada, la Defensora de Familia y el Procurador Judicial adscritos al despacho, y (iv) una declaración de parte de la madrina de primera comunión de Alegría.

 

Argumentó que a partir de los nuevos elementos probatorios recaudados por el despacho, se dictó nuevamente sentencia el 2 de diciembre de 2016 en la cual se homologó la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015, que declaró en situación de adoptabilidad a Alegría.  

  

·        Respuesta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC[24]

 

El INPEC informó al despacho que el 17 de enero de 2017 la Policía Judicial allegó a la Oficina de Tutelas Reclusión de Mujeres de Camelot, un reporte del Instituto Nacional de Medicina Legal en el cual se comunicó que “bajo el radicado 2017010111001000043, apareció un cadáver identificado fehacientemente como ANDRÓMEDA…”. Debido a lo anterior, en la plataforma “SISPEC WEB RMCAMELOT” la madre de la niña aparece con el siguiente registro:

 

“ingresó a la RM LAS OVEJAS CAMELOT el día 26 de Junio de 2016 bajo Resolución de Traslado Nº 9000-902621 de fecha de 24 de Junio de 2016, proveniente del ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD CÁRCEL DE RIOAZUL y salió el 17 de Enero de 2017, con tipo de salida BAJA POR MUERTE”.

 

El INPEC precisó que el comportamiento de la madre de la niña durante su reclusión fue “regular”, pues estuvo varias veces sancionada por porte de estupefacientes y tenencia de celulares. Por último, solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, toda vez que llevó a cabo todas las gestiones de su competencia.

 

III.           CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

COMPETENCIA

 

1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

PRESENTACIÓN DEL CASO Y PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

 

2. La Defensoría de Familia adscrita a la Secretaría de Integración Social del Distrito de Camelot llevó a cabo un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, en adelante PARD, a favor de la niña Alegría, debido a que, por denuncias anónimas, la autoridad se enteró de que la menor de edad vivía con un tercero que no tenía ningún vínculo consanguíneo con ella. El PARD se llevó a cabo por aproximadamente 2 años, después de los cuales la Defensoría decidió declarar en situación de adoptabilidad a la niña Alegría, a través de la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015.

 

En la audiencia de fallo de ese proceso, estuvo presente la madre de la niña, Andrómeda (Q. E. P. D.), quien a pesar de estar privada de la libertad en un establecimiento penitenciario, se opuso a la Resolución. Por tal motivo, la Defensoría de Familia presentó una acción de homologación de la Resolución que declaraba la situación de adoptabilidad de la niña ante los Juzgados de Familia (Reparto).

 

Al estudiar el caso, el Juzgado XX de Familia de Camelot, inicialmente, denegó la homologación de la Resolución de adoptabilidad, debido a que no encontró suficientes elementos de prueba que permitieran establecer que la Defensoría había agotado todos los esfuerzos para buscar a la familia extensa de Alegría y que hubiera buscado la medida menos lesiva para la unidad familiar de la niña. En consecuencia, el Juzgado le ordenó a la Defensoría rehacer varias actuaciones administrativas para tener certeza de que las condiciones familiares no eran aptas para una eventual restitución de la niña a su hogar.

 

Contra esa decisión, la Defensoría de Familia presentó acción de tutela, al estimar que el juzgado omitió valorar las actuaciones y las pruebas recaudadas en el PARD, que mostraban que la mejor opción para la protección de los derechos de la niña era la declaración de adoptabilidad. Para la Defensoría, el juzgado vulneró los derechos fundamentales de la niña Alegría a la vida digna, a la integridad personal, a la protección y desarrollo integral, al interés superior del menor de edad y al debido proceso, entre otros.

 

La acción de tutela fue conocida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Camelot, que tuteló el amparo invocado y, en consecuencia, ordenó al Juzgado XX de Familia de esa ciudad emitir una nueva sentencia en la que resolviera la homologación de la Resolución de adoptabilidad en cuestión, “o proced[iera] a ejercer las facultades de decretar pruebas de oficio, conforme a lo expuesto en precedencia”[25]. Debido a lo anterior, el Juzgado XX de Familia ordenó la práctica de pruebas adicionales y profirió una nueva sentencia el 2 de diciembre de 2016, por medio de la cual homologó la Resolución de adoptabilidad.  

 

3. De acuerdo con los antecedentes reseñados, la Sala de Revisión debe dar solución a los siguientes problemas jurídicos:

 

En primer lugar, debe determinar si la presente acción de tutela contra providencias judiciales resulta procedente. De resultar habilitada la competencia de esta Corporación para el estudio de fondo en este caso concreto, en segundo lugar, se debe establecer si ¿el Juzgado XX de Familia de Camelot incurrió o no en violación directa de la Constitución y en defecto fáctico al no homologar, inicialmente, la resolución de adoptabilidad de la niña Alegría? En tercer lugar, se debe determinar si ¿los derechos fundamentales de Alegría fueron vulnerados por las autoridades dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD)?

 

4. De conformidad con lo planteado, en un primer momento, la Sala debe analizar si a la luz de la jurisprudencia sobre tutela contra providencias judiciales, la presente solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedencia. Para lo anterior, primero se reiterarán dichos requisitos y luego se analizará si se reúnen en el caso concreto. 

 

Si se supera la procedencia de esta acción de tutela, para dar solución a los restantes problemas jurídicos, es necesario analizar los siguientes temas: (i) las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la violación directa de la Constitución y el defecto fáctico como causales específicas, y las condiciones para su configuración; (iii) la naturaleza y el alcance del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y su derecho a tener una familia y a no ser separados de ella; (iv) el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y la procedencia de la adopción como una medida de protección de los niños y las niñas. Finalmente, (v) se resolverá el caso concreto.

 

EXAMEN DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

 

Legitimación por activa

 

5. El artículo 86 de la Constitución establece la facultad que tiene toda persona para interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados. La legitimidad para el ejercicio de esta acción está prevista en el artículo 10^[26] del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que ésta puede ser presentada (i) directamente por el afectado, (ii) a través de su representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) por medio de un agente oficioso^[27].

 

6. En este caso, la Defensora de Familia asignada para llevar a cabo el proceso de la niña Alegría manifestó que presentó la acción, “en interés de la niña” y en su calidad de defensora. En esos términos, es evidente que a la luz de la jurisprudencia constitucional existe legitimación por activa para agenciar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por parte de terceros que manifiesten ese interés, más aún, si se trata de una autoridad pública que tiene bajo su responsabilidad el cuidado integral de un menor de edad.

 

En efecto, según la sentencia T-844 de 2011[28], cuando se trata de agenciar derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes es necesario que se flexibilicen las reglas sobre agencia oficiosa, ya que se trata de sujetos de especial protección constitucional, respecto de los cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de garantizar la prevalencia de sus derechos, en los términos del artículo 44 constitucional. Por tal razón, se indicó que la garantía de los derechos de este grupo es corresponsabilidad de todos[29].  

 

De igual manera, esta legitimación de la Defensoría de Familia está sustentada en las obligaciones que se derivan de los artículos 40[30] y 41[31] del Código de la Infancia y la Adolescencia.

 

Legitimación por pasiva

 

7. La legitimación por pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, de ser la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado resulte demostrada^[32].

 

Sobre el particular, el artículo 86 de la Constitución establece que la tutela procede contra cualquier autoridad pública. Por lo tanto, es posible concluir que el Juzgado XX de Familia de Camelot está legitimado por pasiva en el caso que se analiza.

 

Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia

 

8. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo de protección de derechos fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública, incluidas las autoridades judiciales.

 

En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 previeron la posibilidad de que cuando los jueces emitieran decisiones que vulneraran garantías fundamentales, las mismas fueran susceptibles de control por vía de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-543 de 1992^[33] declaró la inexequibilidad de los referidos artículos. En ese fallo la Corte precisó que permitir el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, transgredía la autonomía y la independencia judicial y contrariaba los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.  

 

9. No obstante en tal declaración de inexequibilidad, esta Corporación también estableció la doctrina de las vías de hecho, mediante la cual se plantea que la acción de tutela sí puede ser invocada contra una providencia judicial, cuando ésta es producto de una manifiesta situación de hecho, creada por actos u omisiones de los jueces, que implica la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental. En esa medida, a partir de 1992 se permitió la procedencia de la acción de tutela para atacar, por ejemplo, sentencias que se hubieran basado en normas inaplicables, proferidas con carencia absoluta de competencia o bajo un procedimiento ajeno al fijado por la legislación vigente. Tales vías de hecho fueron identificándose caso a caso^[34].

 

10. Más adelante, esta Corte emitió la sentencia C-590 de 2005^[35], en la que la doctrina de las vías de hecho fue replanteada en los términos de los avances jurisprudenciales que se dieron en ese interregno. En dicho fallo, la Corte diferenció dos tipos de requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: (i) requisitos generales de procedencia, con naturaleza procesal y (ii) causales específicas de procedibilidad, de naturaleza sustantiva. 

 

Requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales

 

11. La Corte en la sentencia C-590 de 2005 buscó hacer compatible el control por vía de tutela de las decisiones judiciales, con los principios de cosa juzgada, independencia, autonomía judicial y seguridad jurídica. Por ello estableció diversas condiciones procesales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que deben superarse en su totalidad, a fin de avalar el estudio posterior de las denominadas causales específicas.

 

Tales condiciones son: (i) que la cuestión sea de relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios de defensa judiciales al alcance; (iii) que se cumpla el principio de inmediatez; (iv) si se trata de una irregularidad procesal, que la misma sea decisiva en el proceso; (v) que se identifiquen, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales y (vi) que no se trate de una tutela contra otra tutela.

 

11.1. Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que ello obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones. Debe el juez de tutela, por lo tanto, establecer clara y expresamente si el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecte los derechos fundamentales de las partes.

 

11.2. El deber de agotar todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance del afectado, guarda relación con la excepcionalidad y subsidiariedad de la acción de tutela, pues de lo contrario ella se convertiría en una alternativa adicional para las partes en el proceso. Esta exigencia trae consigo la excepción consagrada en el artículo 86 Superior, que permite que esa exigencia pueda flexibilizarse cuando se trata de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

 

11.3. Adicionalmente, el juez debe verificar que la acción de tutela se invoque en un término razonable y proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador, a fin de cumplir el requisito de la inmediatez. De no ser así, se pondrían en juego la seguridad jurídica y la institución de la cosa juzgada, pues las decisiones judiciales estarían siempre pendientes de una eventual evaluación constitucional.

 

11.4. Así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe haber sido decisiva o determinante en la sentencia que se impugna y debe afectar los derechos fundamentales del peticionario. Este requisito busca que sólo las irregularidades verdaderamente violatorias de garantías fundamentales tengan corrección por vía de acción de tutela, de manera que, se excluyan todas aquellas que pudieron subsanarse durante el trámite, o que no se alegaron en el proceso.

 

11.5. También se exige que la parte accionante identifique razonablemente los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales. Este requisito pretende que el actor ofrezca plena claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial. En este punto, es importante que el juez de tutela verifique que los argumentos se hubieren planteado al interior del proceso judicial, de haber sido esto posible.

 

11.6. La última exigencia de naturaleza procesal que consagró la tipología propuesta en la C-590 de 2005, fue que la sentencia atacada no sea de tutela. Así se buscó evitar la prolongación indefinida del debate constitucional, más aún cuando todas las sentencias de tutela son sometidas a un proceso de selección ante esta Corporación, trámite después del cual se tornan definitivas, salvo las escogidas para revisión.

 

Examen de requisitos generales de procedencia en este asunto

 

12. Enunciados los anteriores requisitos, es necesario que esta Sala identifique si en el caso concreto se cumplen o no.

 

12.1. El presente asunto es de evidente relevancia constitucional, en tanto versa sobre la protección de los derechos fundamentales de una niña, que en los términos del artículo 44 de la Constitución son prevalentes en el ordenamiento jurídico colombiano^[36]. Además, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Colombia, está institucionalizada también a partir del bloque de constitucionalidad a través del cual se integra al derecho interno la Convención sobre los Derechos del Niño.

 

12.2. La Defensoría de Familia agotó todos los medios de defensa ordinarios que tuvo a su alcance. En efecto, una vez operó la oposición por parte de la madre de la niña a la Resolución de adoptabilidad de ésta, la Defensoría presentó la solicitud de homologación ante el Juzgado de Familia. En los términos del numeral 1º del artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, este proceso es competencia del Juez de Familia en única instancia[37]. Es decir, una vez dictada la primera decisión, la Defensora no tenía otro medio para atacarla, por lo cual, al suponer un peligro sobre los derechos de la niña, presentó la acción de tutela.  

 

12.3. La Sala encuentra que también se cumple el requisito de inmediatez, ya que la sentencia del Juzgado XX de Familia de Camelot que no homologó la Resolución de adoptabilidad, es del 14 de julio de 2016, y la acción de tutela fue presentada el 1º de noviembre de ese año. Adicional a ello, es importante resaltar que durante ese lapso (14 de julio y 1º de noviembre) la Defensora practicó algunas pruebas adicionales en el proceso de restablecimiento de derechos y devolvió las actuaciones al Juzgado XX de Familia.

 

Ese despacho profirió auto del 19 de octubre de 2016, en el que se mantuvo en su decisión de no homologar la Resolución de adoptabilidad y pidió a la Defensoría cumplir cabalmente las órdenes emitidas en la primera sentencia. Luego, si se toma esta última actuación sólo transcurrieron 2 semanas aproximadamente entre las actuaciones, tiempo razonable y proporcionado para la preparación del escrito de tutela.

 

12.4. Si bien la Defensoría presentó un escrito confuso y desordenado, identificó de manera sumaria los hechos que considera violatorios de los derechos fundamentales de la niña y consignó las pretensiones respecto del Juzgado XX de Familia de Camelot. Adicional a ello, si bien no señaló expresamente que considera que la entidad judicial incurrió en violación directa de la Constitución y en defecto fáctico, esa idea sí se desprende tácitamente del escrito de tutela, en el cual se explicó que una evaluación de las pruebas obrantes en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, conducía a establecer que ni la familia nuclear de la niña, ni la extensa eran aptas para ejercer su cuidado y protección, a la luz del interés superior del niño.   

 

12.5. Por último, evidentemente no se trata de una irregularidad procesal, ni de una acción de tutela contra sentencia de esa misma naturaleza.

 

Por todo lo anterior, esta Sala de Revisión encuentra que esta acción de tutela es procedente y, en esa medida, pasará a realizar el estudio de fondo.

 

Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

 

13. Frente a las causales específicas de procedibilidad,  esta Corporación ha emitido innumerables fallos^[38] en los cuales ha desarrollado jurisprudencialmente los parámetros a partir de los cuales el operador jurídico pueda identificar aquellos escenarios en los que la acción de tutela resulta procedente para controvertir los posibles defectos de las decisiones judiciales, para con ello determinar si hay o no lugar a la protección, excepcional y restrictiva, de los derechos fundamentales por vía de la acción de tutela^[39].

 

Así las cosas, la jurisprudencia entendía que existían básicamente tres defectos, el sustantivo, el procedimental y el fáctico; sin embargo, producto de una labor de sistematización sobre la materia, en la sentencia C-590 de 2005 se indicó que puede configurarse una vía de hecho cuando se presenta alguna de las siguientes causales:

 

·        Defecto orgánico que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. 

 

·        Defecto procedimental absoluto que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.

 

·        Defecto fáctico que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión.

 

·        Defecto material o sustantivo que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión.

 

·        El error inducido que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.

 

·        Decisión sin motivación que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.

 

·        Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos casos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad.

 

·        Violación directa de la Constitución que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa.

 

En el caso sub examine se alegan las causales referentes a la violación directa de la Constitución y al defecto fáctico, por tanto, esta Sala efectuará una breve caracterización de tales ítems, a fin de viabilizar el estudio del caso concreto.

 

Violación directa de la Constitución

 

14. Desde la interpretación que esta Corporación le ha dado al artículo 4º, se ha establecido que la Constitución Política de 1991, tiene carácter vinculante y fuerza normativa. Estos lineamientos guían nuestro actual modelo de ordenamiento jurídico e implican que los preceptos y mandatos constitucionales son de aplicación directa.   

 

La fuerza normativa de la Constitución es, entonces, lo que da fundamento a la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales por violación directa a los mandatos constitucionales, en tanto, es factible que una decisión judicial desconozca o aplique indebida e irrazonablemente tales postulados.

 

15. De manera específica, esta causal se configura cuando un juez toma una decisión que va en contra vía de la Constitución porque: “(i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución”^[40].

 

Así mismo esta Corte ha precisado que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución, cuando: a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional^[41]; b) se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; c) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución^[42]; y d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales (excepción de inconstitucionalidad)^[43].

 

En consecuencia, “esta Corporación, en su jurisprudencia, ha precisado que el defecto de la violación directa de la Constitución es una causal de tutela contra providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’”^[44].

 

Defecto fáctico

 

16. Desde sus inicios esta Corte estableció que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto^[45]. Por ello, esta Corporación determinó que cuando se alega un error de carácter probatorio, la evaluación de la providencia judicial por parte de un juez de tutela, debe privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial^[46]. 

 

No obstante, tal poder debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo contrario, el margen de apreciación del juez sería entendido como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada^[47]. 

 

17. Esta Corporación ha establecido, en su múltiple jurisprudencia, que el defecto fáctico se configura cuando: (i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o (iii) no se valora en su integridad el material probatorio. Así mismo, esta Corte puntualizó que el defecto estudiado tiene dos dimensiones, una positiva^[48] y otra negativa^[49].

 

La primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por “completo equivocada”, o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello. Esta dimensión implica la evaluación de errores en la apreciación del hecho o de la prueba que se presentan cuando el juzgador se equivoca: (i) al fijar el contenido de la misma, porque la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica y hace que produzca efectos que objetivamente no se establecen de ella; o (ii) porque al momento de otorgarle mérito persuasivo a una prueba, el juez se aparta de los criterios técnico-científicos o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, es decir, no aplica los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria^[50].

 

En cuanto a la segunda dimensión del defecto fáctico, la negativa, se produce cuando el juez omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no decreta su práctica sin justificación alguna. Esta dimensión comprende las omisiones en la apreciación de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez^[51]. Sobre el particular esta Corte expuso, en la sentencia T-233 de 2007^[52]:

 

“El juez, en el ejercicio de su facultad de valoración, deja de apreciar una prueba fundamental para la solución del proceso, ignora sin razones suficientes elementos probatorios cruciales o, simplemente, efectúa un análisis ostensiblemente deficiente e inexacto respecto del contenido fáctico del elemento probatorio”.

 

18. En suma, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica^[53]. Por último, la Corte también lo ha derivado de problemas intrínsecos relacionados con los soportes probatorios^[54].

 

Naturaleza y alcance del interés superior del niño[55]

 

19. El artículo 44 de la Constitución establece algunos de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, identifica las personas y entidades que tienen a su cargo deberes frente a este grupo, y determina que los derechos de los niños y niñas prevalecen sobre los de los demás.

 

En efecto, de acuerdo con la norma citada, los niños no sólo son sujetos de derechos, sino que sus intereses prevalecen en el ordenamiento jurídico. Así pues, siempre que se protejan las prerrogativas a favor de los menores de edad cobra relevancia el interés superior del niño, lo que significa que todas las medidas que les conciernan, “(…) deben atender a éste sobre otras consideraciones y derechos, para así apuntar a que los menores de edad reciban un trato preferente, de forma que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembros de la sociedad”^[56].

 

El principio mencionado es desarrollado por el Código de la Infancia y la Adolescencia, que en su artículo 8º define el interés superior del niño, niña o adolescente como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

 

20. En el mismo sentido, la Convención sobre Derechos del Niño^[57] consagra la obligación de las autoridades de tener una consideración especial para la satisfacción y protección de los derechos de los niños. Específicamente, el artículo 3.1. del instrumento mencionado dispone que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

 

21. Para efectos de analizar cómo opera el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, en sentencia T-510 de 2003^[58] esta Corporación fijó estándares de satisfacción de este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”^[59], especialmente, en razón al riesgo que genera la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de valoraciones.

 

Según la sentencia referida, son criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en un caso particular: (i) la garantía del desarrollo integral del menor de edad; (ii) la garantía de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de sus derechos con los de sus familiares (si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, niñas y adolescentes); (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo; (vi) la necesidad de justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) la evasión de cambios desfavorables en las condiciones de los niños involucrados^[60].

 

22. Adicionalmente, en desarrollos jurisprudenciales posteriores, se ha sumado a estos criterios, (viii) el respeto por el derecho de los niños y niñas a ser escuchados y de participar en las decisiones que los involucran[61]. Así, por ejemplo, la sentencia T-115 de 2014[62], indicó:

 

“Los niños tiene voz propia y como tal, deben ser escuchados y sus intereses visibilizados. El derecho de un niño a ser escuchado, además del plano procesal, tiene una especial connotación en el ámbito familiar y social, dado que la mayoría de las decisiones que, representándolos, toman los padres, tienen consecuencias directas en sus opciones vitales, y resulta apenas acertado que, atendiendo al nivel de sus habilidades comunicativas y su desarrollo, los progenitores tomen en serio la opinión, las necesidades, la rutina y el interés de sus menores hijos para decidir sobre sus vidas, desde luego aclarando que se tratan de referentes significativos, que no unívocos”.

 

23. En conclusión, siempre que las autoridades administrativas y operadores judiciales adopten una decisión de la que puedan resultar afectados los derechos de un menor de edad, deberán aplicar el principio de primacía de su interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos.

 

El derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella

 

24. El artículo 5º Superior prevé la obligación del Estado de amparar a la familia como institución básica de la sociedad. En el mismo sentido, el artículo 42 determina que la familia es un derecho de todas las personas y reitera la obligación del Estado de protegerla. Además, el artículo 44 consagra el derecho fundamental de los niños a tener una familia, en la que se salvaguarde su cuidado y se les provea amor; así como, la garantía de no ser separados de ella.

 

La Ley 1098 de 2006^[63], desarrolla los derechos fundamentales de los niños a la familia, al cuidado y al amor, y determina que “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella y sólo podrán ser separados de la familia cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos”^[64]. Igualmente, el artículo 23 de la misma ley dispone que los niños, las niñas y los adolescentes, tienen derecho a que sus padres, en forma permanente y solidaria, asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral.

 

De las normas antes citadas se evidencia que el derecho de los niños a tener una familia (i) es de carácter fundamental, y (ii) conlleva la existencia de otras garantías fundamentales como son los derechos a no ser separados de ella y a recibir cuidado y amor^[65].

 

25. En distintas ocasiones, la Corte Constitucional ha protegido por vía de tutela el derecho de los niños a la familia en relación con la prohibición de que sean separados de ella, en el entendido de que las relaciones de los padres con sus hijos deben propender por garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños, lo que posibilita su estabilidad y facilita la confianza en sí mismos, la seguridad y los sentimientos de auto valoración^[66].

 

No obstante, la jurisprudencia constitucional también ha establecido que esa protección no es absoluta, puesto que el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella “(…) no radica en la subsistencia nominal o aparente de un grupo humano (padres titulares de la patria potestad) sino que implica la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”^[67].

 

Así, el derecho de los niños a la familia y a no ser separados de ella supone que, como regla general, se garantice su estabilidad. En efecto, cualquier determinación de las autoridades en relación con este tema debe tomar en consideración la necesidad de que los niños permanezcan en un hogar, para que su desarrollo sea estable y no se interrumpa el ejercicio de otros derechos, como la educación y la salud.

 

Sin embargo, la regla mencionada admite como excepción que los niños, niñas y adolescentes puedan ser separados de sus padres y/o de su núcleo familiar, cuando así lo imponga su interés superior.

 

20. Para establecer si la prevalencia del interés superior de un niño exige que sea separado de su núcleo familiar, además de los criterios generales de análisis ya mencionados, en la sentencia T-510 de 2003^[68], la Corte Constitucional identificó tres tipos de circunstancias que indican cuándo se debe tomar una determinación en este sentido.

 

En primer lugar, existen hechos que pueden llegar a determinar que un niño o niña deben ser ubicados en un lugar distinto de su familia, tales como: (i) la existencia de riesgos ciertos para la vida, la integridad o la salud del menor de edad; (ii) los antecedentes de abuso (físico, sexual o psicológico) en la familia, y (iii) las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 Superior ordena protección, esto es, abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

 

En segundo lugar, las circunstancias que pueden constituir motivos de peso para separar a un niño de su familia son “aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de sus padres”^[69].

 

En tercer lugar, esta Corte identificó cuatro circunstancias que son insuficientes para motivar la separación de un menor de edad de su familia biológica, a saber: (i) que la familia biológica viva en condiciones de escasez económica; (ii) que los miembros de la familia biológica no cuenten con educación básica; (iii) que alguno de los integrantes de la familia biológica haya mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al niño o niña; y (iv) que alguno de los padres o familiares tenga mal carácter (siempre que no haya incurrido en abuso o en violencia intrafamiliar).

 

21. Estos criterios, están estrechamente relacionados con el concepto de responsabilidad parental, que ha sido definido como “un conjunto amplio de derecho y deberes orientados hacia la promoción y salvaguarda del bienestar del niño”[70]. Según el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia, “la responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”.

 

En efecto, si los adultos tienen deberes de cuidado y protección, así como de fomento del desarrollo integral respecto de los niños y niñas, el Estado debe vigilar, sin una intervención arbitraria o abusiva, por el pleno cumplimiento de tales deberes en favor de los menores de edad, ante el incumplimiento de tales obligaciones derivadas de la responsabilidad parental.

 

Al respecto, también es importante resaltar que el concepto de responsabilidad parental aborda unos mínimos que no pueden estar definidos a través de conceptos “cerrados” o tradicionales de familia, o estar sustentados en criterios sospechosos de discriminación como el género, la presencia de enfermedades como el VIH, u otras. En efecto:

 

“En esta materia donde el Derecho de Familia de las sociedades democráticas y el propio Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha contribuido de manera particularmente decidida. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo a su par europea, ha sostenido que la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. A su vez, el Tribunal ha reiterado que el concepto de vida Familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio, a la vez que rechaza una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia”[71].

 

22. No obstante todo lo anterior, las tres últimas hipótesis, sumadas a otras razones de peso, pueden contribuir a orientar la decisión respecto de la separación del menor de edad de su núcleo familiar. De acuerdo con estos criterios, que deben servir de fundamento a la decisión de apartar a un menor de edad de su familia biológica, para decretar la separación es indispensable hacer una valoración integral de las circunstancias fácticas de cada caso.

 

23. En distintas ocasiones la Corte ha estudiado casos en los que parientes de menores de edad controvierten decisiones que separan a los niños de sus padres y asignan la custodia a un miembro de su familia extensa.

 

23.1 Por ejemplo, en sentencia T-557 de 2011^[72] esta Corporación estudió la tutela presentada por un hombre en representación de sus dos hijos menores de edad en contra el ICBF, con ocasión de la medida de restablecimiento de derechos consistente en otorgar la custodia provisional de los niños a su abuela materna, sin haberle notificado del inicio del procedimiento administrativo.

 

El accionante tenía a su cargo la custodia de los niños con ocasión del abuso sexual del que fue víctima la niña por parte del compañero permanente de la madre. No obstante, cuando los niños visitaron a la progenitora durante las vacaciones, ella incumplió el compromiso de regresarlos a la casa del padre y la abuela materna solicitó al ICBF que le asignara la custodia de los niños, lo que en efecto sucedió. El padre de los niños viajó a la ciudad en donde residían la abuela y la madre, con el fin de recoger a sus hijos y descubrió que los niños no vivían con la abuela sino con la madre y su compañero permanente.

 

En la sentencia mencionada se estableció que los derechos e intereses de los padres y demás personas relevantes deben ser interpretados y garantizados en función del interés superior de los menores de edad, de manera que sólo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños. En particular, la Sala de Revisión determinó que la medida de protección de los derechos de los niños adoptada por el defensor de familia del ICBF, no estaba fundamentada en material probatorio sólido, y la autoridad administrativa omitió valorar las consecuencias negativas que su decisión podía acarrear para los menores de edad, ante la amenaza sobre la integridad física y emocional de la niña, generada por la conducta del compañero de su madre.

 

La Sala resaltó que el ICBF ignoró que los niños habían constituido objeto de disputa entre sus progenitores y familiares, y que tal situación generaba consecuencias negativas para su adecuado desarrollo psicológico, afectivo, social y emocional. En relación con este punto estableció que “[l]as autoridades administrativas y judiciales, se reitera, no deben avalar actuaciones apartadas del ordenamiento jurídico, como la retención de unos menores por uno de sus progenitores o algún familiar, pues lo que corresponde, en un Estado de Derecho, es hacer respetar las órdenes judiciales proferidas por las autoridades competentes, salvo que se compruebe que los niños están ante un peligro o amenaza inminente, que recomienden modificar una situación ya definida judicialmente, únicamente en aplicación del principio del interés superior del menor y siempre con respeto de las garantías de todos los interesados.”

 

En consecuencia, la Corte revocó el fallo de única instancia, concedió el amparo de los derechos de los niños y ordenó que los regresaran a la casa de su progenitor.

 

23.2 Del mismo modo, en sentencia T-767 de 2013^[73], la Corte estudió la tutela presentada por el tío de dos niños contra la decisión adoptada por un juez de familia en el trámite de control jurisdiccional de la decisión mediante la cual el ICBF había ordenado el restablecimiento de sus derechos. En aquella ocasión el juez decidió no homologar la medida de ubicación con su familia extensa y asignó la custodia a la madre. El tío de los menores de edad alegó la existencia de un defecto fáctico, pues en una valoración psicológica practicada, los niños dijeron que en casa de su madre eran maltratados.

 

En aquella ocasión la Corte hizo referencia a la naturaleza y alcance del interés superior del niño, y se refirió a la Observación General No. 14 del 29 de mayo de 2013, mediante la cual el Comité de los Derechos del Niño^[74] interpretó el párrafo 1º del artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño. En particular, determinó que el interés superior del niño abarca tres dimensiones, a saber: (i) como derecho sustantivo a que su interés tenga una consideración primordial al momento de ponderar los derechos de los niños con los derechos de los demás; (ii) como principio jurídico interpretativo fundamental, conforme al cual, cuando una disposición jurídica admita más de una interpretación, se debe elegir aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; y (iii) como norma de procedimiento, según la cual siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a uno o más niños, se deberá incluir una evaluación de las posibles repercusiones de la decisión en el o los menores de edad involucrados y dejar de presente explícitamente que se tuvo en cuenta ese derecho.

 

Al resolver el caso concreto, la Corte determinó que el juez de homologación “(…) aplicó el interés superior de los niños en su faceta de norma de procedimiento, y visibilizó que, la autoridad administrativa tomó una decisión que tenía estrecha relación con los derechos de los niños y no evaluó las posibles repercusiones de la decisión en los menores de edad involucrados. En este sentido, al estimar cuál debía ser la decisión adoptada por la autoridad administrativa, el Juzgado (…) en cumplimiento del deber que impone el interés superior del niño, determinó que la autoridad defendió únicamente los intereses del padre de los menores de edad y omitió considerar su estabilidad física, emocional y sicológica.”

 

Por consiguiente, la Corte confirmó la sentencia de única instancia, que negó la tutela presentada por el tío de los menores de edad.

 

24. De las decisiones reseñadas se evidencia que por regla general, los niños deben permanecer con sus padres y en caso de que la permanencia con estos amenace sus derechos, deben estar bajo el cuidado de su familia extensa. Sin embargo, todas las decisiones que adopten las autoridades administrativas y judiciales al respecto deben guiarse por el interés superior de los menores de edad, que supone que se realice un análisis minucioso de las circunstancias particulares de los niños para determinar si excepcionalmente procede la separación de los padres.

 

El procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos

 

25. De conformidad con el artículo 44 de la Constitución, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

 

En el mismo sentido, el Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que la familia tiene la obligación de promover la igualdad de derechos, el afecto, la solidaridad y el respeto recíproco entre todos sus integrantes y, además, el deber de asegurar a los niños su continuidad y permanencia en el ciclo educativo.

 

Adicionalmente, el artículo 41 de la misma normativa le asigna al Estado distintos deberes, dentro de los cuales se encuentra el de asegurar la protección y el efectivo restablecimiento de los derechos que hayan sido vulnerados. En esa medida, el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos es el mecanismo que prevé la ley para asegurar a los niños, niñas y adolescentes sus garantías fundamentales.

 

26. En particular, el artículo 50 del Código de la Infancia y la Adolescencia indica que “se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”^[75].

 

Además, el artículo 52 de la misma normativa establece que el restablecimiento de los derechos es responsabilidad del Estado, a través de las autoridades públicas, las cuales tienen la obligación de adelantar el trámite respecto de los menores de edad que se encuentran en condiciones de riesgo o vulnerabilidad, para que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales.^[76]

 

El ejercicio de aquella obligación estatal implica que, de manera inmediata, la autoridad competente compruebe el estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y verifique: (i) el estado de salud física y psicológica; (ii) el estado de nutrición y vacunación; (iii) la inscripción en el Registro Civil de Nacimiento; (iv) la ubicación de la familia de origen; (v) el entorno familiar y la identificación, tanto de elementos protectores, como de riesgo para la vigencia de los derechos; (vi) la vinculación al sistema de salud y seguridad social; y (vii) la vinculación al sistema educativo^[77].

 

27. Con fundamento en los medios de prueba obtenidos en la etapa de verificación de derechos, las autoridades administrativas referidas pueden adoptar alguna de las medidas de restablecimiento previstas en el artículo 53 del código en cita, las cuales por regla general son de carácter transitorio, pues deben ser modificadas o suspendidas en caso de que se alteren las circunstancias que les dieron lugar^[78]. Tales medidas pueden ser[79]:

 

“1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

 

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

 

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

 

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

 

5. La adopción.

 

6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

 

7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.”

 

Se desprende del Código que la adopción de medidas de restablecimiento de derechos, tiene como fundamento la verificación metódica de las circunstancias particulares en las que se encuentra el menor de edad, con el fin de determinar si existe una real amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales.

 

28. La Corte Constitucional ha fijado reglas para la adopción de medidas de restablecimiento de derechos de los menores de edad, y específicamente ha señalado que el decreto y práctica de medidas de restablecimiento de derechos están sujetos a límites constitucionales, tales como la motivación objetiva^[80], por tal razón toda medida “debe encontrarse precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente”^[81].

 

En ese orden de ideas, las medidas de restablecimiento deben estar justificadas de manera explícita, y además deben ser razonables y proporcionadas^[82]. Estos estándares argumentativos limitan el margen de discrecionalidad que ostentan las autoridades competentes según el artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia (las defensorías y comisarías de familia)^[83] para prevenir, garantizar y restablecer los derechos^[84].

 

29. La jurisprudencia constitucional ha establecido algunos elementos que deben considerar tales decisiones, en razón a que se trata de procesos técnicos e interdisciplinarios complejos. Particularmente, la sentencia T-572 de 2009, indicó que estas medidas deben^[85]:

 

·        Estar precedidas por un examen integral de la situación de niño o niña. En efecto, se ha indicado que la toma de una medida no puede basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios, sino que su fundamento debe sostenerse en evidencias concretas y criterios objetivos[86].  

 

·        Deben responder a una lógica de gradación. En efecto, la gravedad de los hechos, justifica la adopción de medidas más drásticas y, por el contrario, hechos reprochables pero menos gravosos requieren de medidas que reparen y reconduzcan las relaciones familiares[87].

 

·        Deben se proporcionales y propender por el máximo bienestar posible de los niños y niñas y de sus familias[88].

 

·        Se deben adoptar por un término razonable.

 

·        Cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar[89].

 

·        Deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño;

 

·        No pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y

 

·        En ningún caso pueden significar una desmejora de la situación del niño o niña[90].

 

30. En conclusión, cuando las autoridades administrativas decretan una medida de restablecimiento de derechos a favor de un menor de edad, deben ir más allá de la revisión de los requisitos sustanciales del asunto, pues están en la obligación de ejercer sus competencias legales de conformidad con los mandatos de la Constitución y tal imperativo implica proteger los derechos fundamentales de los niños de manera prevalente, con fundamento en criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

 

En este sentido, cualquier medida de restablecimiento de derechos debe estar precedida por un análisis de oportunidad, conducencia y conveniencia. Lo contrario podría conllevar, de manera paradójica, a la negación de los derechos que el Estado pretende proteger y a la admisión de la arbitrariedad como regla, en contra del derecho fundamental al debido proceso administrativo.

 

Procedencia de la adopción como medida de restablecimiento de derechos

 

31. La adopción es una de las medidas más drásticas que el defensor de familia puede tomar en favor de los niños y niñas, que tiene fundamento en el artículo 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Esta medida de protección debe ser acogida bajo la supervisión estatal y, según los artículos 61 a 63 del referido Código, es irrevocable, procede para menores de 18 años y genera obligaciones en favor del niño[91].

 

Esta medida sólo puede ser tomada por un defensor de familia, quien después de llevar a cabo un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, constate que el niño o niña carece de familia nuclear o extensa o que teniéndola, ésta no garantiza la protección y el desarrollo de los derechos del niño. La decisión se adopta en el marco de la audiencia de fallo administrativo, y debe estar fundada en las pruebas que el Defensor haya recaudado durante el PARD.

 

32. Es claro que la acción estatal debe estar orientada principalmente a que se conserve la unidad familiar en el marco de un ambiente que salvaguarde los derechos de los menores de edad. Sin embargo, cuando ello no es posible el Defensor puede acudir a una medida, si se quiere de última ratio, como la adopción, siempre y cuando se respeten todas las garantías procesales y constitucionales de los intervinientes.

 

En efecto, “acorde con lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia de esta corporación, la procedencia de la adopción como medida de restablecimiento de derechos estará sujeta al cumplimiento del debido proceso y al agotamiento de todos los medios necesarios para asegurar el cumplimiento de derechos en la familia biológica de los niños, niñas o adolescentes, en aras de proteger la unidad familiar y sin que se logre obtener un resultado adecuado, en conclusión, la declaración de adoptabilidad será la última opción, cuando definitivamente sea el medio idóneo para protegerlos”[92].

 

33. Según el artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando algún interesado se oponga a la declaración de adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación, quien conocerá en única instancia[93].

 

Durante este trámite el juez de familia tiene una competencia amplia que “no se limita a que se cumplan las reglas procesales sino que también le permite establecer si la actuación administrativa atendió el interés superior del niño, la niña o el adolescente en proceso de restablecimiento de derechos y, por esta vía, también tiene el deber de ordenar las medidas que considere necesarias para el efectivo restablecimiento de los derechos del niño”. Así, el juez de familia en el trámite de la homologación debe ir más allá de la revisión del debido proceso y de las exigencias del trámite administrativo, ya que su obligación es efectuar una evaluación integral de los requisitos sustanciales del asunto, para establecer si la medida es oportuna, conducente y conveniente para el interés de los niños, niñas o adolescentes.

 

Así mismo, el artículo 123 del referido estatuto dispone que la sentencia de homologación de la declaratoria de adoptabilidad se dictará de plano; producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, la niña o el adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la Oficina de Registro del Estado Civil.

 

Sin embargo, si el juez advierte la omisión de alguno de los requisitos legales, ordenará devolver el expediente al Defensor de Familia para que lo subsane. Cuando no se homologa la decisión de adoptabilidad y, como se indicó, se devuelve el expediente al Defensor de Familia, éste no puede obviar las consideraciones hechas por el juez en el marco del proceso de homologación, y por el contrario, su actuar debe estar dirigido a atender tales consideraciones.

 

En suma, según esta Corporación, el trámite de homologación de la medida de adoptabilidad, principalmente evalúa la legalidad de la actuación de la Defensoría de Familia, con miras a verificar el respeto tanto de los derechos de los niños, niñas o adolescentes, como de las demás partes involucradas (padres y familiares). Así mismo, es un trámite dirigido a subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de esa autoridad administrativa[94].

 

34. Establecidos los parámetros constitucionales para que se puedan adoptar medidas de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes y descritos los requisitos y procedimientos legales que son exigibles para tomar como medida la adopción de un niño, es necesario que esta Sala pase a estudiar el caso sometido a su revisión.

 

ESTUDIO DEL CASO CONCRTETO

 

35. Con el objeto de verificar si (i) el Juzgado XX de Familia de Camelot incurrió o no en violación directa de la Constitución y en defecto fáctico al no homologar, inicialmente, la resolución de adoptabilidad de la niña Alegría, y (ii) si los derechos fundamentales de Alegría fueron vulnerados por las autoridades dentro del PARD, es necesario que esta Sala verifique, en primer lugar, las actuaciones que se llevaron a cabo al interior del referido proceso administrativo; y en segundo lugar, lo ocurrido en la etapa de homologación de la Resolución XX del 29 de septiembre de 2016 con la decisión inicial de la Juez XX de Familia y con la adoptada con posterioridad al fallo proferido como consecuencia de la acción de tutela.

 

Para lo anterior, el despacho sustanciador solicitó en calidad de préstamo el expediente contentivo del PARD y realizó un cuadro en el cual se identificaron todas las actuaciones. El cuadro anexo a esta providencia contiene un resumen más detallado de las actuaciones que aquí se enunciarán a fin de evaluar la actuación de la Defensoría de Familia.

 

La Defensoría de Familia cumplió la obligación a su cargo de proteger los derechos de la niña Alegría

 

36. Tal y como se estableció ut supra, el Estado, a través del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, tiene a su cargo la protección de los derechos fundamentales de los niños y niñas, y en particular el deber de restablecerlos cuando quiera que éstos sean amenazados. En ejercicio de dicha competencia, las autoridades pertinentes están obligadas a efectuar la verificación metódica de las circunstancias particulares en las que se encuentra el menor de edad, para determinar si existe una real amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales.

 

Además, la adopción de medidas de restablecimiento de derechos debe estar precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente, y justificarse en el interés superior del niño.

 

En particular, las autoridades que tomen estas medidas deben soportarlas en criterios jurídicos que determinen el interés superior de los niños, tales como propender por el desarrollo integral del menor de edad, proporcionar las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, protegerlos frente a riesgos prohibidos, y proveer un ambiente familiar apto para su desarrollo.

 

Así pues, en caso de que las autoridades encargadas de adelantar los procesos de restablecimiento de los menores de edad, no tengan en cuenta los criterios antes mencionados y adopten medidas de restablecimiento de derechos que los sometan a riesgos prohibidos, se desconocerían el interés superior del niño y su derecho a tener una familia.

 

37. En el caso objeto de estudio, la Defensoría de Familia asumió conocimiento de la situación de la niña Alegría y de su hermana mayor debido a una denuncia anónima que se presentó el 19 de septiembre de 2014, en la Comisaría 17 de Familia de la Milagrosa. El o la denunciante reveló que las niñas vivían con una tercera persona que las maltrataba[95].

 

Según consta en la ficha de Ingreso al Sistema de Protección del ICBF, las niñas ingresaron por negligencia y abandono[96]. De la verificación del estado de cumplimiento de los derechos se pudo extraer que, al momento de la intervención de la Defensoría de Familia, Alegría[97]:

 

-         Estaba registrada en la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

-         No tenía vinculación a salud vigente.

-         No estaba inscrita en ningún colegio.

-         Vivía en una casa de un tercero sin vínculo sanguíneo (amiga de la mamá).

-         Estaba aparentemente sana y estable emocionalmente.

 

38. Debido a la intervención del ICBF, la amiga de la mamá quien tenía a su cuidado y custodia a las menores de edad, se presentó ante la Defensoría para solicitar oficialmente la custodia de las niñas y explicar las razones por las cuáles ella las tenía. En ese momento, la cuidadora expuso que la abuela materna de las niñas se las había entregado hace 20 meses, en tanto no podía hacerse cargo de ellas[98].

 

A pesar de que las niñas y la cuidadora temporal presentaban una buena relación, esta Sala considera que en este caso la defensoría demostró fehacientemente que ella no es un adulto apto para asumir el cuidado y la custodia de Alegría, pues bajo su protección las niñas estaban desescolarizadas y por fuera del sistema de salud. Así mismo, la hermana mayor de Alegría consumía SPA y Alegría fue presuntamente abusada sexualmente por uno de los integrantes de ese hogar. En efecto, en entrevista clínica realizada el 21 de agosto de 2015[99], la niña relató que “fue tocada varias veces por un niño que habitaba la casa donde la cuidaban” y “que los tocamientos se repitieron varias veces”.

 

Por lo tanto, esta primera actuación de la defensoría, de alejar a las niñas de un tercero cuidador sin vínculo de consanguinidad, estuvo fundada en evidencias y criterios objetivos que justificaron la medida de protección adoptada en ese momento: ingreso de las niñas a un hogar sustituto.

 

39. Ahora bien, dentro del PARD, la defensoría de familia realizó varias entrevistas con la madre de las niñas e inició un calendario de visitas para que se reconstruyeran los vínculos familiares con su madre[100]. De esas entrevistas y visitas, se pudo establecer que Alegría tenía una relación amorosa con su madre. Para la niña, la madre era la persona que más la quería y la cuidaba[101]. Así mismo, que la madre: (i) tenía 5 hijos más; (ii) estaba recluida en un establecimiento penitenciario desde que la niña tenía un año, por lo tanto, había estado ausente durante todo el proceso de crianza; (iii) consumía ocasionalmente SPA, especialmente marihuana; (iv) era portadora de VIH-SIDA; y (v) había tenido algunos intentos de suicidio por depresión. Según la defensoría, las circunstancias descritas hacían que la madre no tuviera “elementos y herramientas que permitan ejercer adecuadamente su rol materno”. 

 

Al respecto, lo primero que anota esta Sala, es que el hecho de que la madre de la niña fuera portadora de VIH-SIDA, como un criterio aislado, no era un discernimiento a tener en cuenta por parte de una autoridad para determinar la aptitud o no de ésta, para hacerse cargo del cuidado y la responsabilidad de sus hijos. En efecto, como quedó explicado, éste es un criterio discriminatorio que atiende a imaginarios estereotipados o tradicionales de familia, y que además, es una circunstancia biológica que no inhibe a la persona para ejercer la responsabilidad parental, ya que no todos los portadores de VIH-SIDA son terminales y pueden tener condiciones de vida aptos.

 

Adicional a ello, el sólo hecho de que la madre estuviera privada de la libertad, como único criterio, tampoco era un ítem que por sí mismo implicara la pérdida de la patria potestad sobre sus hijos. Si bien, ésta circunstancia supone limitaciones a los derechos y dificultades respecto del cumplimiento de los deberes derivados de la responsabilidad parental para la persona privada de su libertad, la misma por sí sola no puede asumirse como un incumplimiento del padre a su hijo. Es claro que el ordenamiento jurídico colombiano contempla herramientas jurídicas y sociales para que los condenados por delitos ejerzan sus deberes frente a los hijos y a su vez respondan frente a la sociedad por los delitos que cometieron. Un ejemplo de ello es la figura de la prisión domiciliaria.    

 

40. Ahora bien, es importante resaltar que, aparte de las dos precisiones hechas, en este caso concreto existían condiciones que estudiadas, de manera conjunta, agravaban la situación de la niña y que hacían necesaria la intervención estatal. Así, a través de las pruebas recaudadas por esta Sala de Revisión, se pudo establecer que la madre estaba condenada por porte y tráfico de estupefacientes a 4 años y 6 meses aproximadamente y que tenía otras dos condenas más, una por el mismo delito y otra por tentativa de homicidio. Así mismo, que por esta circunstancia, la niña no había vivido con su madre desde que ella tenía un año aproximadamente, por lo cual, había sido entregada a distintas personas y había ingresado desde temprana edad al Sistema de Protección del ICBF. Es decir, en esta ocasión, la separación de madre e hija era una situación estructural que llevaba presentándose desde antes de iniciarse el PARD que dio origen a esta acción de tutela.  

 

41. Así, a pesar de que la madre se opuso rotundamente a la Resolución que declaraba en situación de adoptabilidad a Alegría, ella misma  reconocía que en las condiciones que se encontraba no podía hacerse cargo de su hija. De igual forma, reconoció que la familia extensa no era apta para cuidar de su hija, porque existían antecedentes de consumo de estupefacientes, de violencia física y de ausencia de cuidado de los menores de edad. Toda esta información también consta en el expediente del PARD y fue recaudada por la defensoría de familia, razón por la cual, se encuentra que respecto de la madre esa autoridad actuó, de manera general, diligentemente y con respeto de sus derechos y garantías fundamentales.

 

Aunado a lo anterior, no puede desconocer esta Sala que al momento de la recepción de pruebas por parte de la Sala de Revisión, la madre había sido trasladada de establecimiento penitenciario, de la cárcel el Buen Pastor a la cárcel de Sogamoso, en donde falleció el 17 de enero de 2017. Por tanto, sin perjuicio de que la Sala reprocha y lamenta el deceso de la madre de la niña, es evidente que en la actualidad ella no puede hacerse cargo de la menor de edad.    

 

42. En relación con la familia extensa, esta Sala encuentra que del expediente del PARD se extrae que la defensoría de familia intentó ubicar: (i) al padre de Alegría, (ii) a sus tíos paternos y maternos, (iii) a sus abuelas paterna y materna, (iv) a su hermana mayor, sin que ningún familiar mostrara interés en cuidar de la menor de edad. Por tal motivo, en el informe técnico interdisciplinario presentado ante la defensoría de familia el 17 de diciembre de 2014, se advierte que la niña no posee de una red familiar de apoyo[102].

 

El 16 de junio de 2015, una de las trabajadoras sociales adscritas al caso se comunicó con la abuela paterna de la niña, quien le expresó que “le es imposible hacerse cargo de la niña, pues está criando a la hermana menor de ésta y sus recursos económicos son muy limitados”. Así mismo, contactó al tío paterno, quien informó que “conoció a la niña cuando era una bebé y que no tienen ningún vínculo afectivo con ella. Adicionalmente explica que sus condiciones económicas no le permiten asumir ni la custodia ni el cuidado de la niña”[103].

 

Por último, en el informe técnico interdisciplinario presentado por la trabajadora social a la defensoría de familia el 23 de septiembre de 2015[104], se ratificó que, después de comunicarse con el tío materno, la hermana mayor y la abuela materna de la niña, “a la fecha la red familia de la niña no cuenta con las condiciones físicas, las habilidades o la disposición para garantizar su bienestar y la protección”[105]. Así mismo, que el padre ha estado totalmente ausente y no hay un ningún vínculo afectivo con él.

 

43. Esta Sala corroboró que después de esa búsqueda de familia extensa, la defensoría citó a audiencia de fallo para emitir la Resolución XX del 29 de septiembre de 2015. De la lectura del referido fallo se desprende que si bien, la declaratoria de adoptabilidad es una de las medidas más drásticas que se pueden tomar respecto de un niño, niña o adolescente, en este caso esa medida era necesaria para proteger los derechos fundamentales de Alegría. En efecto, si aplicamos el estándar propuesto por esta Corte, encontramos que:

 

·        La Resolución de adoptabilidad en este caso concreto estuvo precedida de un examen integral de la situación de la niña y estuvo fundada en evidencias concretas y criterios objetivos. 

 

·        Respondió a una lógica de gradación, pues la gravedad del abandono familiar a la que está sometida la niña, en especial, después de la muerte de su madre, admite la toma de una medida como la adopción.

 

·        La Resolución de adoptabilidad de Alegría es proporcional al  máximo bienestar posible al que en este momento puede acceder.

 

·        A pesar de que el término para la adopción de esta medida fue prolongado, el mismo fue necesario para que se tuviera la certeza sobre la toma de la decisión más beneficiosa para ella.

 

·        Se comprobó en este caso, con evidencia probatoria, que ni la familia nuclear ni la extensa son aptos para asumir el cuidado y la custodia de Alegría, por tanto en este caso, de manera excepcional, la separación de la niña y su familia debe ser permanente.

 

·        Está justificada en el principio de interés superior del niño;

 

·        No tiene como fundamento la carencia de recursos económicos de la familia, sino que se basa en el rechazo general de ésta respecto del cuidado de la niña, lo cual agrava los riesgos asociados al consumo de SPA, a la ausencia de atención de necesidades de salud o escolares, entre otros.

 

·        En este caso, la Resolución de adoptabilidad de la niña en este caso no significa una desmejora de su situación.

 

44. Por tales razones, esta Sala encuentra que no se vulneraron los derechos fundamentales de Alegría ni los de sus familiares dentro del PARD que culminó con la expedición de la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015, que la declaró en estado de adoptabilidad.

 

A pesar de lo anterior, esta Sala no pierde de vista que al parecer en el inicio del trámite de homologación la defensoría no remitió la totalidad del expediente del PARD de la niña, lo cual muestra una falta de diligencia por parte de esa entidad, que pudo hacer incurrir en errores al juez de familia, a la hora de evaluar el asunto particular.

 

El Juzgado XX de Familia de Camelot, en este caso, incurrió en defecto fáctico debido a la omisión en el decreto de pruebas

 

45. Ahora bien, sin perjuicio de ignorar que el Juzgado XX de Familia de Camelot emitió una sentencia el 2 de diciembre de 2016, mediante la cual se homologó la Resolución de adoptabilidad de la niña Alegría, esta Sala estima importante consignar las razones por las cuales considera que, como lo justifica el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Camelot, el Juzgado XX de Familia de Camelot incurrió en un defecto fáctico, debido a la omisión en el decreto de pruebas en este caso concreto.

 

46. Inicialmente, es importante resaltar que la acción de tutela es un medio excepcionalísimo de protección de derechos fundamentales. Así mismo que el juez de tutela, al evaluar la eventual configuración de los defectos alegados, debe privilegiar los principios de autonomía e independencia judicial, de manera tal que sólo una actuación u omisión verdaderamente caprichosa y/o arbitraria o contraria a la Constitución, da lugar a que se revoque una providencia judicial por este ítem.

 

En este caso, adicional a esas consideraciones, es importante tener en cuenta que si bien el trámite de homologación es de única instancia, la decisión de no homologar una Resolución de adoptabilidad puede ser revisada por el juez en varias ocasiones. Lo anterior en los términos del artículo 123 (inciso 2º) del Código de la Infancia y la Adolescencia[106]. Circunstancia que no ocurre con la decisión de homologar la adoptabilidad, pues ésta actuación es, en principio, inmutable, según el artículo 103 (inciso 2º) ibídem[107].

 

En efecto, la posibilidad de que el Juez de Familia devuelva las actuaciones en un trámite de homologación de adoptabilidad, hasta tanto se cumplan todos los requisitos formales y sustantivos, atiende a que la adopción es una de las medidas más drásticas que se pueden tomar en este tipo de procesos, pues evidentemente está dirigida a cambiar diametralmente la vida de los niños y las niñas que son dados en adopción, y por ello, las autoridades deben propender por tener la máxima certeza posible respecto de que la decisión tomada va reportar el mayor beneficio para el receptor de la medida.   

 

47. Bajo estos parámetros es necesario abordar la pregunta de si la Juez XX de Familia incurrió o no en una omisión que configuran los defectos alegados. Como ya se anunció, esta Sala comparte la argumentación presentada por el a quo, ya que el Juzgado: (i) se basó “en un hecho hipotético”, (ii) no aplicó el principio de interés superior del menor de edad y (iii) no decretó las pruebas necesarias para verificar las condiciones de la madre de la niña.

 

Así, es importante advertir que la defensoría presentó algunas pruebas al Juzgado con el fin de demostrar que: (i) los derechos fundamentales de la niña venían siendo vulnerados de una forma integral y sistemática, debido al abandono y la negligencia de su familia nuclear y extensa; (ii) que intentó restablecer los vínculos madre e hijas a través de la visitas de las niñas a la cárcel; y (iii) que buscó a la familia extensa de las niñas, pero que los resultados de estas dos últimas acciones, fueron infructuosos.

 

A pesar de estas evidencias, el Juzgado en el marco de su autonomía e independencia, encontró que faltaban datos relevantes para llegar a tomar una decisión con certeza respecto de la medida sobre la adopción de la niña. En efecto, como lo indicó el Juzgado del expediente del PARD allegado al despacho, en un primer momento, no se desprendía con claridad si la madre ya había culminado o no la pena, y ante la posibilidad de afectar una relación de amorosa entre madre e hija y de incumplir el principio de prevalencia de la unidad familiar (hecho hipotético), devolvió las actuaciones a la Defensoría para que esta autoridad verificara las “actuales condiciones de la progenitora”. En efecto, el Juzgado argumentó en la sentencia:

 

“… se observa que la progenitora se hizo presente en la audiencia de fallo, no se evidencia en el plenario la fecha en la cual culminó la pena que se encentraba purgando, momento en el cual se opuso a la decisión de que su hija fuera dada en adopción argumentando que se encuentra en capacidad para pelear por la niña legalmente…

 

Ahora que tratándose de menores, de salvaguardar sus derechos, de tener certeza de su condición, y que las decisiones no sean más perjudiciales que la misma situación por la cual se inició el proceso de Restablecimiento de Derechos, es prioritario, verificar las condiciones sociales, habitacionales, emocionales en que se encuentra la señora ANDRÓMEDA, pues si bien su situaciones legal, no le permitió asumir el cuidado de su hija, visitarla o reclamar su custodia, tal impedimento no se advierte a la fecha, por esta razón se ordenará devolver a la Defensoría de Origen a fin de que se adelanten los estudios correspondientes, a fin de verificar si la señora ANDRÓMEDA cuenta o no con las condiciones que le permitan asumir la custodia de su hija”.

 

Para esta Corte es claro que el Juzgado de Familia debía aplicar en este caso el interés superior del niño, en su dimensión de norma de procedimiento (fundamento 23.1 de este providencia), según la cual, el Juez debe incluir una evaluación de las posibles repercusiones de la decisión en los niños o niñas involucrados. En este caso es claro que el juez, en los términos del inciso 2º del artículo 121 del Código de la Infancia y la Adolescencia[108], debía adoptar las medidas de urgencia que la situación ameritaba para la protección de los derechos de Alegría. El Juzgado debió considerar que la niña llevaba aproximadamente 2 años en el PARD y necesitaba que se definiera su situación jurídica, para evitar que se siguiera vulnerando su derecho a tener una familia. Por tanto, la decisión acorde a la Constitución era el decreto de pruebas directamente, por encima de la devolución del expediente a la defensoría de familia.

 

Por la misma razón, esta Sala estima que la Juez XX de Familia incurrió en la dimensión negativa del defecto fáctico (fundamento 17 de esta sentencia), pues la verificación de las condiciones de la madre de la niña, era un asunto que también le competía y le imponía una obligación respecto del decreto de pruebas para comprobar tales circunstancias. Es decir, era su deber actuar en este proceso, de acuerdo con los principios de eficiencia y celeridad que rigen la administración de justicia, más aún cuando estaba en juego la protección de los derechos de una niña, cuya categoría es prevalente en los términos del artículo 44 superior.

 

48. En conclusión, es claro que se configuraron los defectos por violación directa de la Constitución (aplicación del artículo 44 superior e interés superior del menor), y por defecto fáctico (dimensión negativa) en la expedición de la sentencia del 14 de julio de 2016, por parte del Juzgado XX de Familia, tal y como lo había concluido el a quo. Por consiguiente, esta Sala confirmará la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016, por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Camelot.

 

49. Como consecuencia de lo anterior, queda en firme la sentencia proferida por el Juzgado XX de Familia de Camelot, el 2 de diciembre de 2016, por medio de la cual se homologó la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015, que declaró en situación de adoptabilidad a Alegría, con plenos efectos en los términos de los artículos 103 y 123 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

 

50. Así mismo, después de comprobar que dentro del PARD se protegieron los derechos fundamentales de la niña y de sus familiares, esta Sala debe levantar las medidas provisionales que decretó en este proceso a través de los numerales QUINTO y SEXTO del auto 219 del 8 de mayo de 2017, para que de conformidad con la Constitución y la ley, se continúe el trámite de adopción de Alegría.

 

Conclusiones y decisión a adoptar

 

51. En este caso, la Defensoría de Familia cumplió con los parámetros y requisitos establecidos en la ley y en la jurisprudencia constitucional para decretar la situación de adoptabilidad de la niña Alegría, en la medida en que agotó la búsqueda de la familia nuclear y extensa de la niña, ofreció tratamiento terapéutico a la niña respecto de las situaciones que vivió, y ejerció en debida forma el cuidado y la custodia de ella, mientras se surtía el PARD.

 

El Juzgado XX de Familia de Camelot incurrió en violación directa de la Constitución y en defecto fáctico al no decretar las pruebas que consideraba necesarias para verificar si la Resolución de adoptabilidad de la niña, cumplía con el estándar propuesto por la Corte Constitucional en este tipo de procesos.   

 

En efecto, lo anterior se demuestra pues, en un momento posterior se decretaron y practicaron pruebas adicionales por parte del Juez de Familia, situación que condujo a que esa autoridad, en un segundo análisis, homologara la Resolución de adoptabilidad de la niña.   

 

52. Por lo anterior, es necesario que esta Sala Quinta de Revisión de Tutelas:

 

52.1 Confirme la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016, por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Camelot.

 

Como consecuencia de lo anterior, queda en firme la sentencia proferida por el Juzgado XX de Familia de Camelot, el 2 de diciembre de 2016, por medio de la cual se homologó la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015, que declaró en situación de adoptabilidad a Alegría, con plenos efectos en los términos de los artículos 103 y 123 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

 

52.2. Levante las medidas provisionales que esta Sala decretó, a través de los numerales QUINTO y SEXTO del Auto 219 del 8 de mayo de 2017, para que de conformidad con la Constitución y la ley, se continúe el trámite de adopción de Alegría.

 

IV.    DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato  de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016, por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Camelot.

 

Como consecuencia de lo anterior, queda en firme la sentencia proferida por el Juzgado XX de Familia de Camelot, el 2 de diciembre de 2016, por medio de la cual se homologó la Resolución Nº XX del 29 de septiembre de 2015, que declaró en situación de adoptabilidad a Alegría, con plenos efectos en los términos de los artículos 103 y 123 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

 

SEGUNDO: LEVANTAR las medidas provisionales que esta Sala decretó, a través de los numerales QUINTO y SEXTO del Auto 219 del 8 de mayo de 2017, para que de conformidad con la Constitución y la ley, se continúe el trámite de adopción de Alegría.

 

TERCERO: Por Secretaría General, LIBRAR la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Con aclaración de voto

 

 

 

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO

Magistrado

 

 

 

ROCÍO LOAIZA MILLÁN

Secretaria General

 

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

A LA SENTENCIA T-512/17

 

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-El juez constitucional, al evaluar la responsabilidad parental con miras a determinar en los casos concretos si un niño debe ser separado de su familia, debe atender prevalentemente al criterio del interés superior del menor (Aclaración de voto)

 

Estimo que el juez constitucional, al evaluar la responsabilidad parental con miras a determinar en los casos concretos si un niño debe ser separado de su familia, debe atender prevalentemente al criterio del interés superior del menor. Consideraciones relativas a la protección de sus familiares, fundadas en la no utilización de criterios "sospechosos" de discriminación, como los que menciona el fallo en el citado fundamento jurídico número veintiuno (21), en modo alguno pueden oponerse o hacerse prevalentes frente al "interés superior del menor", cuando la Carta Política perentoriamente señala que "los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás" (CP. art. 44).

 

 

 

Referencia: expediente T-5.937.833

 

Acción de tutela promovida por la Defensoría de Familia signada a la Secretaría de Integración Social de Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contra el Juzgado 29 de Familia de Bogotá

 

Magistrada Ponente:

Gloria Stella Ortiz Delgado

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala de Revisión, y pese a estar de acuerdo con la solución del caso concreto adoptada en la sentencia T-512 de 2017, aclaro mi voto por considerar que en la misma se incluye una consideración que describe situaciones que no hacen parte de las circunstancias que rodean el entorno de la menor de edad involucrada y respecto del cual estimo que es necesario hacer una precisión.

 

En el fundamento jurídico número veintiuno (21), se vierten unas consideraciones relativas a la imposibilidad en la que estaría el juez constitucional de analizar la responsabilidad parental "a través de conceptos 'cerrados' o tradicionales de familia o estar sustentados en criterios sospechosos de discriminación como el género, la orientación sexual, la presencia de enfermedades como el VIH, u otras".

 

Al respecto, estimo que el juez constitucional, al evaluar la responsabilidad parental con miras a determinar en los casos concretos si un niño debe ser separado de su familia, debe atender prevalentemente al criterio del interés superior del menor. Consideraciones relativas a la protección de sus familiares, fundadas en la no utilización de criterios "sospechosos" de discriminación, como los que menciona el fallo en el citado fundamento jurídico número veintiuno (21), en modo alguno pueden oponerse o hacerse prevalentes frente al "interés superior del menor", cuando la Carta Política perentoriamente señala que "los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás" (CP. art. 44).

 

Así las cosas, dichos criterios sospechosos no pueden ser vistos como barreras intocables cuando se trata de proteger a los niños.

 

En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi aclaración.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada