T-361-17


Sentencia T-361/17

 

 

DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA AMBIENTAL EN EL MARCO DE LA EXPEDICION DE RESOLUCION QUE DELIMITO PARAMO DE SANTURBAN

DELIMITACION DEL PARAMO DE SANTURBAN-Contexto normativo

DELIMITACION DEL PARAMO DE SANTURBAN-Contexto social

DELIMITACION DEL PARAMO DE SANTURBAN-Alcance

ZONAS DE PARAMO-Definición/ZONAS DE PARAMO-Protección especial

CARACTERISTICAS DEL ECOSISTEMA DE PARAMO Y LOS SERVICIOS AMBIENTALES QUE PRESTA

PARAMO COMO REGULADOR DEL CICLO HIDRICO-Calidad, disponibilidad y accesibilidad del recurso agua

 

PARAMO COMO SISTEMA DE CAPTURA DE CARBONO

 

BIODIVERSIDAD EN EL ECOSISTEMA DE PARAMO-Importancia

 

EXPLORACION Y EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES EN PARAMOS-Reiteración de la sentencia C-035/16

 

ACTIVIDAD DE MINERIA E HIDROCARBUROS EN PARAMOS-Prohibición

 

EXPLORACION Y EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES EN PARAMOS-Prohibición

 

ZONAS DE PARAMO-Protección especial por parte del Estado ante vulnerabilidad, fragilidad y capacidad de recuperación del ecosistema de páramo

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jurídico

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA DE PERSONA JURIDICA-Reiteración de jurisprudencia

Sobre las personas jurídicas, la Corte ha indicado que éstas son titulares  de ciertos derechos fundamentales, y en consecuencia tienen la legitimidad por activa para promover acciones de tutela, de acuerdo con el artículo 86 superior y el Decreto 2591 de 1991.

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo 

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable pese a existir otro medio de defensa judicial

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional

La Corte advierte que, en principio, la acción de tutela dirigida a cuestionar actos administrativos abstractos es improcedente. No obstante, esa regla tiene excepciones, hipótesis que se articulan con la ausencia de idoneidad del medio ordinario de defensa judicial y la configuración de un perjuicio irremediable. De un lado, las demandas de amparo de derechos fundamentales son procedentes cuando: i) la persona afectada carece de medio ordinario para defender esos principios, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y ii) la aplicación del acto administrativo general amenaza o vulnera los derechos fundamentales de un individuo. De otro lado, se adoptará la misma decisión, en el evento en que las determinaciones abstractas de las autoridades causen efectos dañinos sobre los derechos fundamentales de las personas, perjuicios que son irremediables. En esos dos eventos, esta Corporación tiene la potestad de disponer la inaplicación o la pérdida de ejecutoria del acto objetivo proferido por parte de la administración.   

 

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE DELIMITO EL PARAMO DE SANTURBAN-Procedencia

 

La Sala considera que la demanda dirigida contra la Resolución 2090 de 2014 es procedente, dado que observa varias de las excepciones de la regla de improcedibilidad de acciones de tutela contra actos administrativos abstractos, a saber: i) el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional, en la medida en que se discute sobre el alcance y aplicación del derecho fundamental de la participación ambiental en la delimitación de los ecosistemas paramunos, hecho que supone la ausencia de idoneidad del medio de control de nulidad simple para proteger ese principio en su dimensión subjetiva; ii) la aplicación del acto cuestionado posiblemente se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la participación, del debido proceso, de petición y de acceso a la información de los petentes; iii) la resolución atacada tiene la probabilidad de causar un perjuicio irremediable a los derechos de los actores; y iv) el asunto involucra un conflicto social que amerita la intervención y ponderación del juez constitucional.

 

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE DERECHOS COLECTIVOS CUANDO EXISTE VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Requisitos de procedencia excepcional

La acción de tutela, en principio, es improcedente para conocer de las demandas que pretenden la protección de derechos colectivos. Sin embargo, esa regla tiene dos excepciones. En primer lugar, las personas podrán acudir a la tutela para solicitar la salvaguarda de sus derechos fundamentales que resultan amenazados o/y vulnerados como consecuencia de un peligro y/o afectación de derechos colectivos. En ese evento, el juez deberá estudiar si: i) la conculcación del interés colectivo conduce al quebranto de un derecho subjetivo fundamental; ii) el perjudicado formula la acción de tutela; iii) el riesgo o vulneración de los mandatos de optimización se encuentra acreditado; y iv) la acción popular debe carecer de idoneidad en el caso concreto. En caso de sobrepasar esos criterios, el remedio judicial que se profiera debe concentrarse en restablecer el derecho fundamental desconocido, y su amparo será definitivo así como directo. En segundo lugar, los ciudadanos tienen la opción de interponer la acción de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable en los derechos colectivos que alegan como conculcados. En esta situación, la protección se otorgará como mecanismo transitorio mientras la acción popular surte su trámite. Además, la mencionada hipótesis operará cuando no concurra la vulneración de derechos fundamentales y las reglas señaladas en el párrafo precedente.

 

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO AL AGUA Y AL MEDIO AMBIENTE POR EXPEDICION DE RESOLUCION QUE DELIMITO PARAMO DE SANTURBAN-Improcedencia por cuanto actores tienen a su disposición la acción popular para lograr sus pretensiones

ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Excepciones para aceptar que se presente en un extenso espacio de tiempo entre vulneración y presentación

PRINCIPIO DEMOCRATICO Y PARTICIPACION CIUDADANA-Constituyen una fuente del modelo actual del Estado

Los principios democrático y de participación son pilares de la Constitución de 1991 y del Estado Social de Derecho, de modo que irradian el ordenamiento jurídico, al igual que las actuaciones de las autoridades públicas. La relevancia de esos mandatos de optimización ha sido reconocida por parte del Constituyente y de la Corte Constitucional como uno de las formas de actuación y de comunicación de las sociedades diversas y plurales, por ejemplo Colombia. La Carta Política evidencia la coexistencia de diferentes posturas políticas para que convivan en diálogo y rechaza el ejercicio de la violencia como una manifestación política. Igualmente, es consciente de que la legitimidad del Estado aumenta con la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos. 

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Características

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Carácter esencial, transversal, universal y expansivo

Esta Corte ha indicado que el principio democrático de la Constitución Política de 1991 tiene carácter universal y expansivo. El primero, por cuanto incluye escenarios, procesos y lugares públicos así como privados, que exceden la concepción clásica de la política. En realidad, ese mandato se extiende a todo ámbito que sea susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social en la esfera de la persona, la comunidad y el Estado. Expansivo, porque el principio democrático debe ir ampliándose efectivamente hasta alcanzar a todas las personas, y profundizarse progresivamente en todas las dimensiones de la vida social.  A esas características, se suman al principio democrático los rasgos de esencial y transversal. El primero implica que es una “condición necesaria para la vigencia del Estado Constitucional”, dado que ese elemento permite la legitimidad de dicha organización, condición que otorga el pueblo al investir a los poderes públicos de las competencias requeridas para ejercer sus funciones. El segundo advierte que es una característica que se encuentra “incorporada como un imperativo de la Constitución en su conjunto, cobijando distintas instancias regulativas de la misma”. Por ejemplo, se encuentra en asuntos electorales, el ejercicio de la función administrativa, la participación en decisiones ambientales, en la prestación de los servicios públicos, la administración de justicia, el régimen territorial, al igual que las materias económicas, presupuestales y de planeación. La inserción de dicho mandato incluye las organizaciones privadas como colegios, universidades, sindicatos y partidos políticos.

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Alcance

PRINCIPIO PARTICIPATIVO-Características y alcance

PRINCIPIO PARTICIPATIVO-Nexo inescindible con el principio democrático

PARTICIPACION DEMOCRATICA-Derecho-deber

PRINCIPIO PARTICIPATIVO-Bloque de constitucionalidad

PRINCIPIO PARTICIPATIVO-Instrumentos internacionales que reconocen su importancia

PRINCIPIO PARTICIPATIVO-Reiteración de jurisprudencia

DERECHO DE PARTICIPACION-Contenido y alcance

La participación es un derecho de raigambre fundamental, puesto que es una expresión del principio democrático del Estado Social de Derecho y tiene fundamento en varias normas que atraviesan la Constitución. Por ejemplo, entre ellas se hallan el artículo 2º que establece como fin estatal “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan” o el artículo 40 que advierte una potestad subjetiva en cabeza de los ciudadanos. La participación expresa un modelo de comportamiento de los ciudadanos y de las autoridades, directriz que modificó el concepto de ciudadanía y el papel de las personas en las decisiones de los asuntos públicos, elementos que la administración debe promover. A través de esta garantía, se fortalecen y democratizan las instancias de representación, se promueven valores constitucionales como el pluralismo y la tolerancia, al igual que se amplía la injerencia de la ciudadanía a temas diversos a los electorales. Bajo el marco jurídico actual, la Corte resalta que no pueden existir espacios vedados para la participación ciudadana en las decisiones que afectan a la comunidad. Así, se protege ese derecho en determinaciones de la administración que van más allá de la representación, de la toma de decisiones colectivas mediante mecanismos de participación del artículo 102 superior y de la formulación de acciones constitucionales. Ello sucede en la construcción e implementación de acciones afirmativas, en el ejercicio del control político, en el procedimiento de decisiones que restringen derechos fundamentales, o normatividades regulatorias de desarrollo, construcción de políticas sociales o de distribución de recursos etc, es decir, en una participación administrativa. La maximización de la intervención de la población se justifica en que la eficacia de la administración también depende de la materialidad de la participación del pueblo, por eso, ésta debe ser activa, real y efectiva, al punto que no se limita a obtener información sobre los asuntos públicos. La Constitución de 1991 quiso que el ciudadano se apropiara de la satisfacción de sus necesidades, de ahí que entregó amplias facultades a la colectividad con el fin de que su voz fuese escuchada por las autoridades.

 

DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA AMBIENTAL-Alcance

El ordenamiento jurídico ha reconocido el derecho a la participación en asuntos relacionados con el medio biótico, garantía que se erige como la manera más adecuada de resolver los conflictos ambientales y generar consensos en las políticas públicas sobre la conservación de los ecosistemas. La Constitución y diversos documentos internacionales han otorgado a los miembros de la sociedad la facultad de hacer parte de las decisiones ambientales que los perturba, escenario que incluye varias formas de participación, como son política, judicial y administrativa. En ésta última, las diferentes Salas de Revisión han protegido el derecho que tienen las comunidades de intervenir en decisiones de la administración que impactan el ambiente en que habitan o se desarrollan.

DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA AMBIENTAL-Importancia

DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA AMBIENTAL-Marco jurídico

DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA AMBIENTAL-Elementos esenciales

La Constitución y los diversos instrumentos internacionales concretaron los aspectos esenciales de ese derecho, como son: i) el acceso a la información; ii) la participación pública y deliberada de la comunidad. Inclusive, se reconoció el respeto de las opiniones de los ciudadanos, de modo que el Estado debe tener en cuenta esos aportes al momento de decidir; y iii) la existencia de mecanismos administrativos y judiciales para la defensa de los anteriores contenidos normativos.

DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA AMBIENTAL-Manifestaciones en el ordenamiento jurídico colombiano

IMPORTANCIA DE LOS ECOSISTEMAS PARAMUNOS EN COLOMBIA

Los páramos revisten gran importancia para el sistema jurídico, porque: i) son un ecosistema que tiene una amplia diversidad que debe ser conservada; y ii) ofrecen servicios ambientales trascendentales para vida en sociedad, como son la regulación del ciclo hídrico y la captación de carbono de la atmosfera. A su vez, ese bioma se encuentra expuesto a múltiples disturbios que pueden destruirlo, por ejemplo la agricultura, la ganadería, la minería o el calentamiento global, procesos que conducirían a la disminución del bienestar de la sociedad. Por ello, es necesario asumir herramientas que conserven esos entornos naturales: la delimitación es un ejemplo de esa gestión ambiental. No obstante, la protección de los ecosistemas paramunos se dificulta, en razón de la discusión que existe sobre el concepto de éste y de la fijación de sus fronteras en relación con el bosque altoandino. Ante esa situación, la administración de los páramos debe responder a la sustentabilidad de dichos nichos ecológicos y tener en cuenta la interacción con otros entornos naturales.

 

PROCEDIMIENTO DE DELIMITACION DE PARAMOS-Participación

 

El legislador otorgó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la potestad discrecional planificadora-reglamentaria normativa para delimitar los páramos. Esa facultad implica una vinculación flexible al ordenamiento jurídico, puesto que la autoridad tiene la libertad para materializar esa función, al punto que la administración sólo debe esperar la cartografía proferida por el IAvH y podrá apartarse de ésta, al formular una justificación a favor de la protección de ese nicho. Sin embargo, el ejercicio de las potestades discrecionales se halla controlado por el ordenamiento jurídico y no se identifica con un escenario de ausencia de derecho. En realidad, en el proceso de delimitación de páramos, las autoridades se encuentran sujetas a los derechos fundamentales, y a otros principios constitucionales, por ejemplo los mandatos de optimización de proporcionalidad así como de razonabilidad. En la materialización de esa competencia, la cartera ministerial debe garantizar los elementos esenciales del derecho de la partición ambiental, como son: i) el acceso a la información pública; ii) la participación pública y deliberativa de la comunidad; y iii) la existencia de mecanismos administrativos y judiciales para la defensa de los anteriores contenidos normativos. Ese derecho tiene su fuente en los artículos 2 y 79 de la Constitución, y no depende de su consagración legal ni se identifica con las audiencias que se regulan en la Leyes 99 de 1993 y 1437 de 2011. Dicho principio tampoco se restringe por el hecho de que la resolución de delimitación sea un acto reglamentario o abstracto. La participación ambiental es imprescindible para una adecuada y eficaz gestión de los ecosistemas de páramo, biomas que tienen una importancia estratégica para la regulación de los recursos hídricos y la captación de carbono.  

 

PARAMO DE LAS JURISDICCIONES DE SANTURBAN-BERLIN-Caracterización

 

PARAMO DE LAS JURISDICCIONES DE SANTURBAN-BERLIN-Derecho de participación ambiental tenía plena vigencia en el procedimiento de delimitación

 

DELIMITACION DEL PARAMO DE SANTURBAN-Vulneración del derecho a la participación ambiental por parte del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible por cuanto se desconocieron sus elementos esenciales 

 

En la causa sub-judice, la Sala sintetizó que el MADS vulneró el derecho a la participación ambiental de los peticionarios y de toda la comunidad de la zona de influencia del Páramo de Santurbán, al expedir la Resolución 2090 de 2014, porque desconoció facetas esenciales de ese principio, a saber: i) el acceso a la información, pues no facilitó ni divulgó el proyecto de acto administrativo cuestionado; ii) la participación pública y deliberativa de la población, en la medida en que la intervención ciudadana no incluyó a todos los afectados con la decisión de delimitación del Páramo de Santurbán. Es más, el MADS no efectuó una convocatoria pública y abierta para entablar un diálogo con la comunidad; y iii) el procedimiento de expedición de la resolución en comentario careció de espacios de participación previos, deliberativos, eficaces y efectivos. La ciudadanía no tuvo un escenario donde pudiera debatir entorno a la regulación de ese bioma y lograr un consenso razonado, puesto que la administración había tomado una determinación al respecto. Esa vulneración se originó por el desconocimiento de los mandatos superiores consagrados en los artículos 2 y 79 de la Carta Política y no por la negativa de decretar las audiencias consagradas en el artículo 35 de la Ley 1437 de 2011. La conculcación de esos contenidos fundamentales acarreó la afectación de los derechos fundamentales de petición y debido proceso de los peticionarios.

 

 

 

 

Referencia: expediente T-5.315.942

 

Acción de tutela presentada por Julia Adriana Figueroa en calidad de representante legal de la Corporación Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez, y los señores Alix Mancilla Moreno, Dadan Amaya, Luís Jesús Gamboa y Erwin Rodríguez-Sala en nombre propio y en representación de los miembros del Comité por la Defensa del Páramo de Santurbán contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

 

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

 

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

 

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por, los Magistrados José Antonio Cepeda Amarís, Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos por el Tribunal Administrativo de Santander y la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el trámite de la acción de tutela incoada por la Julia Adriana Figueroa en calidad de representante legal de la Corporación Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez –CCALCP en adelante- y del Comité por la Defensa del Páramo de Santurbán –en adelante CODEPAS- contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible –en adelante MADS-.

 

Mediante Auto del veinticinco (25) de enero de dos mil dieciséis (2016), la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional seleccionó el expediente de la referencia para revisión, cuya ponencia por reparto le correspondió al Magistrado ALBERTO ROJAS.

 

I.       ANTECEDENTES

 

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes:

 

1.     Hechos

 

1.1.            En desarrollo del artículo 202 de la Ley 1450 de 2011 y los numerales 15 y 16 del artículo 2º del Decreto 3570 de 2011, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible –en adelante MADS- inició el procedimiento de delimitación del Páramo de Santurbán.

 

1.2.            En ese trámite, el 1º de noviembre de 2013, los accionantes presentaron derecho de petición ante la entidad administrativa demandada con el fin de solicitar que se decretaran y practicaran audiencias públicas reconocidas en el artículo 34 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-. Ello con el objetivo de que en dicho procedimiento participaran los sujetos afectados con la regulación de la estrella hídrica. Además, pidieron que el MADS suministrara los estudios y documentos que sustentaron la delimitación del Páramo de Santurbán. Empero, la autoridad no respondió la petición.

 

1.3.          Como resultado de lo anterior, las demandantes promovieron acción de tutela contra el MADS, debido a que desconoció el derecho de petición, al omitir absolver la solicitud interpuesta. El 11 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca protegió las garantías vulneradas y ordenó a la entidad accionada que respondiera la postulación referenciada.

 

1.4.            En cumplimiento de ese fallo, mediante Oficio 8140-E2-37641, el MADS negó la realización de audiencias públicas en el procedimiento de delimitación del Páramo de Santurbán, al estimar que esas actuaciones no era procedentes, toda vez que ese trámite tenía una normatividad especial que excluía dichas diligencias. A su vez, manifestó que el CPACA era inaplicable en el procedimiento, en la medida en que ese marco jurídico sólo se utiliza de manera subsidiaría cuando es inexistente una regulación específica.

 

1.5.            El 30 de noviembre de 2013, la autoridad administrativa accionada anunció a la prensa y a la comunidad que la resolución de clasificación del ecosistema paramuno de Santurbán se encontraba concluida. Sin embargo, antes de la expedición del acto administrativo, la entidad debía efectuar mesas de concertación con los sectores involucrados para que conocieran la decisión y su alcance.

 

1.6.            El 12 de diciembre de esa anualidad, el MADS llevó acabo las reuniones de concertación con los afectados de la delimitación del Páramo de Santurbán en la ciudad de Bucaramanga. El 20 de diciembre de dicho año, las sesiones de socialización se realizaron en el municipio de Tona –Santander-. En dicha reunión se trató el tema de actividades económicas. El 17 y 27 de enero de 2014, la autoridad repitió las mesas de concertación en la capital del departamento mencionado con el objeto de discutir sobre la oferta y calidad del agua, así como el financiamiento y la sostenibilidad financiera respectivamente.   

 

1.7.            El 10 de diciembre de 2013, la representante legal de la Corporación Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez –CCALCP y varios miembros del Comité por la Defensa del Páramo de Santurbán –CODEPAS- formularon derecho de petición frente al MADS para conocer las etapas y el desarrollo de las mesas de concertación, al igual que la totalidad del procedimiento de delimitación. A su vez, solicitaron los datos precisos sobre áreas reconocidas y la clarificación de la situación de los títulos mineros de la zona.

 

1.8.            El día 26 de ese mismo mes y año, los tutelantes presentaron escrito al MADS, documento en que expresaron su desacuerdo respecto del procedimiento de concertación en la delimitación del Páramo de Santurbán, dado que consideraban que ese trámite había sido impuesto por la autoridad para legitimar una participación inexistente de la comunidad. Además, resaltaron que se encontraban preocupados por las declaraciones de la Ministra y Desarrollo Sostenible, puesto que en esas afirmaciones se advertía que la decisión de clasificación del ecosistema “ya había sido tomada” antes de efectuar el diálogo con la comunidad. Informaron que habían trabajado en un proyecto para las comunidades que habitan en el páramo, empero esa propuesta no había sido escuchada por la administración nacional o territorial. Por último, señalaron que el procedimiento no incluyó a las personas que viven en la ciudad de Bucaramanga con el fin de que éstas discutieran entorno al cuidado del agua.

 

Por consiguiente, solicitaron que se expidiera una regulación sobre la protección de los recursos hídricos y que se adelantara un proceso de delimitación amplio que permitiera la participación de toda la comunidad.   

 

1.9.            El 30 de diciembre de 2013, la entidad accionada respondió que tardaría 60 días en absolver las preguntas, debido a la complejidad de los temas indagados. Aunque, ese plazo se incumplió, puesto que no se profirió la respuesta al trascurrir ese período.

 

1.10.       Ante esa situación, los accionantes promovieron otra demanda de tutela, la cual falló la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga. 

 

1.11.       En abril de 2014, mediante oficio 8140-E2-13132, el MADS facilitó la información solicitada. Además, advirtió que el procedimiento de delimitación del Páramo de Santurbán había concluido. Subrayó que las mesas de concertación no eran instancias de decisión vinculantes para la autoridad. En realidad, esos espacios tenían la finalidad de conocer las diferentes expectativas de la comunidad para construir una estrategia integral que procure la conservación del páramo. Sin embargo, explicó que la participación en ese proceso se presentaba con derechos de petición, o la información de la resolución en la página web de la entidad o cartelera. Así mismo, manifestó que la Gobernación de Santander era la entidad encargada de convocar a los actores regionales y locales, por ejemplo a los representantes de los gremios, de las universidades, de las ONG ambientalistas, asociaciones de propietarios y de población rural. También referenció la normatividad nacional e internacional que regula el procedimiento de delimitación. No obstante, la autoridad administrativa se negó a suministrar copia del proyecto de resolución. 

 

1.12.       Mediante la Resolución 2090 del 19 de diciembre de 2014, el MADS delimitó el Páramo de Santurbán. Esa autoridad pública presentó a las instituciones del nivel local el referido acto administrativo, actuación a la que no tuvo acceso la comunidad en general.

 

2.     Solicitud de Tutela

 

El 2 de julio de 2015, la señora Julia Adriana Figueroa a nombre propio, y en calidad de representante legal de la Corporación Colectivo de Abogados Luís Carlos Pérez, y los señores Alix Mancilla Moreno, Dadan Amaya, Luís Jesús Gamboa y Erwin Rodríguez-Sala a nombre propio y en representación de los miembros del Comité por la Defensa del Páramo de Santurbán, instauraron acción de tutela contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, porque vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso, de la participación, de la igualdad, de petición, de información, de salud, de consumo al agua potable y de vida digna por la conexidad que existe con el ambiente sano y el derecho de participación, al incurrir en omisiones en el proceso de delimitación del Páramo de Santurbán, procedimiento que concluyó con la expedición de la Resolución 2090 de 2014. La demanda se sustentó en los siguientes argumentos:

 

2.1.         La acción de tutela es procedente, en la medida en que los recursos ordinarios que tienen a su disposición para proteger sus derechos fundamentales no son suficientemente idóneos y eficaces para tal fin. Además, el mecanismo constitucional se formula con el objeto de evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

 

En relación con la idoneidad y la eficacia de los medios ordinarios de defensa, los actores advirtieron que su objeto es insuficiente para proteger los derechos fundamentales amenazados.

 

De un lado, el medio de control de nulidad simple carece de aptitud para restaurar la situación inconstitucional que revista la presente causa, porque en esa herramienta procesal no se estudiaría de manera omnicomprensiva la afectación de derechos fundamentales. Tampoco podría restablecer las garantías de la participación y del debido proceso administrativo de los demandantes. De otro lado, el medio de control de protección de derechos colectivos, acción popular, es inidóneo para resolver el asunto constitucional debatido, dado que no lograría la protección de todos los derechos afectados. Lo anterior, en razón de que la mayoría de las garantías quebrantadas son de rango fundamental, salvo el derecho al ambiente. A su vez, se solicitó la salvaguarda de éste último en conexidad con la vida digna y al mínimo vital.

 

Frente a la existencia del perjuicio irremediable, los accionantes reseñaron que la demanda de tutela es procedente para evitar la configuración de un daño sobre los derechos al agua potable, a la salud y ecosistema del Páramo de Santurbán que puede causar la ejecución de actividades mineras en zonas prohibidas, tal como autorizó la Resolución 2090 de 2014. Por eso, es necesario que se aplique el principio de precaución ambiental con el objetivo de evitar que la ejecución del citado acto administrativo mencionado genere una lesión irresistible al ambiente. Es más, las medidas cautelares de los procesos ordinarios o constitucionales demorarían un año en tener efecto, plazo que significaría permitir que las actuaciones mineras atenten contra el ambiente y la salud de los habitantes de Santander.

 

Para sustentar sus argumentos, los peticionarios citaron los siguientes documentos de diferentes entidades: i) la resolución 1015 de 2011 proferida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda, y Desarrollo Territorial, acto administrativo que resaltó la fragilidad del ecosistema del Páramo de Santurbán y el gran impacto que traería las actividades mineras para éste; ii) el documento emitido por Instituto Humbolt, el cual mostró que aceptar la ejecución de los proyectos mineros afectaría de manera significativa la estrella hídrica y causaría perdida irreversible de la biodiversidad; iii) la advertencia de la Contraloría General de la República que explicó que el trabajo minero ha logrado emitir cantidades altas de arsénico en el aire y en las fuentes de agua; y iv) el informe de gestión del acueducto de Bucaramanga, escrito que advirtió que las actividades mineras generan un alto riesgo para la preservación del recurso hídrico de una de las subcuencas que abastecen a la capital del departamento de Santander. Al respecto, referenciaron la jurisprudencia sobre el principio de precaución[1].

 

2.2.         El MADS vulneró su derecho fundamental al debido proceso, porque omitió decretar audiencias públicas en el procedimiento de delimitación de la estrella hídrica. Para los demandantes, esas actuaciones se encontraban sustentadas en los artículos 34 y 35 de la Ley 1437 de 2011, así como en el principio democrático y participativo consignado en el preámbulo, artículos 1º y 79 Superiores.

 

La negativa de celebrar audiencias soslayó las premisas que se enuncian a continuación: i) el artículo 34 del CPACA establece que las disposiciones de ese acápite se aplican a los procedimientos administrativos generales, tal como sucede con las audiencias, actuaciones que se consagraron en el artículo 35 Ibídem; ii) el trámite de delimitación del Páramo de Santurbán carece de regulación especial, de modo que remite al marco jurídico general para concretar sus etapas; y iii) el licenciamiento ambiental reconocido en el artículo 72 de la Ley 99 de 1993 es el único procedimiento en que se fijaron audiencias, empero ese trámite no se identifica con la clasificación del páramo referido.

 

Además, los petentes señalaron que ese derecho se vulneró, por cuanto no existe regulación sobre la delimitación de los páramos.

 

2.3.         La autoridad pública cuestionada desconoció el derecho de la participación de las comunidades que podrían verse afectadas con la expedición de la Resolución 2090 de 2014, incluidas los solicitantes, dado que no fueron tenidas en cuenta en ese proceso de clasificación del territorio del recurso natural. En esos procedimientos, la inserción de la ciudadanía se encuentra reconocida en los artículos 2º, 40 y 79 de la Carta Política de 1991. En el nivel legal, el legislador consagró la participación de la comunidad en asuntos ambientales en el artículo 1º de la Ley 99 de 1993. Así mismo, esbozaron que la Corte Constitucional ha considerado que la participación es un derecho fundamental[2], cuya orbita de protección se extiende a materias ambientales[3]. Contrario a lo que estableció el MADS, aseveraron que ese principio no se satisfizo con la presentación del derecho de petición o el acceso al proyecto del acto administrativo. 

 

Frente a los interesados que acudieron al procedimiento, los actores estimaron que el MADS desatendió el principio de participación, en la medida en que no informó de manera clara los parámetros que tenían para intervenir en las mesas de concertación. La invitación a la discusión de la sociedad civil se concentró en las empresas mineras, verbigracia la multinacional ECO ORO. En contraste, no se llamaron al debate a las ONGs ambientalistas.

 

Las mesas de concertación carecieron de fundamento legal. Además, esas reuniones no tuvieron incidencia alguna en la delimitación del Páramo de Santurbán, puesto que la decisión “ya estaba tomada”, al momento en que tales sesiones se realizaron. Por ende, no pueden considerarse como una fase que agotara el principio de participación.

 

2.4.         La Resolución 2090 de 2014 afectó los derechos a la vida digna en conexidad con el consumo de agua potable, a la salud y al ambiente sano de los petentes y de todos los santandereanos, toda vez que, en su artículo  5º, ese acto administrativo autorizó que las actividades mineras que estuviesen desarrollándose en el Páramo de Santurbán continuaran su ejecución, siempre y cuando tuvieran sustento en contratos de concesión, títulos mineros, licencias ambientales o equivalentes reconocidas con anterioridad a los años 2010. Lo anterior con independencia de que tales actos se realicen en zonas de protección del recurso natural. La medida se fundamentó en la salvaguarda de los derechos adquiridos que tienen las personas que venían desempeñando esas labores.

 

Los demandantes aseveraron que los títulos mineros y las licencias ambientales otorgan a los explotadores derechos precarios que se sujetan al cumplimiento de unas condiciones y a la posibilidad de que sean modificados. Resaltaron que esa clase de vínculos jurídicos no entrañan derechos adquiridos. En realidad, esas garantías serían comprendidas por la propiedad, derecho que tiene función social y ecológica.  

 

Así mismo, censuraron que el artículo 9º del acto administrativo en comentario permitiera que las autoridades competentes autorizaran actividades mineras en áreas de restauración del ecosistema de páramo.

 

Explicaron que esas regulaciones pueden afectar la producción de agua. En Colombia, el 70% de ese líquido esencial para la vida proviene de los ecosistemas de páramo, zonas que no superan el 3% del país. En el caso de Santurbán, ese recurso hídrico suministra agua a más de 2.200.000 habitantes de los departamentos de Santander y Norte de Santander. Ante esa situación, el artículo 8º de la Constitución estableció que el Estado debe proteger la riqueza natural de la Nación. Por su parte, el artículo 79 Superior consagró el derecho de las personas a gozar de un ambiente sano, a participar en las decisiones que afecten a ese ecosistema y a proteger la diversidad bilógica. A nivel legal, las Leyes 99 de 1993 y 373 de 1997 consignaron la protección especial de las zonas de páramos.

 

Los actores precisaron que las actividades de minería autorizadas han impactado el ecosistema de Santurbán, según indica el concepto técnico 503 de abril de 2012, proferido por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, y la advertencia de riesgo de daño ambiental emitida por la Contraloría General de la República. Esa conclusión también se soportó en el informe de gestión 2014 expedido por el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga. Finalmente, referenciaron la jurisprudencia de la Corte sobre el derecho fundamental al agua potable[4]. En especial, reseñaron las decisiones de las obligaciones que tiene el Estado de abstenerse de contaminar el recurso hídrico[5]

 

2.5.         En tal virtud, los demandantes formularon las siguientes pretensiones: i) la tutela directa de los derechos fundamentales al debido proceso, a la información y al agua potable; ii) el amparo de los derechos al ambiente sano y a la participación en materia ambiental en conexidad con la vida en condiciones dignas; iii) la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2090 de 2014 hasta que el MADS garantice la participación de la comunidad afectada con dicha decisión; iv) ordenar a las autoridades mineras y ambientales que dispongan del cese de las actividades de explotación y exploración minera que se adelantan en el Páramo de Santurbán hasta tanto se efectué un proceso de delimitación de ese recurso natural conforme a la normatividad nacional, por ejemplo el respeto del derecho de la participación de la comunidades afectadas; v) ordenar al MADS que reglamente el procedimiento administrativo para la delimitación de páramos, el cual tenga en cuenta las realidades sociales y ambientales de nuestro país e incluya la participación efectiva de la comunidad; vi) ordenar a las entidades accionadas que adopten medidas que garanticen la participación de la comunidad en la delimitación del Páramo de Santurbán. Esas directrices deben constituir espacios abiertos, amplios e informados de diálogo entre la comunidad y la administración; vi) disponer que el MADS decrete audiencias públicas en el marco del proceso de clasificación del Páramo de Santurbán; vii) ordenar al Ministerio crear una comisión veedora que vigile la ejecución de los títulos mineros otorgados en el Páramo de Santurbán con fin de sancionar y evitar las conductas que afecten ese ecosistema; y viii) compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, la Cámara de Representantes y Senado de la Republica para que investiguen las irregularidades que exponen en la tutela.  

 

3.     Intervención de la parte demandada

 

En auto del 3 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo admitió la demanda de tutela y notificó el escrito a la autoridad accionada, el MADS. Así mismo, ordenó vincular a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga –CDMB- y la Corporación Regional de la Frontera Nororiental –CORPONOR-.

 

3.1.            Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental –CORPONOR-

 

La señora Yuri Teresa Rodríguez Serrano, Jefe de la Oficina Jurídica de la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, solicitó que la entidad fuese desvinculada del trámite de tutela, dado que carece de competencia para revocar o modificar la Resolución 2090 de 2014. Resaltó que esa facultad se encuentra en cabeza del MADS. Adicionalmente, manifestó que había cumplido con las funciones asignadas en la delimitación del Páramo de Santurbán, al remitir a la autoridad ambiental los estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales respectivos. Por medio del oficio 4120-E157719 de 2012, envió los análisis referidos, hecho que se puede constatar en párrafo 14 de la resolución atacada.

 

3.2.            Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB-

 

El Señor Nisson Alfredo Vahos Pérez, Secretario General de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga –CDMB-, pidió que la acción de tutela fuese declarada improcedente, por cuanto no es medio judicial idóneo y eficaz para cuestionar los actos administrativos proferidos por las autoridades. Al respecto, citó la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la subsidiariedad del mecanismo de amparo de derechos fundamentales[6].

 

Ahora bien, resaltó que la entidad evidenció la gran importancia que tiene la estrella fluvial de Santurbán para el ecosistema de los departamentos de los Santanderes. Por ejemplo, en la zona se encuentran registrados 457 de plantas vasculares, helechos y afines, así como 293 de especies vertebradas. Además, el páramo cuenta con una alta relevancia en la regulación de la oferta hídrica, dado que permite el desarrollo de proyectos productivos y el abastecimiento de agua en los municipios de Bucaramanga, Cúcuta, Tona, Berlín, Vetas, Charta, El Zulia, Ábrego, Ocaña, Villa Caro, Arboledas, La Esperanza, Labateca, Cáchira, Cácota, Cucutilla, Suratá, Pamplona, Pamplonita Silos y Mutiscua.

 

El funcionario del CDMB informó que durante el proyecto de declaratoria del Páramo de Santurbán había realizado las siguientes reuniones de socialización: i) 30 con las instituciones y comunidades locales; ii) 10 en el municipio de Suratá; iii) 4 en  la ciudad de California; iv) 4 en la entidad territorial de vetas; v) 3 institucionales; vi) 1 con el señor Gobernador del Departamento de Santander; vii) 1 con el Concejo Municipal de Vetas; viii) 1 con el Alcalde Municipal de California. Además, efectuó 5 recorridos de campo. Y una sesión de diálogo con las mineras CVS y Greystar Resources.  

 

En el mes de octubre de 2008, la entidad realizó salidas de reconocimiento con el propósito de acercarse a los actores locales de los municipios de California, Suratá y Veta. Esas reuniones se adelantaron hasta el mes de diciembre de 2010.

 

Por iniciativa del Consejo Directivo de la CDMB, la entidad realizó diferentes eventos para socializar la propuesta de declarar el Páramo de Santurbán en los municipios de California, Vetas y Sutará, los cuales se llevaron a cabo en la ciudad de Bucaramanga. El propósito de las reuniones correspondió con presentar los atributos del área de caracterización y la necesidad de su conservación. Así mismo, se discutieron los temas de: i) el diagnóstico físico-biótico y socioeconómico de la zona de estudio; ii) la identificación de potencialidades así como limitantes de la zona y iii) zonificación del área de estudio. En cada evento, se recibieron las observaciones de los diferentes actores.

 

Finalmente, agregó que la información o datos sobre trazabilidad de la participación en el procedimiento de delimitación del Páramo de Santurbán se hallan en poder del MADS.

 

3.3.            Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible –MADS-

 

Heider Danilo Téllez Rincón, apoderado judicial de la Nación –Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, contestó la demanda y solicitó que ésta fuese negada. Al respecto, formuló la siguiente argumentación:

 

3.3.1. La acción de tutela no es el medio judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales de los demandantes que fueron vulnerados por la Resolución 2090 de 2014, dado que tienen a su disposición otras herramientas procesales para lograr ese fin.

 

El MADS estimó que los petentes cuentan con la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad simple con el objetivo de cuestionar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo atacado. Es más, pueden solicitar la suspensión provisional de la resolución. Sobre el particular, referenció la Sentencia C-284 de 2014 de esta Corporación. Así mismo, adujó que los demandantes tienen a su alcance el medio de control de protección de derechos colectivos para salvaguardar las garantías quebrantadas. Recordó que la Sentencia C-215 de 1999 había señalado que la acción popular busca prevenir, restaurar o restablecer la conculcación de un derecho colectivo. 

 

De la misma forma, la autoridad señaló que la tutela es improcedente de manera transitoria, por cuanto no existe riesgo que se configure el perjuicio irremediable para los derechos fundamentales de las actoras.

 

3.3.2. La Constitución beneficia a los ecosistemas de alta montaña con una protección especial, salvaguarda que se reconoció en los artículos 58, 79 y 80 de la Carta Política. A nivel legal, el legislador materializó esa defensa en las leyes 99 de 1993 y 377 de 1997. Más adelante, la Ley 1450 de 2011 excluyó de manera expresa que en los páramos se desarrollen actividades de minería, de hidrocarburos o agropecuarias. Por su parte, la Ley 1753 de 2015 reprodujo ese contenido normativo. Sin embargo, el MADS precisó que la aplicación de esa prohibición debe tener en cuenta las situaciones jurídicas consolidadas de las personas que poseen contratos, títulos y licencias ambientales o un instrumento de manejo y de control ambiental otorgadas con anterioridad del 9 de febrero para la minería y el 16 de junio de 2011  en los hidrocarburos. Dicha regla advertirá que el contrato o convenio no será revocado ni se suscribirá otro negocio jurídico, aunque, esa actividad tendrá control por parte de las autoridades ambientales. En relación con las áreas aledañas al páramo delimitado, las autoridades podrán emitir licencias de exploración y explotación, siempre que no afecte la función ecológica del recurso natural.

 

El MADS precisó que las licencias o concesiones mineras o de hidrocarburos reconocen a sus titulares autorizaciones provisionales que pueden ser modificadas por el orden público, y en consecuencia no otorgan derechos adquiridos. Así, la prohibición que existe para esa clase de actividades debe ser respetada, en la medida en que el ejercicio de la minería se sujeta a la norma de rango legal que la permitía. Empero, el 5º de la Resolución 2090 de 2014 reconoce una situación consolidada al momento de la entrada en vigencia de la proscripción de las actividades mineras en los páramos, de modo que éstas podrán continuar desarrollándose, siempre y cuando no afecten el ecosistema de alta montaña, al punto que sea irrecuperable con las técnicas ambientales actuales.     

 

3.3.3. El MADS adelantó el procedimiento de delimitación del Páramo de Santurbán con base en los estudios elaboración por la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental –CORPONOR-, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga –CDMB-, y del Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt. Con esos documentos, el Ministerio en compañía del Instituto elaboraron el documento “Memoria técnica para la gestión integral del Territorio para la conservación del Páramo Jurisdicciones Santurbán – Berlín. Incorporación de aspectos sociales y económicos”.

 

La autoridad accionada aseveró que la Resolución 2090 de 2014 realizó la delimitación del “área de Páramo Jurisdicciones – Santurban – Berlín”.  En ese acto administrativo, se reconoció la protección a otras zonas que no hacen parte del ecosistema de alta montaña, a saber: i) los territorios indispensables para el manejo y gestión integral del mismo como lo son las “áreas destinadas para la agricultura sostenible”, “áreas para la restauración del ecosistema de páramo”, las zonas aledañas a las áreas protegidas regionales declaradas, y las cuencas de los ríos Suratá, Tona, Frio, Cachirí, Chitaga, Pamplonita, Arboledas, Sardiata, Zulia, Tarra, Algodonal y Lebrija; ii) las áreas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente; y iii) las áreas protegidas regionales.

 

Los artículos 4º y 5º del referido acto administrativo establecieron los lineamientos que deben adoptar las actividades ambientales respecto de las actividades agropecuarias y mineras. Así, indicaron que serán respetadas las situaciones jurídicas consolidadas. Ello ocurre cuando las actividades mineras cuentan con contratos de concesión, título minero, licencias ambientales o instrumento de control equivalente proferidos antes de la entrada en vigencia de la prohibición de adelantar cualquier acto de minería en zona de páramo, es decir, el 9 de febrero de 2010. El desarrollo de esa labor estará sujeto al control y manejo ambiental. Además, se ejecutará hasta la terminación, sin que exista posibilidad de prórroga. Esa misma salvaguarda opera en la zona de restauración del ecosistema de páramo y en las áreas destinadas para la agricultura sostenible. Tales disposiciones no desconocen el derecho al agua, dado que la actividad minera se permite de manera excepcional derivado de la protección de las situaciones consolidadas antes de la existencia de la prohibición de desarrollar esas labores en zonas de páramo y se encuentran bajo inspección, así como vigilancia de las autoridades ambientales.

 

3.3.4. Frente al trámite de delimitación del páramo, el MADS consideró que no pueden confundirse las reglas de los procedimientos administrativos generales que consignó la Ley 1437 de 2011 con el mandato legal contenido en el artículo 202 de la Ley 1450 de 2011. Es más, advirtió que la notificación en los actos administrativos generales se agota en su publicación, tal como sucedió en la Resolución 2090 de 2014. Lo anterior, en razón de la clasificación de un ecosistema de alta montaña es el ejercicio de una potestad reglamentaria y no un procedimiento administrativo. Con la expedición del citado acto jurídico, el Ministerio cumplió la obligación fijada en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo. Entonces, es inadecuado pensar que en esa actividad aplican los mismos mecanismos de participación que existen en los procedimientos administrativos, de modo que la presunta vulneración al derecho al debido proceso no se presentó.

 

Aunado a lo anterior, afirmó que la entidad no tiene la obligación de acudir a una convocatoria de consulta de participación ciudadana o de grupos sociales en la delimitación de los ecosistemas de alta montaña, según establece el Decreto Ley 3570 de 2011 y las normatividad que regula la materia.

 

No obstante, la autoridad utilizó mecanismos de concertación y diálogo con la comunidad con el objetivo de ejecutar acciones conjuntas. Por ello, incorporó a la delimitación del páramo de Santurbán a las cabezas de sector en materia ambiental y a la comunidad. Resaltó que tuvo en cuenta las palabras de la sociedad civil para expedir la Resolución 2090 de 2014. Al respecto, anexó las invitaciones que había enviado para las reuniones desarrolladas el 12 y 20 de diciembre de 2013, así como el 27 de enero y 31 de marzo de 2014. El MADS precisó que esas sesiones se constituyeron como un espacio de participación ciudadana, cuya finalidad radicó en conocer las inquietudes y expectativas de los habitantes de la región para elaborar políticas de protección para el páramo. De hecho, las “las mesas no tuvieron como finalidad la concertación límite del páramo”[7].  También recordó que el Comité para la Defensa del Agua y del Páramo de Santurbán se negó a participar en las mesas de concertación, tal como se demuestra en el CD anexo al informe. En tal virtud, no vulneró el derecho fundamental a la igualdad y de participación de las actoras.

 

En relación con el decreto de las audiencias, el MADS manifestó que éstas sólo procedían en el trámite del licenciamiento ambiental y no en procedimiento de delimitación del Páramo de Santurbán. Agregó que las actoras tenían la opción de pedir las audiencias al interior de las licencias que autorizaron las actividades de minería y otros en la zona objeto de estudio.

 

3.3.5.                          Adujo que la Resolución 2090 de 2014 no desconoció el derecho fundamental al agua, dado que es un acto administrativo que pretendió adoptar medidas de protección sobre el páramo y el recurso hídrico. Inclusive, señaló que “en caso de proceder la suspensión de la Resolución 2090 de 2014, el páramo de Santurbán quedaría abierto a todo tipo de actividad extractiva sin restricción, ya que la delimitación es precisamente la forma en la cual operan las prohibiciones. En consecuencia, sin dicho acto administrativo, el área, al menos en el caso minero sería considerada como un área libre (artículo 32 de la Ley 685 de 2001) y no como un área excluible de la minería).

 

4.     Sentencia de tutela de primera instancia

 

En sentencia del 16 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la demanda de tutela, toda vez que desconoció el principio de subsidiariedad. Resaltó que los actores tienen a disposición los medios de control de nulidad simple y de protección de derechos colectivos para obtener las pretensiones formuladas, peticiones que correspondieron con cuestionar la legalidad de un acto administrativo general, porque el MADS vulneró sus derechos de audiencia y de defensa en la delimitación del Páramo de Santurbán.

  

5.     Impugnación

 

La señora Julia Adriana Figueroa, en calidad de representante legal de la Corporación Colectivo de Abogados Luís Carlos Pérez, y los señores Alix Mancilla Moreno, Dadán Amaya, Luis Jesús Gamboa y Erwing Rodríguez-Salah, miembros del Comité por la Defensa del Agua del Páramo de Santurbán, impugnaron la decisión de primera instancia con fundamento en los argumentos que se enuncian a continuación:

 

5.1.         El A-quo no valoró la argumentación que sustentaba la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales accionados. Para las demandantes las razones esbozadas en la demanda evidenciaban que la herramienta constitucional desplazaba los medios ordinarios de defensa judicial.

 

De un lado, el medio de control de nulidad simple no permite que la vulneración de derechos fundamentales de los actores sea estudiado en su integridad. La herramienta procesal ordinaria se concentraría en analizar la legalidad del acto administrativo de acuerdo con las causales de nulidad, empero desecharía un estudio de constitucionalidad sobre el mismo. Así, las hipótesis legales de la nulidad son insuficientes para estructurar un cargo que se fundamente en la amenaza del derecho al agua, debido a la ejecución de actividades mineras en el Páramo de Santurbán.

 

De otro lado, el medio de control de protección de derechos colectivo no tiene la aptitud para proteger los derechos fundamentales conculcados por parte del MADS. El acto administrativo cuestionado amenaza las garantías constitucionales de todos los habitantes de Bucaramanga y los usuarios del servicio de acueducto de esa ciudad, en la medida en que las actividades mineras han afectado la calidad del agua. Subrayaron que están siendo lesionados por el deterioro del líquido, puesto que viven en la capital del Departamento de Santander. “[S]i bien la amenaza de daño a los determinados derechos como el Agua, el ambiente conexidad con la vida digna o la participación pueden involucrar y beneficiar a un colectivo, ello no excluye la existencia de afectaciones subjetivas, susceptibles de ser reclamadas de manera individual”[8]. Así mismo, adujeron que la vulneración del derecho a la participación es evidente. Recordaron que la Corte ha aceptado que las personas jurídicas son titulares de esa garantía y que ésta puede ser protegida por medio de la acción de tutela[9].

 

Los peticionarios reprocharon que el juez de primera instancia soslayara que la trasgresión de su derecho de la participación persiste en la actualidad, porque el MADS no ha garantizado mecanismos de diálogo y de comunicación. La entidad atacada se equivocó al manifestar que la Resolución 2090 de 2014 no se rige por el CPACA, por cuanto esa norma dispone que regula todo procedimiento administrativo, mandato que incluye el acto censurado. Además, recordaron que los decretos reglamentarios deben respetar el artículo 29 de la C.P. Contrario a lo manifestado por la entidad accionada, concluyeron que el procedimiento de delimitación de páramos comprende participación de la comunidad de acuerdo con la Carta Política, la Ley 1437 de 2011 y el artículo 32 de la Ley 489 de 1998. En efecto, el MADS incurrió en un defecto procedimental absoluto, como quiera que desconoció las leyes de trámites, normas que establecían la participación de la sociedad civil y la práctica de audiencias en la clasificación de los ecosistemas de alta montaña.

 

La censura no persigue que el juez de tutela realice una valoración de legalidad de la Resolución 2090 de 2014. En realidad, entraña un debate sobre la protección de derechos fundamentales que sólo puede otorgar el funcionario jurisdiccional constitucional.

 

5.2.         El juez de instancia no valoró las pruebas que demostraban la existencia de un perjuicio irremediable sobre el derecho al agua de las demandantes y de los habitantes de Bucaramanga, lesión que acreditaba la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

 

El daño consiste en que los artículos 5º y 9º de la Resolución 2090 de 2014 son una amenaza para el derecho al agua, porque permiten que se adelanten actividades mineras en la jurisdicción del Páramo de Santurban, las cuales pueden afectar la producción hídrica de la zona. El perjuicio observa las características de irremediable, a saber:

 

i)                  es cierto, por cuanto la autorización consagrada en el acto administrativo demandando es un riesgo para los afluentes que abastecen el sistema de producción de agua potable del Área Metropolitana de Bucaramanga. Al respecto, citó el informe de sustentabilidad proferido por el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga en el año de 2014,  la advertencia emitida por la Contraloría General de la República en la anualidad de 2013 y los estudios adelantados por las Universidades Nacional de Colombia e Industrial de Santander en el periodo de 2012. A su vez, adujeron que el salvoconducto de las actividades mineras carece de sustento, toda vez que las empresas de ese sector que cuentan con títulos o contratos de concesión no tiene derechos adquiridos.

ii)                es grave, como quiera que las labores mineras constituyen una gran amenaza para la protección y garantía del recurso hídrico, al igual que del derecho al agua. Sobre el particular, reseñó la resolución 1015 de 2011, acto administrativo proferido por el MADS. Y el concepto emitido por el Instituto Alexander von Humboldt que advierte que la minería puede causar daños irreversibles al ecosistema paramuno.

iii)             es urgente, porque se requiere de manera inmediata la intervención del juez con el fin de impedir la conculcación del derecho al agua producto del desarrollo de las actividades mineras en un ambiente frágil. Para sustentar esa premisa, los petentes referenciaron la advertencia de la Contraloría General de la Nación.

 

5.3.         Con los artículo 5º y 9º de la Resolución 2090 de 2014, el MADS pasó por alto que el ordenamiento jurídico excluía cualquier actividad minera del Páramo de Santurbán, por ejemplo omitió aplicar el principio de precaución y expidió disposiciones regresivas para protección del derecho fundamental al agua. Además, desechó sin razón alguna el abundante material probatorio que demostraba los impactos negativos de la labor referida en un ecosistema tan frágil.

 

6.     Sentencia de tutela de segunda instancia

 

El 29 de septiembre de 2015, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó la providencia de primera instancia, con sustento en que la Corporación Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez –CCALCP y los miembros del Comité para la Defensa del Agua del Páramo de Santurbán tienen a su disposición mecanismos ordinarios de defensa judicial para cuestionar la Resolución 2090 de 2014, por ejemplo los medios de control de nulidad simple y de protección de derechos e intereses colectivos.

 

Adicionalmente, el Ad-quem estimó que no existe prueba de la configuración de un perjuicio irremediable de los derechos fundamentales de la participación o del agua de los peticionarios. Censuró que los accionantes omitieran demostrar que la delimitación del Páramo de Santurbán hubiese afectado el acceso al líquido. En el derecho de participación, el juez colegiado de alzada concluyó que el procedimiento de delimitación de ecosistema de alta montaña se adelantó en ejercicio de una potestad reglamentaria y se realizaron mesas de concertación en las que se discutieron temas diversos. Además, confirmó que no se efectuaron las audiencias, dado que el trámite carecía de correspondencia con una licencia ambiental. Sin embargo, en el trámite se permitió la participación de la ciudadanía.   

 

7.     Coadyuvancia de la acción de tutela en las instancias revisadas

 

Diferentes organizaciones privadas y públicas, así como personas naturales intervinieron en el proceso para coadyuvar la demanda de tutela, posiciones que se entrarán a reseñar:

 

7.1.         Intervenciones ciudadanas

 

7.1.1. Los ciudadanos Gonzalo Peña Ortiz, Jairo Puentes Bruges y Florentino Rodríguez Pinzón coadyuvaron las peticiones presentadas por los accionantes en la acción de tutela. Manifestaron que tienen interés para intervenir en el asunto, dado que la actividad minera en el Páramo de Santurbán puede afectar el agua que nace en la estrella hídrica y que llega a la ciudad de Bucaramanga, lugar en que habitan. Además, existe la posibilidad que sean beneficiarios de las medidas de participación que se adopten en la sentencia.  

 

Los coadyuvantes explicaron que la Corte Constitucional ha protegido la participación de la comunidad en las actividades que afectan el agua. Sobre el particular, citó in extenso la jurisprudencia de esta Corporación[10]. El MADS desconoció sus derechos al debido proceso, en la medida en que se negó a decretar las audiencias públicas reconocidas en la Ley. A su vez, desatendió el interés legítimo que tienen las comunidades para participar en una decisión que tiene la posibilidad de comprometer el derecho al agua. Recordaron que la Procuraduría General de la Nación ordenó la realización de audiencias públicas en el proceso de licenciamiento que había adelantado GREYSTAR

 

7.1.2. Los ciudadanos Alberto Castilla, Alirio Uribe e Iván Cepeda Castro formularon argumentos para apoyar la demanda de tutela, dado que la Resolución 2090 de 2014 pone en peligro el derecho al agua, al autorizar la explotación y exploración minera en área de restauración del páramo de Santurbán en los municipios de Vetas, California y Surata. Tales labores han causado una reducción de la oferta de agua, disminución que va acompañada de un aumento en la demanda del líquido. Ante ese escenario, en el futuro no existirá recurso suficiente para la suplir las necesidades de la población. Con el fin de sustentar la premisa, los intervinientes reseñaron el estudio realizado por el IDEAM sobre la oferta hídrica. Además, esbozaron el derecho al agua a partir de un marco jurídico del derecho internacional, regional y nacional.

 

7.2.         Instituciones universitarias

 

El señor Javier Alejandro Acevedo, profesor de la Escuela de Derecho y Ciencia Política dela Universidad Industrial de Santander, actuando en calidad de Coordinador del Semilleros de Estudios Ambientales, solicitó el amparo fundamental del derecho al agua para el consumo humano.

 

Consideró que la acción de tutela es procedente, por cuanto pretende proteger el derecho fundamental del derecho al agua. Por ende, la existencia de la vulneración de derechos colectivos es irrelevante para entrar a estudiar el asunto de fondo. Al respecto, citó la jurisprudencia de la Corte sobre la procedibilidad de las tutelas que demandan la protección de derechos al agua y colectivos al mismo tiempo[11].

 

El interviniente manifestó que existe material probatorio que sustenta la certeza de la afectación del derecho al agua potable con la explotación y exploración minera, a saber: i) concepto elaborado por el Instituto Científico de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humbolt denominado “Escenarios Delimitación del Páramo de Santurbán Escala 1:25.000. En ese estudió se advirtió en el acápite de hidrología que la calidad agua de las fuentes hídricas había bajado, debido a la actividad minera, al punto que aumentó su concentración de cianuro y mercurio; ii) informe anual de monitoreo de calidad de agua de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga efectuado en el año 2010, análisis que indicó que se ha presentado una reducción del nivel de calidad del agua en la cuenca del río Vetas; iii) advertencia de la Contraloría General de la República en la que se constató la presencia de químicos tóxicos en el aire como arsénico; y iv) la resolución 1015 proferida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, acto administrativo en que se manifestó que las actividades mineras podrían traer un daño irreparable a las actividades mineras.

 

Frente al fondo, mencionó que la Corte Constitucional ha establecido una sólida línea jurisprudencial de protección del derecho al agua cuando existe una amenaza sobre las fuentes hídricas[12]. Es más, advirtió la obligación que tiene el Estado de abstener de contaminar los afluentes y de evitar que los particulares afecten la calidad del agua.    

 

7.3.         Organizaciones civiles y personas jurídicas

 

7.3.1. Luis Guillermo Pérez Casas, presidente de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, respaldó la acción de tutela, dado que es el medio idóneo para proteger el derecho fundamental al agua y salvaguardar la prestación del servicio público de acueducto de sufrir un perjuicio irremediable.

 

Para el interviniente, los contenidos de la Resolución 2090 de 2014 desprotegen el derecho fundamental al agua, al autorizar la actividad minera en el Páramo de Santurbán, como quiera que afectan la producción del recurso hídrico proveniente del ecosistema de alta montaña. Tales labores ponen en riesgo la calidad y cantidad del agua, así como la prestación del servicio público. La actividad minera en Santurbán implica una regresión a la salvaguarda de esa garantía fundamental.

 

En la Sentencia T-652 de 2013, la Corte Constitucional indicó que todas las personas somos titulares del derecho al ambiente, cuya protección puede ocurrir por medio de la acción de tutela. A su vez, las labores mineras en la zona afecta el ecosistema paramuno y se convierte en una barrera para que los campesinos accedan a las tierras. Ello entraña el desconocimiento que tiene el Estado de proteger el medio ambiente y de lograr un desarrollo sostenible. La autorización de la ejecución de esa labor carece de sustento, porque los explotadores de las minas no tienen derechos adquiridos sobre el subsuelo.   

 

En consecuencia, concluyó que “la resolución incoada, desconoce, entre otros, la obligación estatal de proteger las riquezas naturales de la nación (art. 8 C.P.); el derecho al saneamiento ambiental como servicio público a cargo del Estado (art. 49 C.P.); el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber ciudadano de proteger los recursos naturales del país (art. 79 y 95 C.P); el deber del Estado de planificar el uso y aprovechamiento de os recursos naturales (art. 80 C.P.); el deber de intervención de Esato en la economía para preservar un ambiente sano (art. 344 C.P.); y el objetivo del Estado Social de Derecho de brindar senamiento am,biental y agua potable (art. 334 C.P)

 

7.3.2. El señor Mauricio Amorocho Bautista, vicepresidente del Sindicato del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga –SINTRAEMSDES- consideró que los demandantes plantearon un debate que sobrepasa el estudio de legalidad de un acto administrativo, al cuestionar los contenidos normativos fijados en los artículos 5 y 9 de la Resolución 2090 de 2015. En realidad, la censura sobre esas disposiciones entrañan una discusión en relación con la amenaza del derecho al agua en sus dimensiones de disponibilidad, accesibilidad u calidad.

 

7.3.3. Natalia Gómez Peña, investigadora de la Asociación Ambiente y Sociedad, consideró que el MADS vulneró los derechos al medio ambiente sano, al agua, al acceso a la información y a la participación ambiental de la comunidad. Dicha posición se fundamentó en los siguientes argumentos.

 

Resaltó que el derecho internacional y la jurisprudencia colombiana han reconocido una dependencia de los seres humanos con el ambiente, relación que permite el goce derechos fundamentales. Ese vínculo se ha realzado con una protección especial de los derechos humanos de acceso a la información, la participación y la justicia en su componente ambiental. Por ejemplo, en la declaración de Rio se indicó que la forma de gestionar el entorno y ambiente corresponde con la participación activa de los implicados.

 

También, aseveró que la participación en materia ambiental se concreta en la posibilidad que tienen los ciudadanos para incidir en las decisiones de las autoridades que afectan el ambiente. Esa consideración se deriva de documentos internacionales o normas superiores, por ejemplo Declaración de Rio, y los artículos 74 así como 19 Constitucionales respectivamente.

 

En el caso concreto, la ciudadana determinó que el MADS vulneró el derecho de acceso a la información de los ciudadanos, debido a que no se dio respuesta oportuna de sus peticiones ni permitió acceder a la información correspondiente en los estudios sociales y ambientales. A su vez, desconoció la participación de las personas, toda vez que la autoridad había negado la realización de audiencias públicas y había convocado unas mesas de concertación sin llamar a toda la comunidad. Inclusive, esas reuniones son insuficientes, en la medida en que esa decisión ya estaba tomada.

 

8.     Actuaciones en sede de revisión

 

8.1.         A través de Auto del quince (15) de abril de 2016, el Magistrado Sustanciador vinculó al proceso a los Municipios de Bucaramanga, Vetas, California y Suratá, así como al Departamento de Santander, debido a que podrían tener interés en el proceso objeto de revisión. Lo propio ocurrió con el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P.

 

Adicionalmente, decretó una serie de pruebas necesarias para comprender la compleja problemática planteada en la acción de tutela y decidir sobre la misma. Los medios de convicción eran indispensables a efectos de establecer si la ejecución del acto jurídico atacado contiene e implica alguna amenaza para: i) el ecosistema de alta montaña de Santurbán; y ii) las fuentes hídricas que abastecen el acueducto del Área Metropolitano de Bucaramanga. Además, eran importantes para determinar si en el Páramo de Santurbán o en sus áreas de restauración se encuentran en desarrollo actividades mineras. También eran fundamentales para identificar la gestión y trazabilidad que adelantó el MADS para emitir la Resolución 2090 de 2014.

 

Por último ante la necesidad de ofrecer una solución comprensiva al presente caso, este Despacho estimó adecuado invitar a una serie de instituciones para que, desde su experticia académica, profesional y funcional, conceptuaran sobre la causa y se pronunciaran sobre unos aspectos específicos. Tales personas jurídicas fueron: i) la Defensoría del Pueblo; ii) la Procuraduría General de la Nación; iii) la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente –AIDA-; iv) el Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales de la Universidad Nacional de Colombia -GIDCA-; v) el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales –ILSA-; y vi) el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad-DeJusticia-

 

8.2.         En Auto del 22 de Abril de 2016, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional suspendió el plazo que tenía para proferir sentencia, toda vez que no había recibido los medios probatorios mediante las cuales se pretende esclarecer los aspectos referidos en el numeral anterior, ni los sujetos vinculados habían intervenido en el proceso. Esa decisión se sustentó en el inciso 2º del artículo 64 del reglamento interno de esta Corporación –Acuerdo 02 de 2015-.

 

8.3.         En auto del 1º de Julio de la pasada anualidad, este Despacho ordenó vincular a las personas que poseían títulos mineros en la jurisdicción del páramo de Santurbán, según había indicado la Agencia Nacional de Minería en memorial del 25 de abril de 2016. Dicha actuación se presentó frente a los beneficiaros de los contratos de explotación y exploración minera que tenían dirección de notificación aportada por la autoridad del nivel central[13].

 

8.4.         En Auto del 13 de Septiembre de 2016, el Suscrito Magistrado señaló que no pudo vincular a personas naturales o jurídicas que desconocía su paradero o lugar de notificación, quienes podrían verse afectados por la decisión del proceso, pues eran beneficiarios de títulos mineros en el páramo de Santurbán[14]. Ante esa situación, el Magistrado Ponente debió utilizar un medio de notificación eficaz y expedito para notificar a los terceros interesados del alcance de la presente causa. De ahí que dispuso VINCULAR a varias personas naturales y jurídicas[15] al proceso de tutela No. 5.315.942, quienes serían notificados mediante publicación o emisión de un aviso en la página web de la Corte Constitucional, de la Agencia Nacional de Minería, así como en los diarios La opinión de Cucuta-Norte de Santander y El Vanguardia Liberal de Bucaramanga-Santander, a través de los mismos medios de comunicación, informó a la comunidad en general de la jurisdicción del páramo de Santurbán-Berlín del proceso de tutela No. 5.315.942.

 

De acuerdo con informe enviado por la Secretaría de la Corte Constitucional y los seccionales de la judicatura de Santander y Norte de Santander, la publicación de los avisos en las páginas web de las entidades públicas se realizó de la siguiente forma: i) en la secretaria de esta Corporación se notificó el auto por medio de estado No 437 de 2016 el 15 de septiembre de 2016, fijado a las 8:00 a.m. y desfijado a las 5:00 p.m del mismo día; ii) La Agencia Nacional de Minería divulgó el auto en su página web institucional a partir del 15 de septiembre de 2016; iii)  el dos (2) de octubre de 2016, se efectuó la publicación correspondiente en los periódicos referidos.

 

9.     Intervenciones recopiladas en sede de revisión

 

Con el fin de reseñar de manera clara las diversas intervenciones, la Sala Octava de Revisión iniciará por resumir los escritos de las autoridades que fueron vinculadas al proceso. Acto seguido, expondrá los argumentos de las personas jurídicas o naturales que allegaron intervenciones. Después, reseñará los escritos de las instituciones de educación superior que quisieron participar en el proceso. Finalmente, se esbozarán las posiciones del Ministerio Público y de los expertos a quienes este Tribunal solicitó concepto.

 

9.1.           Autoridades públicas

 

9.1.1. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

 

9.1.1.1.                 El apoderado judicial de la cartera ministerial intervino con el fin de explicar el procedimiento que había seguido dicha entidad para proferir la Resolución 2090 de 2014. Conforme a las Leyes 1450 de 2011 y 1753 de 2015, informó que los procesos de delimitación de áreas de paramo poseen el siguiente procedimiento:

 

a) Las autoridades ambientales regionales deben, de acuerdo con los términos de referencia emitidos por este Ministerio, elaborar los estudios técnicos que permitan caracterizar el contexto ambiental, social y económico del páramo y, remitirlos a esta cartera.

 

b) Igualmente el Instituto Alexander Von Humboldt debe remitir la cartografía del área de referencia del páramo, que atiende a criterios ecosistemicos.

 

c) Una vez recibidos estos insumos, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, emite un concepto técnico en el cual se evalúan y valoran las variables ambientales, sociales y ambientales del ecosistema.

 

d) Una vez se cuente con dichos insumos, este ministerio emite un acto administrativo mediante el cual se delimita el páramo, en el cual, se especifican además los criterio y directrices generales para ser tenidos en cue3nta para la gestión del ecosistema.

 

e) Al ser expedida la delimitación, las autoridades regionales en los tres años subsiguientes a la misma, deberán establecer el régimen de usos que deberán atender el área de paramo delimitada” 

 

Sostuvo que la delimitación del Área de Santurbán es el resultado de un detallado análisis de orden técnico-jurídico, estudio que se alimentó de las evaluaciones de los diferentes intereses de los actores nacionales, regionales y locales involucrados. Además, esa fijación de fronteras se sustentó en los estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales elaborados por las corporaciones autónomas regionales con jurisdicción en el área, requisito de ley para la delimitación, y los aportes del Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt.

 

Los informes elaborados por parte de la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nor-oriental (Corponor) y la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB) fueron el fundamento de la decisión adoptada mediante la resolución 2090 de 2014, “atendiendo al mandato del Artículo 202 de la Ley 1450 de 2011”.

 

De la misma manera, indicó que el Ministerio había analizado tres documentos para desarrollar el proceso de delimitación, al considerar que era necesario incorporar criterios sociales y económicos de conformidad con el mandato de la Ley 1450 de 2011. Explicó de la siguiente manera:

 

“Luego del análisis de los documentos entregados por las Corporaciones y el Instituto, y buscando ponderar los elementos técnicos, ambientales, sociales y económicos, este ministerio y el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt elaboraron el documento ´Memoria técnica para la gestión integral del Territorio para la conservación del Páramo Jurisdicción – Santurbán- Berlín- Incorporación de aspectos sociales y económicos´, que contiene la propuesta de delimitación finalmente adoptada mediante acto administrativo. En consecuencia, dicho análisis permitió una aproximación más precisa al límite del páramo, fundamentada en la mejor información disponible y la consideración de criterios sociales y económicos, lo cual pudo generar variaciones frente a las propuestas incluidas en los documentos en referencia”

 

Adujo que el acto administrativo de delimitación había explicado claramente que existen territorios que si bien no hacen parte del páramo, requieren protección para la conservación de ese bioma, a saber: (i) los territorios indispensables para el manejo y gestión integral del mismo, como son las “áreas destinadas para la agricultura sostenible”, las “áreas para la restauración del ecosistema de paramo”, las “áreas aledañas a las áreas protegidas así como las cuencas de los ríos Surata”, Tona Rio Frio, Cachari, Chitaga, Pamplonita, Arboledas, Sardinata, Zulia, Tarra, Algodonal y Lebrija. Por ello, los Artículos 4 y 5 de la Resolución comprenden directrices y lineamientos específicos que el Ministerio replicó hacia las autoridades ambientales regionales.

 

No obstante, a partir de la Sentencia C-035 de 2016, la Corte prohibió realizar minería en zonas delimitadas como páramos, proscripción que no tiene excepción alguna. De modo que: “En este sentido las directrices que en su momento y bajo el ordenamiento jurídico existente emitió este Ministerio a través del artículo 4 de la Resolución 2090 de 2014, no tendrán objeto de aplicación”[16].

 

Frente a la información solicitada por la Corte Constitucional mediante auto del quince (15) de abril del año dos mil dieciséis (2016), el Ministerio allegó los siguientes documentos: (i) el Estudio Paramo de Santurbán Jurisdicción CDMB elaborado por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga; (ii) los “aportes a la delimitación del páramo mediante la identificación de los limites inferiores del ecosistema escala 1:25.000 y análisis del sistema social asociado al territorios – Complejo de Páramos Jurisdicciones Santurbán-Berlín; (iii) la “Memoria técnica para la gestión integral del Territorio para la conservación del Páramo jurisdicciones- Santurbán- Berlín. Incorporación de aspectos sociales y económicos”.

 

Lo referido con las mesas de concertación realizada antes de la expedición de la resolución 2090 de 2014, el Ministerio explicó que “los pasos para lograr la delimitación del páramo no se constituía como un procedimiento administrativo como tal, sino el ejercicio de la potestad reglamentaria. Así las cosas, “no deben confundirse los mecanismos de participación de los cuales gozan los procedimientos administrativos, con otras formas de acercarse a la población con el fin de obtener insumos que permitan la adopción de la mejor decisión[17].

 

En desarrollo de la anterior premisa, el Ministerio informó que con el fin de garantizar la participación de la sociedad en la delimitación del páramo había coordinado varias reuniones, las cuales se sostuvieron los días 12 y 20 de diciembre de 2013, y  27 de enero y 31 de marzo de 2014. En esas sesiones se organizaron mesas de trabajo en las que además de la comunidad, participaron múltiples entidades públicas.  Sobre el carácter y finalidad de las mesas, se precisó que no tuvieron como objetivo la concertación del límite del páramo, sino conocer las diferentes inquietudes, opiniones, aportes y expectativas de los habitantes de la región, las cuales sirvieron de insumo para la generación de una estrategia integral que procurara la conservación del eco-sistema.  A pesar de enunciar dichas reuniones, el representante de la entidad indicó que no se realizaron actas de dichos encuentros[18].

 

Concluyó que no se debe tutelar los derechos fundamentales presuntamente conculcados, como quiera que la acción de tutela es improcedente. Lo anterior, en razón de que es inexistente la vulneración del derecho al debido proceso y a que no se encuentra afectado el derecho a la igualdad de los accionantes.

 

9.1.1.2.                 Posteriormente, el dos (2) de agosto del dos mil dieciséis (2016), la oficina jurídica de la misma cartera ministerial allegó a la Secretaría de la Corte Constitucional diversos documentos en los que explica el procedimiento de expedición de la Resolución 2090 de 2014. Señaló que a partir del análisis de los documentos entregados por las Corporaciones Autónomas Regionales CORPONOR y CDMB, y el Instituto Alexander von Humboldt, y buscando ponderar los elementos técnicos, ambientales sociales y económicos, el Ministerio y el Instituto elaboraron el documento “Memoria técnica para la gestión integral de territorio para la conservación del Páramo Jurisdicciones-Santurbán-Berlín. Incorporación de aspectos sociales y económicos”, texto que contiene la propuesta de delimitación que finalmente fue adoptada mediante el acto administrativo.

 

Con base en este documento, el 19 de diciembre de 2014, el Ministerio expidió la resolución 2090 de 2014 como resultado del mandato del artículo 202 de la Ley 1450 de 2011, y los numerales 15 y 16 del artículo 2 del Decreto Ley 3570 de 2011, según los cuales, esa autoridad debía delimitar los ecosistemas de paramo por medio de acto administrativo y a escala 1: 25.000.

 

Más adelante, indicó que la Corte Constitucional había emitido la Sentencia C-035 de 2016, decisión que prohibió todas las actividades mineras en los ecosistemas de paramo independientemente de que estos tuvieran o no las autorizaciones minero-ambientales. “[A]nte lo cual este Ministerio mediante oficio 8110-2-4392 del 10 de febrero de 2016, le solicitó a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga realizar las gestiones necesarias con el fin de impedir la continuación de las actividades mineras en el área delimitada en el artículo 3 de la Resolución 2090 de 2014[19].

 

Se manifiesta que la oficina jurídica del Ministerio ha señalado que:

 

 “teniendo en cuenta que la Corte Constitucional con su decisión prohibió el desarrollo de las actividades de minería al interior de los páramos delimitados; las directrices que en su momento y bajo el ordenamiento jurídico existente emitió este Ministerio a través del artículo 5 de la Resolución 2090 de 2014 no tendrán objeto de aplicación (sic)” (…)

 

Es claro entonces, que tal y como lo expresan tanto la doctrina como la jurisprudencia, el artículo 5 de la Resolución 2090 sufrió de pleno derecho el fenómeno de decaimiento del acto administrativo y como tal, desapareció de la vida jurídica desde el instante en el cual entró en vigencia la sentencia C-035 de 2016.”

 

Con base en esta tesis jurídica, el Ministerio explicó que no se cumplen los requisitos para aplicar la revocatoria directa de los actos administrativos.

 

Frente a la vigencia del Artículo 9 de la Resolución 2090, el escrito indica que es importante comprender que el mencionado acto administrativo realizó la delimitación del páramo en sí mismo considerado y lo denomina “área de páramo” y reconoce la existencia de otros territorios que si bien no hacen parte del territorio delimitado, son necesarios para su protección; a saber: (i) los territorios indispensables para el manejo y gestión integral del mismo como lo son las áreas destinadas para la agricultura sostenible, las áreas para la restauración del ecosistema de paramo, las áreas aledañas a las áreas protegidas regionales así como las cuencas de los ríos Suratá, Tona, Río Frío, Cacharí, Pamplonita, Arboletes, Sardinata, Zulia, Tarra, Algodonal y Lebrija.

 

Por lo anterior, en el artículo 9º se encuentran las áreas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, las cuales no están incluidas al interior del páramo en el artículo 1º de la Resolución, y por ende, no son objeto de la prohibición contenida en la Sentencia C-035 de 2016. Se sostiene: “la disposición acusada (referente al artículo 9) se encuentra enmarcada en la ley, razón por la cual, la misma, a diferencia de lo sucedido con el artículo 5, no sufrió de decaimiento del acto administrativo y continua contando con plena vigencia”[20].

 

Como consecuencia de ello, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga procedió a modificar las licencias ambientales o los planes de manejo ambiental que permitan el desarrollo de las actividades mineras en el ecosistema delimitado en el artículo 1 de la Resolución. Así mismo, la autoridad ambiental regional suscribió diferentes convenios administrativos tendientes a mejorar las condiciones ambientales de las áreas señaladas en la Resolución 2090 de 2014.

 

De otra parte, el Ministerio informó que se han realizado inversiones económicas con el fin de desarrollar actividades de rehabilitación pasiva y activa para la restauración y conservación de las áreas protegidas y para la implementación de alternativas productivas para la prevención de la minera ilegal e informal.

 

En relación con el proceso de expedición de la Resolución 2090 y la participación de la ciudadanía de la región, el Ministerio reiteró que:

 

“…para el caso del páramo de Santurbán este ministerio realizó ex ante y ex post de la expedición de la norma un proceso de socialización de los efectos de que trae consigo la delimitación de un ecosistema, ello con el único fin de sensibilizar a las entidades del Estado, a los ciudadanos de la región y a la comunidad interesada sobre las consecuencias de dicha decisión. Si bien dicha socialización no está establecida de manera específica en las reglas de delimitación de un ecosistema de paramo este ministerio consideró necesario su realización sin que ello se convirtiese en un criterio para la delimitación del mismo, sino un ejercicio pedagógico de los beneficios que trae consigo la delimitación de un páramo en materia de servicios eco sistémicos”[21].

 

9.1.2. Departamento de Santander

 

El apoderado judicial del Departamento de Santander argumentó que la acción de tutela formulada por la Corporación Colectiva de Abogados Luis Carlos Pérez y por el Comité por la Defensa del Páramo de Santurbán resulta improcedente, debido a que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. Ello, en razón a que los accionantes disponen de otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos constitucionales invocados.

 

“Este mecanismo constitucional no es una oportunidad para omitir agotar los recursos ordinarios o extraordinarios que disponen la ley para acudir en protección de estos derechos fundamentales; ya que la Tutela, puede ser procedente para estos derechos, que como lo he expresado, igualmente son considerados fundamentales; pero que cuentan con una legislación especializada para su protección (…). Y en el presente caso, no se adecua a la situación fáctica enunciada en el escrito de tutela. Además deben cumplirse unos requisitos especiales de procedibilidad y máxime cuando existieron otros medios de defensa judicial específicos, los cuales en lo que se conoce por esta representación judicial, no se agotaron ante las instancias judiciales y administrativas competentes.”

 

En relación con la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, el apoderado judicial indicó que los accionantes cuentan con otros medios judiciales ordinarios de control, así como de recursos ante una jurisdicción especializada, espacio llamado a resolver “la controversia jurídica que se planea por los accionantes que está dirigida frente a la situación que generaría la delimitación del páramo, y por tanto, se debe desglosar dos problemas a resolver; uno el acto administrativo y otro lo relacionado con las posibles amenazas o vulneraciones al (sic) derechos colectivos y ambientales. Lo que permite dilucidar que existen medios de control específicos para proteger por ende derechos que estén allí involucrados; tal como seria frente al acto administrativo donde se busca la suspensión de los efectos de la resolución 2090, porque al entender de los actos no se cumplieron con algunos requisitos en lo referente a la participación, lo que se verifica que buscan controvertir su legalidad; y para este fin, la ley dispone del medio de control de nulidad; y frente a los derechos colectivos y ambientales el medio de protección de los derecho e interés colectivos y no por vía de tutela ”[22].

 

Con el fin de sustentar sus argumentos, el representante judicial del Departamento de Santander acudió a la Sentencia T-177 de 2011, providencia que precisó que el mecanismo para cuestionar un acto administrativo es la acción de nulidad simple, mientras la protección de los derechos colectivos es la acción popular. Por último, la entidad territorial estimó que no se configuran los requisitos para la procedencia excepcional y transitoria del recurso de amparo, dado que no se está ante un perjuicio irremediable. 

 

Frente a la petición hecha por la Sala Octava de Revisión de Tutelas mediante el auto de impulso de quince (15) de abril de 2016, en el que se interrogó al Departamento sobre su participación en la expedición de la Resolución No. 2090 de 2014, la entidad territorial indicó que tiene conocimiento que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible llevó a acabo mesas de concertación junto con las Corporaciones Autónomas Regionales encargadas de planificar, participar y deliberar sobre la delimitación del páramo de Santurbán. Manifestó que posee el interés de “estar interviniendo dentro de su marco de competencias legales y participando para promover políticas sociales y económicas que impulse el desarrollo de esta provincia y del Departamento de Santander.”[23]  

 

En la participación de la gobernación departamental, el profesional en derecho adujo que mediante oficio de veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014), después de haber celebrado la primera mesa de concertación convocada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Ministra de la época, Luz Helena Sarmiento, dirigió al gobernador una invitación convocándolo a participar de las mesas temáticas que tuvieron como objetivo “construir de manera participativa una estrategia que acompañe las adopción del límite del páramo de Santurbán y aporte positivamente a minimizar las tensiones económicas y sociales que se deriven de la delimitación”.

 

Fruto de esta invitación, el Departamento asistió al menos a dos mesas de discusión, donde su papel “se limitó a participar (…), no sólo por la convocatoria del Ministerio sino en su interés en la competencia que tiene en lo relacionado a los asuntos económicos sociales; por cuanto la delimitación, protección, control y vigilancia ambiental y de los actos administrativos que de ese función se desprendan.” Insistieron en que si bien participaron en las mesas a las que fue convocada la entidad, “la dirección, organización y responsabilidad de las mismas, correspondió al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible”.

 

En su intervención, el Departamento explicó que la gobernación ha sido consciente que la delimitación del Páramo tiene efectos económicos y sociales en los municipios que tiene vocación minera. “Es así que para el municipio de Vetas se financiaron trescientos millones de pesos para apoyar en la elaboración del Plan de Ordenamiento Territorial y con el municipio de Toná se les brindó asistencia técnica para la elaboración del POT…” 

 

Finaliza su escrito, solicitando que la Corte Constitucional declare improcedente la acción de tutela formulada por Corporación Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y desvincule al Departamento de Santander en atención a que no tiene responsabilidad, ni por omisión, ni por acción en los hechos del recurso constitucional de amparo.

 

9.1.3. Municipio de Bucaramanga

 

La apoderada judicial del Municipio de Bucaramanga consideró que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente con fundamento en los argumentos que se enuncian a continuación.

 

En primer lugar, la interviniente sostuvo que la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para controvertir la legalidad del Acto Administrativo, por cuanto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el mecanismo constitucional de amparo no es el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello se encuentran previstas los mecanismos de control de la jurisdicción contenciosa administrativa. En criterio de la apoderada judicial, admitir la procedencia de la acción constitucional de tutela reemplazaría al juez natural, esto es, el juez administrativo. La profesional del derecho enfatizó que:

 

“El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas a todas a la defensa de sus derechos.”

 

En segundo lugar, frente al proceso administrativo que adelantó el Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible para la delimitación del páramo de Santurbán, indicó que la Resolución 2090 de 2014 tuvo en cuenta varios estudios de caracterización de dicho ecosistema, conceptos elaborados por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB) y la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental (CORPONOR). Según los mismos, en la zona existe una diversidad biológica hasta ahora representada y registrada en 457 especies de plantas vasculares, helechos y afines, y 293 especies de fauna vertebrada así como es importante el papel que juegan en el mantenimiento y regulación de la oferta hídrica de la que depende el desarrollo de los procesos productivos que se realizan en la región y el abastecimiento de los habitantes de las áreas metropolitanas de Bucaramanga y Cúcuta y de varios municipios de los dos Santanderes.

 

Aunado a ello, en el año 2006, el IDEAM definió a Santurbán como una estrella fluvial perteneciente a las cuencas hidrográficas de Caribe, Magdalena y el Orinoco, y debido a su riqueza hidrológica, allí se origina el agua empleada para el abastecimiento de más de dos millones doscientas mil personas (2.200.000), radicadas en los municipios de Cúcuta, El Zulia, Abrego, Ocaña, Arboletes, Cachira, Cacota, Chitagá, Cucutilla, La Esperanza, Labateca, Mutiscua, Pamplona, Pamplonita, Salazar, Silos, Villa Caro, California, Charta, Suratá, Tona, Vetas, y los cuatro centros poblados que conforman el área metropolitana de Bucaramanga.

 

En tercer lugar, en relación con la protección judicial del derecho al agua, la apoderada aseveró que la Corte Constitucional ha señalado que el acceso al líquido vital tiene una doble dimensión: como derecho fundamental individual y como derecho colectivo. Precisó que el derecho al agua es protegible mediante la acción de tutela cuando se trata de proteger el acceso para el consumo humano, por lo cual “cuando se verifica que el amparo solicitado está encaminado a proteger el derecho al agua en su faceta de fundamental, la acción de tutela puede ser el mecanismo procedente para tal efecto, de lo contrario, se debe acudir a la acción popular que fue consagrada en la Ley 472 de 1998 para la protección de los derechos colectivos.”[24] 

 

En el caso concreto, adujo que a primera vista parece sencillo sostener que la acción de tutela de la referencia está dirigida a proteger un páramo que alberga varias fuentes hídricas, líquido que beneficia a gran parte de la población del área metropolitana de Bucaramanga. No obstante, el caso no es así de elemental, dado que las “riquezas del suelo y el subsuelo del páramo involucran importantes intereses económicos, pues su suelo agrícola ha sido sustento de campesinos de la región por décadas, y su subsuelo, por contener importantes yacimientos de oro, ha hecho de la minería, tanto tradicional (por más de 500 años) como industrializada, una actividad propia de la zona”.

 

En efecto, la intervención judicial del municipio de Bucaramanga llama la atención sobre el hecho que la declaratoria del páramo tuvo lugar, cuando ya existían actividades extractivas auríferas en la zona, todas ellas legales y conforme a contratos de concesión otorgados por el Estado, adelantadas por diferentes compañías mineras. Por lo anterior, tras la expedición de la Resolución 2090 de 2014, emergió la incertidumbre en aquellas compañías que luego de haber adelantado y cumplido los trámites legales para la obtención de su título minero de exploración, se encontraron frente a la negativa de las autoridades ambientales de otorgarles licencia ambiental para adelantar labores de explotación.   Frente a esta situación de incertidumbre sobre la minería que se desarrolla en el páramo concluye la intervención:

 

“Aún peor, en marzo de este año, la ministra de la cartera ambiental dio a conocer un nuevo mapa del Parque Regional Páramo de Santurbán, que amplía su área de 11.700 a 42.000 hectáreas. Sin embargo, a la fecha no se ha dado a conocer sus coordenadas exactas (lo cual se ha pospuesto ya cinco veces), aumentado la incertidumbre de las compañías mineras de si podrán continuar sus actividades, al menos en par de las áreas otorgadas”  

 

Finaliza su intervención reiterando la solicitud de declarar la improcedencia de la presente acción de tutela.

 

9.1.4. Municipio de Vetas

 

Orlando Rodríguez Ramírez, alcalde municipal de Vetas (Santander), intervino dentro del procedimiento de tutela en atención a la providencia de quince (15) de abril de dos mil dieciséis (2016) proferida por esta Sala.

 

El funcionario manifestó que las pretensiones de la acción de tutela, tales como aquella que se refiere al cese de actividades de exploración y explotación minera que se adelantan en el Páramo de Santurbán “resultan a todas luces contrarias a la Constitución Política”, en atención a que tendrían como consecuencia la vulneraciones de los derechos económicos sociales y culturales de las familias mineras que obtienen su sustento diario de dicha actividad.

 

En criterio del Alcalde, la discusión ha sido mal enfocada, dado que se ha buscado difundir la idea de que la delimitación del páramo de Santurbán implica tomar una decisión entre el agua y el oro. Se trata de reconocer que “el derecho al agua y a un ambiente sano, que constituyen derechos fundamentales de todos los seres humanos, entre ellos, los habitantes de nuestro municipio- resultan perfectamente compatibles con el derecho a una vida digna, a un mínimo vital, al trabajo, a la solidaridad a la vigencia de un orden justo, siempre y cuando el impacto ambiental derivado de la actividad minera se pueda evitar o se pueda reducir a unos mínimos cada vez más tolerables”.

 

Estimó que en un Estado Social de Derecho no pueden existir derechos absolutos, por ello todos los principios constitucionales están llamados a ser limitados y armonizados mediante el uso de la herramienta de la ponderación.

 

En efecto, en atención a que la acción de tutela de la referencia se refiere a un conflicto de derechos entre la protección al ambiente y al agua, enfrentados a los derechos económicos sociales y culturales de la enorme población minera del municipio de Vetas, la Corte no puede simplemente darle peso absoluto a la protección del agua y el ambiente, y de esa manera dejar sin empleo a cientos de humildes familias.

 

Aunado a ello, indicó que debe tenerse en cuenta que la minería en el municipio de Vetas, siempre se ha desarrollado conforme a los estándares jurídicos, y que en la actual coyuntura nacional, deben cuidarse las formas legales de minería. En caso de prohibirse esta actividad económica caería sobre el municipio “el flagelo de la minería ilegal”.

 

Frente a la eventual vulneración de los derechos fundamentales alegada por los accionantes, el Municipio aseveró que: (i) no existe vulneración o amenaza sobre los derechos fundamentales alegados, y (ii) mucho menos se ha probado que la delimitación del páramo de Santurbán haya afectado en manera alguna las libertades alegadas. 

 

De la misma manera, señaló que es improcedente la prohibición general de realizar minería en el páramo de Santurbán, debido a que, es posible garantizar la protección al ambiente y al agua, mediante el otorgamiento de licencias concretas y particulares para la exploración minera. Dicha alternativa alcanza los mismos fines constitucionales de protección del ecosistema y permite la realización de los derechos sociales de las familias mineras. Al respecto, afirmó:

 

Visto lo anterior, si bien la protección medioambiental resulta ser un fin legítimo de protección, la prohibición absoluta de actividades mineras en territorios en los cuales según delimitación del propio Ministerio de Ambiente no se implican afectaciones a los ecosistemas de paramo no constituyen el medio idóneo a ser utilizados para lograr tal fin. Esto, pues, al existir licencia ambiental como mecanismo de control y seguimiento de actividades económicas, una prohibición absoluta sacrifica en mayor medida, sin razón o proporcionalidad, principios y valores constitucionales, dentro de los cuales vale la pena destacar los siguientes: libertad económica, libertad de empresa, mínimo vital, derecho al trabajo, libre inversión y seguridad jurídica.” 

 

En relación con la participación ciudadana en el proceso que llevó a la expedición de la Resolución 2090 de 2014, el burgomaestre adujo que la Ley 99 de 1993 había establecido el derecho de todos los ciudadanos a participar en las decisiones ambientales que los afecten, intervención que debe ser ponderada entre los intereses efectivamente envueltos en la adopción de la decisión. A juicio del interviniente, el derecho a la participación no puede ser ejercido de manera abusiva, “con el fin de limitar o cuestionar el desarrollo de procedimiento administrativos, en los cuales se rechazaron los mecanismos y foros de participación propuestos por las autoridades competentes”.

 

Sobre este aspecto, el interviniente informó que el Ministerio de Ambiente se acercó a comunidades específicas del área de delimitación, colectivos que se negaron a participar en los mecanismos dispuestos, “[e]s por esto que no resulta plausible un ejercicio tardío y abusivo de ese derecho únicamente con el fin de torpedear la aplicación de decisiones válidamente expedidas”.

 

En consecuencia, “nuestra respetuosa petición como Municipio, consiste en que se CONFIRMEN los fallos de instancias proferidos por el honorable Tribunal Administrativo de Santander y el honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta”.  En igual sentido, solicitó que cuando el Estado Colombiano tome decisiones contundentes en relación con el medio ambiente deberá tener en cuenta y garantizar en debida forma los derechos fundamentales de los habitantes de las poblaciones directamente afectadas con tales decisiones.

 

9.1.5. Municipio de California

 

Hugo Arnoldo Lizcano Pulido, Alcalde Municipal de California (Santander), allegó a la Corte Constitucional memorial en que se opone a las pretensiones de la acción de tutela. Desde el primer momento, el burgomaestre solicitó que se confirmara la decisión tomada por el Tribunal de Santander, en el sentido de declarar improcedente la acción constitucional de la siguiente manera.

 

Frente a todas las pretensiones presentadas por la parte accionante, me OPONGO ya que es clara de la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la Accionante Julia Adriana Figueroa, en calidad de representante legal de la Corporación Colectivo” 

 

Con el fin de sostener su posición, el Municipio argumentó que no había existido alguna vulneración a un derecho fundamental ni irregularidad en el procedimiento de la expedición de la Resolución 2090 de 2014, en atención a que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible realizó todos los procedimientos de manera adecuada. 

 

El interviniente reiteró los argumentos del Tribunal Administrativo de Santander y del Consejo de Estado, de modo que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para logar las pretensiones de los actores, pues antes debió agotar los mecanismos judiciales ante el juez competente.

 

En relación con los hechos que motivaron la acción constitucional de amparo, el mandatario municipal esbozó que las pretensiones parten de premisas falsa y equivocas, ya que “como bien lo dijo el Honorable Consejo de Estado en la providencia de segunda instancia, a la fecha no se ha probado por parte de los accionantes que la delimitación del Páramo Jurisdicciones – Santurbán-Berlín- efectuada por la Resolución 2090 de 2014, esté generando vulneración o afectación inminente del derecho al agua o al medio ambiente de los accionantes”[25].

 

Informó que la eventual prohibición de realizar minería en el Páramo de Santurbán tendría efectos negativos en las comunidades que dependen económicamente de dicho renglón productivo. “De lo anterior se deduce que las medidas de protección de derechos fundamentales invocadas resultan absolutamente desproporcionadas e innecesarias en la medida que, la suspensión del cese de actividades de exploración y explotación minera, además de generar una incuestionable vulneración y afectación injustificada de los derechos fundamentales de las familias, hombres, mujeres y niños que hacen parte de la comunidad.” 

 

En el mismo sentido, advirtió que la Corte Constitucional no puede desconocer su propio precedente judicial sobre la procedencia de la acción de tutela. A juicio del funcionario, existen otros mecanismos judiciales para atacar la Resolución 2090 de 2014, tales como los previstos en las Ley 1437 de 2011 y la Ley 1564 de 2012.

 

Precisó que la Resolución 2090 de 2014 afecta varias actividades económicas, labores que para el municipio representan una tradición, se encuentran regladas y controladas por diferentes entes de control y autoridades ambientales. 

 

El burgomaestre afirmó que se está en presencia de un conflicto social, como quiera que el nivel nacional dicta medidas en protección de la industria minera, y por otro las organizaciones ambientales acuden a los estrados judiciales, “interponiendo acciones de las cuales no corresponde a los procedimientos que se deberían dar”. Esa situación pone en riesgo el sustento de cientos de humildes familias mineras. 

 

Finaliza su intervención, al pedir que la Corte Constitucional rechace por improcedente la acción de tutela objeto de análisis. En su defecto, se solicitó denegar la protección por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados.

 

9.1.6. Municipio de Suratá

 

Mediante apoderada judicial, el alcalde municipal de Suratá solicitó a la Corporación que rechace por improcedente el mecanismo de tutela formulado por la Corporación Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez. En primer lugar indicó que los accionantes no reúnen las condiciones exigidas para demostrar una situación en la que sus derechos fundamentales se encuentren verdaderamente amenazados y/o vulnerados, de modo que carecen de legitimidad en la causa por activa. Los accionantes no cuentan con mandatos judiciales para representar los derechos fundamentales de personas que eventualmente si se vean afectadas por los hechos que fundamentan el mecanismo de amparo.

 

Más aún, en relación con la procedibilidad de la acción de tutela, la apoderada sostuvo que no se supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que no se han agotado “los medios ordinarios previsto en el ordenamiento jurídico colombiano en aras de lograr la suspensión o la declaratoria de nulidad simple sobre la Resolución 2090 de 2014

 

En el estudio de fondo de la petición de amparo, la apoderada de la alcaldía señaló la necesidad de que la Corte Constitucional aplicara un test de ponderación con el fin de determinar si la prohibición de la minería en zonas cercanas al paramo de Santurbán produce una afectación desproporcionada en los derechos fundamentales de los trabajadores que obtienen su sustento de dicha actividad.

 

Tras hacer una larga exposición sobre los fundamentos del juicio de ponderación en el derecho internacional y comparado, así como, de la importancia de la minería responsable y ambientalmente sostenible, la representante judicial solicitó: (i) “Confirmar los fallos proferidos en primera y segunda instancia dentro de la presente acción de tutela por no reunirse el lleno de los requisitos para la prosperidad de la misma”; (ii) “Declarar la plena legalidad que reviste la decisión contenida en la Resolución 2090 de 2014 proferida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible por haberse surtido la misma con las plenas garantías y el lleno de los requisitos legales”; (iii) Declarar que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para retirar del ordenamiento jurídico colombiano la Resolución 2090 de 2014 ya que existen otros medios de control que persiguen dichas finalidades; (iv) Declarar el respeto y la garantía de los derechos de propiedad otorgados por las autoridades mineras y ambientales a los habitantes del municipio de Suratá que ejercen sus actividades de pequeña minería ancestral, tradicional y legal en el marco de la Resolución 2090 de 2014; (v) Declarar el pleno ejercicio del derecho al trabajo de las comunidades ubicadas en territorios delimitados por la Resolución 2090 de 2014 por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Anexó con el escrito una reseña histórica sobre la vocación minera del Municipio de Suratá de autoría del historiador Armando Martínez.

 

9.1.7. Asociación de Municipios del Páramo de Santurbán

 

En diferentes memoriales, la Asociación de Municipios del Páramo de Santurbán precisa que, a través de la CDMB y CORPONOR, el MADS realizó un proceso de información en el trascurso de la declaratoria de la delimitación. Desde el año de 1999, CORPONOR comenzó ese proceso de interacción con la comunidad de Norte de Santander; mientras a partir de 2010, CDMB hizo lo propio en Santander. La declaratoria del parque Natural de Santurbán fue un trabajo previo a la delimitación del páramo. Así, indica que los espacios de participación fueron amplios y visibles, al igual que contaron con la intervención de habitantes, administraciones locales e instituciones públicas. También se efectuaron talleres técnicos de capacitación. Inclusive, señala que la posición del MADS en torno a la delimitación fue expuesta en mesas de trabajo a la comunidad y autoridades territoriales. En dichas sesiones tuvieron una gran importancia los temas de regulación de la oferta hídrica y la financiación de la gestión ambiental.

 

Además, advierte que en el expediente de la referencia existen estudios de la Universidad Industrial de Santander y del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga que concluyeron que los afluentes de los ríos que surgen de los Municipios de Vetas, Suratá y California no se encuentran degenerados en términos ambientales. Es más, esos cuerpos de aguas jamás sobrepasan los niveles de contaminación, por lo que son aptos al consumo humano. Lo mismo sucede con el líquido que llega a las bocatomas del acueducto o lugares de captación de agua.

 

Reiteran que la delimitación del Páramo de Santurbán se efectuó bajo la vigencia de la Ley 1450 de 2011 y no en el marco de la Ley 1753 de 2015, por lo que la decisión adoptada en Sentencia C-035 de 2016 sobre el artículo 173 del estatuto ibídem carece de vinculación al caso concreto. Precisan que respaldan la delimitación del bioma paramuno realizada en la Resolución 2090 de 2014, pese a que no comparten las prohibiciones que allí se encuentran.

 

Finalmente, solicita: i) la vinculación al proceso de todos los municipios que tienen jurisdicción en áreas delimitadas del páramo de Santurbán (Ábrego, Arboledas, Bochalema, Bucarasica, Cáchira, Cácota, Chinacota, Chitagá, Cucutilla, Gramalote, La Esperanza, Labateca, Lourdes, Mutiscua, Pamplona, Pamplonita, Sala zar, Silos, Toledo, Villacaro, Charta, El Playón, Guaca, Matanza, Piedecuesta, Santa Bárbara y Tona; ii) el decreto de varias pruebas dirigidas al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga para identificar el lugar de las bocatomas y la calidad del agua de los afluentes que pasan por esos municipios. Lo propio se hizo con las CDMB para que remitiera copia del Plan de Ordenación y Manejo de la cuenca del río Suratá, así como un balance hídrico de la zona; y iii) recorrido sobre la zona del Páramo de Santurbán para que la Corte evidencie el alto grado de conservación del bioma.

 

9.1.8. Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P.

 

El Gerente General y Representante Legal de la Empresa Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, Ludwin Stunkel García, acudió a la Corte Constitucional con el fin de esbozar las siguientes premisas[26].

 

El Representante legal dio respuesta a cada una de las preguntas que formuló esta Corporación. En relación con el primer interrogante, es decir, aquel referido con la incidencia que tiene el ecosistema paramuno ubicado en la jurisprudencia de Santurbán- Berlín para el abastecimiento del acueducto o el sistema de agua potable del área metropolitana de Bucaramanga en la actualidad y en el futuro, la intervención informó que los páramos del sistema de Santurbán tienen una importancia vital “en la medida en que los páramos actúan como reguladores que permiten y facilitan el comportamiento del ciclo hídrico”[27].

 

Frente al cuestionamiento relacionado con las actividades mineras desarrolladas en los Municipios de Vetas y California y su impacto en la calidad y cantidad de agua que surten al acueducto del Área Metropolitana de Bucaramanga, el representante legal de la empresa señaló que las actividades mineras son agresivas a los ecosistemas y su nivel de afectación se vería modificado por la magnitud de la intervención. Adujo que:

 

 “los impactos ambientales son ampliamente conocidos en la medida en que para el beneficio se requiere la utilización de cianuro y/o mercurio, con las consecuentes descargas de arenas a las corrientes, como también es evidente que los procesos de explotación producen aguas acidas y la sinergia con otros compuestos presentes en los suelos producen otros contaminantes como el arsénico[28].

 

Aunado a lo anterior, la empresa informó que ha implementado varias medidas para atender ese impacto sobre el agua, ellas son: (i) control permanente del agua que ingresa a las plantas de tratamiento, para que cumpla con los parámetros de calidad exigidos para el agua cruda y los exigidos para el agua potable en la Resolución 2115 de 2007; y (ii) con el fin de prevenir los efectos que produce la contaminación minera en las aguas del rio Suratá, ha implementado varios sistemas de pre-tratamiento al ingreso del agua en la planta de Bosconia. Concluyó la compañía: “Corolario de lo anterior, es de vital importancia para el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. EPS la protección de los ecosistemas paramunos de nuestra región, pues es allí donde se localizan los nacimientos de nuestras fuentes hídricas, y de ellas dependemos para el suministro y eficiente prestación del servicio de agua potable para los habitantes del Área Metropolitana de Bucaramanga”.      

 

La apoderada indicó que las competencias de la compañía se enmarcan en garantizar la disponibilidad, accesibilidad y calidad del agua, por lo cual, en ese orden de ideas, se debe explicar que cuando se producen intervenciones ajenas o extrañas en el medio físico del páramo y sus ríos, es “innegable que se cambia el régimen normal de su comportamiento, respecto a cómo se hace de manera natural. Así las cosas, las actividades mineras por la razón de ser de las mismas, son agresivas a los ecosistemas y su nivel de agresividad se vería modificado por la magnitud de la intervención. (…)”[29].

 

9.1.9. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

 

La Directora de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Juanita María López Patrón, intervino en el proceso de la referencia de conformidad con el artículo 610 del Código General del Proceso con el fin de que se confirmen los fallos de instancia y se desestime la acción de tutela impetrada. Ese petitorio se justificó en los siguientes argumentos.

 

En primer lugar, la funcionaria indicó que el procedimiento de delimitación del Páramo de Santurbán tuvo en cuenta la participación ciudadana, en la medida en que ese trámite garantizó ese principio mediante la convocatoria y celebración de mesas de concertación con la comunidad y con diversos actores. El MADS solicitó ayuda a la Gobernación de Santander para convocar a esas mesas, espacios donde se analizaron aspectos relevantes a la delimitación del ecosistema del páramo, por ejemplo temas económicos, financieros e hídricos. Resaltó que se materializó el principio de participación por canales diversos a los artículos 34 y 35 de la Ley 1437 de 23011.

 

Precisó que los demandantes pasaron por alto que el trámite de la Resolución 2090 de 2014 jamás contempló la celebración de audiencias pública. No obstante, el MADS implementó mecanismos para garantizar la participación de los ciudadanos. Además, indicó que la administración había garantizado los contenidos del derecho a la participación del ambiente sano, pues suministró los documentos requeridos por los actores. También recalcó que en las mesas de concertación participaron los actores involucrados y afectados por la delimitación, como son la gobernación de Santander, Alcaldes Municipales, Presidentes de Consejos Municipales, Personeros, Cámaras de Comercio de Bucaramanga, representantes de gremios de la región, representantes de ONG’s ambientalistas, universidades, iglesias, representantes de asociaciones de mineras y agropecuarias. En entre ellas, referenció las siguientes actuaciones, con base en comunicados de prensa de la CDMB: i) 34 encuentros de socialización realizados por parte de la CDMB sobre el Parque Natural Regional Santurbán; ii) diciembre 20 de 2013 comenzaron mesas de trabajo del Páramo de Santurbán; iii) marzo 20 de 2013 se cumplió encuentro entre CDMB y miembros de la Comunidad en el PNR Páramo de Santurbán; iv) enero 24 de 2014, mesa de trabajo por la delimitación del nicho paramuno; v) julio 25 de 2012, conversatorio sobre Santurbán en reuniones constructivas con las comunidades de los municipios de Vetas y Suratá, sector norte de la provincia de Soto; y v) diciembre 20 de 2013, reporte de la primera mesa de concertación.  Además, adujo que no pueden traerse los mecanismos de participación reconocidos en la Ley 99 de 1993 al procedimiento de delimitación de páramos, por cuanto éstos aplican a expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias ambientales.

 

En segundo lugar, la Directora de Defensa Jurídica manifestó que las actividades económicas que se desarrollan en el Páramo de Santurbán deben ser protegidas y reconocidas, como quiera que esas labores ocupan un renglón importante en esa región. En especial, el desarrollo de actividades agropecuarias y mineras en los municipios de California, Vetas y Suratá. Además, indicó que la reconversión y sustitución de actividades debe ser implementada de manera gradual a efectos de encontrar una compatibilidad entre la existencia del páramo y las actividades económicas de la región. En ese contexto, pide que no se deje sin efectos la Resolución 2090 de 2014, en la medida en que ésta armoniza la conservación del ecosistema con la realidad económica y productiva de la zona.

 

En tercer lugar, la profesional en derecho aseveró que la decisión no constituye una afectación al recurso hídrico del ecosistema del Páramo de Santurbán, puesto que el expediente carece de prueba para demostrar la afectación de ese líquido. Tampoco se demostró que existe el riesgo de que se configure un perjuicio irremediable en relación con el derecho al agua. Para demostrar sus conclusiones, referenció el informe del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, escrito en que esa compañía concluyó que el agua cumple con las calidades requeridas para su potabilidad.

 

Por último, la Agencia pidió que el caso de la referencia fuese sometido a análisis por parte de la Sala Plena, como quiera que: i) la delimitación del Páramo de Santurbán es un tema de alta complejidad; ii) los derechos en tensión de la causa; iii) la multiplicidad de intervinientes; y iv) los conflictos internacionales de inversión.

 

9.2.         Personas Jurídicas y Naturales.

 

9.2.1. Eco oro Mineral Corp.- Sucursal Colombia

 

Mark Moseley Williams, representante legal de la compañía minera, acudió a la Corte Constitucional con el fin de informar que una vez notificada del auto de primero de julio de 2016, la empresa tomó la determinación de notificar por escrito al gobierno de Colombia “su intención de someter una reclamación de arbitraje en relación con las medidas adoptadas por el Estado Colombiano que han violado las disposiciones del Capítulo VIII Del Acuerdo de Libre Comercio entre la Republica de Colombia y Canadá del 21 de noviembre de 2008. Estas medidas incluyen la Resolución 2090 del Ministerio de Ambiente de diciembre de 2014.”

 

A juicio de la compañía, el Tratado impide que los inversores canadienses lleven adelante procedimiento de solución de controversias ente los tribunales colombianos al mismo tiempo que se siguen reclamos por violaciones al acuerdo. Sobre el particular, concluyó:

 

“Habiéndose ya notificado al Estado colombiano acerca de una controversia en virtud del Tratado y de nuestra intención de someter dicha controversia a arbitraje de conformidad con el Tratado, sería inapropiado que Eco Oro presente argumentos de fondo ante esta Corte con respecto a la Resolución 2090”.

 

9.2.2. Intervención de la Sociedad Minera La Elsy Ltda.

 

La representante legal de la sociedad minera domiciliada en Floridablanca, Santander, intervino dentro del proceso de acción de tutela con el fin de llamar la atención a la Corte Constitucional sobre la necesidad que tenga en cuenta que en la región del páramo de Santurbán siempre se ha hecho minería, de baja o pequeña escala, de la mejor manera posible y con un impacto ambiental mínimo. La minería se ha realizado bajo el amparo de sucesivos títulos mineros obtenidos con arreglo a la ley, el último de los cuales se encuentra vigente.

 

Además, la compañía cuenta con un plan de manejo ambiental cuya autorización continua vigente, programa que se impartió por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga. A su vez, indicó que las personas que obtienen su sustento de la minería no cuentan con otro medio de subsistencia, y que “si se nos llegara a impedir en forma definitiva el ejercicio legal de la minería, se estaría propiciando inexorablemente el fenómeno de la minería ilegal, que sólo va por el oro y a la que le es absolutamente indiferente el aspecto ambiental”.

 

La compañía llamó la atención de la Corte Constitucional sobre la necesidad de que se tenga conciencia que no se trata de elegir entre el agua o el oro, sino que es perfectamente posible compatibilizar las actividades mineras con la protección al medio ambiente. De esta manera, la empresa solicitó que se aplicara la teoría de la ponderación con el fin de armonizar los derechos al ambiente sano y al agua, con los derechos económicos sociales y culturales de todos los trabajadores de la minería de los municipios de páramo.

 

Sostuvo que la minería que se desarrolla en el municipio de vetas es ancestral e incluso da nombre a la comunidad. Advirtió que la prohibición de realizar minería legal tendría varios efectos negativos, como son: (i) el desempleo de la mayoría de la población en edad productiva; (ii) la afectación del derecho a la vida digna de los habitantes, dado que: “ de acogerse las pretensiones de la accionante, los trabajadores que se dedican a la minería y sus familias, quedarían en estado de incertidumbre y vulnerabilidad absoluta, por cuanto tales sujetos no tiene otra fuente de empleo diferente a la minería, como es el caso el distrito minero de Vetas, California y Suratá, donde la actividad minera se viene desarrollando de antaño, desde mucho antes de que se adoptaran medidas restrictivas respeto de la actividad minera en la zona donde se encuentran ubicados dichos municipios[30].

 

Por otro lado, añadió que existen argumentos técnicos suficientes para sustentar que el desarrollo de dichas actividades particularmente en los municipios de Vetas, California y Suratá, no tiene un impacto real sobre el proceso de recarga hídrica para la generación de agua en las cuencas. La compañía insiste en que, en razón de que la evidencia de la ausencia de impactos generados a las fuentes hídricas por el desarrollo de actividades mineras en los municipios de Vetas, California y Suratá, tampoco es procedente aplicar el principio de precaución. Concluyó su tesis jurídica:

 

“Visto lo anterior, si bien la protección medioambiental resulta ser un fin legítimo de protección, la prohibición absoluta de actividades minera en territorios en los cuales según delimitación del propio Ministerio de Ambiente no comportan afectaciones a los ecosistemas de páramo no constituyen el medio constitucionalmente valido a ser utilizado para lograr tal fin. Esto, pues, al existir la licencia ambiental como mecanismo de control y seguimiento de actividades económicas, una prohibición absoluta sacrificaría en mayor medida sin razón o proporcionalidad, principios y valores constitucionales, dentro de los cuales vale la pena destacar los siguientes: mínimo vital, vida digna, derecho al trabajo, solidaridad y seguridad jurídica”[31]

 

Frente a la supuesta vulneración del derecho a la participación en asuntos ambientales, la sociedad minera consideró que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible se había acercado a las comunidades de manera reiterada, las cuales se negaron a participar en los mecanismos dispuestos. De ahí que no resulta plausible un ejercicio tardío y abusivo de ese derecho únicamente con el fin de torpedear la aplicación de decisiones válidamente expedidas.

 

Sobre los efectos negativos de la Sentencia C-035 de 2016 en la economía del municipio de Vetas, la compañía citó y reiteró las consideraciones que hizo el alcalde de dicha localidad.

 

En el caso concreto de la Sociedad Minera La Elsy, señaló que su actividad minera se desarrolla en áreas para la restauración del ecosistema de páramo y no sobre el área de paramo Jurisdicciones -Santurbán-Berlín, como equivocadamente se anuncia en el mapa adoptado en la Resolución 2090 de 2014.

 

Igualmente, adujo que la Resolución 2090 de 2014 proferida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y que delimitó el área de páramo presenta algunas inconsistencias, dado que ubica zonas de restauración del páramo a mayor altura que el páramo mismo[32]. Por último, solicitó a la Corte Constitucional que declare que:

 

el derecho al ambiente sano no es, en todo caso, un derecho absoluto, que el derecho al ambiente sano se debe ponderar con los derecho fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, al trabajo y a la solidaridad de sus conciudadanos, de los cuales son titulares los habitantes de los municipios ubicados en el páramo de Santurbán, siempre y cuando se establezca que los mismos desarrollan sus actividades con cumplimiento de las disposiciones legales vigentes en materia y ambiental”. 

 

Anexó con su memorial de intervención una memoria USB en la que se observan 12 anexos: (i) alinderación del título minero No. 0089-68 de la sociedad Minera La Ely Ltda; (ii) Análisis del agua en la sociedad minera la Elsy Ltda; (iii) Resolución No. 001315 de 2015 mediante la cual se otorgó a la Sociedad Minera La Elsy Ltda., el permiso administrativo ambiental de vertimientos; (iv) verificación oficial de cumplimiento de diferentes aspectos de carácter ambiental; (v) relación de trabajadores de la nómina de la Sociedad; (vi) representación de la gestión integral para la conservación del páramo Jurisdicciones Santurbán-Berlín; (vii) mapa 3D, en el que se evidencia inconsistencias de la delimitación; (viii) mapa general de la delimitación; (ix) Ubicación de los títulos mineros en el municipio de Vetas; (x) Informe de reconocimiento de área por parte de la CDMB; (xi) fotografía aérea correspondiente a la Licencia de Explotación No. 0089-68; (xii) Mapa de labores de la sociedad minera la Elsy Ltda.

 

9.2.3. Intervención de la Sociedad Minera la Providencia Ltda., la Empresa Minera Reina de Oro Ltda., Empresa Minera Reina de Oro Ltda., y la Sociedad Minera Trompetero Ltda. 

 

Ronal Cecilio González Rojas representante legal de la Sociedad Minera la Providencia Ltda, Orlando Gamboa García, representante legal de la Sociedad Minera Trompetero Ltda. y Rodolfo Contreras Moreno representante legal de la Empresa Minera Reina de Oro Ltda., intervienen dentro del proceso de tutela acogiendo y reiterando todos los argumentos presentados la sociedad minera La Elsy Ltda., por ello, la Corte no repetirá los argumentos del memorial.

 

9.2.4. Intervención de la Sociedad Minera Vetas (antes Leyhat Colombia Sucursal)

 

Ana Milena Vásquez, representante legal de la sociedad minera, solicitó a la Corte Constitucional rechazar por improcedente la acción de tutela, y en su defecto negar los amparos solicitados. 

 

Adujo que la tutela formulada no tiene el carácter de residual y subsidiaria, en tanto los peticionarios disponen de medios de defensa judiciales que son idóneos y eficaces para la protección de los derechos involucrados. De la misma manera, indicó que la acción de tutela no busca evitar un perjuicio irremediable, y no fue formulada para impedir la configuración de un perjuicio irremediable. Por el contrario, la demanda tiene el objetivo de soslayar los procedimientos y mecanismos ordinarios establecidos por la jurisdicción de los contencioso administrativo para controvertir la legalidad de la Resolución 2090 de 2014 “motivo por el cual, la acción de tutela desvirtúa el propósito perseguido por el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia[33].

 

La represente de la compañía argumentó que la Resolución 2090 de 2014 no vulneró los derechos fundamentales y colectivos invocados por los actores, toda vez que el acto administrativo acusado protegió el derecho al medio ambiente sano y al debido proceso administrativo conforme a los lineamientos legales. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible garantizó el derecho a la participación mediante amplios espacios de concertación en los cuales intervinieron representantes de la comunidad, las entidades públicas, las empresas y las organizaciones ciudadanas.

 

A juicio de la representante legal, el Ministerio profirió la resolución con base a las leyes 1382 de 2010 y 1450 de 2011, y con dicha delimitación prohibió las actividades de exploración y explotación minera en las áreas que hacen parte del ecosistema de paramo, respetando los títulos mineros que contaran con un instrumento de control y manejo ambiental equivalente a la licencia ambiental con anterioridad al 9 de febrero de 2010. Con esa decisión, la Cartera ministerial garantizó el derecho al medio ambiente sano y el principio de seguridad jurídica al que tenían derecho las personas con situaciones jurídicas consolidadas. Su tesis jurídica se resume en:

 

“Estando claro que la delimitación del Páramo Jurisdicciones-Santurbán-Berlín se adelantó conforme a los estipulado al artículo 202 de la Ley 1450 de 2011 y que dicha declaratoria excluyó las áreas de ese ecosistema de la minera, se evidencia que los accionantes, so pretexto de la supuesta vulneración a derechos fundamentales, pretenden que la Corte Constitucional invalide - mediante una acción improcedente-, la Resolución 2090 de 2014, con el único objetivo que se prohíban actividades mineras tanto en las zonas delimitadas en las que se configuran situaciones jurídicas consolidadas, como en aquellas área que no hacen parte del ecosistema de páramo y que están habilitadas para adelantar actividades mineras”[34].

 

Indicó que la compañía minera había decidido invertir en la minería colombiana por invitación del Estado, cumpliendo todos los requisitos de ley. Por ello, la empresa hace presencia en el municipio de Vetas desde el año 2009 y contribuye a su economía mediante la generación de empleo. Aseguró que ha realizado inversiones cercanas a los ochenta millones de dólares canadienses y es propietaria de 11 títulos mineros debidamente perfeccionados de acuerdo con las leyes colombianas, derechos de exploración y explotación que cuentan con los respectivos planes de manejo ambiental. Se añadió que:

 

 “Es preciso aclarar que las medidas tomadas por las autoridades colombianas no sólo han afectado los derechos de Minera Vetas (antes Leyhat Colombia Sucursal), sino que además han vulnerado los derechos de su matriz CB Gold Inc., sociedad que transa en la bolsa de valores de Vancuver. Lo anterior por cuanto las medidas adoptadas por las autoridades ambientales han deteriorado y cercenado los derechos que Minera Vetas tiene sobre los títulos perfeccionados de acuerdo con las leyes colombianas, lo cual ha impedido la exploración y explotación adecuada del área de dichos títulos y a su vez ha afectado el valor de los activos de CB Gold Inc., y el patrimonio de sus accionistas.”[35]

 

Según la intervención, el Ministerio de Ambiente garantizó el derecho a la participación e igualdad pues creo amplios espacios de concertación, en los cuales pudieron intervenir los representantes de las comunidades, las entidades públicas, las empresas y las organizaciones ciudadanas.

 

9.2.5. Intervención de la Sociedad Minera de Santander S.A.S, Galway Resourses Holdco Ltd. Sucursal Colombia y Sociedad Minera Calvista Colombia S.A.S.

 

Eduardo Cifuentes Muñoz, apoderado judicial de las compañías mineras, allegó a la Secretaría General de la Corte Constitucional escrito en que informaron que las empresas voluntariamente resolvieron devolver las áreas de sus títulos mineros superpuestas con áreas de paramo. Inclusive, hicieron lo propio con los territorios ubicados en zonas identificadas como “áreas para la restauración del ecosistema de páramo”, tal como se evidencia en varios actos administrativos proferidos por la Agencia Nacional Minera que se anexan con el memorial. No obstante, estimaron que cuentan con interés procesal para intervenir dentro del proceso de tutela, motivo por el cual, presentó argumentos destinados a que la Corte Constitucional declare que el mecanismo de amparo resulta improcedente.

 

El apoderado judicial aseveró que la acción de tutela de la referencia se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, por ende, conforme al Artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y al precedente constitucional, son los jueces contencioso administrativos, las autoridades competentes para examinar si la Resolución 2090 de 2014 incurrió en violaciones o amenazas de vulneración de derechos fundamentales.

 

Indicó que buena parte de la acción de tutela ataca el contenido de la Resolución 2090 de 2014, aun a pesar que los accionantes esconden este hecho tras argumentos dirigidos a cuestionar el procedimiento de expedición del mencionado acto administrativo. “Tanto los defectos imputables al procedimiento como al fondo de un acto administrativo general, se ventilan a través de la acción de nulidad, en cualquiera de sus modalidades[36]. Adujo que:

 

el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se erige, igualmente, como obstáculo insalvable a la procedencia de las peticiones de los demandantes, debido a que la ley ha previsto medios judiciales ordinarios de carácter principal medios inclusive de poderosas e inmediatas medidas cautelares, para que cualquier particular o ciudadano interesado pueda interponer las acciones enderezadas a obtener la nulidad de actos generales”.

 

Frente al derecho a la participación se señala que el mismo debe aplicarse a los procesos decisorios en los que se adopta una norma o regla. No obstante, dicho derecho no entraña necesariamente el derecho a que su contenido final coincida con la posición esgrimida por el ciudadano que tenía derecho a voz en el curso del trámite participativo. Así, “el derecho a la participación no se quebranta si la posición del participe se desecha o no se adopta. Bajo esta perspectiva estos derechos no pueden entenderse desde una perspectiva ´sustantiva´, sino puramente ´procedimental´”[37]. Al respecto, concluyó:

 

“Resulta contrario a la verdad aseverar que la actuación que antecedió a la expedición del acto administrativo, no tuvo carácter participativo, simplemente porque la parte demandante dejo de asistir a los eventos programados, pues bien, porque había podido hacerlo y expresar allí su posición y sus ideas en punto a la delimitación del páramo. Sin embargo, fue como consecuencia de que su petición sobre la celebración de audiencias públicas no fuera acogida favorablemente – o que se insiste no viola el derecho de petición, que en extensa comunicación dirigida a la Ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible se comunicó oficialmente la decisión de la organización ambientalista demandante y de sus miembros de ´NO participar en las mesas de concertación dentro del proceso de delimitación de Santurbán´” (Comunicación de diciembre 13 de 2013)[38] 

 

Entonces, subrayó que se produjo un proceso de auto-exclusión de las mesas de concertación, por lo cual, los actores no puede ahora, en sede de tutela, solicitar que se declare que existió un déficit de participación capaz de invalidar el acto administrativo finalmente adoptado. Adujo que en el momento culminante de varios espacios de socialización, los accionantes se marginaron deliberadamente de las mesas de concertación y se abstuvieron de hacer aportes, ventilar críticas y participar en el diálogo con otros agentes públicos y privados.

 

Finalmente indicó que el proceso de identificación, protección y delimitación del páramo de Santurbán no se limita a los tramites de expedición de la Resolución 2090 de 2014. Por el contrario, desde el año 2002, y siguiendo instrucciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las Corporaciones Autónomas Regionales iniciaron un proceso de estudio para el manejo sostenible y restauración de ecosistemas de alta montaña colombiana con el objetivo principal de orientar la gestión ambiental nacional, regional y local.

 

El proceso que concluyó con la Resolución 2090 de 2014, no se limita a las mesas de concertación celebradas en los años 2013 y 2014, sino que se remonta al año 2002, cuando a través de la Resolución 769 de 2002, el Ministerio de Ambiente ordenó a las Corporaciones Autónomas Regionales elaborar estudios sobre el estado actual de los páramos de su jurisdicción. Desde el año 2008, en la identificación y la delimitación del páramo, se vienen realizando actividades de socialización y recolección de inquietudes de las comunidades del páramo de Santurbán.

 

Ejemplo de lo anterior, son las reuniones del 31 de octubre de 2008, 1, 2, 7, 8, 9, 22, 23, 28 y 30 de noviembre de 2008, 14 de abril de 2009, 8 de enero de 2010, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 21 de enero de 2010, 5 y 9 de febrero  de 2010, 29 de julio de 2010, 23 de septiembre de 2010, 22, 27 de octubre de 2010,  5, 9, 10, 22, 24 de noviembre de 2010, 1 de diciembre de 2010, 4 de febrero de 2011, 27 de abril de 2012, 6 y 24 de mayo de 2011, 23 de julio de 2012, 12 de agosto de 2012, del 7 de junio al 15 de julio de 2013, 12, 20 de diciembre de 2013, 27 de enero de 2014, 31 de marzo de 2014 y 7 de julio de 2014, reuniones, o mesas de trabajo donde se socializó y concertó con las comunidades varios aspectos de los estudios realizados (anexo 6, 7, 8 , 9, 10, 11 y 12 del escrito de contestación)[39].

 

En varios de estos eventos liderados por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el apoderado judicial de las compañías indicó que los accionantes participaron. Es el caso de las actividades realizadas el 5 de junio de 2010, 5 de octubre de 2010, 18 de noviembre de 2010, 25 de febrero de 2011, 16 de marzo de 2012, 15 de marzo de 2013, 8 de agosto de 2013, 15 de noviembre de 2013, 5 y 21 de noviembre de 2013, 13 de diciembre de 2013, 20 de diciembre de 2013, y 7, 10 de abril de 2014.  Además, advirtió que: “

 

“Desde el punto de vista subjetivo, en consecuencias, no puede alegarse que haya sido por causa de falta de información básica que supuestamente no se suministró a la Corporación que se haya violado su derecho de participación. Tampoco puede esgrimirse que las autoridades fueron las que excluyeron la intervención de la Corporación en las mesas de concertación. En el Foro Público consta que la demandante ha obrado como verdadera formadora de opinión y proveedora activa de información. La parte demandante participó activamente en la discusión y debate sobre la delimitación del páramo; no fue limitada por ninguna autoridad y se nutrió de las informaciones, datos y estudios disponibles. Cuando la parte demandante no intervino en el foro público, específicamente en las Mesas de Concertación fue esa una opción libre de su parte, que inclusive rubrico de manera expresa.”[40]

 

Por consiguiente, la Corporación demandante pretende por via de tutela hacer valer su posición – que afirma representa el sentir de todos los habitantes del área metropolitana de Bucaramanga- en detrimento de derecho de terceros que si tomaron parte en los procesos que convocó en su momento el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y constituye de manera artificiosa una conexidad con otros derecho fundamentales sin argumentar en lo más mínimo en qué consistió la supuesta violación en  cabeza de quien se radica específicamente.

 

Posteriormente, el seis (6) de octubre de 2016, el apoderado de las mismas compañías allegó un segundo escrito en el que complementa sus argumentos y agrega nueva documentación[41].

 

En relación con la supuesta vulneración del derecho al agua, el interviniente estima que las pruebas aportadas por los accionantes, sobre las cuales estos afirman que se ha visto afectada la calidad del agua, son impertinentes, dado que son documentos anteriores a la expedición de la Resolución 2090 de 2014. 

 

También aseveró que la expedición del acto administrativo de delimitación del páramo no ha afectado ni modificado el suministro de agua de los acueductos que se abastecen del ecosistema. Según el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, el agua que surte a la ciudad de Bucaramanga, Floridablanca y Girón es apta para el consumo humano y es sometida diariamente a los controles necesarios para determinar sus condiciones fisicoquímicas y microbiológicas. 

 

A criterio del interviniente, resulta evidente que la Resolución 2090 de 2014 no vulnera amenaza el derecho fundamental al agua, por lo tanto, no es posible argumentar, como lo hacen los accionantes que se está frente a un perjuicio irremediable, esto es, urgente, inminente y grave.

 

9.2.6.          José Leonidas Arias Jaimes, Omar Ramírez Gutiérrez, María E Duran Dura Orestes Arias García, Edgar Duran Duran, Pablo Anaya Cuadros, Dayana Gamba Osorio, Ana Dolly Osorio, Diego Osorio Pulido, Orlando Gamba García, Liliana Guerrero Ochoa, Nelsy Guerrero y otras 401 personas

 

En tres memoriales diferentes[42], personas que se identifican como habitantes, mineros, agricultores y ganaderos de los municipios mineros ubicados en inmediaciones del Páramo de Jurisdicciones-Santurbán-Berlín acuden a la Corte Constitucional con el fin de respaldar la decisión de delimitación que hizo el Ministerio de Ambiente porque “considero como ciudadanos de bien que existimos y tenemos actividad tradicional en la región”. Manifiestan su preocupación sobre el futuro económico de la región de Soto Norte, ya que muchos se van a ver afectados por la decisión que tome la Corte Constitucional, vulnerando de esta manera sus derechos fundamentales a la vida, el mínimo vital y el trabajo. Indican que el MADS informó que no se puede adelantar actividad económica y laboral alguna hasta que este Tribunal decida sobre la legalidad de las mismas.

 

Estiman que están en desacuerdo con que la Corte Constitucional vaya a modificar la Resolución 2090 de 2014 en detrimento de sus derechos al trabajo, a la vid digna y autodeterminación, al prohibir las actividades agropecuarias y mineras de las que derivan su sustento. Resaltaron que el acto administrativo mencionado respetó las fuentes de subsistencia económica de las personas que habitan en la zona del páramo de Santurbán, además ha sido socializado por parte del MADS.

 

Igualmente, señalan que la acción de tutela fue formulada por personas que son ajenas a la región, y dentro del desarrollo del trámite del mecanismo de amparo no han participado agricultores o productores de los municipios, por lo cual solicitan que se escuche a las agremiaciones de campesinos, mineros y ganaderos como parte en el proceso[43]. A su vez, piden que se realice una visita judicial en la zona y la celebración de una audiencia pública, con el fin de demostrar que su actividad no causa impacto alguno al bioma del páramo de Santurbán.

 

9.2.7. Intervención de los Congresistas Iván Cepeda Castro, Alberto Castilla Salazar, Alirio Uribe Muñoz y Ángela María Robledo

 

Los congresistas (Senadores y Representantes a la Cámara) acuden a la Corte Constitucional con el fin de apoyar la acción de tutela formulada por las organizaciones peticionarias. Estimaron que: (i) existe un permanente desconocimiento de la Sentencia C-035 de 2016; (ii) el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ignoró el informe técnico del Instituto Alexander von Humboldt durante el proceso de delimitación del páramo; (iii) la Resolución 2090 de 2014 excluye un área que corresponde al ecosistema de páramo bajo la categoría de áreas para la restauración del ecosistema y le da un tratamiento diferente en el que se permite la actividad minera, lo cual desconoce la especial protección e importancia ambiental de este ecosistema; (iv) el derecho a la participación de comunidades campesinas y urbanas fue violado por el proceso de delimitación del páramo de Santurbán; y (v) el derecho al trabajo y al mínimo vital de mineros tradicionales está en riesgo si no se implementan medidas eficaces de reconversión productiva a favor de estos.

 

Tras reiterar los fundamentos internacionales, constitucionales, legales, jurisprudenciales y reglamentarios de la protección estatal a los ecosistemas de páramos, los intervinientes señalaron que la entidad demandada ha desconocido la Sentencia C-035 de 2016, dado que hasta el momento el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ha delimitado diez páramos, en los cuales existen 66 licencias y títulos para realizar exploración, explotación y construcción y montaje de actividades mineras. Es decir, en criterio de los Senadores y los y la representante a la Cámara en todos los páramos delimitados se están realizando actividades de minería.

 

Además, conforme a información del Instituto Alexander von Humboldt, en la actualidad existen 385 concesiones mineras vigentes sobre zonas de páramos, los cuales no han sido delimitados por el Ministerio de Ambiente.

 

Por otro lado, los intervinientes precisan que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible no tuvo en cuenta el informe técnico del Instituto Alexander von Humboldt al momento de delimitar el páramo de Santurbán, ya que en dicho documento se insistió en la necesidad de proteger el páramo bajo o franja inferior del ecosistema. No obstante, sin ningún criterio científico, la Resolución 2090 de 2014 excluyó 36.299 hectáreas[44].

 

Estas 36.299 hectáreas excluidas habían sido identificadas como parte del ecosistema de páramo por parte de la autoridad científica encargada, empero esas zonas reciben un tratamiento diferenciado, y en ellos se permiten actividades mineras.

 

Frente a la vulneración de los derechos a participación y acceso a la información ambiental, los congresistas reiteraron los argumentos de los accionantes.

 

Finalmente, llamaron la atención sobre la necesidad de que el Estado adopte políticas de reconvención productiva integral y con enfoque de derechos en las comunidades dedicadas a la agricultura o a la pequeña minería tradicionales en áreas de páramos. Lo anterior en atención a que:

 

 “… hoy la actividad minera, tanto la tradicional de pequeña escala como la gran minería de las multinacionales, resulta hoy incompatible con el objetivo superior de protección ambiental y de los servicios eco sistémicos que presta el páramo. Pero hay diferencias considerables en ambos casos, pues mientras los primeros son comunidades que derivan su sustento únicamente de dicha labor, en el caso de las multinacionales se trata de empresas con grandes capitales e inversiones alrededor del mundo para las cuales las explotaciones en Vetas y en California eran un negocio, pero no su única fuente de ingresos”[45].  

 

En efecto, los intervinientes estimaron que la Corte debe ordenar un plan de reconvención productiva para estas poblaciones, no por la Sentencia C-035 de 2016, o por la que ahora se está profiriendo, sino por el hecho que todas las actividades mineras están llamadas a atravesar ese momento. En la medida en que explotan un recurso finito, una vez el mismo se acaba, todas las personas que obtenían su sustento deben buscar nuevas alternativas para desarrollar actividades económicas.

 

Finalmente, conminó a la Sala: (i) acceder a las peticiones formuladas por los accionantes; (ii) ordenar a la Agencia Nacional Minera decretar la caducidad de todos los títulos mineros que están vigentes sobre el área del páramo de Santurbán de conformidad con el área de referencia establecida por el Instituto Alexander von Humboldt y /o que se defina en un nuevo proceso de delimitación que se adelante con la adecuada participación comunitaria, teniendo en cuenta que en los casos en que sólo una parte del título se traslapa con el área de paramo o sus zonas de recarga, se recorte del título la parte correspondiente, la cual quedara sin efectos; (iii) que se ordene al gobierno nacional establecer un programa de reconvención productiva de las comunidades mineras tradicionales que habitan el área del páramo de Santurbán (incluidas sus zonas de recarga, restauración y amortiguación), al igual que un programa de reconversión para las comunidades dedicadas a la agricultura; (iv) orden al Ministerio de Ambiente mantener el área de referencia fijada por el Instituto Alexander von Humboldt.

 

9.2.8. Intervención de los adultos mayores del Municipio de Vetas, Santander

 

100 ciudadanos y ciudadanas que habitan en el Municipio de Vetas y que pertenecen al grupo de adultos mayores de dicha entidad territorial intervinieron en el proceso de la referencia con el objetivo de que la acción de tutela sea declarada improcedente, por cuanto pretende la protección de derechos colectivos, los cuales son salvaguardados por la acción popular. Aducen que los accionantes intentan desarraigar a los habitantes del Municipio de Vetas, al romper con sus actividades económicas ancestrales.

 

Recuerdan que, en Sentencia C-035 de 2016, la Corte Constitucional acabó de tajo con cada una de las garantías de los habitantes de Vetas sin que hubiesen participado en esa providencia. Censuraron que esa decisión uso de forma inadecuada las facultades extra-petita que tiene ese tribunal para prohibir las actividades laborales y económicas que brindan sustento a la población. Insistieron que la Sala Plena ignoró que las personas de la región de Santurbán han cuidado el páramo por 450 años, atención que se ha prestado de manera seria y responsable, al punto que es un bioma intacto.      

 

Denunciaron que la acción de tutela genera una situación de inseguridad jurídica para el Municipio de Vetas y sus habitantes, escenario que podría agravar la providencia de la Corte Constitucional.

 

En relación con las pretensiones, aseveran que se encuentran asombrados con la petición de suspender la Resolución 2090 de 2014 con base en la afectación al ambiente de Santurbán, toda vez que ha existido protección del ecosistema durante 450 años y 2 años de liviana salvaguarda. Manifestaron que de las pruebas allegadas no se evidencia el riesgo de que se configure un perjuicio irremediable al bioma paramuno. También aducen que las pretensiones de los actores son egoístas, pues buscan dejar de lado la existencia de 2500 habitantes. Por último, solicitan que las Sala acuda al Municipio para verificar que el pedido de los tutelantes no corresponde con la realidad.    

 

9.2.9. Intervención de los ciudadanos Germán Jacob Salamanca Godoy, Jairo Rodríguez García, Raúl Javier Jaime Fajardo y Constanza Gómez Mora

 

Los ciudadanos Germán Jacob Salamanca Godoy, Jairo Rodríguez García, Raúl Javier Jaime Fajardo y Constanza Gómez Mora intervinieron en el proceso de la referencia con el fin de explicar la situación en que se encuentran 1500 familias que habitan de la zona del Páramo de Santurbán, quienes no pueden realizar algunas actividades económicas por las prohibiciones de ejecutar la labores productivas en ciertas áreas. Censuraron que la Corte, en la Sentencia C-035 de 2016, no conoció las condiciones socioeconómicas de esas personas, información que el estudio del IAvH tampoco evidenció. A su vez, reprocharon que el procedimiento de delimitación de paramos se adelantó sin su participación, elemento necesario si se tienen en cuenta que esa decisión iba afectarlos. Es más, adujeron que con las personas que viven en el páramo del lado de Norte de Santander no se efectuó participación alguna.

 

Los intervinientes cuestionaron que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible soslayó las dinámicas históricas, económicas, sociales y de infraestructura, al momento de la expedición de la Resolución 2090 de 2014. Por ejemplo, pasó por alto que el recurso natural es determinante para la seguridad alimentaria de la región.

 

A su vez, desaprobaron el proceso de participación que se llevó a cabo para expedir la Resolución 2090 de 2014. Al respecto indicaron que:

 

A nivel de socialización y participación, el MADS, convocó y realizó reuniones, sólo en Bucaramanga y en el corregimiento de Berlín, en Santander, y sólo dos (2) meses, antes de proferir la resolución 2090 de 2014, asistió a una reunión en Cúcuta, para hablar del tema, invitado por una Mesa Permanente, para que le diera a conocer los avances de un proceso, al que nunca habían sido invitados los habitantes del páramo y sus representantes institucionales y en que sólo se habló de las posibilidades y nunca se mostró, así fuera preliminarmente una línea de delimitación,  los criterios para su realización, los predios afectados tan trascendental para la (sic) comunidades directamente afectadas”.

 

Adicionalmente, en el Departamento de Norte de Santander, los ciudadanos manifestaron que han dialogado con las autoridades y demás actores de la zona durante 15 años, tiempo en que se ha ejecutado una gestión integral del Páramo de Santurbán por medio de la Mesa Permanente Santurbán-Sisavita. En desarrollo de ese trámite, la comunidad invitó a la ciudad de Cúcuta al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible para que escuchara su propuesta de delimitación del bioma paramuno, reunión que materializó. Empero, la autoridad ya había tomado la decisión de clasificación del recurso natural, determinación que el colectivo y Corponor desconocían. Inclusive, adujeron que jamás conocieron el estudio de delimitación propuesto por parte del IAvH. Así mismo, la presentación de la resolución no incluyó la exhibición del acto administrativo referido.    

 

Frente a las consecuencias de la Resolución 2090 de 2014 sobre el territorio de Norte de Santander, esbozaron que ese acto administrativo ha impedido la ejecución de actividades agropecuarias en zonas donde antes era permitido. Ello sucedió con las áreas de páramo y de restauración del ecosistema. En la jurisdicción de Corponor, el acto administrativo cuestionado sólo permite la agricultura sostenible en el 1.76 % del territorio, situación que implicaría el desplazamiento de 1500 familias que han desarrollado esa actividad y que se ubican en franjas que no son páramo.

 

Los intervinientes estimaron que el método utilizado para establecer el mapa del complejo de Páramo de Santurbán a una escala de 1:25.000 era anti-técnico, dado que las imágenes satelitales de pixel de 30m x 30m no permiten una cartografía conforme al artículo 202 de la Ley 1450 de 2011. La delimitación del Ministerio se encuentra afectada por el error metodológico del IAvH. De ahí que defienden la clasificación realizada por parte de Corponor, estudio que responde a las realidades, puesto que es más detallado y exacto. Para demostrar su tesis, los ciudadanos mostraron diferentes tablas comparativas entre la delimitación del nivel nacional y la regional con el fin de indicar que la clasificación de Corponor asigna a mayores hectáreas la tipología de área de agricultura sostenible. Además concluyeron que algunas de las zonas catalogadas por la Resolución 2090 de 2014 como áreas de restauración son más aptas para pertenecer a las áreas de preservación o de agricultura sostenible. Sucede lo propio de manera inversa.

 

Con base en la argumentación anterior, se solicitó a la Corte Constitucional lo siguiente: i) revisar los insumos técnicos que sirvieron de fundamento para expedir la Resolución 2090 de 2014; ii) pedir a Corponor los estudios de la zonificación que ordenó el acto administrativo cuestionado; iii) exigir al MADS la hoja de ruta de la participación de la comunidad de Norte de Santander en el trámite de expedición del acto jurídico ibídem; iv) preservar el derecho a desarrollar actividades económicas de las comunidades rurales localizadas en el área de paramo; y v) ordenar las autoridades la adquisición de predios para proteger los biomas paramunos, de acuerdo con el artículo 111 de la Ley 99 de 1993. 

 

Finalmente, anexaron la propuesta de delimitación del Páramo de Santurbán elaborado por la Mesa Permanente Santurbán –Sisavita.

 

9.2.10.                    Asociación Colombiana de Minería

 

El representante legal de la entidad allegó a la Corte Constitucional su posición jurídica sobre la acción de tutela. En primer lugar solicitó que el proceso sea discutido en la Sala Plena de la Corporación, dada la trascendencia del fallo. Posteriormente requiere que el fallo rechace la petición de tutela, dado que el mecanismo constitucional resulta improcedente para cuestionar una resolución expedida por el Ministerio de Ambiente. En su defecto pidió que se negara el mecanismo de amparo, comoquiera que no se presentó una vulneración de los derechos fundamentales incoados.

 

Subsidiariamente, en el evento en que la Corte encontrara que se generó una vulneración a los derechos fundamentales, debe aplicarse un test de ponderación con el fin de armonizarlos con los derechos de las personas que realizan actividades mineras.

 

En relación con la improcedencia del mecanismo de amparo formulado por las organizaciones de la sociedad civil, se afirmó que dichas entidades carecen de legitimidad por activa, dado que: (i) no se acreditó adecuadamente el motivo por el cual, las comunidades que son titulares de los derechos no pueden actuar en nombre propio y (ii) no se cumplió el requisitos de que los demandantes sean las personas directa o realmente afectadas. De la misma manera, se afirmó que las acciones de nulidad simple y la acción popular son mecanismos idóneos para cuestionar la Resolución 2090 de 2014.

 

Frente a la supuesta vulneración de los derechos a la vida digna y la salud, la Asociación Colombiana de Minería sostuvo que no se allegó un sólo medio de convencimiento con el cual se pueda establecer que algunos de los derechos invocados se encuentran en peligro.

 

Sobre el respeto al derecho al debido proceso, el interviniente manifestó que de conformidad con el Artículo 35 del CPACA, las autoridades están facultadas y no obligadas a decretar esas reuniones. Esa hermenéutica se deriva del verbo “podrán” practicar audiencias, palabra que atribuye a las autoridades la potestad de realizar esas diligencias con el objeto de fomentar la participación, asegurar el derecho de contradicción o contribuir a una adopción pronta de decisiones. 

 

“En todo caso, y sin perjuicio de lo expuesto, en la situación sub-examine sí se garantizó el derecho de participación de los ciudadanos, habida cuenta que el ad quem advirtió que el procedimiento de delimitación del páramo fue en ejercicio de una actividad reglamentaria y, que para concertar y ejecutar las acciones de intervención ciudadana, los sectores de desarrollo y el ambiental, realizó mesas de trabajo los días 12 y 20 de diciembre de 2013 y 27 y 31 de marzo de 2014, en las que se abordaron todas las problemáticas e intereses relevantes y se permitió la intervención de las entidades estatales, privadas y a la comunidad en general.”[46]

 

Inmediatamente después, la intervención llamó la atención sobre la tensión entre derechos fundamentales que puede acarrear la prohibición de realizar minería en el páramo de Santurbán. Lo anterior, debido a que los habitantes de varios municipios obtienen su sustento del trabajo que realizan en este renglón de la economía. Una decisión prohibitiva afectaría el derecho al trabajo, los derechos económicos y sociales, y a la vida digna de los pobladores de municipios cercanos al páramo. De la misma manera, en criterio del libelista, también se verían quebrantados los principios de desarrollo sostenible y la seguridad jurídica.

 

Se afirmó que no se encuentran acreditados todos los requisitos para aplicar el principio de precaución; por el contrario existe suficiente evidencia científica que permite demostrar la no afectación de los recursos naturales, por fuera de los parámetros científicos y ambientalmente tolerables a la salud y el medio ambiente.

 

Subrayó que si la Corte Constitucional prohíbe la minería legal en el páramo de Santurbán, ello implicaría un aumento altamente previsible de la minería ilegal en ecosistemas de protección. Sobre el particular indicó:

 

 “ […] es altamente previsible que una decisión de prohibición absoluta de actividades mineras en municipios hoy previstos en la Resolución 2090 de 2014 como tradicionalmente mineros, en adición a la generación de situaciones de inestabilidad social y disminución de ingresos, implicará una promoción indirecta a la minería ilegal y a la minería irregular, aspecto que por contragolpe implicaría un escenario de mayores riesgos de afectación medioambiental, al propiciarse la intervención de recursos mineros por medio de procedimiento de explotación no tecnificados.”[47] 

 

Por todo lo anterior, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela objeto de análisis. En su defecto, pidió denegar la protección de incoada por inexistencia de vulneración de los derechos mencionados. Subsidiariamente, en el evento de tutelar los derechos invocados, requiere a la Corte que dé aplicación a los principios de ponderación, ante la evidente colisión de derechos fundamentales.

 

Anexó con su memorial: (i) análisis técnico con base en información de empresa de acueducto metropolitano de Bucaramanga SA. E.S.P respecto de las pruebas decretadas mediante auto del 15 de abril de 2016 y (ii) mapa indicativo de las actividades de minería ilegal en el territorio colombiano

 

9.3.         Instituciones de educación superior

 

9.3.1. Universidad Santo Tomas

 

El director del grupo de investigación “Estado, Derecho y Políticas Públicas” de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomas, Seccional Bucaramanga, allegó a la Corte Constitucional una intervención en el asunto de la referencia y solicitó que se desestimen las peticiones de los accionantes.

 

En relación con el caso concreto, la Universidad consideró que el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible había programado y realizado mesas de concertación sobre tres ejes temáticos que abarcan la formulación de una política relativa al medio ambiente. “En la mesa de concertación que se desarrolló el 20 de diciembre de 2013 en el municipio de Tona se abordaron las actividades económicas desarrolladas en la zona delimitada. La mesa que se realizó el 27 de enero de 2014 en Bucaramanga tuvo por objeto generar un espacio de acercamiento entre los beneficiarios de los servicios eco sistémicos derivados de la conservación del páramo y quienes asumen los costos de dicha conservación.”[48] 

 

Aunado a lo anterior, se afirmó que el Ministerio había solicitado la participación de la Gobernación de Santander y cuatro alcaldes municipales del departamento, cuatro presidentes de los consejos municipales, cuatro personeros municipales, un representante de la cámara de comercio de Bucaramanga, dos representantes de los gremios de la región,  un representante de las ONG´s ambientalistas, dos representantes de las universidades, un representante de la iglesia, dos representantes de las asociaciones de propietarios, dos representantes de asociaciones mineras y dos representantes de asociaciones agropecuarias.   

 

Por ello, se concluyó que el Ministerio había realizado las audiencias del artículo 35 del CPACA. Es más, en atención a la complejidad del asunto, la Cartera ministerial celebró tres audiencias. En esas reuniones la autoridad de nivel nacional dividió los temas a tratar en cada una de ellas. “Difícilmente podría considerarse así que el MADS no cumplió con su deber constitucional y legal de promover la participación ciudadana en el procedimiento que llevó a la adopción del acto por el cual se delimitó el páramo de Santurbán.” 

 

En criterio de la Institución de Educación Superior, las audiencias que se llevaron a cabo fueron un mecanismo práctico, transparente, participativo y equitativo para que la ciudadanía se informara y presentara sus opiniones sobre la delimitación del páramo. Finalmente, indicó que las mesas de concertación no se realizaron al principio del procedimiento de delimitación, pero sí se celebraron varios meses antes de que se adoptara la decisión final. Concluyó precisando que el principio de participación en materia ambiental despliega su mayor alcance en los procedimientos de licenciamiento y autorización de actividades, obras o proyectos que se efectúen en zonas delimitadas o zonificadas.  “Es en este primer nivel de participación ambiental, en el que, conforme al marco internacional de referencia y el ordenamiento interno, es más intensa y se encuentra regulada de forma más clara la manera en que debe llevarse a cabo la participación.”[49]

 

En escrito del 8 de febrero de 2017, la Universidad complementó su intervención con: i) la descripción del desarrollo del derecho internacional en las zonas de especial interés ecológico; ii) el progreso de esos principios en la directiva de hábitats; iii) la actividad minera en las zonas de conservación de la Red Natura 2000; y iv) las practicas que deben tenerse en cuenta en el desarrollo de una actividad sostenible en áreas del Páramo de Santurbán. Con ello, concluyó que se puede adelantar actividades mineras en zonas adyacentes a los páramos, siempre que tenga el debido control.

 

9.3.2. Universidad Colegio Mayor del Rosario

 

Leonardo Guiza Suarez, director de la línea de investigación en Ambiente y Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario intervino dentro del proceso de la referencia con el fin de solicitar[50]: (i) se confirmen los fallos de primeria y segunda instancia en el proceso de amparo; (ii) el rechazo por improcedencia de la acción de tutela; o (iii) en su defecto negar la protección de tutela solicitada por inexistencia de vulneración de los derechos invocados y por manifiesta incongruencia entre los mecanismos de protección invocados y la supuesta vulneración alegada.

 

En la procedibilidad de la acción de tutela, la Universidad sostiene que existen otros medios de control que se configuran como acciones idóneas y que a diferencia del criterio de los accionantes, si contemplan medidas efectivas, sobre todo por cuanto no se trata de un perjuicio irremediable y se cuenta con medidas adecuadas para la obtención del fin perseguido. Por ejemplo, los actores tienen a su disposición el medio de control de protección de derechos colectivos para proteger el derecho al agua.

 

De la misma manera, se cuestionó la legitimidad de los accionantes, dado que, en criterio del interviniente los derechos fundamentales incoados no son de sujetos determinables o de titulares de especial protección constitucional. Se explicó:

 

“En relación con el requisito que se analiza, es claro que la acción interpuesta pretende reivindicar los derechos de sujetos indeterminables por cuanto se hace alusión de manera general a los habitantes de la ciudad de Bucaramanga y al área metropolitana, y a los habitantes del páramo. La acción interpuesta en ningún momento hace alusión a la vulneración concreta de sujetos particulares o a un grupo determinado y mucho menos a la vulneración de sujetos de especial protección de cara al ordenamiento jurídico colombiano”

 

En la legitimidad por activa, cuestionó que no se había vinculado al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga al proceso de la referencia, empresa que es la encargada de garantizar el derecho fundamental al agua de los actores y de la comunidad de Santander.

 

Frente al estudio de fondo de las peticiones de los accionantes, el Colegio Mayor del Rosario partió de la premisa que el Artículo 35 de la ley 1437 de 2011 establece la opción de la administración de realizar audiencias públicas. A su juicio, dicha normatividad no consagró una prescripción en cabeza de la administración, por lo que no es posible que el Ministerio haya vulnerado una obligación inexistente. Así, la no realización de las audiencias previstas en el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no es un argumento que permita afirmar que la Resolución 2090 de 2014 vulneró el derecho a la participación en materia ambiental.

 

A lo anterior añadió, que las audiencias del Artículo 35 del CPACA no son el único mecanismo idóneo para garantizar la participación ciudadana. Las mesas de concertación son instrumentos útiles y adecuados para permitir que los ciudadanos y ciudadanas, así como las organizaciones de la sociedad civil participen en la toma de decisiones que los afectan.  Fue a este mecanismo al que acudió el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para conocer las inquietudes de las comunidades del Departamento de Santander en relación con la delimitación del páramo.

 

En relación con la alegada vulneración del derecho al agua, la Universidad consideró que la expedición de la resolución 2090 de 2014 no afecta directa o indirectamente la calidad de agua que consumen los habitantes del área metropolitana de Bucaramanga. Inclusive, precisó que la demanda no pretende proteger una faceta del derecho fundamental al agua, dado que busca salvaguardar el recuro hídrico en general y no el consumo humano del líquido. Reseñó que no ha existido alguna suspensión de agua para las personas que habitan en el área metropolitana de Bucaramanga, de acuerdo a los resultados fisicoquímicos y microbiológicos del agua elaborados por el Laboratorio de Control de Aguas de la empresa de acueducto de esa ciudad –estudios que se anexaron a los memoriales-.

 

Además, adujo que los accionantes no demostraron una relación entre la participación en el trámite de delimitación del Páramo de Santurbán y la vulneración del derecho al agua producto de la Resolución 2090 de 2014.

 

Agregó que el acto administrativo cuestionado ha obtenido logros de inversión y gestión que redundan en la protección y conservación de los ecosistemas paramunos. Por ejemplo tiene diferentes disposiciones que buscan proteger el agua con zonas de preservación (Resolución 2090 de 2014 art. 3 literal a). Encima, señaló que se han adelantado programas de conservación que evidencia la óptima regulación del acto administrativo ibídem, a saber: i) el desarrollo de actividades de rehabilitación pasiva y activa para la restauración y conservación en áreas protegidas en jurisdicción de CDMB, Santander, Centro Oriente; ii) la implementación de alternativas productivas para la prevención de la minería informal e ilegal en la zona de influencia del Parque Natural Regional del Páramo de Santurbán; iii) el desarrollo de actividades de aislamiento para la protección de nacimientos de agua ubicados en áreas de los municipios de California, Vetas, Suratá y Tona departamento de Santander; y iv) la caracterización y diagnóstico de la actividad minera e implementación de acciones de formalización y capacitación teórico practica para la reducción y/o eliminación del uso del mercurio en los municipios de Vetas, California y Surata departamento de Santander.

 

En atención a lo expuesto, el interviniente solicitó que se confirmen las decisiones de los jueces de tutela de instancia, y en esa medida rechazar por improcedente las peticiones de los accionantes. En su defecto, pidió denegar la protección de tutela incoada, dado que no existió vulneración a los derechos fundamentales.

 

9.4.         Ministerio Público y expertos que rindieron concepto sobre la causa

 

9.4.1. Defensoría del Pueblo

 

Andrea Carolina Hernández, Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y legales (e), intervino dentro del proceso de tutela con el fin de apoyar las peticiones dentro del proceso constitucional de amparo.

 

La defensoría del pueblo estimó que durante el proceso de expedición de la Resolución 2090 de 2014 se vulneró el derecho fundamental a la participación, puesto que era imprescindible la realización de las audiencias previstas en el Artículo 35 del CPACA al menos por las siguientes razones:

 

“ (i) permitir el ejercicio del control social sobre el proceso: (ii) socializar los avances y dificultades del mismo; (iii) escuchar a las personas y comunidades afectadas y tener en cuenta sus propuestas: y (iv) dar a conocer a la ciudadanía en general y a las comunidades afectadas las zonas incluidas dentro del área delimitada, los usos del suelo que se podrían desarrollar en ellas, las alternativas ante un inminente cambio de vocación productiva y las implicaciones que tendrían la delimitación sobre el aprovechamiento del recurso hídrico que se abastece a municipios de Santander y Norte de Santander[51].

 

En efecto, en lugar de crear los espacios de discusión y retroalimentación, el Ministerio negó información ante solicitudes presentadas por los accionantes mientras se adelantaba el proceso de delimitación. Ejemplo de ello, es que el 1 de noviembre de 2013, el Comité por la Defensa del Agua y del Páramo de Santurbán elevó petición ante el Ministerio de Ambiente requiriendo que se realizaran audiencias públicas ambientales dirigidas a comunidades y organizaciones sociales de Bucaramanga.

 

Dicha petición no fue contestada oportunamente, motivo por el cual, el Comité tuvo que acudir al juez de tutela. En cumplimiento de la orden de tutela, mediante oficio 8140-E2-37642, el Ministerio de Ambiente se negó a realizar las audiencias solicitadas por considerar que era improcedentes.

 

Por las razones expuestas, la Defensoría del Pueblo solicita a la Corte Constitucional; (i) tutelar los derechos a la participación ciudadana, el acceso a la información pública en temas ambientales, a la protección del ambiente y el acceso al agua potable de las comunidades asentadas en el páramo de Santurbán; (ii) Dejar sin valor y efecto la resolución 2090 de 2014 por medio de la cual se delimita el páramo Jurisdicciones Santurbán Berlín; y (iii) ordenar a las autoridades mineras y ambientales competentes en el nivel nacional y local asegurar el cese de actividades agropecuarias y de explotación y exploración minera que se adelantan dentro del área paramuna identificada por el instituto Alexander von Humboldt; (iv) ordenar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que se cree un procedimiento participativo para la delimitación de páramos, en el cual se involucren audiencias públicas ambientales; y (v) ordenar la Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que expida una nueva resolución de delimitación del área de paramos de Santurbán como producto de un proceso participativo, teniendo como área mínima de delimitación la reportada por el Instituto de Investigaciones de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt conforme al precedente de la sentencia C-035 de 2016.   

 

9.4.2. Procuraduría General de la Nación

 

El Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios presentó al expediente memorial en el que ofrece respuesta a dos preguntas[52] formuladas por la Corporación en el Auto de 15 de abril del año 2016.

 

En relación con el problema jurídico que plantea la acción de tutela, en concepto de la vista pública no se presentó una vulneración al debido proceso de los accionantes, toda vez que la Ley 99 de 1993 y el Decreto 330 de 2007 que reglamenta la materia no determinaron que la delimitación de un ecosistema estratégico sea uno de los casos en los cuales deba realizarse audiencia pública.

 

No obstante, la delimitación de un páramo debe obedecer a criterios sociales, ambientales, y económicos, en razón a que no se pueden desconocer las realidades que se han construido en el territorio y su arraigo con el mismo. Por tal razón, es fundamental dar opciones de vida y sustento a las poblaciones asentadas por años en el ecosistema. “La delimitación del ecosistema no puede convertirse en una carga adicional que el Estado les impone, toda vez que el cuidado y protección del ecosistema comienza por la población que lo habita y lo conoce”.  Esbozó el Ministerio Público:

 

“En ese orden de ideas, es fundamental que el Estado brinde el apoyo económico, tecnológico y de conocimiento suficiente, que la población necesita para dejar de adelantar actividades no compatibles con el objetivo de protección y conservación del ecosistema, garantizando así por lo menos su mínimo vital.”

 

Sobre el segundo interrogante, esto es, las actuaciones adelantadas por el Ministerio Público en relación con el proceso de delimitación del Páramo de Santurbán, se informó que autoridades del Municipio de Vetas (Alcalde y Personero) han solicitado al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la corrección de la cartografía de la delimitación del páramo, dado que el municipio más afectado es Vetas. En dichas peticiones de revisión han requerido el apoyo del Ministerio Publico.

 

Con base a lo anterior, indicó que ha solicitado reuniones con las autoridades involucradas en la ejecución de la Resolución 2090 de 2014 y ha manifestado al gobierno nacional la necesidad de aprobar un documento Conpes con el fin de atender el manejo sostenible de los ecosistemas de paramo.

 

Finaliza su intervención, al informar sobre una reunión convocada el día 11 de mayo de 2015 por parte del Ministerio Público, sesión en que se trató el tema de la implementación de la Resolución 2090 de 2014 y la problemática sobre la restricción del uso del suelo en actividades agropecuarias y mineras. A dicho encuentro asistieron, además de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Agencia Nacional de Minería, Unidad de Planeación Rural Agropecuaria, Instituto Alexandre Von Humboldt, Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga.  

 

Anexó con su informe: (i) acta de reunión de 11 de mayo de 2015; e (ii) Informe preventivo No. 44-2015 titulado “consideraciones de la delimitación del páramo jurisdicciones Santurban-Berlin”.

 

9.4.3. La Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente –AIDA-

 

La organización de la sociedad civil consideró que la Corte Constitucional debe establecer si en un proceso de delimitación del páramo de Santurbán se vulneró el derecho al acceso a la información y a la participación de los accionantes. Estimó que la sentencia que llegue a proferir la Corte Constitucional debe modular sus efectos de tal manera que el estándar de protección ambiental alcanzado mediante la Resolución 2090 de 2014 no sea desmejorado. En criterio de los intervinientes:

 

la delimitación, tal como fue realizada, violó los derechos a la participación y acceso a información, debido a que la comunidad del área metropolitana de Bucaramanga no fue convocada apropiadamente, ni sus opiniones e insumos fueron tenidos en cuenta. También, porque no fue suministrada información previa y de calidad sobre la delimitación; el acceso a los estudios técnicos no fue permitido a pesar de haber sido pedido formalmente y el Ministerio de Ambiente convocó fundamentalmente a entidades públicas y empresas a las mesas de concertación...”[53]

 

Advirtió que la información sobre la delimitación del páramo no fue difundida oportunamente al Comité de Santurbán ni al público, esto a pesar que dicho Comité elevó solicitudes para obtener los mencionados datos. No obstante, las peticiones fueron desatendidas.

 

De la misma manera, los intervinientes enfatizaron que las reuniones celebradas no convocaron a entidades u organizaciones que representaran a la sociedad civil o a la ciudadanía. “Los llamados fueron realizados por la gobernación de Santander y el Ministerio de Ambiente, sin criterios públicos ni transparentes de selección de los participantes. Las solicitudes de participación y acceso a información elevadas por el Comité de Santurbán y las organizaciones que hacen parte del mismo, no fueron atendidas apropiadamente.”

 

Por último, el 30 de noviembre de 2013, el Ministerio de Ambiente sostuvo públicamente que la delimitación “ya está lista y no cambiará”, esto, sin haber convocado mesas de concertación. Citan para ello, un pasaje de la versión digital del Diario “Vanguardia Liberal” de 30 de noviembre de 2013.

 

En desarrollo de sus tesis jurídicas, la entidad interviniente explicó la protección internacional de los páramos. Así mismo, indicó que el derecho al medio ambiente sano incluye la protección de ecosistemas estratégicos. En ese contexto, afirmó:

 

Desde la perspectiva del derecho ambiental, los páramos equivalen a fuentes de agua, reservas de biodiversidad, sumideros de carbono y humedales de importancia, y por consiguiente son protegidos a través de instrumentos como la Convención de Nueva York sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos a la navegación, el Convenio de Helsinski sobre cursos de agua fronterizos y lagos internacionales, el convenio de Diversidad Biológica y la Convención de Ramsar”

 

En relación con el derecho a la participación y acceso a la información en materia ambiental, la organización explicó que dicho derecho a sido definido como:

 

 “la capacidad de los ciudadanos de obtener información ambiental que está en poder de las autoridades públicas. Existen diversas definiciones de lo que se entiende por información ambiental, pero hay consenso en que esta incluye información, por ejemplo, sobre la calidad del aire y el agua, así como información respecto de si se almacenan o no sustancias químicas peligrosas en una fábrica cercana[54].

 

La organización precisó lo siguiente en el derecho de participación:

 

el acceso a la participación se reconoce como la posibilidad de los ciudadanos de proporcionar insumos significativos, oportunos e informados y de influenciar las decisiones de políticas, estrategias y planes en diversos niveles así como en proyectos individuales que tienen impactos ambientales. Ejemplos de ello son las instancias formales de participación ciudadana establecidas en las evaluaciones de impacto ambiental o las consultas ciudadanas que realizan los gobiernos para la implementación de una política nacional.[55]

 

Tras la explicación sobre el fundamento del derecho a la participación en asuntos ambientales, AIDA concluyó que se deben revocar las sentencias de instancia dentro del proceso de tutela, y en su lugar ordenar al Ministerio de Ambiente surtir un proceso de participación genuino, respetuoso de criterios científicos y del principio de no regresividad.

 

9.4.4. El Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales de la Universidad Nacional de Colombia -GIDCA-

 

El grupo de investigación adscrito a la Facultad de Derecho Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia rindió concepto sobre el proceso de tutela con el fin de apoyar las peticiones de los accionantes, dado que en su criterio en el proceso de delimitación se vulneró el derecho a la participación en asuntos ambientales, “primero porque los mecanismos usados para dar cabida a la participación no fueron amplios, abiertos ni posibilitaron que todos los actores interesados pudieran expresar sus inquietudes – pues se concertó con las autoridades locales y unos pocos representantes gremiales seleccionados por las autoridades estatales, que… en segundo lugar porque la negativa a realizar una audiencia pública ambiental no encuentra justificación y es contraria a los principios democráticos…”[56]

 

En relación con la vulneración del derecho al agua y al ambiente sano, la Universidad Nacional de Colombia consideró que no existe evidencia que muestre que el Ministerio de Ambiente buscó la máxima protección del páramo. En especial, debido a que al momento en que se hizo la delimitación del ecosistema estaba vigente una normatividad que no aseguraba la adecuada protección de los mismos.

 

Por lo anterior, se propuso a la Corte Constitucional: (i) mantener la delimitación actual del páramo, pero ordenar el inicio de un proceso más amplio de discusión que posibilite la participación de todos los actores involucrados, y que para la selección de estos agentes de la sociedad civil se sigan criterios de amplia representatividad; y (ii) solicitar a las autoridades competentes que regulen un procedimiento de delimitación de páramos en los cuales se respeten estándares de participación ciudadana.

 

9.4.5.  El Instituto Latinoamericano de Servicios Legales –ILSA-

 

Los intervinientes circunscribieron su escrito a la presunta vulneración del derecho a la participación por parte del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible al momento de proferir la Resolución 2090 de 2014. Dividieron su intervención en tres acápites. En el primero, se explicó la importancia para Colombia de los ecosistemas de páramo; posteriormente se ofrecieron los fundamentos constitucionales e internacionales del derecho a la participación; y finalmente se sostuvo que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental a la participación.

 

En relación con el primer tema, el Instituto aseveró que el 70% del abastecimiento del agua dulce de Colombia proviene de ecosistemas de páramo. Como consecuencia de la especial importancia que revisten, el Estado Colombiano ha expedido una amplia normatividad que protege ese bioma y los reconoce como ecosistemas vitales. Mediante el Decreto 1729 de 2002, se señaló que las zonas de páramo, subpáramo, nacimientos de agua y zonas de recarga de acuíferos, son consideradas áreas de especial importancia ecológica de utilidad pública e interés social.

 

Sobre el derecho a la participación en mega proyectos y empresas que involucran la extracción minera, los intervinientes acudieron la Sentencia T-135 de 2013, decisión que reconoció que el Estado tiene la obligación de garantizar la participación de la población que pueda verse afectada directa o indirectamente por una actividad económica que pueda perturbar las condiciones de vida tradicional de un territorio.

 

Finalmente, frente a la procedencia de la acción de tutela indicó que:

 

con la realización de mega proyectos el núcleo esencial de derechos que se ven amenazados comprende una pluralidad de derechos que hacen procedente la utilización de la acción de tutela como mecanismo eficaz (y transitorio) para proteger estos derechos superiores. Pese a que existan otros medios de protección como las acciones populares, las acciones de nulidad y las acciones de grupo, entre otras, pero que debido a su menor inmediatez y a que, en los casos particulares se ven afectados derechos fundamentales, la pertinencia y necesidad de la acción de tutela como mecanismo de protección cobra total validez.

 

Concluyó con la solicitud de que fuese: (i) revocado el fallo de primera y segunda instancia, y (ii) admitidas las pretensiones de los accionantes.

 

9.4.6. El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad-DeJusticia-

 

El memorial del Centro de Estudios se dividió en cuatro acápites; en el primero de ellos se realizó un recuento de los hechos que motivan la acción de tutela; en el segundo, se expusieron los argumentos por los cuales, en criterio de los intervinientes, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible vulneró el derecho a la participación; en un tercer segmento se ofrecieran las razones por las cuales se debería cambiar la actual delimitación del páramo, y ajustarla a la Sentencia C-035 de 2016. En el último apartado, se pronunció sobre las peticiones de los accionantes.

 

Luego de hacer un recuento de los elementos facticos que motivaron el mecanismo de amparo, los intervinientes manifestaron que las decisiones tomadas por el Ministerio del Ambiente y Desarrollo no habían garantizado una participación previa, informada, representativa, activa y eficaz, tal como lo exige la normatividad ambiental y la constitucional.

 

Tras explicar el concepto de democracia participativa y del derecho fundamental a la participación que el Constituyente consagró en la Carta de 1991, se señaló que es una obligación del Estado incentivar la participación democrática dentro de los procesos en los que se toman decisiones que puedan llegar a afectar el medio ambiente. “Dicha participación no puede ni debe limitarse al acceso a la información o a la socialización de decisiones ya tomadas, sino que debe ser una participación previa, representativa, libre, informada, activa y eficaz, en la que se materialice el carácter universal y expansivo de dicho derecho fundamental”.[57]

 

Aunado a lo anterior, se indicó que la participación democrática no es sólo un derecho fundamental, sino un principio que debe regir las actuaciones administrativas. En ese sentido, los procedimientos administrativos generales deben sujetarse a dicho axioma. “Consideramos que el proceso de delimitación del páramo es un procedimiento administrativo general que genera una afectación ambiental y por ende debe sujetarse al principio de participación que debe guiar la actuación administrativa, sobretodo en temas relacionados con el medio ambiente”[58].

 

Inmediatamente después, se profundizó en el concepto del derecho a la participación en temas ambientales y se afirmó que en desarrollo de la naturaleza universal, fundamental y expansiva del derecho a la participación ciudadana, la Constitución y la ley prevén, además, el derecho de los colombianos a la participación ciudadana en materias relacionadas con la afectación del medio ambiente tal como lo prevé el Artículo 79 de la Constitución según el cual: “Todas las personas tiene derecho a gozar de un ambiente sano. La Ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo”.

 

Por su parte, se indica que la Ley 99 de 1993 a lo largo de su articulado (Arts. 69, 70, 72, 73, 75 y 76), explícitamente prevé herramientas mediante las cuales la Administración debe garantizar la participación ciudadana en la toma de decisiones.

 

En dicho apartado se mencionó el principio 10 de la Declaración de Rio, según el cual: “el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos.” Los intervinientes afirmaron que en virtud del artículo 1º de la Ley 99 de 1993 y la Sentencia C-528 de 1994, el principio 10 es vinculante para el Estado Colombiano.  

 

En el mismo sentido, se explicó el contenido normativo del Convenio de Diversidad Biológica (ratificado mediante Ley 165 de 1994), y de la Convención de Aarthus de 1998 de la Comisión Económica para Europa. En los mencionados documentos se reiteran las obligaciones estatales referidas a la participación y acceso a la información en temas ambientales.

 

En criterio de los intervinientes, el derecho a la participación contenido en la Constitución Política de 1991 y en diversos instrumentos internacionales debe ser: (i) previa a la decisión por tomar; (ii)  representativa, es decir, debe involucrar a los sectores que se puedan ver afectados por la decisión; (iii) libre e informada, poniendo a disposición del público todos los elementos que puedan incidir en el caso concreto; (iv) activa, esto es, no debe ser un mero trámite de información y socialización de proyectos y decisiones, sino que la ciudadanía debe contar con espacios donde puedan expresar sus opiniones; (v) eficaz, esto quiere decir que la participación debe tener efectos y resultados tangibles.

 

En relación con el caso concreto de la delimitación del Páramo de Santurban, el centro de estudios sostuvo que dicha actividad administrativa es un procedimiento general que debe respetar el principio de participación que guía la función pública.  Esto, dado que el Artículo 3 Numeral 6 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) establece como uno de los principios que rige la actuación de la administración la obligación de promover y atender las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública. Explicó el centro de estudios:

 

“[…] la primera lección para el caso es que todos los procedimientos de la administración, como es el proceso de delimitación del páramo liderado por el MADS, se deben tener en cuenta estos principios […] la segunda lección para el caso es que los procedimientos administrativos que no tiene una regulación especial, como es, hasta el momento, el procedimiento de delimitación de páramos, deben guiarse por los principios y reglas generales previstos en el CPACA y en la Constitución[59] 

 

Por último, indicó que la resolución de delimitación del páramo de Santurbán es contraria a la Sentencia C-035 de 2016, como quiera que la decisión del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible se apartó del concepto técnico y científico del Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humbolt sin ofrecer un sustento para ello. Además, la delimitación adoptada desconoció el deber constitucional de protección de los ecosistemas en atención a que permitió actividades mineras en zona de páramo. 

 

Por las anteriores razones, el centro de estudios solicitó que (i) se suspendiera el artículo 9 de la resolución 2090 de 2014 y cualquier otro artículo que permita actividades mineras y de hidrocarburos en las áreas que son reconocidas como área potencial de páramo; (ii) se mantuviera el resto de la Resolución hasta que se surta un nuevo proceso de delimitación del páramo en donde se tenga como área mínima la reportada por el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humbolt, y se cuente con una instancia de participación previa, representativa, libre, informada, activa y eficaz; (iii) se ordenara al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que cree, adopte y reglamente un procedimiento participativo para la delimitación de páramos.

 

9.4.7. Fundación Guayacanal

 

La señora Catalina Camargo Ponce de Leon, Representante de la Fundación Guayacanal, intervino en el proceso de la referencia para remitir el estudio sobre la identificación y delimitación de ecosistemas de los cinturones Andino, altoandino y páramo en la vertiente santandereana del Macizo de Santurbán.  

 

10.           Pruebas relevantes del expediente

 

Debido a la gran extensión del acervo probatorio, la Sala Octava de Revisión expondrá los medios de convicción y su contenido en el anexo 1º de la presente providencia.

 

II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

Competencia

 

La Corte Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión en relación con el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política Colombiana, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

 

Contexto de la causa sometida a revisión

 

1.                Los páramos son un ecosistema único en el mundo del bioma tropalpino y Colombia posee aproximadamente la mitad de éste en la superficie de la tierra[60]. Ese entorno natural se caracteriza por la gran biodiversidad en fauna y flora[61]. Además, ofrece bienestar a la comunidad en general, al regular la oferta hídrica y fungir como captador de carbono[62]. Sin embargo, los páramos son un ambiente extremadamente sensible a las perturbaciones humanas, porque carecen de respuestas ecosistemas a la mayoría de actividades económicas de las personas, por ejemplo minería, agricultura y ganadería[63]. La frontera agrícola ha crecido y se han comenzado a realizar actividades extractivas en lugares que antes no se efectuaban, sin desconocer que en ciertas zonas de páramo se han ejecutado esas actividades desde la colonia. Toda esa relación ha menguado los servicios ambientes que ofrece ese nicho.

 

En ese escenario, el Estado ha establecido una normatividad de protección al bioma paramuno que pretende articular una gestión ambiental que comprenda la protección del ecosistema y las actividades económicas así como de subsistencia de las personas[64]. La delimitación de esos entornos es una de esas herramientas de administración de los recursos naturales, procedimiento que ha sido regulado en las Leyes 1450 de 2011 y 1753 de 2015.

 

El complejo del Macizo del Páramo de Santurbán se ubica en los Departamento de Santander y Norte de Santander. Ese entorno natural se encuentra bajo protección y dirección de las CDMB, Corponor y CAS. El ecosistema paramuno de Santurbán es la principal fuente de agua y de recursos de subsistencia de los habitantes de las entidades territoriales referidas, es decir, el bioma es el centro de la vida de los Santanderes[65].

 

Por ejemplo, las actividades agropecuarias han posicionado a la región como uno de los máximos productores de cebolla junca del país. La minería aurífera que data del Siglo XVI ha influido en la económica local y en la migración de la población de los departamentos de Santander y Norte de Santander[66]. Las actividades extractivas son las labores que otorgan subsistencia a gran parte de la comunidad, como sucede en los Municipios de Vetas, California y Suratá[67]. Por otra parte, la sociedad civil que se beneficia de los servicios ambientales del páramo demanda una mayor protección del ecosistema y control a las actividades económicas, verbigracia los movimientos ambientalistas asentados en la ciudad de Bucaramanga.

 

1.1.         En ese contexto, el MADS se propuso delimitar el Páramo de las jurisdicciones de Santurbán-Berlín, procedimiento que concluyó con la Resolución 2090 de 2014 y se adelantó bajo la vigencia de la Ley 1450 de 2011. Con acto administrativo se zonificó el recurso natural y se regularon las labores económicas que eran permitidas. En cuanto a la prohibición de actividades que se realizan en ese ecosistema, se reiteraron los mandatos legales sobre proscripción de labores agropecuarias, mineras y de hidrocarburos en zona clasificada como Páramo. En este aspecto, se tuvo en cuenta la entrada en vigencia de las interdicciones y sus regímenes de transición.

 

El artículo 4 del acto jurídico ibídem fijó las directrices para las actividades agropecuarias. Al respecto, indicó que estas se encuentran prohibidas desde el 16 de junio de 2011, fecha de expedición de le Ley 1450 de 2011, norma que vedó esas labores en zonas clasificadas como páramo. Además, manifestó que no permitirá el avance de esas actividades en esa área. Para atender a las personas que venían desarrollando acciones de agricultura y ganadería en franjas de páramo con anterioridad a la exclusión, la entidad precisó que se deberían crear programas para diseñar, capacitar y financiar la sustitución y reconverción de actividades. Sin embargo, en este punto no se estableció una transición normativa.

 

El artículo 5º de la resolución en comento consignó que a partir del 9 de febrero de 2010 está vedado celebrar contratos mineros, otorgar nuevos títulos mineros en el ecosistema de páramo o expedir licencias ambientales que permitan su desarrollo en esos entornos ambientales. Así mismo, estableció un régimen de transición con el fin de autorizar esas labores en el territorio del páramo de Santurbán, siempre que contaran con contrato de concesión o títulos mineros, así como licencia ambiental o el instrumento de control y manejo ambiental equivalente, otorgados antes del 9 de febrero de 2010, fecha en que entró a regir esa prohibición impuesta por la Ley 1382 de 2010. Sobre el particular, precisó las siguientes medidas de protección: i) las licencias ambientales, o el instrumento de control y manejo ambiental podrán ser sujetas a revisión y ajustes; y ii) el concesionario minero deberá garantizar la ejecución de las obras y la puesta en práctica de las medidas ambientales necesarias para corregir cualquier daño o riesgo al ecosistema para el cierre de los frentes de trabajo.

 

El artículo 9 del acto administrativo 2090 de 2014 reconoció que las zonas identificadas en áreas de restauración del ecosistema de páramo o las destinadas a agricultura sostenible que se hallan en los municipios de Abrego, Arboledas, Bochalema, Bucarasica, Cáchira, Cácota, Chinácota, Chitagá, Cucutilla, Gramalote, La Esperanza, Labateca, Lourdes, Mutiscua, Pamplona, Pamplonita, Salazar, Silos, Toledo, Villacar, Charta, El Playón, Matanza, Piedecuesta, Tona, Santa Bárbara y Guaca. Son franjas de protección y desarrollo de los recursos naturales y del ambiente funcionalmente vinculados con el “Área de Páramo Jurisdicciones – Santurban –Berlín.

 

Adicionalmente, esa disposición decretó que en dichas zonas no pueden adelantarse actividades mineras u otorgar títulos o concesiones para ello, de conformidad con las interdicciones consagradas en el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 y el artículo 202 de la Ley 1450 de 2011. Sin embargo, estipuló una autorización temporal de labores, al indicar que esa prohibición no operará con los títulos mineros que cuenten con licencia ambiental o instrumento de control y manejo ambiental expedido con anterioridad del 9 de febrero de 2010, fecha en que entró en vigor dicha interdicción de la Ley 1382 de esa anualidad.

 

De igual forma, propuso una exclusión espacial o geográfica de la proscripción de ejecución de actividades mineras. Ello sucedió en los terrenos de los Municipios Vetas, California y Suratá, entidades territoriales que tradicionalmente desarrollan esas labores. Aunque, aclaró que deberán tomarse las medidas de manejo ambiental necesarias para garantizar que la ejecución de esas acciones no pongan en riesgo la conservación de la zona.  

 

1.2.         La regulación mencionada no solucionó las tensiones sociales que se manifiestan en la vida cotidiana de los habitantes del Páramo de Santurbán. Los debates sobre el aprovechamiento, protección y delimitación del ecosistema persisten, prueba de ello son las intervenciones en este proceso por parte de diversos actores de la región.

 

Las entidades territoriales, los agricultores y los ganaderos defienden el desarrollo de sus actividades económicas. Lo propio hacen los mineros, empero algunos reivindican la minería artesanal que se realiza hace 300 años y otros defienden la minería industrial con los estándares tecnológicos actuales, por ejemplo empresas multinacionales o formales. Otro sector de la sociedad civil propone una mayor protección del bioma, al ampliar su zona de exclusión de actividades y de prohibición de las mismas. De ahí que ese grupo resaltó el papel del páramo en la producción de agua para la región. El Estado trató de mediar en la controversia con una regulación que busca lograr un punto intermedio entre la salvaguarda ambiental y la permisión de las fuentes de sustento de la comunidad.

 

Sin embargo, todas las partes estimaron que la delimitación tiene defectos técnicos, al punto que se excluyeron de la clasificación de páramo zonas que hacen parte de éste o se incluyeron áreas que no corresponden con ese ecosistema.  

 

El escenario descrito evidencia que existen conflictos sociales[68] entre los agricultores y ganaderos con las autoridades ambientales por el impacto de las labores agropecuarias. También, se evidencian disputas entre los mineros y los movimientos sociales ambientalistas de la ciudad de Bucaramanga, entorno a los impactos de la actividad minera sobre las fuentes hídricas[69]. A su vez, persiste una discusión entre los mineros locales y transnacionales en relación con la transformación de las relaciones laborales y las formas de apropiación del territorio. De igual manera, los debates subsisten entre las autoridades ambientales nacionales con los mineros artesanales por el control de sus prácticas y legalización de actividades extractivas. A ese entramado social, se sumó la Corte Constitucional.

 

1.3.         En la Sentencia C-035 de 2016, esta Corporación eliminó del ordenamiento jurídico el régimen de transición de la prohibición de la ejecución de actividades mineras y de hidrocarburos en ecosistemas de páramo, de modo que éstas no se pueden realizar en tales biomas. En desarrollo de la ley, algunas disposiciones de la Resolución 2090 de 2014 permitieron transitoriamente dichas labores en territorio del Páramo de Santurbán.  

 

En el fallo mencionado en el párrafo anterior, la Corte Constitucional estudió el artículo 173 parcial de la Ley 1753 de 2015, disposición que permitía a los particulares desarrollar proyectos y actividades de exploración y explotación de recursos mineros e hidrocarburos en áreas de páramo, labores que las Leyes 1382 de 2010 y 1450 de 2011 prohibieron respectivamente. En esa ocasión, los ciudadanos cuestionaron que la autorización de esas actividades afectaba los ecosistemas de páramo, hecho que desconocía los derechos al ambiente sano, al agua y al patrimonio público.

 

La Sala Octava de Revisión resalta que ese juicio de constitucionalidad se efectúo en el contexto de una serie de enunciados legales que proscribieron los trabajos mineros o de hidrocarburos en ecosistemas de páramo. Lo anterior, debido a la necesidad de proteger esos frágiles nichos ecológicos. Paralelamente, el legislador consideró necesario establecer regímenes de transición para salvaguardar la confianza legítima de los empresarios y trabajadores de ese sector.

 

Así, el artículo 3º de la Ley 1382 de 2010 prohibió que se realizaran trabajos y obras de exploración y explotación mineras en ecosistemas de páramos, norma que entró en vigencia el 9 de febrero de 2010. El parágrafo primero de la disposición ibídem permitió que las actividades mineras que tuvieran título minero o licencia ambiental, al momento de la entrada en vigor de ese estatuto, podrían continuar su ejecución hasta su vencimiento, sin opción de prórroga. Sin embargo, en Sentencia C-366 de 2011, esta Corte declaró inexequible esa ley, como quiera que no se había consultado con las comunidades étnicas su contenido y expedición. Los efectos de la inconstitucionalidad de la norma serían diferidos a dos años, por lo que esa exclusión de minería en páramos estuvo vigente hasta la expedición de la siguiente norma prohibitiva de esa actividad, es decir, el parágrafo 1º del artículo 202 de la Ley 1450 de 2011. La autorización transitoria de actividades mineras tuvo la misma validez en el tiempo.

 

El referido enunciado legislativo del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 volvió a vedar las actividades de exploración y explotación mineras en nichos paramunos. Lo propio sucedió con los trabajos de hidrocarburos o construcción de minería, y las labores agropecuarias. Dicho estatuto entró a regir el 16 de junio de 2011. No obstante, esa disposición nunca previó un régimen de transición.

 

Ante ese escenario, se consideró que perderían fuerza ejecutoria los actos administrativos que autorizaron la exploración y explotación de actividades mineras y de hidrocarburos con anterioridad de la prohibición de esas labores en ecosistemas de páramo, acciones que continuaban en ejecución bajo esa medida de interdicción, por cuanto las normas legales que sustentaban ese régimen de transición no estaban vigentes. Los tres primeros incisos del parágrafo primero del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 resolvieron esa problemática, al revivir el fundamento jurídico que había servido de justificación para mantener el vigor de las licencias ambientales y contratos de concesión en vigencia de la proscripción de labores de minería e hidrocarburos en los páramos. Las normas analizadas en la Sentencia C-035 de 2016 impidieron el decaimiento de esos actos jurídicos, y en consecuencia permitieron que los privados continuaran con la explotación de recursos no renovables en esos ecosistemas.

 

En la providencia ibídem, la Sala Plena subrayó que existía un déficit de protección jurídica de los biomas de páramo, que se concreta en las siguientes falencias: i) no son una categoría de ecosistema objeto de protección especial; ii) no tienen usos definidos ni autoridad encargada de su administración, manejo y control; iii) la prohibición de desarrollar actividades agropecuarias, así como de explotación o exploración de minería o de hidrocarburos se restringe al área delimitada como páramo por parte del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, entidad que tiene la libre facultad de apartarse, sin límite alguno, de la cartografía científica que profiere el IAvH; y v) nunca se establecieron los elementos mínimos para elaborar las directrices que las autoridades mineras, de hidrocarburos y ambientales deberían aplicar para realizar el control, seguimiento y revisión de las actividades mineras y de hidrocarburos, en aquellos casos en que haya particulares que cuenten con licencias ambientales otorgadas antes de la entrada en vigencia de la prohibición para desarrollar esas actividades en áreas delimitadas como páramos.  

 

Se concluyó entonces, que era irrazonable permitir transitoriamente las actividades de minería e hidrocarburos en esos nichos paramunos, debido a que existe un déficit de protección jurídica sobre esos ecosistemas, y la disposición cuestionada no ofrece una garantía real de protección en relación con esos entornos. Inclusive, resaltó que la norma cuestionada carece de sostenibilidad ambiental, dado que produce una afectación a un ecosistema que tarda demasiado en recuperarse. El control sobre las actividades extractivas de recursos no renovables es inadecuado, de modo que nunca evitaría las consecuencias negativas para el ambiente, por ejemplo el impacto sobre los suelos en minería a cielo abierto o el bloqueo de los acuíferos subterráneos derivados de esa labor por medio de socavón. 

 

La Corte declaró inexequible los incisos primero, segundo y tercero del primer parágrafo del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, toda vez que existía la necesidad constitucional de proteger los biomas de páramo por de su fragilidad y ausencia de protección jurídica. Además, condicionó la liberalidad del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para apartarse del concepto emitido por parte del IAvH. Dicha facultad se restringió a que esa entidad debe justificar ese disenso, argumentación que debe tender a proveer mayor protección al ecosistema.

 

Por consiguiente, esa providencia eliminó del sistema jurídico la norma que sustentaba jurídicamente las autorizaciones transitorias para la ejecución de actividades mineras e hidrocarburos en ecosistemas de páramo. Es decir, esta Corporación excluyó del derecho el régimen de transición que el legislador había creado para permitir las labores extractivas y exploratorias de recursos no renovables en ecosistemas donde rige la prohibición de su desarrollo. 

 

La referida sentencia aumentó la conflictividad social en el Páramo de Santurbán, debido a que, en la realidad, significó la proscripción de las actividades extractivas y exploratorias de recursos no renovables en zonas donde esa era la principal fuente de sustento de la comunidad y habían sido autorizadas en la Resolución 2090 de 2014, como ocurrió en los Municipios de Vetas, California y Suratá.

 

Mediante oficio 8140-E2.7558 del 11 de mayo de 2016[70], el MADS advirtió que el artículo 5º sufrió una pérdida ejecutoria por decaimiento del acto administrativo como consecuencia de la exclusión del ordenamiento jurídico de las disposiciones del artículo 173 de la Ley 1735 de 2015. En ese sentido, la CDMB modificó las licencias ambientales que soportaban las exploraciones en área de páramo de la Resolución 2090 de 2014. De igual forma ordenó suspender las actividades sustentadas en títulos que se hallaban en áreas excluidas de minería según el acto administrativo referido. La administración ha estado cumpliendo con la Sentencia C-035 de 2016 y materializando los efectos de la inexequibilidad allí declarada, es decir, se propuso respetar la cosa juzgada constitucional.

 

Como prueba del crecimiento de la tensión social derivada de la providencia de control abstracto, la comunidad de los poblados enunciados reprocharon en este proceso de tutela que desde Bogotá se había tomado una decisión sobre sus vidas sin que hubiesen participado en ella. En especial, los pobladores de Vetas y la Asociación de Municipios de Páramo de Santurbán cuestionaron la Sentencia C-035 de 2016 de la Corte Constitucional por prohibir de manera inmediata y autoritaria las actividades de las que devengaban su sustento económico, labores que vienen desarrollando hace más 400 años.

 

Presentación del caso, formulación de los problemas jurídicos y metodología de la decisión:

 

2.                El 2 de julio de 2015, la señora Julia Adriana Figueroa en nombre propio, y en calidad de representante legal de la Corporación Colectivo de Abogados Luís Carlos Pérez, y los señores Alix Mancilla Moreno, Dadan Amaya, Luís Jesús Gamboa y Erwing Rodríguez-Salah, miembros del Comité por la Defensa del Agua del Páramo de Santurbán, instauraron acción de tutela contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, porque vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso, de la participación, de la igualdad, de petición, de información, de salud, de consumo al agua potable y de la vida digna por la conexidad que existe con el ambiente sano y el derecho de la participación, al impedir su intervención en el proceso de delimitación del Páramo de Santurbán, procedimiento que concluyó con la expedición de la Resolución 2090 de 2014.

 

Los actores censuraron que en ese trámite no se hubiese realizado las audiencias públicas reconocidas en los artículos 34 y 35 del CPACA. También adujeron que la participación representada en las mesas de concertación fue insuficiente para salvaguardar los derechos quebrantados, por cuanto el MADS omitió precisar los parámetros de diálogo y efectuó ese debate cuando ya había tomado una decisión.

 

Además, estimaron que el MADS afectó sus derechos a la vida digna en conexidad con el consumo de agua potable, a la salud y al ambiente sano, toda vez que, en los artículos 5º y 9º de la Resolución 2090 de 2004, se autorizó la explotación y exploración minera en zonas del páramo de Santurbán y en áreas de restauración de ese ecosistema. 

 

2.1.         Varios coadyuvantes[71] de la demanda de tutela señalaron que la autorización de adelantar actividades mineras en el ecosistema paramuno de Santurbán afectará la producción de agua en los departamentos de Santander y de Norte de Santander. Además, advirtieron que la demanda es procedente, porque se pretende proteger los derechos fundamentales: i) de la participación de las comunidades, garantía que se conculcó con la expedición de la Resolución 2090 de 2014; ii) del agua, el cual se podría ver quebrantado con la permisión de ciertas labores en zonas de páramo; y iii) del ambiente, que ha sido perturbado por tales actividades.

 

En ese mismo sentido, los expertos consultados[72] por parte de esta Sala indicaron que la demanda de tutela era procedente y resaltaron que el MADS vulneró el derecho de la participación de los actores y de la comunidad. Por ejemplo, adujeron que en el procedimiento de la delimitación del páramo de Santurbán el diálogo no fue previo, libre e informado, eficaz y activo, al igual que no incluyó a todos los afectados. También censuraron que la Resolución 2090 de 2014 había desconocido la Sentencia C-035 de 2016, por cuanto desechó el concepto del Instituto Humboldt sin presentar argumentación alguna. 

 

2.2.         CORPONOR, la CDMB y el MADS resistieron las pretensiones de los solicitantes con los argumentos que se enuncian a continuación: 

 

i)                  la demanda es improcedente, ya que pretende dejar sin efectos actos administrativos de carácter general y proteger el derecho al ambiente. Para la materialización de sus pretensiones, los actores tienen a su disposición las acciones ante la jurisdicción contenciosa, ya sea de nulidad simple o popular.

 

ii)                Las entidades demandadas no vulneraron el derecho fundamental del debido proceso y de la participación, dado que la delimitación de los páramos es una actividad reglamentaria diferente a un procedimiento administrativo, calidad que releva a la autoridad de aplicar los mismos procedimientos de los trámites en que se discuten derechos subjetivos. Según el Decreto Ley 3579 de 2011, el Ministerio no tenía la obligación convocar a la ciudadanía a la delimitación de los ecosistemas de alta montaña. Pese a lo anterior, la entidad dialogó con la comunidad en diferentes oportunidades. Entonces, en esos procedimientos, la participación de los ciudadanos se limita a formular derechos de petición y a la revisión de los documentos preparatorios de los actos administrativos finales.

 

iii)             Las autoridades no quebrantaron el derecho del ambiente ni el derecho al agua de las demandantes. Lo primero, por cuanto la delimitación del ecosistema paramuno implicó la protección del accidente geográfico de Santurbán. Los artículos 4º, 5º y 9º de la Resolución 2090 de 2014 salvaguardaron las situaciones jurídicas consolidadas de personas que tenían títulos de exploración o explotación minera anteriores a la expedición de la regulación que prohibió tales actividades en zona de páramo. Además, precisaron que el desarrollo de esa labor estará sujeto al control y manejo ambiental. Lo segundo, en razón de que el acto administrativo general cuestionado establece medidas para proteger a Santurbán y al recurso hídrico. 

 

2.3.         A su vez, otros intervinientes apoyaron los argumentos de los demandados[73], al manifestar que la acción de tutela era improcedente para cuestionar el acto administrativo general impugnado, toda vez que el ordenamiento jurídico previó medios ordinarios para ello.

 

2.4.         El Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la demanda de tutela, al considerar que desconoció el principio de subsidiariedad, toda vez que los actores tienen a disposición los medios de control de nulidad simple y de protección de derechos colectivos para obtener las pretensiones formuladas en la acción de amparo de derechos fundamentales. Resaltó que se busca cuestionar la legalidad de un acto administrativo general, en razón de que se denunciaron supuestos yerros de procedimiento. Así mismo, pretenden salvaguardar derechos colectivos. Dichas peticiones escapan a la órbita del juez de tutela.

 

Apelada la decisión, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó la providencia de primera instancia con fundamento en que la Corporación Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez –CCALCP- y el Comité para la Defensa del Agua del Páramo de Santurbán –CODEPAS- tienen a su disposición mecanismos ordinarios de defensa judicial para cuestionar la Resolución 2090 de 2014, es decir, los medios de control de nulidad simple y de protección de derechos e intereses colectivos.

 

3.                Conforme a los hechos y planteamientos expuestos en los antecedentes, la Sala Octava de Revisión debe resolver los siguientes asuntos de forma y de fondo.

 

3.1.         Inicialmente, se debe establecer la procedibilidad del amparo. Para ello, la Sala Octava de Revisión debe determinar si:

 

i)                  ¿la señora Julia Adriana Figueroa en nombre propio, y en calidad de representante legal de la Corporación Colectivo de Abogados Luís Carlos Pérez –CCALCP-, y los señores Alix Mancilla Moreno, Dadan Amaya, Luís Jesús Gamboa y Erwing Rodríguez-Salah, miembros del Comité para la Defensa del Agua del Páramo de Santurbán –CODEPAS- tienen la legitimidad por activa para solicitar la protección de los derechos de la participación, del debido proceso, de acceso a la información, de derecho de petición, del agua y del ambiente, debido a los presuntos yerros acaecidos en el trámite de expedición de la Resolución 2090 de 2014 y a la existencia de normas contenidas en ese acto administrativo, enunciados que autorizan la minería en zonas de páramo y de restauración del mismo (legitimidad por activa)?;

 

ii)                 ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar un acto administrativo general, censura que se fundamenta en el desconocimiento del derecho de la participación, del debido proceso, del acceso de la información, de petición, del agua y del ambiente de los accionantes en el procedimiento de delimitación del páramo de Santurbán, decisión que tiene los medios de control de nulidad simple y de protección de derechos colectivos para su cuestionamiento (subsidiariedad)?; y

 

iii)              ¿se encuentra satisfecho el requisito de la inmediatez, cuando la respectiva acción se propone 7 meses después de que se hubiese publicado la Resolución 2090 de 2014, es decir, el 19 de diciembre de 2014 (inmediatez)?

 

3.2.         Más adelante, en el evento en que las respuestas a las incógnitas mencionadas previamente sean afirmativas, la Corte deberá emprender el examen de fondo del caso, análisis que se circunscribe a evaluar dos aspectos del acto administrativo cuestionado.

 

De un lado, debe definir si ¿el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible vulneró los derechos fundamentales de la participación, del debido proceso, del acceso a la información y de petición de la señora Julia Adriana Figueroa, de la Corporación Colectivo de Abogados Luís Carlos Pérez –CCALCP-, y de los señores Alix Mancilla Moreno, Dadan Amaya, Luís Jesús Gamboa y Erwing Rodríguez-Salah, miembros del Comité para la Defensa del Agua del Páramo de Santurbán –CODEPA-, en el procedimiento de expedición de la Resolución 2090 de 2014, acto administrativo que delimitó el páramo de jurisdicciones de Santurbán-Berlín, porque esa autoridad: a) no promovió la participación de todos los afectados con la decisión; b) no decretó las audiencias públicas para debatir sobre la reglamentación, diligencias establecidas en los artículos 35 y 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; c) convocó a la comunidad a mesas de concertación después de que ella había tomado una determinación sobre la delimitación del páramo; d) no invitó a los actores a los diálogos en las mesas de concertación; y e) no permitió a los demandantes el acceso a los documentos preparatorios de la Resolución 2090 de 2014?

 

Esa pregunta engendra otros problemas jurídicos que debe abordar la Sala con el fin de otorgar una solución omnicomprensiva de la causa, a saber determinar si: i) ¿el principio de participación en el procedimiento de delimitación de los ecosistemas paramunos se restringe a la respuesta de los derechos de petición formulados por parte de los ciudadanos, a la celebración de mesas de concertación con posterioridad de la conformación de la manifestación de voluntad de la administración y/o a la publicación del acto general?; y ii) ¿cuál es el alcance del principio de participación en esos trámites de reglamentación de actividades de los páramos?

 

De otra lado, se debe determinar si ¿el MADS quebrantó los derechos al consumo de agua potable, a la salud y al ambiente sano de los actores y de toda la comunidad que se beneficia de los recursos hídricos del Páramo de Santurbán, toda vez que, en los artículos 5º y 9º de la Resolución 2090 de 2004, se autorizó la explotación y exploración minera en zonas dicho bioma paramuno y en áreas de restauración del ese ecosistema?

 

4.                En atención a la complejidad de la causa analizada y con el propósito de ordenar y de dar claridad al estudio que corresponde a esta Corporación, la Sala adoptará la siguiente metodología.

 

En primer lugar, resolverá los problemas de procedibilidad, de modo que reseñará las reglas de derecho sobre: i) la observancia de la legitimidad por activa en la acción de tutela; ii) la trascendencia ius-fundamental del caso analizado; iii) la subsidiaridad del mecanismo de amparo de derechos fundamentales para cuestionar un acto administrativo general, así como la existencia de otras herramientas procesales ordinarias para cuestionar dicha decisión (nulidad simple) y proteger los derechos e intereses colectivos de los asociados presuntamente quebrantados (acción popular); y iv) de la inmediatez de la demanda de tutela. Enseguida que se referencié cada grupo de normas judiciales en cada numeral, la Sala resolverá los cuestionamientos formales planteados en la causa sub-judice.

 

En segundo lugar y en caso de superar la verificación mencionada en el párrafo anterior, esta Corporación señalará el alcance y proyección del principio de la participación en la Constitución de 1991. Luego, abordará y describirá el derecho fundamental a la participación ambiental. A continuación, hará referencia a la importancia del ecosistema paramuno en Colombia. Posteriormente, explicará el procedimiento de delimitación de páramos y la participación en dicho trámite. Finalmente, llevará a cabo el análisis de fondo del caso.

 

Procedibilidad de la acción de tutela

 

5.                La Sala entrará a evaluar la procedibilidad de la acción de tutela, al verificar los siguientes elementos: i) legitimidad de las partes. En especial se evaluará la dimensión activa del caso de la referencia; ii) la trascendencia constitucional del asunto sometido a revisión; iii) la subsidiariedad de la demanda de tutela; y iv) la inmediatez de la misma.  Así, resumirá las reglas de derecho relevantes de la materia en cada acápite y entrará a aplicarlas para resolver la causa.

 

Legitimidad de las partes

 

6.                Las pretensiones procesales requieren de la presencia de partes que discuten por ella. De un lado, el sujeto activo reivindicará la protección del derecho fundamental. De otro lado, el sujeto pasivo corresponde a quien se le enrostra la afectación de esos principios y quien tiene la posibilidad de subsanar esa situación. La Corte procederá a analizar su configuración y se detendrá en la primera figura, debido a los cuestionamientos efectuados por varios intervinientes.

 

6.1.         El artículo 86 de la Constitución[74] estableció que cualquier persona puede promover la acción de tutela por sí misma o a través de otra que actúa en su nombre. En desarrollo de esa norma superior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[75] reconoció que la persona que vea vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales puede utilizar la acción de tutela para que ella o su representante conjure esa situación[76]. Además, previó que un tercero agencie los derechos del afectado y solicite su protección, cuando el titular de aquellos se encuentra imposibilitado de pedir su salvaguarda.

 

Las normas citadas regulan la legitimidad por activa, figura procesal que se refiere a la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”[77]. En materia de tutela, la Corte ha precisado que “la legitimación en la causa por activa en los procesos de acción de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados”[78]. Las hipótesis de legitimidad por causa activa se articulan en las siguientes situaciones:

 

"i) [L]a tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental. Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales”[79].

 

Sobre las personas jurídicas, la Corte ha indicado que éstas son titulares  de ciertos derechos fundamentales, y en consecuencia tienen la legitimidad por activa para promover acciones de tutela, de acuerdo con el artículo 86 superior y el Decreto 2591 de 1991[80]. Las disposiciones referidas facultan a cualquier persona para solicitar el amparo de sus derechos, vocablo que no realiza distinción algunas entre las personas naturales o fictas como las jurídicas.

 

En consecuencia, el ejercicio del derecho de amparo por parte de las personas morales, sean privadas o de derecho público, se presenta de dos formas:

 

“a) Directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas.

b) Indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas”[81].

 

Conjuntamente, la titularidad de los principios constitucionales dependerá de que “(i) así lo permita la naturaleza del derecho objeto de la vulneración o amenaza, y, (ii) exista una relación directa entre la persona jurídica que alega la vulneración y una persona o grupo de personas naturales, virtualmente afectado[82]. Al respecto, esta Corporación ha precisado que los derechos que tienen las personas jurídicas de manera directa no son los mismos que poseen una mujer, un hombre, una niña o niño. Los entes morales son titulares de ciertos derechos que tienen un nexo con éstas, su actividad o las garantías que concede el ordenamiento jurídico para ellas. En Sentencia SU-182 de 1998, la Sala Plena enumeró los derechos fundamentales que las personas jurídicas pueden poseer:

 

al debido proceso, a la igualdad, a la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, a la libertad de asociación, a la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, al acceso a la administración de justicia, al derecho a la información, al habeas data y al derecho al buen nombre, entre otros, que son susceptibles de ser protegidos en cabeza de una persona jurídica, a condición de que en la relación jurídica concreta que origina la tutela tengan la condición de titulares de esos derechos”.

 

6.1.1. En la causa sub-examine, la señora Julia Adriana Figueroa a nombre propio, y en calidad de representante legal de la Corporación Colectivo de Abogados Luís Carlos Pérez, y los señores Alix Mancilla Moreno, Dadan Amaya, Luís Jesús Gamboa y Erwing Rodríguez-Salah, miembros del Comité para la Defensa del Agua del Páramo de Santurbán –CODEPAS-, instauraron acción de tutela contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, porque vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso, de la participación, de petición y de información, al impedir su participación en el proceso de delimitación del Páramo de Santurbán, procedimiento que concluyó con la expedición de la Resolución 2090 de 2014. Además, señalaron que los artículos 5º y 9º conculcaron sus derechos de la salud, de consumo al agua potable y de vida digna por la conexidad que existe con el ambiente sano, al autorizar actividades mineras en zonas de paramo y de restauración de este.

 

6.1.2. La Sala Octava de Revisión precisa que la señora Julia Adriana Figueroa ha tenido una doble actuación en el presente proceso en relación con la legitimidad de la acción y el derecho de postulación. De un lado, funge como actora para defender sus propios derechos, caso en que podría ser titular de las garantías que solicita que se amparen en la presente demanda. De otro lado, representa los derechos de la Corporación Colectivo de Abogados Luís Carlos Pérez, hipótesis que restringe la titularidad de ciertas potestades.

 

En el último evento, la persona jurídica referida podría ser titular directa de los derechos del debido proceso, de petición y de acceso a la información. Lo propio sucede con la participación, empero esa titularidad se ejerce de manera indirecta, puesto que se pretende salvaguardar la intervención de las personas naturales que componen el ente moral y que podrían verse afectadas con la decisión de delimitar el páramo de Santurbán. Por ejemplo, ello sucede con los individuos que hacen parte de la Corporación Colectivo de Abogados Luís Carlos Pérez, quienes participaron en el proceso de expedición de la Resolución 2090 de 2014 y habitan en la zona de influencia de ese acto administrativo.

 

En contraste, la persona jurídica mencionada no puede exigir la protección de los derechos al agua y al ambiente sano. El primero, porque se relaciona con el consumo humano del líquido y la vida digna de las personas, facetas que no tienen ni requieren las empresas o corporaciones. El segundo, en la medida en que los humanos son quienes disfrutan de un entorno sano y se benefician de su conservación, elementos que las personas morales son incapaces de gozar[83]. Además, la misión del CCALCP, que corresponde con la protección y promoción de derechos humano, no reemplaza la titularidad de los derechos al agua y al ambiente de las personas que habitan en el área de influencia del pluricitado páramo. Por consiguiente, en esos casos, se entenderá que la señora Julia Adriana Figueroa es quien alega la protección de esos derechos, es decir, ella invoca esa pretensión para efectos de determinar la existencia de la legitimidad por activa como se verificará a continuación.

 

En relación con las garantías del debido proceso, de la participación, de petición y de información que se alegaron vulneradas en el trámite del cuestionado acto administrativo, la Corte advierte que la CCALCP es titular de esos derechos fundamentales, como quiera que participó en el procedimiento de expedición de la reglamentación que delimitó el páramo de Santurbán, trámite en que se denunció la supuesta conculcación de los principios superiores y se solicitó la explicación de esa actuación. Inclusive, promovió varias acciones de tutela para salvaguardar su derecho de petición. La corporación petente cuestionó que la administración había incurrido en irregularidades procedimentales, al omitir ciertas etapas preliminares de la expedición de la decisión, por ejemplo la celebración de audiencias públicas. Entonces, la peticionaria solicitó la salvaguarda de los derechos que intentó hacer valer en las fases preparatorias de la Resolución 2090 de 2014. Ese escenario evidencia una relación subjetiva de la Corporación demandante con las normas superiores señaladas.

 

Frente al ambiente sano, este Tribunal considera que la ciudadana Julia Adriana Figueroa pretende salvaguardar el ecosistema paramuno de los efectos negativos que traen las actividades mineras, de modo que busca la protección de un derecho colectivo, de acuerdo al literal a) del artículo 4º de la Ley 472 1998. En ese contexto, se estima que la demandante tiene la legitimidad para solicitar el amparo de ese interés, por cuanto hace parte de la comunidad que supuestamente se vería afectada con la autorización de las labores mineras en zona del páramo de Santurbán[84].

 

En Sentencia C-377 de 2002, se señaló que “los derechos colectivos generan en su ejercicio una doble titularidad, individual y colectiva, que trasciende el ámbito interno”, toda vez que se vinculan al principio de solidaridad, al punto que pertenecen a todas las personas de la sociedad y a cada uno de los individuos que la componen[85]. Lo anterior “se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su protección”[86].

 

En el agua, se debe precisar que esa institución tiene una triple naturaleza en el ordenamiento jurídico colombiano[87], a saber: i) derecho fundamental; ii) derecho colectivo; y iii) servicio público. Cada connotación reseñada dependerá de la faceta que el interesado desea reivindicar en el caso concreto. En la causa objeto de revisión existe la controversia si la dimensión solicitada en protección es un derecho fundamental o colectivo, duda que se resolverá en la subsidiariedad, pues en ese acápite se identifica la posibilidad de que en procedimiento de tutela se reconozca esa potestad a la actora. En este aparte, la Sala verificará la relación subjetiva que tiene la señora Julia Adriana Figueroa frente al interés jurídicamente deprecado en protección, es decir, la titularidad del derecho fundamental y/o colectivo al agua.

 

La peticionaria alegó una supuesta vulneración del derecho al agua en su dimensión de principio fundamental, al denunciar que las actividades mineras se afectan la calidad del agua destinada para el consumo humano, dado que han contaminado el líquido de varios ríos que desembocan en las bocatomas del acueducto de la ciudad de Bucaramanga, municipio en donde habita la tutelante. Ante esa situación, la Sala concluye que la señora Julia Adriana Figueroa tiene la legitimidad por activa para solicitar la protección del derecho al agua.

 

En caso que se concluya que la pretensión de la peticionaria se dirige a salvaguardar una faceta del derecho colectivo al agua, la petente también podría solicitar la protección de ese interés, como quiera que ella es titular de éste, al pertenecer a la comunidad que eventualmente quedaría afectada con la autorización de las actividades mineras previstas en los artículo 5 y 9 de la Resolución 2090 de 2014.

 

6.1.3. Los señores Alix Mancilla Moreno, Dadan Amaya, Luís Jesús Gamboa y Erwing Rodríguez-Salah, miembros del Comité para la Defensa del Agua del Páramo de Santurbán –CODEPAS-, tienen la legitimidad para solicitar la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, de la participación, de petición y de información, en la medida en que intervinieron en el procedimiento de delimitación del páramo de Santurbán, al presentar diversos derechos de petición sobre la manera en que se había adelantado el trámite.

 

En relación con los derechos al agua y al ambiente, la Corte determina  que los peticionaros mencionados tienen la legitimidad por activa para solicitar la protección de esos principios, debido a que viven en las zonas presuntamente afectadas con la delimitación del Páramo de Santurbán, escenario que supone una titularidad de esos intereses en su faceta colectiva. Sucede lo propio en el ámbito de derecho fundamental del agua, por cuanto los actores habitan en la ciudad de Bucaramanga, municipio que eventualmente podría ver deteriorada la calidad de agua que consume su población por la autorización de actividades mineras en cercanías de cuencas hidrográficas que abastecen a dicho lugar.

 

6.1.4. La legitimidad por activa también se observa, dado que los tutelistas son titulares del derecho de la participación ambiental, garantía que pudo verse quebrantada en el eventual caso en que el MADS no hubiese abierto espacios de intervención a la comunidad. La discusión de existencia de una real participación en la delimitación del páramo de Santurbán es el asunto fondo que deber resolverse, siempre que se superen los requisitos de subsidiariedad. Empero para efectos de verificar este requisito formal es suficiente evidenciar que los petentes pueden exigir al MADS una intervención en el trámite de expedición de la Resolución 2090 de 2014.

 

6.2.         Ahora bien, se cumple la legitimidad en la causa por pasiva, dado que la tutela se dirige contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, entidad competente para expedir el acto administrativo que delimite los páramos del país, de acuerdo con el artículo 202 de la Ley 1450 de 2011. Inclusive, esa autoridad es la única institución que posee la facultad de modificar o revocar la Resolución 2090 de 2014.

 

Trascendencia ius-fundamental de la causa

 

7.                En ese requisito, la Corte ha evaluado que el caso objeto de revisión involucra una controversia sobre el contenido, alcance y goce de un derecho fundamental[88], o implica un debate de relevancia constitucional[89].

 

7.1.         En el sub lite, se configura un asunto de importancia para la Carta Política, en la medida en que se discute en torno al alcance y aplicación del derecho de la participación en trámites de expedición de actos administrativos de carácter general que reglamentan la delimitación de los páramos. De ahí que, el juez debe concretar la vigencia de ese principio en materia ambiental.

 

En efecto, los actores censuraron que el MADS: i) no permitió la participación adecuada de esas corporaciones y de los demás afectados con la decisión ii) no decretó las audiencias públicas para debatir sobre la reglamentación, diligencias establecidas en los artículos 35 y 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; c) convocó a la comunidad a mesas de concertación después de que ella había tomado una determinación sobre la delimitación del páramo; d) no las invitó a los diálogos en las mesas de concertación; y e) no permitió el acceso a los documentos preparatorios de la Resolución 2090 de 2014. Por su parte, la autoridad manifestó que la participación de los interesados en la delimitación de un páramo se circunscribe a la presentación de derechos de petición y a revisar los actos preparatorios de la decisión final.

 

Entonces, se presenta un debate de transcendencia ius-fundamental, dado que se disputa el alcance, la vigencia y aplicación del principio de participación en la reglamentación de las actividades en los páramos y la fijación de los límites de los mismos. Cabe anotar que ese tema no ha sido explorado por la jurisprudencia de la Corte.

 

7.2.         Adicionalmente, la presente demanda implica un asunto de relevancia constitucional, porque los peticionarios denunciaron una protección deficiente en un ecosistema de vital importancia para la producción de agua potable del país y la disminución de los efectos negativos del calentamiento global[90]. La Corte Constitucional ha reconocido la fragilidad de tales nichos ecológicos y la necesidad de salvaguardarlos con el fin de garantizar derechos fundamentales, verbigracia el agua para el consumo humano[91]. Por último, la trascendencia del litigo pasa por la alta conflictividad que existe en la región producto de la delimitación y de las prohibiciones de desarrollo de actividades fijadas en la Sentencia C-035 de 2016.

 

Subsidiariedad

 

8.                Como regla general, el Decreto 2591 de 1991 y la Corte Constitucional han indicado que la acción de tutela es procedente, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Lo anterior, en razón de que el amparo no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico[92]. La citada norma tiene dos excepciones, que comparten como supuesto fáctico la existencia del medio judicial ordinario, a saber[93]: i) instaurar la acción de tutela de forma transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y ii) promover el amparo como mecanismo principal, situación que ocurre en el evento en que las acciones ordinarias carecen de idoneidad o de eficacia para defender los derechos fundamentales del accionante[94].

 

8.1.         De un lado, la jurisprudencia ha señalado que el perjuicio irremediable se presenta:

 

 “cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen[95]. Sobre el particular, la Corte ha precisado que una lesión es irremediables siempre que existan los elementos que se enuncian a continuación: “(i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad”.[96]

 

8.2.         De otro lado, el juez constitucional debe analizar la eficacia e idoneidad de las acciones judiciales ordinarias que tiene el interesado para solicitar la protección de sus derechos fundamentales. Dicha evaluación se efectuará a la luz de las circunstancias particulares en que se encuentre el solicitante[97] para definir si el amparo desplaza los medios de defensa existentes en las jurisdicciones ordinaria y especializada.

 

Al estudiar la idoneidad de la acción común, el juez deberá evaluar la aptitud del medio judicial ordinario para proteger el derecho del demandante o satisfacer la pretensión de éste[98]. Ese análisis requiere observar las características procesales del mecanismo, el derecho en discusión y el estado en que se encuentra el solicitante[99]. Los parámetros referidos indican que se debe definir si la acción ordinaria ofrece una solución “clara, definitiva y precisa[100] al debate constitucional planteado y una protección de los derechos invocados[101]. En otras palabras “el otro medio de defensa judicial existente, debe, en términos cualitativos, ofrecer la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela”[102].

 

En la eficacia del medido judicial, el funcionario jurisdiccional debe analizar si éste suministra una protección rápida y oportuna al derecho amenazado o vulnerado[103]. Para evaluar esa cualidad de la acción ordinaria, la Corte ha estimado conducente tomar en consideración entre otros aspectos“(a) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela”; “(b) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales;[104]” y (c) el estado del interesado y las circunstancia en que se encuentra.

 

Conforme a los hechos de presente caso y a los problemas jurídicos planteados, la Sala expondrá las reglas de procedibilidad de tutela para cuestionar actos administrativos generales y solicitar la protección de derechos colectivos.

 

Procedibilidad de tutela contra actos administrativos generales

 

8.3.         Frente a la subsidiariedad, el numeral 5º del artículo 6º del decreto 2591 de 1991 estableció que la acción de tutela era improcedente para cuestionar los actos generales, impersonales y abstractos. Entre éstos se encuentran las leyes y las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen una situación jurídica objetiva, directrices que no se relacionan de manera directa con una persona determinada o determinable. El presente acápite se concentrará en la segunda clase de normas, sin que ello impida hacer alguna referencia a la primera tipología.

 

8.3.1. En principio, la demanda de tutela dirigida para enervar los actos administrativos de carácter general es improcedente[105], porque el ordenamiento jurídico previó el medio de control de nulidad simple para atacar esos preceptos impersonales y abstractos. El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que esa herramienta procesal sirve para acusar los actos administrativos de carácter general por conculcación de normas de superior jerarquía, entre las prescripciones constitucionales. En esos eventos, el ciudadano persigue la protección del orden jurídico y no la satisfacción de intereses individuales o subjetivos[106]. Así “esta acción se encuentra consagrada en interés general para que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta sobre los actos de la administración de inferior categoría, y por ello puede ser ejercida en todo el tiempo por cualquier persona[107].

 

Una muestra de esa posición se reseñó en la Sentencia T-097 de 2014, providencia en que la Corte estudió la demanda de tutela promovida por los alcaldes de Bogotá y de Soacha en contra de actos administrativos de carácter general y una disposición de la Ley 1625 de 2013, normas que impidieron la convocatoria de una consulta popular para definir la creación del área metropolitana del Distrito Capital de Bogotá. En esa oportunidad, la Sala Novena de Revisión declaró improcedente la acción, porque los demandantes tenían a su disposición el mecanismo ordinario de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de cuestionar los actos administrativos generales que expidió la Registraduría Nacional del Estado Civil. Además, advirtió que no existía riesgo que se configurara un perjuicio irremediable en los derechos de las entidades territoriales que fungieron como peticionarias, dado que esa lesión recaía sobre intereses colectivos que carecen de la naturaleza de derecho fundamental. 

 

De igual manera, en Sentencia T-494 de 2014, la Corte reiteró el precedente de improcedencia mencionado, al estudiar la censura propuesta contra un acto administrativo general que había sido proferido por parte el Consejo Superior de la Judicatura y que no había prorrogado la existencia del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y de Medidas de Seguridad de San Gil, actuación que atacaban los actores de ese entonces. De esta manera concluyó que:

 

A la luz de la Constitución, de la ley y de la jurisprudencia constitucional, considera la Sala que la presente acción de tutela resulta improcedente frente al Acuerdo No. PSAAA13-1991 del 26 de septiembre de 2013 expedido por Consejo Superior de la Judicatura, ello por cuanto, este mecanismo de amparo residual no es el llamado a sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, que el legislador previó en la jurisdicción contencioso administrativa (acción de nulidad) para controvertir la legalidad de los actos administrativos de carácter general”.

 

8.3.2. No obstante, en la Sentencia SU-355 de 2015, se reconoció la posibilidad de que la acción de tutela sea procedente para cuestionar actos, actuaciones y omisiones de las autoridades bajo ciertas circunstancias, a saber: i) quede desvirtuado la idoneidad de los medios de control que existen en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; o ii) las herramientas procesales consagradas en la ley 1437 de 2011 no proporcionan una protección oportuna e integral de los derechos fundamentales de demandante en el caso sub-examine. En ese contexto, la providencia referida manifestó lo siguiente:

 

El juez de tutela tiene la obligación de calificar, en cada caso particular, la idoneidad de los medios judiciales para enfrentar la violación de derechos fundamentales cuando ella tenga por causa la adopción o aplicación de actos administrativos. Para el efecto, deberá tener en cuenta los cambios que recientemente y según lo dejó dicho esta providencia, fueron incorporados en la Ley 1437 de 2011. Sólo después de ese análisis podrá establecer la procedencia transitoria o definitiva de la acción de tutela, teniendo como único norte la efectiva vigencia de las normas de derecho fundamental.     

 

En consecuencia, no obstante los importantes cambios legislativos que en materia de medidas cautelares introdujo la Ley 1437 de 2011 y en particular en lo que se refiere a la denominada suspensión provisional, la acción de tutela podría proceder, entre otros eventos, (i) cuando la aplicación de las normas del CPACA no proporcione una protección oportuna de los derechos fundamentales o (ii) cuando el contenido o interpretación de las disposiciones de dicho Código no provean un amparo integral de tales derechos”.  

 

En el tema analizado, la Corte ha establecido algunas excepciones a la regla general de improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos abstractos, hipótesis que se articulan en la ausencia de idoneidad del medio ordinario de defensa judicial y la inminente configuración de un perjuicio irremediable.

 

En primer lugar, se han aceptado las demandas de amparo de derechos fundamentales cuando: i) la persona afectada carece de medio ordinario para defender esos principios, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y ii) la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de un individuo. En segundo lugar, se ha precisado que las acciones son procedentes contra las determinaciones abstractas de las autoridades en el evento en que éstas causen efectos dañinos sobre los derechos fundamentales de las personas, perjuicios que son irremediables.    

 

En las situaciones de ausencia de idoneidad del medio de control de nulidad simple, la Sala Octava de Revisión advierte que, en Sentencia T-315 de 1998, la Corte consideró que era procedente la demanda de tutela que se había formulado contra un acto administrativo general que reglamentó un concurso de méritos de acceso a la carrera judicial. En esa oportunidad, esta Corporación negó las pretensiones del actor de inaplicar el reglamento cuestionado. Sin embargo, referenció las excepciones de la regla general de improcedencia de la acción de amparo de derechos fundamentales en los siguientes términos:

 

En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran[108] o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional[109]. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional”.

 

En aplicación de esas reglas, en Sentencia T-576 de 2014, la Sala Novena de Revisión estimó que era procedente la acción de tutela promovida contra la Resolución 121 de 2012, acto administrativo general que había convocado a los representantes legales de los consejos comunitarios de comunidades negras que tenían título colectivo adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) y a los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que, en asambleas departamentales reglamentaran la Comisión Consultiva de Alto Nivel y establecieran los requisitos para el registro de los consejos comunitarios y de las organizaciones de raizales. Los petentes cuestionaron que en esa instancia de participación no se hubiese llamado a la comunidad negra que carece de titulación sobre sus predios. Así, “la Sala encuentra descartados, de nuevo, los argumentos de las decisiones que acá se revisan, ya que, como se ha dicho, la tutela sí procede excepcionalmente contra actos administrativos de carácter general, cuando su interposición buscar evitar que se vulneren los derechos fundamentales de un sujeto específico”.

 

En el asunto de fondo del fallo esbozado, la Corte concluyó que restringir la participación de las comunidades negras a la existencia de un título colectivo de adjudicación vulneraba sus derechos fundamentales. Ante esa situación, dejó sin efectos la Resolución 121 de 2012 y los actos administrativos reglamentarios que se expidieron bajo su vigencia, por ejemplo el Decreto 2163 de 2012. Dicha decisión evidencia que el precedente judicial ha eliminado la ejecutoriedad de determinaciones objetivas y abstractas de la administración, cuando éstas han desconocido derechos fundamentales.

 

La Sentencia T-766 de 2015 reprodujo ese tipo de remedio judicial contra una decisión de la administración. La Sala Cuarta de Revisión dejó sin efecto las resoluciones 180241, 0045 de 2015 y 429 de 2013, actos administrativos generales que delimitaron y declararon áreas estratégicas alrededor de 20 millones de hectáreas en varios departamentos del país. Esa decisión se justificó en que la reglamentación había creado una restricción de los usos del suelo de las comunidades étnicas, al imponer un modelo de desarrollo que se basaba en una industria extractiva que puso en riesgo la subsistencia, la identidad cultural, los usos y las costumbres de esos colectivos. En esa ocasión, se amparó el derecho a la consulta previa, con efecto inter-comunis, de todas las comunidades indígenas y afrodescendientes que se vieron afectadas con las mencionadas resoluciones. En la procedibilidad, se resaltó que la tutela, excepcionalmente, puede cuestionar un acto administrativo general, en el evento en que se quebrantan derechos fundamentales, entre ellos la concertación de los pueblos étnicos diversos.

 

En las hipótesis en que el acto abstracto causa una lesión irreparable a derechos fundamentales, en Sentencia T-1073 de 2007, esta Corte protegió la intimidad de los actores de ese momento y de sus familias,  principios que la Alcaldía Mayor de Bogotá había vulnerado, al emitir un acto jurídico abstracto que ordenaba la difusión de información de esos peticionarios, quienes habían sido condenados por delitos contra la libertad y la formación sexual y cuyas víctimas hubiesen sido menores de edad. En esa ocasión, la Sala Cuarta de Revisión manifestó frente a la procedibilidad de la tutela contra un acuerdo emitido por parte del Consejo de Bogotá que:

 

De este modo, en casos como los presentes, en los que se está ante un cuestionamiento que se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, en los cuales, sin embargo, la pretensión no considera el acto cuestionado en abstracto, sino que se orienta a enervar sus eventuales efectos lesivos de derechos fundamentales en un caso concreto, para determinar la procedencia de la acción de tutela es necesario establecer, por un lado, que se está ante una amenaza cierta que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.  

 

Más adelante, en Sentencia T-247 de 2015, esta Corporación evaluó la procedencia de una tutela contra un acto administrativo general que ordenaba “la iniciación y ejecución del proceso de Actualización de la Formación Catastral de las zonas urbanas y Formación rural y centros poblados de los municipios de Puerto Carreño, Santa Rosalía, La Primavera y Cumaribo, en el departamento del Vichada”. En dicha providencia, se consideró que la acción constitucional era procedente, por cuanto la resolución cuestionada podría causar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales de las comunidades étnicas diferenciadas demandantes, quienes se encontraban discutiendo la titularidad del derecho de dominio sobre los predios objeto de regulación catastral. Esa situación desplazaba a la acción de nulidad simple y tornaba a la tutela en medio eficaz para proteger sus derechos fundamentales[110].

 

En la reciente decisión T-213 de 2016, la Sala Séptima de Revisión de tutela resolvió que era procedente la demanda formulada contra la presentación, trámite y eventual aprobación del Proyecto de Ley No. 223 de 2015 Cámara “Por el cual se crean y desarrollan las Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social, (Zidres), y se adicionan los artículos 31 y 52 de la Ley 160 de 1994”, el cual se atacaba por desconocer el procedimiento de consulta previa. Este Tribunal adoptó esa determinación con independencia de que ese acto general y abstracto se había convertido en la Ley 1776 de 2016. Estimó que la censura sobrepasaba el estudio de forma, porque la ley acusada podía causar un perjuicio irremediable a los derechos de las comunidades indígenas, al ser una lesión:

 

“(i) inminente, al estar a punto de implementarse la Ley acusada sin la debida elaboración de una consulta previa; (ii) grave, ya que de llegarse a concluir que las entidades accionadas tenían la obligación de adelantar el proceso de consulta a favor de las comunidades indígenas representadas por la Opiac, debido a una afectación directa a sus intereses, el daño o menoscabo material o moral producido sería de tal aptitud, que la acción de tutela sería el mecanismo adecuado para salvaguardar sus derechos; (iii) las medidas que se requerirían para conjurar el perjuicio irremediable serían urgentes, pues con la implementación de la Ley se afectarían las pretensiones territoriales de las comunidades étnicas; (iv) la acción de tutela es impostergable a fin de garantizar que se restablezca el orden social justo en toda su integridad, ya que en caso de que la Ley se hubiese tramitado en violación del derecho a la consulta previa, y que su implementación inmediata tenga la potencialidad de generar una afectación grave e irremediable de los derechos colectivos fundamentales de las comunidades indígenas, sería inaplazable el amparo constitucional.”[111]

 

Además, indicó que la aprobación del proyecto de ley no había agotado el objeto de la acción de tutela, por cuanto ese estatuto carecía de implementación y de regulación, situación que facultaba a la Corte para proferir medidas en el caso, ya sea inaplicación o suspensión de precepto legal. Recalcó que los peticionarios de esa tutela pretendían proteger sus derechos fundamentales y no cuestionar la validez de la ley. A pesar de lo anterior, negó el amparo de los derechos de los demandantes, dado que la vulneración de la consulta previa era inexistente.

 

8.3.3. Por consiguiente, la Corte advierte que, en principio, la acción de tutela dirigida a cuestionar actos administrativos abstractos es improcedente. No obstante, esa regla tiene excepciones, hipótesis que se articulan con la ausencia de idoneidad del medio ordinario de defensa judicial y la configuración de un perjuicio irremediable. De un lado, las demandas de amparo de derechos fundamentales son procedentes cuando: i) la persona afectada carece de medio ordinario para defender esos principios, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y ii) la aplicación del acto administrativo general amenaza o vulnera los derechos fundamentales de un individuo. De otro lado, se adoptará la misma decisión, en el evento en que las determinaciones abstractas de las autoridades causen efectos dañinos sobre los derechos fundamentales de las personas, perjuicios que son irremediables. En esos dos eventos, esta Corporación tiene la potestad de disponer la inaplicación o la pérdida de ejecutoria del acto objetivo proferido por parte de la administración.   

 

8.3.4. Para el caso concreto, se precisa que la Resolución 2090 de 2014 es un acto administrativo de carácter general, pues regula situaciones objetivas que carecen de relación con una persona determinada o determinable. La resolución cuestionada evidencia una indeterminación individual de los destinatarios, puesto que está regulando las actividades en el Páramo de Santurbán y su delimitación. Además, el acto administrativo reseñado se encuentra fijando las reglas de derecho que regirán las labores en dicha zona, reglamento que se expidió en desarrollo de la Ley 1450 de 2011.

 

La Sala Octava de Revisión considera que la demanda dirigida contra la Resolución 2090 de 2014 es procedente, dado que observa varias de las excepciones de la regla de improcedibilidad de acciones de tutela contra actos administrativos abstractos, a saber: i) el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional, en la medida en que se discute sobre el alcance y aplicación del derecho fundamental de la participación ambiental en la delimitación de los ecosistemas paramunos, hecho que supone la ausencia de idoneidad del medio de control de nulidad simple para proteger ese principio en su dimensión subjetiva; ii) la aplicación del acto cuestionado posiblemente se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la participación, del debido proceso, de petición y de acceso a la información de los petentes; iii) la resolución atacada tiene la probabilidad de causar un perjuicio irremediable a los derechos de los actores; y iv) el asunto involucra un conflicto social que amerita la intervención y ponderación del juez constitucional.

 

8.3.5. En primer lugar, la discusión que existe sobre la presente causa es un asunto de raigambre constitucional, puesto que se relaciona con el alcance del derecho de la participación en el marco del procedimiento de delimitación de páramos. Los petentes señalaron que el MADS desconoció sus derechos, debido a que impidió que participaran en dicho procedimiento, y ésta se realizó de manera inadecuada. La autoridad adujo que la intervención de la comunidad y de los peticionarios se adelantó de acuerdo con lo establecido en la ley. Inclusive, enfatizó que la participación se había concentrado a la que exige el ordenamiento jurídico en los actos reglamentarios, verbigracia la respuesta de los derechos de petición y la publicidad de los documentos preparatorios. En efecto, la disputa versa sobre la vigencia y aplicación de un derecho fundamental en específico, escenario que torna inidónea el medio de control de nulidad simple.

 

Nótese que el debate supera la confrontación de la Resolución 2090 de 2014 con la ley, toda vez que ésta carece de parámetro de sujeción en esa materia por ausencia de establecimiento de criterios de procedimiento, como advirtió el MADS. En realidad, se discute sobre la aplicación directa del derecho fundamental de la participación ambiental en la delimitación de paramos. Lo anterior se refuerza con la idea de que la Carta Política de 1991 es un texto democrático y participativo[112], características que deben irradiar todo el ordenamiento jurídico así como decisiones de la administración. Así las cosas, la Sala no puede soslayar el relevante asunto ius-fundamental que se encuentra revisando.

 

El medio de control de nulidad simple no tiene la idoneidad suficiente para resolver la litis del proceso de la referencia, dado que ésta implica delimitar los alcances de un derecho fundamental, aspecto que escapa la órbita de una herramienta procesal que pretende mantener la conformidad de normas administrativas objetivas frente al ordenamiento jurídico, ya sean legales o constitucionales. 

 

Las causales de nulidad que podrían proceder en una demanda ante la jurisdicción contenciosa, la ausencia de consulta a los posibles afectados en la decisión antes de la expedición del acto administrativo[113] o las irregularidades en la producción del mismo[114], no cuentan con la aptitud para enjuiciar los actos que los solicitantes acusan por las razones que enarbolan.

 

La Ley 1437 de 2011 sanciona con nulidad la decisión administrativa que se toma de manera inconsulta en relación con los afectados, norma que reconoce la invalidez de los actos jurídicos que se expidieron sin intervención de los interesados. La mencionada prescripción protege el principio de participación, empero no incluye los elementos esenciales de la participación ambiental, ausencia que demuestra la carencia idoneidad del medio de control de nulidad simple.

 

Los derechos mencionados tienen un nexo axiológico en común que se refiere a la obligación que tiene el Estado de permitir que la ciudadanía participe en las determinaciones que perturban su vida cotidiana. Sin embargo, el principio a la participación ambiental tiene particularidades derivadas de la materia que regula, es decir, los recursos naturales. Tales especificidades distancian ese mandato de optimización de la participación genérica regulada en el CPACA. Por ejemplo, del parámetro normativo mencionado en el estatuto administrativo y procesal no se desprende las siguientes obligaciones: i) el reparto equitativo de las cargas ambientales[115]; ii) la necesidad de incluir programas de reconversión de las actividades que presionan los biomas, labores de las cuales las personas derivan su sustento[116], proceso que debe efectuarse con los afectados; o iii) la participación de las víctimas de daños ecosistemicos en la formulación de mitigación de dicho perjuicio[117], entre otros. 

 

En realidad, los componentes del derecho a la participación ambiental se derivan de los artículos 2 y 79 de la Constitución, disposiciones que han sido precisadas en algunos aspectos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a partir del análisis de casos revisados en sede de tutela. Se trata de aspectos de la gestión de los ecosistemas que sobrepasa la regulación y la finalidad del CPACA.

 

La causal de irregularidades en la producción de los actos administrativos se usa para evaluar la disconformidad de un acto jurídico frente a los parámetros de forma fijados por una ley, es decir, se requiere de la existencia criterios estipulados en una norma[118]. La Sala recuerda que los demandantes censuraron errores de trámite acaecidos antes de la expedición del acto general cuestionado y no reprochan el contenido del mismo. Así, la idoneidad del medio de control de nulidad simple debe analizarse en relación con los yerros acaecidos en la producción de la Resolución 2090 de 2014. Sobre el particular, este juez colegiado considera que el ataque de los tutelantes escapa a la esfera de la hipótesis de nulidad mencionada, puesto que ésta se circunscribe a la vulneración de parámetros legales o constitucionales fijados de manera clara en la materia objeto de regulación de la Resolución 2090 de 2014, es decir, el control de regularidad de una norma inferior frente a las prescripciones de trámite superiores[119]. El legislador no señaló trámite o criterios para la expedición de los actos de delimitación de paramos, de modo que esa causal no ofrece medios para evaluar la actuación de la administración, comportamiento que por discrecional que sea se halla sometido a la Constitución y los derechos fundamentales[120].

 

En relación con la vinculatoriedad del principio de legalidad al ámbito de producción de los actos administrativos generales, el Consejo de Estado ha indicado que el juicio de validez de las decisiones de la administración se restringe a verificar la conformidad del acto jurídico con ley, al confrontar el proceso de la conformación de la voluntad de la administración con los requisitos señalados en la proposición de rango legal, por lo que si esas condiciones no son fijadas por parte el legislador, la autoridad quedará en la arbitrariedad para proferir el acto sin la intervención de la ciudadanía. Esa posición judicial advierte la incapacidad del medio de control de nulidad simple para evaluar la eventual vulneración del derecho de participación en la producción de una decisión regulatoria ambiental, cuando la ley no estipula dicho derecho o procedimiento. La postura descrita se sintetiza en el siguiente fragmento:

 

En cambio, en el ámbito de la producción de medidas regulatorias o reglamentarias, contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, normalmente el ordenamiento jurídico no hace exigencias procedimentales especiales, más allá de exigir, obviamente, que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad, lo cual no implica, desde luego, que el legislador carezca de la facultad de establecer, cuando así lo considere necesario, procedimientos especiales para la producción de tales actos administrativos, los cuales obviamente se tornarán obligatorios en tales casos.

 

Consecuentemente, cuando la ley establece requisitos de apariencia o formación de los actos administrativos, sean éstos de carácter general o de carácter particular y concreto, los mismos se deben cumplir obligatoriamente, cuando quiera que la Administración pretenda tomar una decisión que corresponda a aquellas que se hallan sometidas a tales requisitos, de tal manera que su desconocimiento, conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad en estudio, es decir, expedición irregular del acto administrativo o vicios de forma[121].

 

Inclusive, en el medio de control de nulidad simple, el Consejo de Estado no ha utilizado como parámetro de confrontación normativa el principio de participación ambiental para evaluar la validez de los actos generales que regulan esa materia. El máximo tribunal ha usado dicho mandato para el cumplimiento de las órdenes estructurales proferidas en fallos de protección de derechos colectivos en las acciones populares del rio Bogotá y cerros orientales en la misma ciudad. La Sala advierte que ese manejo es distinto, toda vez que, en el primer caso, la participación funge como estándar de adjudicación para resolver la causa, mientras en el segundo el mandato se comporta como criterio relevante para impartir los remedios judiciales. Ello denota escenarios dispares. Se recuerda que el caso puesto a disposición de los actores se refiere al modelo inicial descrito de una providencia y valoración judicial. Encima, el análisis de participación que ha efectuado el Consejo de Estado se concentra en acciones populares y no en medios ordinarios de control como la nulidad simple.

 

La posición expuesta descarta la idoneidad de la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 2090 de 2014 eventualmente procedente en el marco del medio de control de nulidad simple, por cuanto los parámetros normativos que sustentarían esa decisión son impertinentes para enjuiciar el acto en comentario por los derechos hipotéticamente fueron desconocidos por parte del MADS. Además, la suspensión de los efectos del acto administrativo no resolvería la vulneración de derechos denunciada por parte de las actoras. Inclusive, esa determinación causaría un perjuicio mayor para el ambiente, al dejar sin instrumento de control y de protección el ecosistema del Páramo de Santurbán. 

 

Conjuntamente, la acción de tutela es el mecanismo preferente para resolver la presente controversia, en la medida en que exige la intervención del juez constitucional de más alta jerarquía, puesto que se requiere que se unifique y aclare la interpretación sobre el alcance de un derecho fundamental, esto es, la participación ambiental. Este juez constitucional tiene el deber de concretar una norma de carácter indeterminada o abierta, al delimitar en el caso concreto las sub-reglas de ese ese principio[122]. El artículo 35 del Decreto 2591 de 1991 atribuye de manera especial y prevalente a la Corte Constitucional dicha función[123]. Un ejemplo de la utilización de esa facultad corresponde con algunas decisiones en que este Tribunal ha reconocido el derecho de participación a las comunidades que se ven perturbadas con megaproyectos de infraestructura que afectan el ambiente. En dichas ocasiones, ha establecido la necesidad de que los grupos sociales sean consultados, a pesar de que no pertenecen a colectivos étnicos diferenciados[124].

 

Con esa precisión, la Sala Octava de Revisión no desconoce que el Consejo de Estado puede y debe utilizar como parámetros de validez de los actos administrativos las normas constitucionales, empero esa obligación jamás implica delimitación específica de los derechos fundamentales, pues no es el objeto ni finalidad de un medio de control ordinario de naturaleza abstracta. Por ello, la Carta Política de 1991 radicó esa competencia de determinación de los derechos fundamentales de manera preferente en la Corte Constitucional.

 

En segundo lugar, la demanda de tutela sub-judice es procedente, como quiera que la resolución cuestionada posiblemente se encuentra vulnerado derechos fundamentales de manera directa. Los demandantes alegan que se conculcó sus derechos fundamentales de la participación, del debido proceso, de petición y de acceso a la información en el trámite de delimitación del páramo de Santurbán. Así, ponen de presente una situación particular en donde se decide si se concede la protección a una potestad subjetiva presuntamente quebrantada. La acción de tutela cumple con “su función se limita a ordenar para el caso particular y específico, puesto en su conocimiento, las medidas necesarias para garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho y, si es pertinente, volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación[125]. De ahí que, los petentes no buscan confrontar el acto administrativo contra todo el ordenamiento jurídico como sucedería en una acción de control abstracto.

 

En tercer lugar, se evidencia que existe la opción de que se configure un perjuicio irremediable sobre los derechos de los demandantes de los tutelistas, dado que la lesión es: (i) inminente, pues el acto administrativo ha comenzado a implementarse sin que se hubiese permitido la participación de los actores ni adoptado medidas para proteger el agua y el ambiente; (ii) grave, ya que de llegarse a concluir que la entidad accionada tenía la obligación de adelantar de cierta manera el proceso de elaboración de la Resolución 2090 de 2014, se habría vulnerado los derechos fundamentales de los petentes. Además, se podría afectar otros principios en la aplicación del cuestionado acto administrativo, por ejemplo el agua y el ambiente; (iii) las medidas que se requerirían para conjurar el perjuicio irremediable serían urgentes, pues con la implementación de la resolución se consumaría la conculcación de los derechos de la participación, de debido proceso, de petición y al acceso de la información, al igual que el agua y ambiente; (iv) la acción de tutela es impostergable, dado que se requiere restablecer el orden social justo en toda su integridad, el cual pudo quebrantarse en caso que se concluya que la administración debía haber proferido el acto con el acompañamiento de ciertos mecanismos de participación. El juez de tutela sería el único que podría impedir la consumación de un daño irreparable a los derechos fundamentales de los tutelistas.

 

En cuarto lugar, la causa sometida a revisión entraña un conflicto social derivado de la gestión ambiental de un recurso ambiental, tal como se mostró y explicó en la supra 1 de esta providencia. Ante esa situación, la Corte Constitucional no puede ser ciega frente a una tensión que engendra una discusión de derechos fundamentales y uno de los pilares fundamentales de la Norma Superior, el principio de participación. Este Tribunal debe cerciorarse que los ecosistemas estratégicos para el país y la vida económica de sus habitantes sean gestionados con los estándares de intervención ciudadana que exige la Carta Política. Se trata que la Corte ocupe el lugar de mediador en el foro de discusión pública que permita resolver los conflictos sociales.

 

Procedibilidad de la tutela para proteger derechos colectivos

 

8.4.         En este mismo requisito formal de procedibilidad, el numeral 3º  del artículo 6º del decreto 2591 de 1991 estableció que la acción de tutela era improcedente para solicitar la protección de derechos colectivos. No obstante, esa disposición reconoció que podrá utilizarse dicha acción constitucional cuando se trate de impedir la configuración de un perjuicio irremediable. En desarrollo de esas normas, esta Corporación ha construido una serie de sub-reglas que permiten que el juez de tutela evalúe de fondo los casos que implican la vulneración de derechos colectivos y fundamentales.

 

8.4.1.  El constituyente de 1991 consideró importante fijar un concepto de Carta Política que fuera aplicado por parte del Estado y de los particulares, sin que mediara la regulación de la Ley[126]. Además, el estatuto superior prefiguró las fuentes de derecho, organizó los poderes públicos, indicó normas obligatorias y reconoció derechos a las personas de manera directa. Aunado a lo anterior, estableció mecanismos procesales para garantizar los elementos sustanciales y orgánicos mencionados[127]. Una muestra de ello son las diversas acciones constitucionales, la cuales tienen la finalidad de materializar el orden jurídico superior. La existencia de esas herramientas convirtió a la Constitución en un texto contencioso al servicio de la ciudadanía, puesto que les permite discutir sus pretensiones de salvaguarda de derechos humanos en las calles.

 

 Entre las acciones estipuladas, se encuentran la tutela –artículo 86 C.P- y la popular –artículo 88 C.P-, mecanismos que se crearon para proteger los derechos fundamentales y colectivos[128] respectivamente. La jurisprudencia constitucional ha confirmado ese ámbito diferenciado de actuación de esos mecanismos de salvaguarda de derechos[129], disimilitud que depende de su objeto de amparo, es decir, de los derechos protegidos.

 

De un lado, la Corte Constitucional ha precisado que un derecho tendrá el carácter de fundamental cuando observe las siguientes condiciones: (i) se relaciona funcionalmente con la realización de la dignidad humana; (ii) puede traducirse o concretarse en un derecho subjetivo; y (iii) existen consensos dogmáticos, jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y reglamentario sobre su fundamentabilidad [130]. Esa concepción es el resultado de una construcción de consensos y disensos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la fundamentabilidad de los derechos y la diferencia con su justiciabilidad[131]. Cabe anotar que esta última hace referencia a los requisitos que se deben evaluar para determinar la procedibilidad de una demanda de tutela.

 

De otro lado, el balance constitucional vigente ha considerado que los derechos colectivos pertenecen a la categoría de difusos en el marco del derecho de los derechos humanos[132], tipología que atribuye su titularidad a un grupo o a una parte del conglomerado social. En ese sentido, la Sala Plena de la Corte comprendió que un derecho colectivo se identifica con el “interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares”[133]. En efecto, “se trata de intereses jurídicamente protegidos que corresponden a todos y cada uno de los miembros de dicha colectividad en su conjunto y en forma colectiva, y no se trata derechos que puedan ser, en principio, directamente individualizados[134]. Conforme a la Ley 472 de 1998, estatuto que reguló las acciones populares y de grupo, son derechos colectivos el goce a un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, la moralidad administrativa, el goce del espacio público, la defensa del patrimonio público, la defensa del patrimonio cultural de la Nación, la seguridad y salubridad públicas, los derechos de los consumidores, etc.

 

La acción de tutela es una herramienta subjetiva de carácter personal y concreta, condiciones que advierten que la persona agraviada en sus derechos fundamentales puede hacer uso de ésta. Por su parte, la acción popular salvaguarda intereses múltiples que involucran a toda la comunidad y no recaen en una situación particular e individual. El ordenamiento jurídico previó dos mecanismos diversos para proteger normas diferentes. Por esta razón, las demandas de tutela son improcedentes, por regla general, para solicitar la protección de derechos colectivos[135].

 

Sin embargo, dicha prescripción de rango legal y jurisprudencial quedó desvirtuada en los eventos en que una amenaza y/o vulneración de derechos colectivos en cabeza de la comunidad implicaba una consecuencia negativa para derechos fundamentales de personas individualizadas. En ese escenario, la acción de tutela será procedente de manera directa para salvaguardar las potestades subjetivas del afectado[136]. Al respecto, este Tribunal advirtió que:

 

“…[L]a protección de un derecho fundamental cuya causa de afectación es generalizada o común para muchas personas afectadas, que pueda reconocerse como un derecho colectivo, sólo es posible cuando se demuestra la afectación individual o subjetiva del derecho. Dicho de otro modo, la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que[137] ‘en el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no procede la acción de tutela’”[138].

 

La hipótesis descrita impone al juez constitucional la obligación de evaluar con sumo cuidado los casos en que se interpone una acción de tutela en la que se solicite la protección de derechos fundamentales derivado de una afectación de un interés colectivo, porque la enunciación de éstos no acarrea la improcedencia automática de la demanda. Por ello, la Corte Constitucional ha fijado los siguientes criterios de procedibilidad[139]:

 

(i)                    Que exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental, de tal forma que el daño o amenaza del mencionado derecho sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo.

(ii)                 El demandante debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de carácter subjetivo.

(iii)               La vulneración o la amenaza del derecho fundamental debe estar plenamente acreditada.

(iv)                La orden judicial que se imparta en estos casos debe orientarse al restablecimiento del derecho de carácter fundamental y “no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente un derecho de esa naturaleza’.[140]

(v)                  Adicionalmente, es necesario la comprobación de la falta de idoneidad de la acción popular en el caso concreto”.

 

Adicionalmente, la regla de la improcedencia de tutela para proteger derechos colectivos tiene otra excepción, que se identifica con la interposición de ésta como mecanismo transitorio. La hipótesis señalada requiere que el caso no incluya la conculcación y/o amenaza de derechos fundamentales debido a la afectación de intereses colectivos, y exista riesgo que se configure un perjuicio irremediable sobre esos derechos difusos.

 

8.4.2. En suma, la Sala Octava de Revisión advierte que la acción de tutela, en principio, es improcedente para conocer de las demandas que pretenden la protección de derechos colectivos. Sin embargo, esa regla tiene dos excepciones.

 

En primer lugar, las personas podrán acudir a la tutela para solicitar la salvaguarda de sus derechos fundamentales que resultan amenazados o/y vulnerados como consecuencia de un peligro y/o afectación de derechos colectivos. En ese evento, el juez deberá estudiar si: i) la conculcación del interés colectivo conduce al quebranto de un derecho subjetivo fundamental; ii) el perjudicado formula la acción de tutela; iii) el riesgo o vulneración de los mandatos de optimización se encuentra acreditado; y iv) la acción popular debe carecer de idoneidad en el caso concreto. En caso de sobrepasar esos criterios, el remedio judicial que se profiera debe concentrarse en restablecer el derecho fundamental desconocido, y su amparo será definitivo así como directo.

 

En segundo lugar, los ciudadanos tienen la opción de interponer la acción de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable en los derechos colectivos que alegan como conculcados. En esta situación, la protección se otorgará como mecanismo transitorio mientras la acción popular surte su trámite. Además, la mencionada hipótesis operará cuando no concurra la vulneración de derechos fundamentales y las reglas señaladas en el párrafo precedente.

 

8.4.3. Ahora bien, de acuerdo con las particularidades del caso, se debe realizar algunas precisiones en torno a la procedibilidad de la acción de tutela para proteger el derecho al agua. Como se advirtió en esta providencia, ese principio tiene una triple connotación, es decir, derecho fundamental, derecho colectivo y servicio público[141]. La calidad específica del agua dependerá de la faceta que se pretenda reivindicar en un caso determinado.

 

En la Sentencia T-760 de 2015, la Sala Octava de Revisión precisó que los ámbitos del mandato de optimización del agua que hacen parte de la dimensión del derecho fundamental son los siguientes[142]: i) que se demuestre que el líquido se requiere para el consumo humano de personas determinadas o determinables en una relación subjetiva así sea plural. Nótese que el líquido se exige para suplir las necesidades de consumo, cocina, higiene personal e higiene doméstica; y ii) se evidencia que el agua que se ofrece al accionante y/o a una comunidad determinada se encuentra contaminada para ingerir, o no es apta para el consumo humano. Fuera de estos casos, queda por ejemplo la protección a través de acción de tutela, el consumo de agua que tiene finalidades industriales, turísticas o comerciales.

 

En las providencias T-225 de 2015 y T-418 de 2010, esta Corporación indicó que el agua tiene facetas de derecho colectivo, “dimensiones del derecho que generan obligaciones de respeto, de protección y de garantía, de las cuales no son titulares las personas individualmente, sino colectivamente. Las protecciones de las fuentes hídricas de las cuales puede depender eventualmente el consumo de agua de las futuras generaciones, hace parte, sin duda, de los ámbitos de protección del derecho al agua, pero no se trata de un derecho individual[143].

 

En caso en que concurran los ámbitos inicialmente señalados, la acción de tutela será procedente[144]. Por el contrario, si se presenta la reivindicación de las facetas referidas en el párrafo anterior, el interesado deberá acudir a la acción popular, en la medida en que es el medio idóneo y eficaz para proteger esas dimensiones. En esta última hipótesis, el juez podrá evaluar de fondo la demanda, cuando se cumplan las reglas señaladas en la Supra 8.4.2, esto es, si considera que la vulneración o/y amenaza del derecho colectivo acarrea el desconocimiento de derechos fundamentales[145], o si se existe un riesgo que se configure un perjuicio irremediable para los interesados[146].

 

En Sentencia T-389 de 2015, la Corte Constitucional consideró que era improcedente una demanda de tutela que pretendía proteger el derecho al agua y a la salud presuntamente vulnerados por las obras de perforación petroleras realizadas en la vereda Montoledo en el Municipio de las Acacias Meta, actividades que según los actores de ese entonces se encontraban contaminando el punto de captación de agua del acueducto rural del que era usuaria. Esa decisión se justificó en que las demandantes solicitaron la protección del derecho al agua en su faceta colectiva, dimensión que hace parte del ambiente, de modo que la acción popular era el mecanismo idóneo para atender sus pretensiones. Además, señaló que no existía el riesgo que se configurara un perjuicio irremediable a los derechos de la tutelante, en la medida en que carecía de sustento probatorio que las labores exploratorias hubiesen perturbado el entorno o cualquier derecho.

 

Más adelante, en Sentencia T-253 de 2016, la Sala Novena de Revisión estudió la demanda promovida el señor Julián Andrés Fernández, en calidad de Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, y de representante de las comunidades indígenas del Putumayo, Caquetá y Amazonas. El funcionario público afirmaba que la minería ha causado grandes perjuicios y amenazas de las comunidades étnicas diversas que habitan en los departamentos mencionados, por cuanto el uso ha contaminado las aguas y menguado los recursos hídricos y pesqueros de la zona. En esa oportunidad, la Corte declaró improcedente la acción de tutela, porque el medio adecuado para acceder a las pretensiones de los actores era la acción popular. Enfatizó que los tutelantes pidieron la mitigación de los efectos de la contaminación con mercurio de las fuentes hídricas de la región, es decir, “propende por la protección de derechos e intereses colectivos, tales como el goce de un ambiente sano[147], la existencia de un equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales[148], como la preservación y restauración del medio ambiente y la salubridad pública[149]. Inclusive censuró que la demanda busca medidas abstractas y generales para un número indeterminado de personas, quienes no se hallan individualizadas.

 

Por el contrario, en Sentencia T-341 de 2016, la Corte consideró que era procedente transitoriamente la demanda de tutela que pretendía detener la explotación minera en cielo abierto en la vereda que habitaban los actores de ese entonces, actividades que contaminan las aguas superficiales y subterráneas que abastecen a la comunidad. La Sala Cuarta de Revisión manifestó que se observaron los requisitos fijados por la jurisprudencia para estudiar de fondo las demandas tutela que solicitan la protección de derechos fundamentales como consecuencia de la afectación de derechos colectivo, a saber: i) los demandantes sufrieron afectación de sus derechos fundamentales a la vida y al ambiente. En este punto, se incluyó la disminución de la calidad de agua; ii) la vulneración de las normas subjetivas se encontraba acreditaba; iii) existía conexidad entre la violación del derecho colectivo y la denunciada conculcación de derechos fundamentales; iv) la acción popular era idónea para resolver la discusión, empero el trámite de ésta había comenzado, por lo que la procedencia de la tutela era transitoria; y v) las ordenes de la sentencia estarían dirigidas a restablecer el derecho fundamental y no el colectivo.

 

8.4.4. En el caso sub-judice, la Sala Octava de Revisión estima que las actoras solicitaron la reivindicación de los derechos al agua y al ambiente en su faceta de intereses colectivos. En el primero, en la medida en que los peticionarios denunciaron la afectación de una obligación de respeto que no comprende un sujeto individual sino a la comunidad que habita en los dos santanderes. Por ejemplo, censuraron la contaminación de las fuentes hídricas que eventualmente servirían para el consumo humano de las generaciones actuales y futuras, pretensión que pertenece a toda la colectividad. Además, los tutelantes jamás advirtieron una vulneración subjetiva de ese derecho en que el MADS esté incurriendo con la autorización de las actividades mineras en los artículos 5º y 9º de la Resolución 2090 de 2014. En el segundo, porque la demanda se halla dirigida a evitar o mitigar los efectos nocivos que trae la minería en el entorno del Páramo de Santurbán. Dicho de otra forma, busca la protección a un ambiente sano de las generaciones futuras, la existencia de un equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, al punto que es imposible determinar la afectación individual a una persona.

 

La Sala no desconoce que la minería es en extremo nociva para los ecosistemas paramunos, como advirtió la Corte en Sentencia C-035 de 2016. Lo que en realidad se precisa es que las pretensiones de los petentes se enmarcan en las facetas de protección de los derechos colectivos del agua y del ambiente. Inclusive, es evidente la titularidad grupal de esos ámbitos, puesto que pueden acudir a la acción popular para solicitar dicha protección, al ser titulares de esos bienes difusos.

 

Se concluye entonces que la acción de tutela en relación con la solicitud de protección del derecho al agua y al ambiente es improcedente, por cuanto que los actores tienen a su disposición la acción popular para lograr sus pretensiones.

 

En primer lugar, no se advierte la vulneración de derechos fundamentales derivados del posible quebranto de los intereses del agua y del ambiente. Los actores cuestionaron normas abstractas que impiden que se ejemplifique conculcaciones de los derechos subjetivos fundamentales de alguna persona determinada.

 

En segundo término, esta Corporación carece de evidencia de que la señora Julia Adriana Figuera y los demás tutelantes sean afectados de manera directa con las actividades mineras adelantadas en ciertas zonas del Páramo de Santurbán, labores que autorizó la Resolución 2090 de 2014. Es más, los peticionarios hablan de una eventual amenaza que no es verificable. Entonces, es inexistente la relación subjetiva entre la conducta del MADS y los derechos fundamentales de los petentes.

 

Como tercer asunto se señaló, que la vulneración y amenaza al derecho fundamental del agua destinada al consumo humano es incierta, dado que, en informe técnico, la empresa de acueducto de Bucaramanga indicó que el agua de las plantas de abastecimiento para ese Municipio no ha bajado de calidad. De hecho, informaron   que la compañía ha implementado un control permanente en esas zonas de actividad minera y desarrollado varios planes para mitigar esos efectos negativos[150].

 

La Sala Octava de Revisión considera en cuarto lugar que la acción popular es el mecanismo idóneo para proteger los derechos colectivos al agua y al ambiente, en la medida en que se encuentra diseñada para resolver esos problemas de contaminación de los recursos hídricos que serán utilizados para consumo humano en un futuro. A su vez, en el informe sobre la calidad del agua de los años 2013, 2014 y 2015 en los afluentes que se encuentran dentro de su jurisdicción (Los ríos de Oro, Suratá y Lebrija entre otros), la CDMB concluyó que se había evidenciado una notable recuperación en la calidad de ese líquido en los diferentes puntos de análisis y monitoreo[151].

 

En quinto lugar, las órdenes del juez de tutela sobrepasarían la protección de los derechos fundamentales de un individuo y se concentrarían en eliminar la vulneración de los intereses de la colectividad, que corresponden con la formulación de medidas de protección de los recursos hídricos y naturales de las generaciones futuras.

 

Adicionalmente, no se presentan los elementos necesarios para concluir que existe el riesgo que se configure un perjuicio irremediable a los intereses colectivos presuntamente conculcados, como quiera que la lesión carece de inminencia, certeza y urgencia. Lo anterior, en razón de que se continúa prestando el servicio de agua en la ciudad de Bucaramanga de manera adecuada y en óptimas condiciones. Además, la empresa de acueducto de Bucaramanga ha implementado planes para enfrentar los efectos negativos de las actividades mineras en el Páramo de Santurbán. En efecto, la actora puede acudir a la acción popular para solicitar la protección de los colectivos al agua y al ambiente, trámite en que pueden pedir una variedad de medidas cautelares que sobrepasarían el poder del juez de tutela. Tampoco puede perderse de vista, que la autorización de las actividades mineras en zona de paramo quedó proscrita por la Sentencia C-035 de 2016.  

 

Inmediatez

 

9.                El principio de inmediatez exige que la acción de tutela sea promovida dentro del plazo razonable al hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales de las personas[152]. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez surge de la naturaleza de la acción de tutela, pues la finalidad última del amparo es proteger de forma inmediata los derechos constitucionales.

 

9.1.1. Para verificar el cumplimiento de este principio, el juez debe confrontar el tiempo trascurrido entre la posible afectación o amenaza del derecho con la fecha de la presentación de la demanda, con el objeto de establecer si esa interposición es razonable[153]. En caso de que se llegue a una conclusión contraria, se debe evaluar si existe una justificación para la demora del interesado en interponer la acción de tutela. En esa labor, el juez de tutela debe evaluar el cumplimiento de este requisito en relación con las circunstancias que rodean el caso concreto, entre las cuales se encuentran[154]: i) la pertenencia del actor a un grupo vulnerable; ii) las situaciones personales o coyunturales que le hayan impedido acudir de forma inmediata ante la jurisdicción constitucional; iii) el aislamiento geográfico; iv) la vulnerabilidad económica, además de la persistencia o agravación de la situación del actor; v) la eventual vulneración de derechos de terceros; vi) la ausencia absoluta de diligencia por parte del afectado; y vii) la posibilidad de que el amparo represente una seria afectación a la seguridad jurídica[155].

 

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha manifestado que los siguientes factores justifican el transcurso de un lapso prolongado entre el momento de la vulneración del derecho y la fecha de interposición de la acción:

 

 “(i) que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo en el entendido de que si bien el hecho que la originó es muy antiguo, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto a sus derechos continúa y es actual; y (ii) que la especial situación del actor convierta en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de ejercer los medios ordinarios de defensa judicial”[156].

 

En Sentencia SU-391 de 2016, la Sala Plena sistematizó los criterios que se deben aplicar cuando se va a resolver si una demanda observo el requisito de inmediatez. Tales reglas son las siguientes:

 

“(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve. A modo enunciativo, la jurisprudencia ha señalado que tal exigencia podría ser desproporcionada cuando el peticionario se encuentre en “estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad [o] incapacidad física”.

(ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó.

(iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario.

(iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales”.

(v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente, pues tales terceros tienen una expectativa legítima a que se proteja su seguridad jurídica”.

 

9.1.2. En el caso sub-examine, la Corte Constitucional considera que se cumple el principio de inmediatez, dado que la vulneración de los derechos fundamentales de los actores es actual. Lo anterior, en razón de que la ausencia de participación y presunto desconocimiento continua vigente, en la medida en que podría materializarse una supuesta vulneración en la implementación de la Resolución 2090 de 2014. La expedición de decisiones particulares por parte del MADS u otra entidad tiene la virtualidad de quebrantar eventualmente los derechos que los tutelantes solicitan proteger, pues son la materialización de un acto que, según los accionantes, no tuvo participación. Así las cosas, la presumida afectación se prolongó más allá de la fecha de publicación del acto administrativo cuestionado, es decir, el 19 de diciembre de 2014.

 

Además, los actores carecen de medio de control para solicitar la protección de sus derechos fundamentales quebrantados y restaurar esa situación inconstitucional. Por eso, sería desproporcionado concluir que se incumplió el requisito de inmediatez derivado de la formulación de la acción de tutela 7 meses después de la publicación de la Resolución 2090 de 2014. Los peticionarios sólo cuentan con la acción de tutela para salvaguardar los principios constitucionales presuntamente afectados.

 

10.           De acuerdo con las consideraciones anteriores, la Corte concluye que el amparo propuesto por los peticionarios es procedente, y que por tanto, hay lugar a un pronunciamiento de fondo. Entonces, la Sala procederá a presentar el marco jurídico y los fundamentos de derecho con el objeto de resolver la causa.

 

Marco jurídico y fundamentos de derecho

 

11.            Una vez superado el estudio de forma, la Sala Octava de Revisión procederá a determinar si existió vulneración de derechos fundamentales de los petentes en el trámite de expedición de la Resolución 2090 de 2914. Ese análisis se circunscribe a precisar la vigencia y alcance del principio de participación en los procedimientos de delimitación de páramos, aclaración que permitirá concluir si la actuación del MADS respetó de derechos fundamentales de los tutelistas.

 

Para sortear dichos debates, esta Corporación seguirá el siguiente iter-metodológico. Inicialmente, señalará el alcance y proyección del principio de la participación en la Constitución de 1991. Más adelante, esbozará la metodología que la Corte ha utilizado para resolver conflictos ambientales. Luego, mencionará los contenidos del derecho fundamental de la participación ambiental. A continuación, hará referencia a la importancia del ecosistema paramuno en Colombia. Más adelante, explicará el procedimiento de delimitación de páramos y la participación en dicho trámite. Finalmente, llevará a cabo la resolución de los problemas en la causa sub-judice.

 

El alcance y proyección del principio democrático y de participación en la Constitución de 1991[157]

 

12.           Los principios democrático y de participación son pilares de la Constitución de 1991 y del Estado Social de Derecho, de modo que irradian el ordenamiento jurídico, al igual que las actuaciones de las autoridades públicas. La relevancia de esos mandatos de optimización ha sido reconocida por parte del Constituyente y de la Corte Constitucional como uno de las formas de actuación y de comunicación de las sociedades diversas y plurales, por ejemplo Colombia. La Carta Política evidencia la coexistencia de diferentes posturas políticas para que convivan en diálogo y rechaza el ejercicio de la violencia como una manifestación política. Igualmente, es consciente de que la legitimidad del Estado aumenta con la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos. 

 

12.1.     El prólogo de la Carta Política esboza el marco jurídico que desarrolla los fines y principios que el Estado Colombiano debe alcanzar. Tal premisa refuerza el carácter vinculante que tiene esa disposición[158]. Los enunciados normativos que se encuentran en el preámbulo son transversales a toda la Constitución de 1991, verbigracia su artículo 1º establece que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

 

El citado enunciado normativo expresa que la Carta Política es un documento participativo, democrático y pluralista. Esta consagración evidencia la difícil relación entre democracia y Constitución, interacción que resalta la forma pacífica de resolver los conflictos en una sociedad diferente y plural, pues el Estado tiene la función de proteger los derechos fundamentales de las personas. Además, ese escenario implica la coexistencia y salvaguarda de corrientes políticas disímiles que pugnan en la comunidad, empero resuelven esa diferencia mediante el diálogo y el consenso.

 

Las relaciones entre el Estado y los particulares deben desenvolverse en un marco jurídico democrático y participativo. Por ello, la norma superior transfirió extensas facultades a los individuos y grupos sociales en materia del poder político y social, con el fin de que obtuvieran una mayor participación en el diseño y funcionamiento de las instituciones públicas[159].

 

12.2.    En esta oportunidad, la Sala se concentrará en reseñar las reglas y la importancia de los principios democrático y de participación. Esos mandatos de optimización se encuentran íntimamente ligados y conviven una con el otra de manera necesaria, al punto que es inapropiado entenderse por separado, empero para efectos expositivos se referenciaran de forma individual[160].

 

El Principio democrático

 

12.3.    Para la Corte, el carácter democrático de la Constitución[161] implica el fortalecimiento de diferentes formas de control a las instituciones a través de la consagración de derechos fundamentales, mecanismos de participación, la intervención en decisiones de las autoridades y de las acciones constitucionales[162]. Ello no es otra cosa que la materialización del “gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”[163]. Tales consecuencias se derivan de la idea de que la población es la titular del poder político, noción que significa:

 

 “(i) que el Pueblo es poder supremo o soberano y, en consecuencia, es el origen del poder público y por ello de él se deriva la facultad de constituir, legislar, juzgar, administrar y controlar, (ii) que el Pueblo, a través de sus representantes o directamente, crea el derecho al que se subordinan los órganos del Estado y los habitantes, (iii) que el Pueblo decide la conformación de los órganos por intermedio de los cuales actúa el poder público, acudiendo a actos electivos y (iv) que el Pueblo y las organizaciones a partir de las cuales se articula, intervienen en el ejercicio y control del poder público, a través de sus representantes o directamente[164].

 

12.3.1.                    En la Asamblea Constituyente, se discutió en torno al carácter democrático de la Constitución, de modo que se señaló que “la esencia de la democracia es el acatamiento del mandato generado por las mayorías y el derecho de subsistencia de las minorías, dentro del criterio de la proporcionalidad”[165]. En el régimen democrático se establece el principio de supremacía constitucional, mandato que niega la incondicionalidad del principio mayoritario[166]. La representación en el modelo constitucional es una directriz para la defensa de algunos intereses y no para proteger el bien común. El valor esencial de la actividad política se encuentra en la deliberación y consenso de los diferentes intereses que chocan en la sociedad[167]. Ello no es otra cosa que la materialización de la visión conflictiva y relativista de la dinámica social. Entonces, la Constitución restringe la actividad y las decisiones de las mayorías con el fin de proteger los derechos de las personas, entre ellas, de las minorías. En ese cuerpo de representación, se defendió la concepción referida, al señalar que

 

  “el establecimiento de un sistema político abierto a la competencia entre los partidos y movimientos implica el reconocimiento de las garantías necesarias para la formación de alternativas de cambio de las opciones desarrolladas por los que comparten el gobierno. Tales garantías abarcan aspectos entre los cuales se destacan el acceso a la información oficial para el ejercicio pleno de la función crítica, la consagración del derecho de réplica, la participación directa en asuntos de especial interés nacional y el mantenimiento del sistema de representación proporcional en las corporaciones públicas[168]

 

El principio democrático tiene una orientación hacia la concordia en cuanto a la forma de ejercicio del poder político en una sociedad[169]. Dicha ausencia de neutralidad se identifica con la proscripción del uso de la violencia y de la fuerza como formas de acción política. En efecto, aunque en virtud del pluralismo político puedan existir alternativas políticas de las más diversas orientaciones, la Constitución sólo da cabida a aquellas que empleen formas de acción pacífica para obtener el respaldo del pueblo, mediante procedimientos de persuasión propios de la democracia participativa no violenta.

 

12.3.2.                    Aunado a su función de control y de coexistencia pacífica de diferentes posturas, esta Corte ha indicado que el principio democrático de la Constitución Política de 1991 tiene carácter universal y expansivo[170]. El primero, por cuanto incluye escenarios, procesos y lugares públicos así como privados, que exceden la concepción clásica de la política. En realidad, ese mandato se extiende a todo ámbito que sea susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social en la esfera de la persona, la comunidad y el Estado. Expansivo, porque el principio democrático debe ir ampliándose efectivamente hasta alcanzar a todas las personas, y profundizarse progresivamente en todas las dimensiones de la vida social.

 

En Sentencia C-179 de 2002, se reiteró que el principio democrático debe ampliarse gradualmente a nuevos escenarios y reforzar su vigencia. La consecución de esa meta requiere la construcción de una cultura ciudadana que se encuentre dispuesta al diálogo y la deliberación. Además, necesita que las autoridades reciban con buenos ojos la veeduría del pueblo. “Se trata pues de una maximización progresiva de los mecanismos que permiten el acceso al poder político, y el ejercicio y control del mismo, así como la injerencia en la toma de decisiones”[171]. La tendencia expansiva de ese mandato prohíbe los obstáculos que se erigen como barreras para la realización de la democracia, el ejercicio del debate público y participación de las personas en las decisiones de las autoridades. 

 

12.3.3.                    A esas características, se suman al principio democrático los rasgos de esencial y transversal[172]. El primero implica que es una “condición necesaria para la vigencia del Estado Constitucional”[173], dado que ese elemento permite la legitimidad de dicha organización, condición que otorga el pueblo al investir a los poderes públicos de las competencias requeridas para ejercer sus funciones. El segundo advierte que es una característica que se encuentra “incorporada como un imperativo de la Constitución en su conjunto, cobijando distintas instancias regulativas de la misma”[174]. Por ejemplo, se encuentra en asuntos electorales, el ejercicio de la función administrativa, la participación en decisiones ambientales, en la prestación de los servicios públicos, la administración de justicia, el régimen territorial, al igual que las materias económicas, presupuestales y de planeación. La inserción de dicho mandato incluye las organizaciones privadas como colegios, universidades, sindicatos y partidos políticos.

 

12.3.4.                    Con base en esos elementos, este Tribunal ha advertido que el principio democrático tiene una función interpretativa y de fijación de pautas para la resolución de casos e identificar si determinada disposición respeta la constitución[175]. “Así, un Estado constitucionalmente denominado ‘democrático’, lo menos que puede garantizar es la injerencia de quienes van a ser afectados con el ejercicio de tales relaciones de poder, traducidas generalmente en decisiones con incidencia sobre sus libertades, derechos, patrimonio y demás ámbitos propios del desenvolvimiento en sociedad[176].

 

De un lado, una medida o decisión de las autoridades que pretenda imponer barreras a la expansión de ese mandato de optimización implicaría el desconocimiento de derechos fundamentales de los destinatarios de la orden o regulación. Por el contrario, si esa determinación maximiza dicha dimensión de ese principio, se garantizará esas potestades subjetivas. De otro lado, si un enunciado pretende garantizar la naturaleza expansiva del principio democrático, ésta será prima facie constitucional. En contraste, desconocerá la Carta Política un precepto que busque restringir dicha norma superior.

 

La jurisprudencia ha manifestado que el principio democrático en su dimensión participativa, en lo referente al ejercicio del control al poder político, asume la naturaleza de derecho fundamental. Ello ha ocurrido en los casos en que ciudadanos demandan el reemplazo de sus elegidos en cuerpos de representación popular, debido a vacancias producidas por secuestros por parte de grupos armados[177]. En ese sentido, se indicó en los siguientes términos:

 

una de las características esenciales del nuevo modelo político inaugurado por la Constitución de 1991, consiste en reconocer que todo ciudadano tiene derecho no sólo a conformar el poder, como sucede en la democracia representativa, sino también a ejercerlo y controlarlo, tal y como fue estipulado en el artículo 40 constitucional. (…) La representación efectiva es por lo tanto una característica inescindible del derecho ciudadano al ejercicio del poder público a través de sus representantes. No puede aceptarse que una vez el ciudadano ha elegido, esa conformación del poder eventualmente deje de tener efecto por alguna circunstancia, y que frente a tal situación no exista un mecanismo para evitarla. (…). No es una excesiva extensión de los derechos políticos, como lo plantea el Consejo de Estado, sino que como ha sido visto, resulta necesaria para poder realizar y sobre todo concretar los principios de la democracia. (…) Como reiteradamente ha considerado esta Corporación, porque es por medio de los derechos políticos como son realizados los mandatos constitucionales y democráticos, éstos tienen carácter fundamental. Si no fuera así, no tendría efectividad el principio contenido en el artículo 2 constitucional, que le impone al Estado el deber de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan.

 

Las cualidades del principio democrático advierten que la participación democrática es una de las manifestaciones del control político[178]. De ahí que los servidores públicos tienen el deber de incentivar la intervención de los ciudadanos en asuntos públicos y no torpedearla, como quiera que el escrutinio del pueblo en ámbitos, actuaciones e implementaciones de políticas, es fundamental para la democratización de la sociedad. En Sentencia T-263 de 2010, la Corte censuró que el alcalde de Fusagasugá hubiese dado información carente de veracidad en el marco del procedimiento de revocatoria del mandato, debido a que esa actuación desconocía el principio democrático.

 

12.3.5.                    En conclusión, el principio democrático propende por la intervención de la ciudadana en el acceso, ejercicio y control al poder político mediante la materialización de derechos fundamentales, la existencia de mecanismos de participación así como de acciones constitucionales, y la inclusión de las personas en los asuntos públicos que los perjudica. Ese mandato de optimización tiene varias dimensiones, por ejemplo es expansivo, universal, transversal y esencial, características que otorgan el derecho a los individuos a interferir en los asuntos que los afectan. Además, el elemento democrático proscribe el ejercicio de la violencia como forma de acción política.    

 

El principio participativo.

 

12.4.     El principio participativo implica que la ciudadanía haga parte de las decisiones y de los debates que la afectan y le competen. Ese mandato cuenta con un nexo inescindible con el democrático, dado que la maximización del segundo es una manifestación del primero[179]. En Sentencia C-577 de 2014, la Corte señaló que esa relación materializa el principio democrático participativo, esto es, en un contenido axial, esencial y definitorio de la Constitución, norma que concreta obligaciones a las autoridades en casos particulares como se mostrará más adelante.

 

El mandato referido contiene la participación, elemento que se comprende como “la acción social que permite la interacción de diferentes actores”[180]. Además, esa denotación adquiere un alcance jurídico, debido a su reconocimiento como principio, derecho, deber y mecanismo para ejercer la ciudadanía en el orden jurídico, “toda vez que la participación ha sido definida como la posibilidad de que los individuos puedan sentirse parte de una comunidad política a través del libre ejercicio de derechos y deberes”[181].

 

12.4.1.                    En diferentes documentos que conforman el bloque de constitucionalidad se ha reconocido el principio y derecho de la participación. Por ejemplo, ello sucedió en: i) el artículo 21 Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, disposición que expresa el derecho de las personas para intervenir en el gobierno de su país; ii) el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[182], norma que atribuye a los individuos la potestad de mediar en la dirección de los asuntos públicos; iii) los artículos 13[183], 20[184], 21[185] y 22[186] de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de la Organización de Estados Americanos se consignan los derechos a ser parte en las decisiones de las autoridades, a reunirse y a asociarse, así como a presentar peticiones respetuosas; y iv) el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra varios derechos políticos, entre ellos se halla la facultad de todo ciudadano a participar en los asuntos públicos[187].

 

La Carta Política de 1991 tiene una esencia participativa que “inspira el nuevo marco sobre el cual se estructura el sistema constitucional del Estado Colombiano. Esta implica la ampliación cuantitativa de oportunidades reales de participación ciudadana, así como su recomposición cualitativa en forma que, además del aspecto político electoral, su espectro se proyectó a los planos de lo individual, familiar, económico y social[188]. Para la Corte, la participación se encuentra inmersa en toda clase de actuaciones individuales y colectivas, no se extingue en el acto de votación, como quiera que se pretende pasar de la democratización del Estado a la democratización de la sociedad.

 

Los Constituyentes consideraron que el aumento de la participación política de la comunidad era el camino para alcanzar la paz y facilitar convivencia social.

 

En armonía con la dirección política propuesta, hemos planteado como objetivos esenciales, comunes, del Estado y de la sociedad, los siguientes: A. La Convivencia y B. El desarrollo Integral sostenible y continuado. El reto para el hombre no es existir sino vivir. y, mejor aún, convivir y participar. La meditación sobre la dinámica trascendental de la especie, gira, evidentemente, alrededor de su origen y su destino. (..)Agregando como elemento fundamental, para lograr esos objetivos, la presencia, promoción y desarrollo plenos de la participación ciudadana, como único elemento capaz de mantener el equilibrio entre la formulación de un Estado democrático y participativo y las apetencias y desvíos de caudillos presentes y futuros”[189].

 

Ahora bien, el principio de participación atraviesa la totalidad de la Carta Política, premisa que encuentra asidero, a título de ejemplo, en los siguientes preceptos superiores:

 

·                   Como se enunció, el Preámbulo es el marco que desarrolla los fines, los valores y los principios constitucionales que debe perseguir el Estado Social de Derecho. De este modo, la norma que impulse la participación de la comunidad es ajustada a la Carta Política. Esta premisa la expuso el Constituyente, pues precisó que “el paso de la democracia representativa a la participativa impone la inclusión en la Carta Magna del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de asociaciones, juntas, etc. garantizando la integración en estas de las minorías étnicas y de las regiones marginadas”[190].

 

·                   El artículo 2º de la norma superior establece como fin del Estado “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, intervención que se extiende a todos los niveles y sectores de la administración. La meta mencionada se acompaña con el principio de efectividad, que transforma la relación de los ciudadanos y el Estado en dos sentidos[191]: i) la organización gubernamental se encuentra al servicio de las personas y no a la inversa, función que se materializa promocionando y defendiendo los derechos; y ii) reconoce a los derechos como garantías obligatorias que deben ser observadas.  

 

·                   El artículo 3º de la Carta Política reconoció la participación como principio constitucional y desarrollo de la democracia indirecta, al igual que de la directa. Así mismo, esa presencia de la ciudadanía tiene aplicación inmediata sin mediación legal,[192] puesto que se reconoce como principio, y en consecuencia el legislador u otra rama del poder público posee la obligación de llevar a todos los niveles la participación, pese la ausencia de la regulación por parte del legislador.

 

·                   El artículo 40 de la Constitución establece la participación como derecho fundamental y reconoce siete[193] modalidades para hacer parte de la conformación, el ejercicio y control del poder político.

 

·                   El artículo 79 superior reconoce el derecho que tienen las personas a participar e inspeccionar las decisiones que tengan la virtualidad de afectar el derecho a gozar de un ambiente sano.

 

·                   El artículo 103 de la Carta Política implementó el referido principio mediante los mecanismos de participación democrática ciudadana.

 

La transversalidad del principio de participación reseña el tránsito que hizo la Constitución de 1991 de la democracia representativa hacia la democracia participativa, transformación que tiene su más clara manifestación en la manera como se comprende al ciudadano[194]. En la democracia representativa liberal se tenía una visión negativa del ciudadano, cuya capacidad política se agotaba en la elección de quienes tenían el conocimiento para hacerse cargo de los asuntos del Estado, es decir, sus representantes. En contraste, en la democracia participativa el ciudadano goza de plena confianza del gobierno sobre su madurez cívica, de ahí tiene el derecho a participar en todos los procesos decisorios que puedan afectarlo. La nueva visión del pueblo descansa en la idea de que él sabe cuáles son sus necesidades verdaderas y es el más interesado en la obtención de los resultados de las políticas sociales. En ese contexto, la ciudadanía otorga la posibilidad de participar en esferas diferentes a la electoral.

 

12.4.2.                    El marco jurídico referenciado evidencia que el principio de participación se incrusta en toda actuación del Estado. Dicha relevancia muestra que ese mandato se concreta en un derecho fundamental que reconoce a los ciudadanos la facultad de exigir a las autoridades instancias, escenarios y mecanismos de participación[195]:

 

“Lo anterior significa que toda persona, particularmente todo ciudadano, tiene la facultad constitucional de intervenir en la actividad pública, ya sea como sujeto activo de ella, es decir como parte de la estructura gubernamental y administrativa del Estado, ya sea como sujeto receptor de la misma, interviniendo, mediante el sufragio en la elección de los gobernantes, participando en las consultas populares, teniendo iniciativa legislativa, interponiendo acciones en defensa de la Constitución o la ley, actuando como miembro de partidos o movimientos políticos, o aún elevando peticiones a las autoridades y obteniendo la pronta respuesta de ellas”.

 

Conjuntamente, el principio participativo pone en cuatro sentidos la relación del Estado con los ciudadanos[196], a saber: i) la elección de los representantes del pueblo; ii) la intervención activa de la comunidad en la toma de decisiones colectivas por medio de los mecanismos de participación ciudadana; iii) la formulación de acciones constitucionales u medios de control que cuestionan los actos de la administración; y iv) la inclusión de la población en las determinaciones que profieren las autoridades, medidas que afectan a la ciudadanía, por ejemplo en materias económicas, sociales, rurales, familiares y ambientales etc[197]. Vale resaltar que la vigencia de ese mandato de optimización se extiende a los privados, al punto que cambia sus interacciones como ha ocurrido en los colegios[198], las asambleas de copropietarios[199]u organizaciones particulares, verbigracia las EPS[200] etc.

 

12.4.3.                    A continuación y debido a los supuestos de hecho del caso sometido a revisión, se reseñarán varios pronunciamientos en los cuales la Corte ha reconocido que las comunidades tienen el derecho fundamental a intervenir en el procedimiento de toma de decisiones de las autoridades que perturban o interesan al colectivo. Esa faceta se identifica con una participación administrativa[201], dimensión que se encuentra fuera de la democracia representativa, de los mecanismos de participación ciudadana o/y de las acciones judiciales. En ese balance constitucional, se pueden evidenciar varias líneas jurisprudenciales y dimensiones del derecho de la participación de la comunidad.

 

12.4.3.1.            En un primer escenario, la Corte ha garantizado o promovido la participación de la ciudadanía en la constitución de planes y programas que se erigen como acciones afirmativas a sujetos de especial protección constitucional, por ejemplo personas en condición de marginación, desplazados, recicladores y reclusos.

 

En Sentencia T-499 de 1995, se tutelaron los derechos de la igualdad y de la participación de una persona que hacía parte de una comunidad marginada, que había sido excluida del proceso de asignación de subsidios para la adecuación de vivienda urbana por parte de la Red de Solidaridad, entidad demandada en ese entonces. En esa oportunidad, la Corte Constitucional destacó que la participación de la colectividad en los procesos de distribución de bienes escasos es un elemento esencial para la materialización de principios de la función pública, verbigracia la transparencia y la eficacia de los procedimientos. Así esbozó que:

 

“La participación de la comunidad en los procesos de distribución de bienes escasos es un elemento esencial para el logro de la transparencia de los procedimientos, el control de las decisiones y la eficiencia en la asignación del gasto social. La participación crea ciudadanos responsables de su bienestar y neutraliza las relaciones clientelistas entre el Estado y la comunidad”.

 

La Corte agregó que la simple presencia de la comunidad es insuficiente para garantizar el principio de participación. En realidad, la ciudadanía debe tener una incidencia real en los procesos de gestión pública, meta que se obtiene con facilitar el acceso al conocimiento de los programas:

 

“Una incidencia real de la comunidad en los procesos de gestión pública y el ejercicio adecuado de la acción colectiva en las decisiones que afectan a la ciudadanía, sólo es posible si ésta posee los conocimientos suficientes y necesarios. Esto con el fin de que las exclusiones finales, en un proceso de asignación de recursos escasos, no sean producto de la desinformación, la ignorancia o de la falta de capacidad técnica. La participación efectiva depende, también, de los mecanismos de defensa que estén a disposición de los beneficiarios”.

 

En similar sentido, en Sentencia T-047 de 2011[202], la Sala Primera de Revisión reprochó a la alcaldía de Yumbo, Valle, la demora de tres años en plantear una solución habitacional definitiva para personas que perdieron sus viviendas por un desastre natural. Además, censuró la ausencia de participación de la colectividad en el programa que restablecería sus derechos sociales económicos y culturales. En este último aspecto, la Corte precisó la obligación del Estado de abrir espacios de intervención de los afectados con las decisiones en las etapas de ejecución y evaluación de las políticas de reubicación. Inclusive, señaló que desconocer esa instancia de participación significaba quebrantar el derecho de la vivienda digna[203]. Además, ordenó a la entidad territorial que creara un plan que garantizara escenarios de intervención suficientes para la efectiva mediación de la comunidad en el diseño de la política pública.

 

Por otra parte, en la icónica Sentencia T-025 de 2004 y posteriormente en el Auto de seguimiento 383 de 2010, se indicó que la participación de los representantes de los desplazados es necesaria para la construcción de políticas sociales que tuvieran el fin de superar el estado de cosas inconstitucional en relación con la situación de marginación de ese grupo. La mediación del colectivo supone conocer el contenido de las decisiones y la posibilidad de expresar su opinión sobre el mismo[204]. Además, ese procedimiento de verificación judicial impuso un diálogo entre las entidades del Estado, la comunidad de desplazados y la Corte, comunicación que incluyó a todos los afectados y que tuvo la finalidad de superar la situación de negación de derechos de esa comunidad.

 

En este mismo sentido, en Sentencia T-579 de 2015, la Sala Segunda de Revisión consideró que la participación de los desplazados en la fijación de las condiciones de retorno es indispensable para lograr el restablecimiento de derechos de esa comunidad, y restaurar el desarraigo así como el abandono que conlleva el desplazamiento[205]. Ello ocurrió en una situación en que era inexistente el servicio de salud en un corregimiento donde habitaban víctimas del conflicto armado que regresaban a sus hogares.

 

Ahora bien, en Sentencia T-724 de 2003, la Corte estudió la tutela promovida contra el Distrito Capital de Bogotá, porque la administración excluyó a la población de recicladores de la ciudad, al reglamentar el sistema de aseo y adjudicar un contrato de ese servicio, sin tener en cuenta a esa comunidad. La Sala Primera de Revisión concluyó que la administración había vulnerado los derechos de la participación y de la igualdad, debido a que tomó una decisión sin atender a la población de recicladores del Distrito. Enfatizó que la administración había desatendido las acciones afirmativas que debe adoptar frente a las personas que se encuentran en debilidad manifiesta, medidas necesarias para lograr una mayor igualdad material.

 

Ese enfoque participativo estuvo presente en el seguimiento de la decisión, por ejemplo en el Auto 275 de 2011, se sancionó a la entidad demandada por incumplir las órdenes del fallo mencionado y del Auto 268 de 2010 sobre la Licitación Pública No. 001 de 2011[206] del servicio de aseo. Tales decisiones concluyeron en la creación de una política pública que significó la inclusión de la población de recicladores en el sistema de aseo de Bogotá, medida que no había contemplado la administración distrital.  

 

Finalmente, en las Sentencias T-388 de 2013[207] y T-762 de 2015[208], se adoptaron diferentes medidas para resolver el estado de cosas de inconstitucionalidad en materia carcelaria. Esos remedios judiciales debían materializarse con la participación de los internos y promover su intervención[209]. Además, enfatizó que el juez constitucional tiene la obligación de respetar los espacios de diálogo y deliberación política en la materia objeto de debate.

 

Así mismo, en esas providencias, la Corte indicó que la facetas prestacionales de los derechos fundamentales de aplicación progresiva tienen el siguiente contenido exigible ante los tribunales: “que exista un plan escrito, público, orientado a garantizar progresiva y sosteniblemente el goce efectivo del derecho, sin discriminación y con espacios de participación en sus diferentes etapas que, en efecto, se estén implementando”[210]. El plan propuesto debe estar alcance de todas las personas, en especial de aquellas que ven perturbados sus derechos fundamentales. También, el programa debe permitir la participación de las personas, dado que la intervención ciudadana no se halla restringida a un momento de la actuación del Estado. Los espacios de participación de la comunidad aplican en las fases de diseño, implementación y evaluación de la política pública, de modo que es inconstitucional “i) ‘que no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente”[211]. En el caso carcelario, se aclaró que esa política debe ser transparente e informada, condiciones que se requieren de la participación y deliberación democrática. 

 

12.4.3.2.            En un segundo ámbito, se ha realzado la importancia de la participación de la comunidad como ejercicio del control político y la promoción del debate ciudadano en los asuntos públicos. Una muestra de ello es la Sentencia T-637 de 2001, providencia en que se negó el derecho de la participación, de la igualdad y de la libre expresión de varios candidatos a la Alcaldía y al Concejo Municipal de Yumbo. La demanda censuraba que el alcalde de esa ciudad hubiese prohibido la participación de los tutelantes en un foro público. Este Tribunal sustentó la negativa de amparo, que la intervención de los políticos en un espacio de discusión de la ciudadanía podría afectar la naturaleza horizontal de la deliberación de las personas en los foros públicos. Así:

 

La tutela no es concedida porque se confía en la deliberación horizontal entre ciudadanos igualmente libres en foros cívicos, no porque se desconfíe del contenido o del impacto del discurso político vertical, dirigido a los electores por un candidato a representarlos. En fin, no se concede la tutela porque se justifica preservar espacios cívicos de la democracia participativa, pero no porque se vea con recelo el funcionamiento de las instituciones de la democracia representativa”.

 

A su vez, se precisó que el derecho de la participación es una expresión del principio democrático, norma que supera la concepción de democracia representativa, al punto que trasciende la esfera electoral. La Corte manifestó que este derecho fortalece el concepto de ciudadanía y el papel de los ciudadanos en las decisiones de los asuntos públicos, esferas que incluyen cualquier proceso de decisión que afecte su vida.

 

En este contexto, se concluyó que la eficacia del Estado en el cumplimiento de sus fines depende de la materialización de la participación de los ciudadanos y no solamente de la capacidad técnica de la administración pública. Con la intervención directa de sus asociados, el Estado tiene mayores probabilidades de satisfacer las necesidades de aquellos y de construir una ciudadanía activa, consciente y comprometida con la realización de estas metas. Entonces, a través del derecho de la participación, se puede alcanzar un mayor nivel de eficiencia y eficacia en el sistema administrativo de gestión gubernamental:

               

“En la democracia participativa no sólo se valora más al ciudadano sino que, en razón a ello, el sistema político puede alcanzar mayores niveles de eficiencia. Un Estado en el que los ciudadanos cuentan con el derecho de tomar parte de forma directa en las decisiones a adoptar, de controlar los poderes públicos, de calificar los resultados obtenidos para exigir responsabilidad política, es un Estado en el que probablemente se logrará satisfacer en más alto grado las necesidades de sus asociados. Dentro de ese espíritu, el artículo 2° de la Carta Política enuncia como fin primordial del Estado el de "servir a la comunidad.”

 

12.4.3.3.            En una tercera línea jurisprudencial, las diferentes Salas de Revisión han censurado decisiones de la administración que restringen derecho de algunos colectivos, sin que éstos hubiesen tenido la oportunidad de participar en el procedimiento que concluyó con esa determinación.

 

De un lado, ello ocurrió con la Sentencia T-652 de 1998, providencia que tuteló los derechos fundamentales de la supervivencia, de la integridad étnica, cultural, social y económica, de la participación así como del debido proceso del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, por cuanto la autoridad había omitido consultar a dicha comunidad durante el procedimiento de la expedición de la licencia ambiental que permitió la construcción de las obras civiles de la represa Urrá I. En este fallo, la Corte Constitucional consideró que los demandados vulneraron el derecho de la participación establecido en el artículo 40.2 y el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política. Cabe precisar que desde la óptica del principio de proporcionalidad, la consulta previa es una faceta del derecho a la participación de los colectivos étnicos diversos que opera frente a cualquier medida que puede afectarlos de manera directa[212].

 

De otro lado, este escenario jurídico corresponde con las providencias, T-244 de 2012[213], T-904 de 2012[214], T-231 de 2014[215] y T-607 de 2015[216], decisiones en que se precisó la necesidad de que los vendedores ambulantes participaran en la construcción de políticas de recuperación del espacio público y en los procedimiento sancionatorios que pretendían materializar esos programas. Con el fin de que dichos planes se ajunten a la Constitución, la administración debe construirlos con: “(i) la participación activa de vendedores informales para encontrar alternativas para su sustento[217]; (ii) a partir de estudios sobre las condiciones de vulnerabilidad de los afectados que permitan identificar medidas alternativas de reubicación y formalización; (iii), respetando el principio de confianza legítima como mecanismo de protección del derecho al trabajo de los ocupantes del espacio público frente a las autoridades”[218].

 

La regla de participación descrita se extiende a los procedimientos de desalojo de las comunidades asentadas irregularmente en un predio público. De ahí que las autoridades requieren entablar un diálogo con la comunidad para proceder al proceso de lanzamiento por ocupación de hecho. En Sentencia T-349 de 2012, la Corte encontró acreditado que las entidades accionadas de ese entonces no aseguraron las condiciones mínimas para realizar el derecho a la vivienda adecuada de la población en situación de desplazamiento y otras poblaciones vulnerables que se hallaban residiendo en el predio “La manga de coleo”, lote de propiedad de la Gobernación de Casanare, a saber fue inexistente: i) el programa de reubicación; ii) la participación de la comunidad en el procedimiento; iii) la asesoría al colectivo; iv) el análisis que en la población[219] afectada se encontraban menores de edad.

 

12.4.3.4.            En una cuarta faceta del derecho de participación, en el balance judicial vigente, se ha advertido la importancia de la intervención de la población en el trámite de expedición de regulaciones, o de reglamentaciones de una materia administrativa. 

 

Inicialmente, se ha realzado el derecho a la participación que tienen las comunidades indígenas en la formulación, aplicación y evaluación de los planes locales de desarrollo. En esos eventos, esa potestad surge del artículo 7 del Convenio 169 de la OIT y del artículo 2º superior, empero no nace ni se identifica con el derecho de la consulta previa.

 

En el fallo T-245 de 2013, la Corte estudió la demanda de tutela de la comunidad indígena Embera Chami Doxura que alegaba la vulneración de su derecho de consulta previa por parte del Municipio del Cairo, ubicado en el departamento de Valle del Cauca, debido a que el plan de desarrollo de la entidad territorial no se concertó con ese colectivo tribal. En dicho caso se negó el amparo del derecho de la consulta previa, en la medida en que era inexistente la afectación directa de la comunidad étnica diversa. Resaltó que debe demostrarse el impacto negativo de un programa en concreto para que se requiera concertar el plan de desarrollo, de modo que la censura global a ese documento por ausencia de consulta previa carece de sustento constitucional. Lo anterior, en razón de que esos mecanismos de organización se encuentran dirigidos para la totalidad de la población, al punto que pueden existir medidas que sólo se relacionen con el pueblo que no tiene una identidad cultural étnica diferente. Sin embargo, la Sala Segunda de Revisión indicó que las comunidades tribales tienen derecho a participar en la elaboración, implementación y ejecución de los planes de desarrollo, norma que se deriva del artículo 7º del Convenio 169 de la OIT y del artículo 2º Superior. Sobre el particular, se manifestó lo siguiente:

 

Los grupos indígenas o tribales tienen derecho a pueblos a decidir sus propias prioridades y a controlar en la medida de lo posible su propio desarrollo. Este derecho incluye el derecho del pueblo indígena o tribal, de participar en la formulación, aplicación y evaluación del correspondiente plan de desarrollo, en cuanto atañe a los proyectos específicos que los afecten. Y cuando el pueblo indígena o tribal participa en la formulación del plan de desarrollo no procede realizar la consulta previa del mismo”[220]

 

En Sentencia T-353 de 2014, la Sala Segunda de Revisión tuteló el derecho de la participación de la comunidad del Resguardo Indígena Páez de Bache, porque el Municipio de Palermo del Departamento del Huila profirió el plan de desarrollo sin que hubiese permitido un periodo de discusión para la posible inclusión de la visión de vida de ese grupo. Precisó que la injerencia de esa comunidad no se restringe a las medidas que las afecten de manera directa, de modo que la intervención es amplia en la elaboración del plan. Así, en los siguientes términos se reiteró y aclaró la regla en cita:

 

la elaboración de los planes de desarrollo, el derecho de las comunidades indígenas se garantiza permitiendo su participación en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional. En los territorios donde habiten comunidades indígenas beneficiarias de recursos propios de las regalías, se debe garantizar la participación de dichas comunidades en la elaboración del plan de desarrollo, con el fin de concertar las prioridades que tiene la comunidad y con ello invertir los dineros provenientes de regalías en sus necesidades”[221].   

 

Frente a otros grupos poblacionales destinatarios de una especial protección constitucional, en las decisiones T-736 de 2015 y T-594 de 2016, la Corte ordenó al Ministerio del Trabajo que regulara el oficio sexual, normatividad que debía ser expedida con la participación activa y efectiva de las representantes de las trabajadoras sexuales. Además, mandó a las entidades territoriales de: i) El Yopal que emitieran la reglamentación de la prostitución en ese municipio; y ii) Bogotá que creara una mesa de diálogo que complementara la política pública que busca la generación de oportunidades para las personas que ejercen la prostitución. En los dos eventos, la Sala Quinta de Revisión subrayó que la emisión de la normatividad abstracta y el espacio de debate debían incluir la participación de las representantes de las trabajadoras sexuales. Este Tribunal dictó esa medida, al encontrar que existía un vacío de regulación de esa actividad, omisión que ha excluido a esa población de los derechos laborales y de sus garantías a la seguridad social, al igual que no atiende los riesgos a los que están expuestos esas trabajadoras[222].

 

Conjuntamente en la faceta de participación en regulaciones, en Sentencia T-537 de 2013[223], se advirtió que la administración en todos los niveles debe promover la presencia de sus habitantes y de sus organizaciones, al momento de expedir los planes de ordenamiento territorial. Reprochó las políticas de distribución del suelo que nacen de “arriba abajo” en las oficinas de los técnicos, sin la inclusión de la población. La regla descrita se derivó de la aplicación del marco jurídico que establece esa forma de adoptar decisiones por parte de las autoridades, verbigracia el artículo 2º de la Constitución, el artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 13, 20, 21 y 22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 6 de la Carta Democrática y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En ese contexto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional indicó lo siguiente:

 

“[Las] altas calidades técnicas mediante las cuales se concreta la planeación de la ciudad no pueden constituir un pretexto para impedir la participación de la ciudadanía en ella. La descentralización, que no es otra cosa que la posibilidad de que las personas gestionen lo local, se transforma en un enunciado vacío. Las determinaciones no pueden tomarse de espaldas a la gente y la definición del modelo de truque ser decidido en un esquema “arriba abajo”.

 

12.4.4.                    En conclusión, la participación es un derecho de raigambre fundamental, puesto que es una expresión del principio democrático del Estado Social de Derecho y tiene fundamento en varias normas que atraviesan la Constitución. Por ejemplo, entre ellas se hallan el artículo 2º que establece como fin estatal “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan” o el artículo 40 que advierte una potestad subjetiva en cabeza de los ciudadanos. La participación expresa un modelo de comportamiento de los ciudadanos y de las autoridades, directriz que modificó el concepto de ciudadanía y el papel de las personas en las decisiones de los asuntos públicos, elementos que la administración debe promover. A través de esta garantía, se fortalecen y democratizan las instancias de representación, se promueven valores constitucionales como el pluralismo y la tolerancia, al igual que se amplía la injerencia de la ciudadanía a temas diversos a los electorales.

 

Bajo el marco jurídico actual, la Corte resalta que no pueden existir espacios vedados para la participación ciudadana en las decisiones que afectan a la comunidad. Así, se protege ese derecho en determinaciones de la administración que van más allá de la representación, de la toma de decisiones colectivas mediante mecanismos de participación del artículo 102 superior y de la formulación de acciones constitucionales. Ello sucede en la construcción e implementación de acciones afirmativas, en el ejercicio del control político, en el procedimiento de decisiones que restringen derechos fundamentales, o normatividades regulatorias de desarrollo, construcción de políticas sociales o de distribución de recursos etc, es decir, en una participación administrativa. La maximización de la intervención de la población se justifica en que la eficacia de la administración también depende de la materialidad de la participación del pueblo, por eso, ésta debe ser activa, real y efectiva, al punto que no se limita a obtener información sobre los asuntos públicos. La Constitución de 1991 quiso que el ciudadano se apropiara de la satisfacción de sus necesidades, de ahí que entregó amplias facultades a la colectividad con el fin de que su voz fuese escuchada por las autoridades.

 

El derecho de participación en materia ambiental

 

13.           El ordenamiento jurídico ha reconocido el derecho a la participación en asuntos relacionados con el medio biótico, garantía que se erige como la manera más adecuada de resolver los conflictos ambientales y generar consensos en las políticas públicas sobre la conservación de los ecosistemas. La Constitución y diversos documentos internacionales han otorgado a los miembros de la sociedad la facultad de hacer parte de las decisiones ambientales que los perturba, escenario que incluye varias formas de participación, como son política, judicial y administrativa. En ésta última, las diferentes Salas de Revisión han protegido el derecho que tienen las comunidades de intervenir en decisiones de la administración que impactan el ambiente en que habitan o se desarrollan.

 

La importancia de la participación ambiental

 

13.1.    La participación de la sociedad en materia ambiental es un elemento central para la obtención de un orden justo, puesto que la intervención de las personas es una condición imprescindible para alcanzar la sostenibilidad de los ecosistemas y la distribución equitativa de recursos naturales. El futuro del planeta no puede quedar de manera exclusiva en manos de las personas que se concentran en explotar económicamente el ambiente o en quienes soslayan el carácter finito de este[224]. En realidad, ese destino debe incluir a la comunidad que se ve afectada por ese uso colectivo que debe concientizarse de la conservación de los recuro naturales. En otras palabras:

 

“los avances en el camino hacia la sostenibilidad son inseparables de los logros en la construcción de ciudadanía, toda vez que la condición de ciudadano sólo se realiza en el compromiso proactivo con los asuntos del territorio. La efectividad de la gestión ambiental exige alta calidad en los procesos participativos que la soportan[225].

 

Las discusiones sobre los recursos bióticos y las conductas de los hombres no son indiferentes a persona alguna, como quiera que tienen la virtualidad de perturbar al individuo de manera mediata e inmediata. Lo anterior, en razón de que esos asuntos incumben a la supervivencia humana como especie. Por ende, sería un despropósito excluir a la comunidad de esos debates y radicar la resolución de esas cuestiones ecosistémicas sólo a los expertos. La premisa descrita puede ser sintetizada en el fragmento que se enuncia a continuación:

 

“[L]a participación no es un juego de un sólo ganador, y por tanto, de uno o más excluidos; es, más bien, un juego en el que todos podemos y tomamos y la expectativa es que todos aprendamos y todos podamos beneficiarnos de procesos democráticamente concertados. (...) [La gestión ambiental participativa] se promueve también, y quizás fundamente porque se trata de algo que tiene que ver con la supervivencia de todos; en este sentido, una gestión ambiental participativa es la mejor alternativa posible para alcanzar efectos de sostenibilidad ambiental y de calidad de vida para todos a corto, mediano y largo plazo. Cualquier tipo de exclusión en lo ambiental termina siendo alto riesgo[226].

 

A su vez, la relevancia de la intervención de las personas en las decisiones ambientales se justifica en la protección misma de los ecosistemas, obligación reconocida por parte de la Carta Política. El constituyente de 1991 concibió una Constitución ecológica o verde[227], al consagrar alrededor de treinta y tres (33) disposiciones superiores relacionadas con los recursos bióticos[228]. En Sentencia C-123 de 2014, la Corte precisó que los elementos que componen el ambiente deben protegerse per se y no por su utilidad para los humanos. El nexo entre el hombre y la naturaleza implica una interdependencia entre éstos, y un respeto del primero a la segunda. Tal relación sólo puede garantizarse a partir de la intervención de las personas en los asuntos ambientales, como quiera que los individuos tienen la potencialidad de colaborar en la protección y la preservación de los ecosistemas. Al respecto, se ha indicado que:

 

“Mientras por una parte se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas -quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-, por la otra se le impone al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera”[229]

 

Ahora bien, la participación en la gestión ambiental también trae beneficios prácticos a la planeación y evaluación en las políticas de la materia, a saber[230]: i) aumenta el entendimiento de los eventuales impactos ambientales; ii) especifica las alternativas para mitigar las consecuencias negativas de la administración de los recursos naturales; iii) identifica los conflictos sociales y las soluciones a los mismos; iv) reconoce la necesidad de compensar a las comunidades afectadas con la medida de gestión, y establece la manera de realizarlo; v) señala las prioridades de la comunidad y abre espacios de diálogo para implementar un desarrollo sostenible; vi) facilita una gestión ambiental transparente; y vii) genera consensos sobre el manejo de los recursos naturales.

 

El marco jurídico de la participación ambiental

 

13.2.    Como se ha expuesto ampliamente en esta providencia, la Constitución de 1991 considera fundamental la participación de la comunidad en los asuntos públicos, entre ellos, en el ambiente. En esta materia, los artículos 2º y 79º superiores reconocieron a las personas el derecho a hacer parte de las decisiones que pueden afectar el ambiente o los individuos que habitan en él. Inclusive, establecieron que el Estado tiene el fin esencial de convocar a la comunidad para adoptar una determinación o regulación sobre los recursos bióticos. Aunado a lo anterior, el artículo 330 Ibídem atribuyó a las colectividades étnicas diversas el derecho a ser consultadas, de manera previa, cuando se adelante una medida que las perturbe.

 

Adicionalmente, en el derecho internacional existen diversos documentos que permiten establecer el significado del derecho de la participación en materias ambientales. Dichos textos tienen un diferente nivel de obligatoriedad en el sistema jurídico interno y una cláusula de reenvío disímil, aspectos que se identifican en los siguientes fenómenos jurídicos: i) la utilización forzosa de los tratados firmados por Colombia que desarrollan derechos constitucionales, de acuerdo establece el artículo 93 de la Constitución; ii) la aplicación de normas consagradas en un documento internacionales, conforme indican las leyes aprobadas por el congreso, por ejemplo la Ley 99 de 1993, así como la jurisprudencia de esta Corte; y iii) la referencia de documentos externos que carecen de fuerza vinculante en el ordenamiento jurídico interno, empero brindan pautas hermenéuticas dotadas de alguna autoridad para atribuir el contenido a los derechos, según señala el artículo 94 Superior.

 

En la primera hipótesis, para definir el alcance del derecho fundamental de la participación, se debe tener en cuenta, entre otros, los contenidos consagrados en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador[231]; en el artículo 4º de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático[232]; y en los artículos 14.1 a) del Convenio sobre la Diversidad Biológica[233].

 

En el segundo presupuesto, que corresponde con los textos internacionales obligatorios en el derecho colombiano por remisión legal, se encuentra la declaración de Rio, instrumento que conforme al artículo 1º de la Ley 99 de 1993 debe orientar el proceso de desarrollo económico y social del país. El principio décimo de dicha declaración reconoce que la participación de la ciudadanía en temas ambientales es la mejor manera de tratar esos asuntos. Además, señala que los elementos centrales de esa intervención comprende el acceso adecuado a la información sobre los ecosistemas, la oportunidad de participar en instancias de decisión, la consagración de procedimientos administrativos o judiciales para garantizar la mediación ciudadana o el resarcimiento de daños. Sobre el particular, esa declaración consignó lo siguiente:

 

“El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.”

 

En las Sentencias T-348 de 2012, T-294 de 2014 y T-660 de 2015, la Corte referenció y utilizó la declaración de Rio para señalar la existencia de un derecho de la participación ambiental en cabeza de las comunidades. A su vez, precisó la relevancia que tiene el derecho al acceso de la información, y la intervención real así como efectiva de las personas en los trámites decisorios para la garantía de la participación.

 

En la tercera situación, se hallan los documentos internacionales que carecen de fuerza vinculante en Colombia, empero se erigen como pautas interpretativas para asignar el significado al principio de participación. Esa función hermenéutica se deriva de la aplicación del artículo 94 Superior como señaló este juez colegiado en la Sentencia T-294 de 2014.

 

Una muestra de esos instrumentos corresponde con la Declaración de Estocolmo, documento que reafirma la necesidad de proteger el medio ambiente con el fin de garantizar la subsistencia digna de las personas. Para el logro de esa labor, propone que los “ciudadanos y comunidades, empresas e instituciones, en todos los planos, acepten las responsabilidades que les incumben y que todos ellos participen equitativamente en la labor común”[234].

 

En ese contexto, en sesiones realizadas entre el 7 y el 28 de octubre de 1982, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas profirió la Carta Mundial de la Naturaleza, instrumento que consagró varios principios que deben guiar los actos de los individuos que afectan los ecosistemas. En el tema específico de la participación, el principio 23 de ese documento estipuló que toda persona tiene la oportunidad de participar en el proceso de elaboración de decisiones que conciernen a su ambiente, o cuando requiere una indemnización por el deterioro o daño de este[235].

 

Otro ejemplo del reconocimiento de ese derecho de la participación se identifica con la Convención de Aarhus sobre el Acceso a la información, la Participación del público en la toma de decisiones y el Acceso a la justicia de medio ambiente, suscrito en junio de 1998[236]. El artículo 6º de dicho instrumento reconoce un estándar de intervención ciudadana en las decisiones ambientales que se compone de las condiciones que se enuncian a continuación: i) informar al público interesado sobre el inicio del proceso de la adopción de la determinación[237]; ii) establecer plazos razonables para que la comunidad conozca la información, la estudié y pueda preparar su postura a lo largo del proceso de toma decisión. Este aspecto incluye un interregno que permita la participación de la colectividad[238]; iii) reconocer que la intervención ciudadana debe presentarse desde el comienzo del trámite de la emisión de la determinación[239]; iv) promover y alentar la mediación de los grupos posiblemente afectados con la medida o resolución a proferir. Ello implica la identificación de las personas que se verían perturbadas con la decisión[240]; v) garantizar el acceso gratuito de la información a la comunidad con el fin de que pueda participar de manera adecuada en la fase de trámite[241]; vi) fijar un espacio donde el pueblo pueda formular las observaciones, informaciones, análisis u opiniones que considere pertinentes en relación con la actividad propuesta[242]; vii) garantizar que las autoridades tengan en cuenta los resultados de la participación de la comunidad, al momento de adoptar la decisión[243]; y viii) comunicar a la sociedad de la determinación adoptada, texto que debe comprender el sentido de la decisión, la motivación y las consideraciones en que ésta se basó[244].

 

Además, la mencionada convención reconoce la participación del público durante la fase de elaboración de los reglamentos o instrumentos normativos abstractos y generales[245]. En ese tipo de estatutos, la intervención de la comunidad debe ser previa a la adopción de la medida, al fijar un plazo para que ésta haga parte de la discusión. Inclusive, ordena a la autoridad que establezca la posibilidad de que la colectividad formule observaciones directamente o por medio de sus representantes. También, reconoce la obligación de que sea publicado el proyecto de regulación. Finalmente, indica que los resultados de la participación deben ser tenidos en cuenta, en lo posible, al momento de proferir la regulación.

 

En otras serie de declaraciones, la comunidad internacional ha ratificado su compromiso con la participación ambiental, al delimitar sus elementos centrales y resaltar su importancia. Ello ocurrió en las manifestaciones de:

 

i)                  Helsinki de 1990, documento que estableció la responsabilidad compartida entre los ciudadanos y las empresas para evitar el daño al medio ambiente. Además, recomendó que los Estado en vía de desarrollo formulen políticas que promuevan los derechos de las comunidades locales, por ejemplo la utilización o protección de los recursos naturales, así como la participación en decisiones que recaen sobre su propio entorno biótico;

 

ii)                Dublín de 1992, conclusión de la Conferencia Internacional sobre el agua y el medio Ambiente –CIAMA-. En esas sesiones se sintetizó la necesidad de que se presentara un cambio en la evaluación, aprovechamiento y gestión de los recursos de agua dulce. Tal transformación sólo puede materializarse con un concepto de participación que comprenda todo el aparato gubernamental y las bases sociales. Así mismo, en el principio 2, se aseveró que el manejo en el recurso del líquido debe fundamentarse en planteamientos que incluyan la participación de los usuarios, los planificadores y responsables de las decisiones[246];

 

iii)             Malmö del año 2000, emitida en el marco del Primer Foro Global Ministerial del Medio Ambiente, instrumento que advirtió la intervención de la ciudadanía es indispensable para frenar el deterioro ambiental. La sociedad civil debe asumir un rol importante en esa tarea, por eso se requiere que se fuerce “la libertad de acceso a la información ambiental, la amplia participación en la adopción de decisiones ambientales y el acceso a la justicia en relación con las cuestiones ambientales[247]; y

 

iv)             Johannesburgo de la anualidad de 2002, proferida en la cumbre sobre el desarrollo sostenible, donde se evidenció que la pobreza y el deterioro ambiental habían aumentado. En esa declaración se reafirmaron los principios de Rio de 1992 y se advirtió que la sostenibilidad requiere de una perspectiva a largo plazo y amplia de participación de las personas en los asuntos ecológicos a todo nivel. En el documento que fijó el plan de implementación de dicha manifestación, se señaló que los países deben promover la intervención pública, al garantizar el acceso de la información en relación con la legislación, las regulaciones, las actividades políticas y los programas[248]. Es más, aclaró que la participación de la comunidad debe aplicarse en la formulación e implementación de las políticas de desarrollo sustentable. Al mismo tiempo, exhortó a los Estado a promover los elementos de la participación consagrados en el principio 10 de la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.

 

En el escenario regional, la Organización de Estados Americanos profirió la Estrategia Interamericana para la Promoción de la Participación Pública en la Toma de Decisiones sobre Desarrollo Sostenible en el año 2001, documento que recogió los principios básicos para aumentar la participación de la sociedad en las decisiones sobre el crecimiento sustentable. Adicionalmente, identificó los siguientes principios como elementos esenciales de la participación[249]: i) proactividad: iniciativa de los Estados para promover la intervención de la comunidad en las políticas de desarrollo sostenible; ii) inclusión: la plena mediación de toda la comunidad en temas ambiente, entre ellos los grupos vulnerables; iii) responsabilidad compartida: los gobiernos y la sociedad civil deben colaborar con los compromisos del crecimiento sostenible; iv) apertura en todo el proceso decisorio: la participación debe ser extensa y continua durante todo el trámite de diseño, ejecución y evaluación de proyectos o políticas sobre el entorno ecológico; vi) acceso a la información: para materializar la intervención ciudadana se requiere que los gobiernos permitan el suministro de datos, obligación que opera en la administración y los procesos judiciales; vii) transparencia: las partes deben ser confiables y transparentes en el diálogo que se presenta en la participación; y viii) respeto de los aportes del público: la mediación de la comunidad sólo será efectiva y eficiente cuando ésta sabe que sus opiniones son evaluadas, analizas y consideradas en el momento oportuno.

 

Con base en el marco jurídico reseñado, la Sala concluye que la participación del pueblo en asuntos ambientales se ha convertido en un elemento central e indispensable para materializar el desarrollo sostenible y una adecuada distribución de cargas del ecosistema. La intervención de la comunidad se ha transformado en un derecho en cabeza de las personas y en una obligación de los Estados para la gestión de los ecosistemas. Esos reconocimientos normativos se expandieron a toda decisión gubernamental, al punto que no existen espacios cerrados para éstos, por ejemplo se encuentra en ámbitos políticos, judiciales y administrativos, ya sea de reglamentación o de planificación.

 

Los elementos esenciales del derecho fundamental a la participación ambiental

 

13.3.    La Constitución y los diversos instrumentos internacionales concretaron los aspectos esenciales de ese derecho, como son: i) el acceso a la información; ii) la participación pública y deliberada de la comunidad. Inclusive, se reconoció el respeto de las opiniones de los ciudadanos, de modo que el Estado debe tener en cuenta esos aportes al momento de decidir; y iii) la existencia de mecanismos administrativos y judiciales para la defensa de los anteriores contenidos normativos. A continuación, la Sala entrará a esbozar algunos lineamientos de cada faceta mencionada del derecho a la participación ambiental.

 

13.3.1.                    Inicialmente, el acceso de la información por parte de la ciudadanía es un elemento indispensable para desarrollar el derecho de la participación en materia ambiental, puesto que éste requiere que los interesados en intervenir en esas decisiones puedan conformar su posición para el diálogo con las autoridades. De hecho, el suministro de datos permite que la calidad de la participación aumente y se obtengan mejores resultados. Además, la garantía de ese principio es la única forma de construir una política de gestión ambiental sustentable.

 

En Sentencia C-274 de 2013, la Corte precisó que el derecho fundamental al acceso de la información pública[250] se encuentra consagrado en el inciso primero del artículo 74 constitucional, al indicar que “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”. Sin embargo, este principio se encuentra vinculado con el derecho de petición (artículo 23 de la Constitución), de modo que “la misma Corte ha indicado que el derecho de petición es el género y el derecho a acceder a la información pública es una manifestación específica del mismo[251]. Además, indicó que existe un nexo entre el acceso de documentos públicos y el derecho a obtener información (artículo 20 Ibídem), como quiera que esta garantía es un instrumento necesario para el ejercicio aquel y comparte su núcleo axiológico[252].

 

En esa misma decisión, se precisó que la eficacia de la administración depende de la transparencia en su actividad y del acceso a la información que se permita a los ciudadanos. En ese contexto, la idea es “desterrar la llamada ‘cultura del secreto’, característica de sociedades de tendencia antidemocrática en las cuales no existe publicidad de los actos de las autoridades públicas, ya que toda información en poder del Estado es reservada, salvo algunas excepciones.”[253]

 

La importancia del derecho de acceso a la información radica en que cumple con las siguientes tres funciones[254]: i) garantiza la participación democrática, el ejercicio de los derechos políticos y de la ciudadanía, toda vez que promueveformar ‘un ciudadano activo, deliberante, autónomo y crítico’[255] que pueda ejercer un debido control de la actividad del Estado”[256]; ii) permite conocer las condiciones necesarias para el ejercicio de otros derechos, puesto que su carácter instrumental facilita que el individuo pueda materializar otros los principios, por ejemplo verdad en la reparación de las víctimas del conflicto armado, o los derechos sociales de los sectores excluidos y marginados de la sociedad; y iii) efectiviza la transparencia en la gestión pública, condición indispensable para el control ciudadano de la actividad del Estado.

 

Adicionalmente, el principio mencionado impone dos obligaciones al Estado. De una parte, éste debe suministrar al solicitante la información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada sobre la actividad objeto de escrutinio ciudadano. De otra parte, las autoridades tienen el deber de conservar y mantener la información sobre sus actuaciones con el fin de que la comunidad pueda consultarla en el futuro. Sobre el particular indicó esta Corporación:

 

“En suma, en una sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos los documentos públicos. De allí que constituya un deber constitucional de las autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado. Aunado a lo anterior, debe existir, en toda entidad oficial, una política pública de conservación y mantenimiento de esta variedad de documentos, muy especialmente, aquellos que guarden una relación directa con la comisión de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario”[257].

 

En Sentencias C-491 de 2007 y C-274 de 2013, la Sala Plena de la Corte recogió las reglas jurisprudenciales sobre los límites al acceso de la información en los siguientes términos:

 

“En resumen, la Corte ha considerado que sólo es legítima una restricción del derecho de acceso a la información pública – o el establecimiento de una reserva legal sobre cierta información – cuando: i) la restricción está autorizada por la ley o la Constitución; ii) la norma que establece el límite es precisa y clara en sus términos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor público que decide ampararse en la reserva para no suministrar una información motiva por escrito su decisión y la funda en la norma legal o constitucional que lo autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la reserva; v) existen sistemas adecuados de custodia de la información; vi) existen controles administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii) la reserva opera respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos comprometidos pero no impide que los periodistas que acceden a dicha información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada información.

 

En particular la Corte ha señalado que la finalidad de proteger la seguridad o defensa nacional es constitucionalmente legítima y por lo tanto para el logro de tales objetivos puede establecerse la reserva de cierta información. Sin embargo, en cada caso es necesario “acreditar que tales derechos o bienes se verían seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que hace necesario mantener la reserva”. En otras palabras, no basta con apelar a la fórmula genérica “defensa y seguridad del Estado” para que cualquier restricción resulte admisible. Adicionalmente es necesario que se satisfagan los restantes requisitos que han sido mencionados. (Resaltado agregado al texto)”.

 

Ahora bien, este juez colegiado ha utilizado instrumentos de derecho internacional para delimitar el contenido del derecho de acceso a la información, documentos que hacen parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido, según el artículo 93 Constitucional.

 

Por ejemplo, el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos[258] reconoce que el derecho de acceso a la información tiene tres facultades, a saber: investigar, recibir información y difundir ésta. El principio referido recae sobre los documentos públicos, de modo que la gestión del Estado no puede descansar en el sigilo y el secreto, al punto que cualquier persona cuenta con la potestad de conocer o examinar los expedientes administrativos sobre la gestión de los asuntos públicos.

 

El artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos es otro parámetro normativo utilizado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional[259]. Esa norma reconoce el derecho de los ciudadanos a obtener información en poder del Estado. En este sistema, no es indispensable acreditar un interés legítimo para acceder a la información, salvo que exista una justificación válida para la reserva[260]. Ese principio comprende el suministro de la información que[261]: i) se encuentre bajo custodia, administración o tenencia del Estado; ii) el aparato gubernamental produjo o que está obligado a producir; iii) está en poder de quiénes administran los servicios y los fondos públicos, únicamente respecto de dichos servicios o fondos; y iv) el Estado capta y la que está obligado a recolectar en cumplimiento de sus funciones.

 

De acuerdo con el manual del año 2010 sobre El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano”, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos explicó que ese derecho debe ser implementado con el cumplimiento de los siguientes principios[262]: i) máxima divulgación, de modo que el acceso a la información es la regla general y el secreto es la excepción[263]. El Estado tiene la carga de establecer los límites a ese derecho de manera clara y precisa en la ley. Inclusive, la restricción debe perseguir un objetivo legítimo fundado en los derechos de los demás, la seguridad nacional, el orden público, la salud o moral pública, y satisfacer un interés público imperativo. Además, debe existir preeminencia del mencionado principio en caso de conflicto normativo o de ausencia de regulación; y ii) buena fe, al punto que los interpretes de la ley deben observar los fines pretendidos por el derecho del acceso a la información[264].

 

En ese marco, el Estado tiene una serie de obligaciones impuestas por el derecho de acceso a la información, a saber: i) disponer de un recurso administrativo sencillo y expedito para solicitar y obtener los datos solicitados[265]; ii) responder de manera oportuna, completa, fiable y accesible las solicitudes presentadas por los ciudadano[266]; iii) contar con un recurso judicial idóneo y efectivo para controvertir las negativas de entrega de información[267]; iv) promover la transparencia activa, es decir, publicar los diversos datos que tiene a su disposición y que son de interés público[268]; v) producir o capturar información requerida para el cumplimiento de sus funciones[269]; vi) generar una cultura de transparencia[270]; vii) implementar de forma adecuada dicho derecho[271]; y viii) adecuar el ordenamiento jurídico interno a la convención[272].

 

En los casos contenciosos, la Sala Octava de Revisión encuentra pertinente referirse al caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. En esa oportunidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estudió la negativa injustificada del Estado a entregar una información solicitada por activistas ambientales en relación con un contrato que desarrollaba un proyecto de industrialización forestal. Además, en dicha causa, la autoridad judicial interna rechazó el recurso contra la decisión administrativa mencionada por manifiesta falta de fundamento. El Tribunal regional de derechos humanos estimó que el Estado Chileno había violado el artículo 13 de la Convención Americana, al no garantizar el derecho de acceso a la información, porque se negó a entregar los datos solicitados sin fundamento en una ley y sin demostrar que esa decisión respondía a una restricción permitida por la Convención Americana. En consecuencia, indicó que Chile estaba obligado a entregar la información solicitada y a adoptar los cambios legislativos necesarios para garantizar el derecho de acceso a la información.

 

13.3.2.          El derecho a participar comprende la acción social que permite la interacción entre actores u agentes ambientales. Ello implica la facultad de intervenir e incidir en las decisiones de las autoridades que prefiguran un orden justo, y promueven un desarrollo sostenible así como una equitativa distribución de cargas y recursos ecológicos. La participación incluye el derecho a ser escuchado, la garantía del debido proceso y la obligación de responder las peticiones formuladas[273].

 

La participación ciudadana ambiental cuenta con elementos procedimentales y sustanciales, aspectos que deben ir de la mano para que se comprenda que existe un verdadero procedimiento participativo.

 

Los primeros hacen referencia a algunos estadios o fases que deben presentarse en un trámite decisorio para que exista participación en términos de legitimidad y justificación de una determinación. Al respecto cabe indicar que:

 

Por lo general, se considera que un proceso ha sido participativo cuando los distintos actores de la sociedad civil son convocados para entregar información (encuestas, entrevistas, visitas de campo), cuando su opinión es consultada antes de tomar una decisión (sin importar si los resultados de esa consulta se relejan o no en la decisión), o cuando son llamados para ejecutar, remuneradamente o no, esas decisiones; así como cuando su opinión se consulta nuevamente para evaluar el impacto o los resultados del proceso (sin importar si esas opiniones inciden efectivamente o no para transformar proceso). Todas estas instancias son, por supuesto, expresiones de la participación, pero por sí mismas, aisladamente de su papel en la toma de decisiones, no determinan automáticamente que un proceso sea verdaderamente participativo[274].

 

En ese contexto, la eficacia y la eficiencia de la participación aumentan cuando se observan ciertas etapas que generan mayores espacios de concertación y de consenso entre los intervinientes de una decisión. Dichos estadios son[275]: i) la convocatoria, fase que comprende el llamado de las autoridades a los interesados o los afectados con la determinación administrativa; ii) la información, etapa que se identifica con el suministro de los datos, documentos, hechos, nociones y mensajes mediante los cuales los ciudadanos construyen su propio criterio; iii) la consulta e iniciativa, nivel que corresponde con el procedimiento donde los participantes emiten su opinión, juicio o análisis sobre el asunto de debate, y formulan opciones así como alternativas al problema u opciones para resolver la situación; iv) la concertación, etapa que implica el acuerdo o consenso entre varias personas o grupos de la sociedad con el fin de adoptar la solución adecuada para el escenario planteado; v) decisión, estadio en que se escoge una sugerencia de las varias alternativas propuestas para definir el plan de acción a seguir sobre un problema; vi) gestión, en la cual se implementan una serie de estrategias para alcanzar la meta propuesta; y vii) fiscalización, que se refiere a la verificación del cumplimiento de las decisiones tomadas.

 

En contraste, los elementos sustanciales se relacionan con principios o aspectos que aumentan la calidad del resultado de la participación y permiten adoptar una decisión razonada o justificada en términos epistémicos. Lo anterior legitima procesos sociales y fortalece mecanismos de toma de decisiones que facilitan un desarrollo sostenible. La premisa descrita puede reseñarse en los siguientes términos:

 

Una participación ciudadana eficaz es aquella que abre canales de información, comunicación y diálogos, incide en la toma de decisiones, produce cambios ideológicos y actitudinales en la percepción y actuación de los involucrados para transformar prácticas culturales, generando nuevos aprendizajes frente a los procesos de discusión, concertación y toma de decisiones, articulando todas las fuerzas de las comunidades”[276]

 

Así las cosas, la Sala Octava de Revisión estima que la participación de la ciudadanía debe ser previa, amplia, deliberada, consciente, responsable y eficaz. Además, debe ser abordada desde una perspectiva local[277]. La gestión ambiental tiene la obligación de garantizar las condiciones para que los distintos actores intervengan en igualdad de oportunidades. En ese ámbito se quiere otorgar voz a quienes jamás la han tenido. En tales eventos, la participación en el manejo de recursos naturales debe realizarse con una visión global y holística del ambiente y de la sociedad[278].

 

El esquema de participación descrito descansa en un modelo de toma de decisiones que combina la democracia con la deliberación como forma de justificación de las determinaciones[279]. Esta teoría muestra la manera en que deberían adoptarse las resoluciones de los problemas y no como se hace en la realidad. Por ende, los parámetros que se esbozarán más adelante son un ideal regulativo que conducirían a que la decisión adoptada se acerque en mayor medida a la legitimidad, de modo que tendrá una amplia aceptación derivada de su justificación[280].

 

La acepción democrática hace referencia a la inclusión en el debate de todos los afectados o interesados con la decisión o de sus representantes[281]. Así, éstos debieron tener la oportunidad de formular sus razones frente al tema objeto de debate. La concepción deliberativa se identifica con una forma dialógica o discursiva para llegar a la determinación final[282]. Ello implica una reflexión en torno al intercambio de argumentos que abogan por una alternativa específica con el fin de convencer a otros, escenario en que los participantes persiguen la imparcialidad en sus juicios y valoración, tendientes a lograr un desarrollo sostenible en este caso[283].

 

El modelo propuesto es la respuesta al pluralismo exacerbado de la sociedad Colombiana y a la existencia de posiciones opuestas. Nótese que esos antagonismos se resuelven con un diálogo constante en el marco de una participación continua y a largo plazo, que pretende materializar el desarrollo sostenible y la distribución equitativa recursos ambientales[284].

 

En primer lugar, en sentencias C-593 de 1995, C-535 de 1996 y C-328 de 2000, la Corte Constitucional estudió la participación ciudadana y comunitaria en los procesos de licenciamiento ambiental, al igual que en las decisiones y procesos de planificación de políticas que puedan afectar el derecho al ambiente sano. En la última providencia, esta Corporación resaltó que “la participación comunitaria debe ser previa, pues es la mejor forma de armonizar ambas obligaciones estatales, lo cual justifica la existencia de figuras como la licencia ambiental, regulada por la Ley 99 de 1993, la cual prevé en su trámite una importante participación de la sociedad civil”. Así, no se considera participación cuando las autoridades convocan a la comunidad para que escuche una decisión que ya se tomó[285]. En realidad deben existir verdaderos espacios de diálogo, escenarios que no se identifican con una simple información o socialización.

 

En segundo lugar, la intervención de la comunidad debe ser amplia, esto es, al proceso de decisión tienen que acudir todos los afectados o interesados con la medida[286], quienes participarán en razón de un eventual perjuicio o en aras de proteger el medio ambiente sano en una zona geográfica determinada. En ese sentido, es importante que las autoridades establezcan criterios para identificar los actores sociales que deben estar presentes en los proceso de participación en cada situación[287]. Ello garantiza la intervención activa de los sectores vulnerables de la sociedad.

 

Aunado a lo antepuesto, en Sentencia T-599 de 2016, se indicó que la administración debe convocar e invitar “a participar oficiosa y directamente a organizaciones sociales que tengan por finalidad la defensa de intereses convergentes a los que son objeto de planeación, decisión o seguimiento”. En esa oportunidad, se estudió la demanda de tutela formulada por una mujer raizal contra la Autoridad Nacional de Televisión ANTV y algunos operadores de televisión, dado que no transmitían la señal del canal regional Teleislas en la ciudad de Bogotá. La Sala Octava de Revisión consideró que el ente regulador vulneró los derechos fundamentales a la libre expresión, la información, a la participación en la vida cultural y a la identidad cultural de Jean Eve May Bernard, tutelante de ese entonces, al dejar en arbitrio de los operadores privados escoger los canales regionales que podían emitir en televisión abierta.

 

En consecuencia, la Corte ordenó a la ANTV que modificara la reglamentación que regulaba el transporte de señal de los canales regionales de televisión abierta en el marco de un proceso de participación efectiva de la comunidad. Advirtió que ese procedimiento debería incluir una convocatoria abierta y pública para la ciudadanía en general. Así mismo, ese llamamiento tendría que ser activo para:

 

 “las asociaciones que representan los derechos e intereses de los televidente, los canales regionales de televisión abierta, las gobernaciones departamentales, los sectores académicos y sociales relacionados con el sector cultural, audiovisual y antropológico, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, el Ministerio de Cultura y la división de actividad cultural del Banco de la República. Para ello, tomará las medidas adecuadas para comunicar la convocatoria oportuna y directamente a estos colectivos, organizaciones y entidades”

 

En esa misma decisión, se manifestó que las autoridades deben difundir amplia y oportunamente las convocatorias de participación ciudadana. De hecho, se precisó que en esas invitaciones se debe especificar su objeto y procedimientos.

 

En tercer lugar, la participación frente a un asunto ambiental debe ser deliberada, consiente y responsable, condiciones que se obtienen con un diálogo fundado en el principio argumentativo entre los intervinientes[288]. Ello implica un modelo de decisión que entraña una comunicación que tiene la finalidad de transformar las opiniones, análisis o preferencias de otras personas por medio del razonamiento, al formular argumentos que pretenden convencer a los demás[289]. Encima, requiere que los participantes tengan un compromiso con el interés público, dado que acuden al debate con motivaciones imparciales o no egoístas.

 

El proceso deliberativo entre los interlocutores debe ser público con el objetivo de identificar la responsabilidad de los hablantes, y permitir a la comunidad someter el debate así como la decisión a una rendición de cuentas[290]. Por ejemplo, las autoridades tienen la obligación de establecer “indicadores de monitoreo o seguimiento de la política pública con perspectiva ius fundamental, que asegure una rendición de cuentas real y efectiva, con espacios de contradicción para las organizaciones sociales”[291]. Nótese que la aplicación del principio de publicidad en la justificación de las razones es el garante de la imparcialidad de los participantes, porque los obliga a formular posiciones justas para todos y a mantener la coherencia de su argumentación o postura en un debate[292].

 

También, la comunicación entre los agentes debe ser libre en el acceso y en la misma participación, puesto que la transformación de las opiniones ocurre de manera razonada, escenario que excluye cualquier clase de coacción.

 

Por último, en el procedimiento dialógico, los participantes deben ser iguales en términos formales. Esa paridad se refiere a la emisión de su juicio u opinión, a la oportunidad en que ésta se exterioriza, a la incidencia en la decisión final, y a la igual consideración así como respeto de los argumentos de cada participante[293]. Además, incluye medidas para apoyar la intervención de los grupos vulnerables de la sociedad o coordinar los mecanismos ordinarios de participación con las herramientas tradicionales de intervención de los grupos étnicamente diversos. En atención a dicho principio estructural de la democracia deliberativa, esta Corporación ha considerado adecuado que en los procesos de decisión en que participa la comunidad se tomen las siguientes medidas:

 

evite que los espacios de participación sean capturados por sectores que no reflejen auténticamente los intereses ciudadanos; (…) cree espacios para recibir y discutir contrapropuestas ciudadanas, proyectos o documentos de trabajo alternativos a los presentados por la administración (…) ajuste sus mecanismos de participación para que las personas o colectivos con necesidades especiales o tradicionalmente marginados por su condición social, cultural, política, física o por su ubicación geográfica, puedan ejercer su derecho a la participación (…)impulse la organización de los ciudadanos en colectivos que permita potenciar su capacidad de participar e incidir en las etapas de la política pública[294]

 

En cuarto lugar, la participación debe ser efectiva y eficaz[295]. Esa condición significa que la administración debe abrir verdaderos espacios de diálogo con la población, escenarios en que busque su consentimiento libre e informado. Como se mencionó, la participación no se agota con la socialización o la información, puesto que ese fenómeno requiere de la construcción de un consenso razonado para salir de una crisis o conflicto ambiental. Conjuntamente, ese elemento sustantivo implica que las autoridades, al momento de emitir la decisión, deben tener en cuenta los argumentos esbozados en la deliberación. El alcance de esa prescripción se concreta en que el acto administrativo debe evidenciar que se evaluaron las razones de la comunidad y que se motivó su apartamiento, en casos en que se hubiesen desechado las opiniones o juicios de la colectividad.

 

13.3.3.                             Por último, el acceso a los recursos administrativos y a la justicia hace referencia a la posibilidad de que el individuo acuda, en primer lugar, ante la administración, y en caso de la negativa de ésta ante los jueces para solicitar la protección de los derechos de acceso a la información pública y a la participación en materia ambiental. El ordenamiento jurídico interno ha previsto los recursos administrativos y varias acciones judiciales para obtener dichos contenidos normativos, por ejemplo reposición o apelación, y la acción de tutela respectivamente.

 

Las manifestaciones de la participación ambiental en el ordenamiento jurídico colombiano

 

13.4.    De acuerdo con el marco normativo expuesto en la supra 13.2, la Constitución de 1991 reconoció que la participación ambiental se mueve en los ámbitos político, judicial y administrativo[296]. El primero abarca el ejercicio de la ciudadanía y el respeto del principio mayoritario a través de los mecanismos de democracia representativa, directa y semidirecta. El segundo comprende la utilización de acciones o medios de control ante los jueces para obtener la protección del orden jurídico o de los derechos. El tercero se refiere a la intervención de la comunidad en las decisiones de la administración que impactan sus formas de vida. En cada uno de esos campos existen formas de participación concretas consignadas en la norma superior y la ley.

 

13.4.1.                    En el escenario político, el artículo 103 de la Carta Política y las leyes estatutarias de mecanismos de participación consagraron las siguientes herramientas de intervención de la comunidad que se basan en el concepto de ciudadanía: i) la iniciativa legislativa o normativa ante las corporaciones públicas; ii) el referendo, iii) la revocatoria de mandato; iv) el plebiscito; v) la consulta popular; vi) el cabildo abierto; y vii) el voto. Tales formas de partición brindan garantías a los ciudadanos y entregan beneficios, al ser el desarrollo de la soberanía popular.

 

13.4.2.                    En el campo judicial, los artículos 86, 88, 87 y  241 de la Constitución, así como los Decretos 2067 y  2591 de 1991, y las Leyes 393 de 1997, 472 de 1998 y 1437 de 2011 establecieron varias herramientas judiciales que tienen la finalidad de proteger el derecho al ambiente sano y promover ante los jueces una intervención en esa materia, como son las acciones de: i) tutela; ii) popular; iii) grupo; iv) cumplimiento; v) inconstitucionalidad; y vi) el medio de control de nulidad simple ante la jurisdicción contenciosa.

 

13.4.3.                    En el ámbito administrativo, los artículos 2, 23 y 79 de la Constitución consagraron la facultad que tienen las personas para participar en los procedimientos administrativos ambientales que concluirán con una decisión o regulación. El legislador concretó ese derecho en los mecanismos que se enlistan a continuación: i) las audiencias ambientales (art. 72 de la Ley 99 de 1993 y art. 33 de la Ley 489 de 1998); ii) la intervención en procedimientos administrativos ambientales iniciados para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan perturbar el medio ambiente o para la imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales. (Título X de la Ley 99 de 1993); iii) el derecho de petición (art. 23 CP y Ley 1755 de 2015); iv) el derecho de la consulta previa de las comunidad étnicas (Convenio 169 de la OIT) y de la población en general cuando la Constitución y la ley establezca ese trámite de concertación (art. 46 Ley 1437 de 2011); v) las veedurías ciudadanas (Ley 850 de 2003); y vi) la participación en procesos de planificación ambiental (art. 80 CP y Leyes 99 de 199, 388 de 1997 y de los planes de desarrollo).

 

13.4.4.                    Debido a las circunstancias fácticas del caso, la Sala se detendrá en el campo de la participación administrativa ambiental con el fin de mostrar el balance constitucional actual en la materia. En ese escenario, esta Corporación ha reconocido un derecho fundamental a la participación ambiental de las comunidades en las decisiones de las autoridades y ha emitido remedios que tienden a proteger ese principio. Ello ha ocurrido en las demandas ciudadanas sobre: i) la construcción de rellenos sanitarios; ii) en la expedición de normatividades que prohíben el desempeño de actividades en pro de la protección de los ecosistemas; iii) en la planeación y ejecución de los megapoyectos; y iv) la gestión de las actividades mineras que implican transformación de los modos de vida de una región.

 

En primer lugar, las diferentes Salas de Revisión han salvaguardado la facultad que tienen los individuos o el colectivo de intervenir en los procedimientos de planeación, implementación y construcción de los rellenos sanitarios[297].

 

En este escenario, este Tribunal ha utilizado el concepto de la justicia ambiental para resolver los conflictos de inequidad en la distribución de las cargas ambientales entre los diferentes colectivos, premisa que incluye la defensa de la participación de las comunidades afectadas con la edificación de los vertederos de basuras[298]. Ello implica “el tratamiento justo y la participación significativa de todas las personas independientemente de su raza, color, origen nacional, cultura, educación o ingreso con respecto al desarrollo y la aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales”[299]. Además, ha precisado que la justicia ambiental se compone de cuatro elementos que se hallan en la Constitución de 1991 y en sus decisiones[300], como son: i) justicia distributiva; ii) justicia participativa; iii) principio de sostenibilidad; y iv) principio de precaución. Cabe precisar que todos los ámbitos descritos tienen que ver con la vigencia del orden justo consagrado en el artículo 2º Superior.

 

En las Sentencias T-291, T-411 y T-872 de 2009, se protegieron los derechos a la igualdad, a la libertad económica y a la libre empresa de varios recicladores que se vieron afectados por el cierre del relleno sanitario de Navarro de la ciudad de Cali y la configuración del sistema de aseo de ese municipio sin su intervención y sin fijar una alternativa de subsistencia para esa comunidad. Además, se censuró que la política estudiada buscaba excluir a los actores de la prestación del servicio público de aseo. Esa determinación se justificó en que “el Estado no puede cerrar completamente la participación de los recicladores en una actividad económica, así ésta esté enmarcada en la prestación de un servicio público, sin demostrar que dicha exclusión obedece a consideraciones de razonabilidad y proporcionalidad[301].

 

En la providencia inicial, se resaltó que las políticas públicas deben estar atravesadas por la participación de la comunidad para que sean acordes a la Constitución. En consecuencia, se suspendió la convocatoria para adjudicar el contrato de operación de residuos sólidos mientras se reformulaba ese proceso. Frente al proceso licitatorio del manejo de residuos sólidos, la Corte ordenó que se incluyera a la comunidad demandante en ese trámite con el fin de que se garantizara su participación real y efectiva. Esas características dependerían de la definición de estándares alcanzables por parte de los recicladores en el manejo de residuos sólidos, de acuerdo con sus condiciones específicas de: capacidad organizativa, ausencia de capitales de inversión y de conocimiento técnico en materia de contratación pública. A su vez, dispuso que se realizara un acompañamiento a la comunidad petente durante todo el procedimiento de licitación del contrato y se efectuara un censo de recicladores para asegurar la racionalidad del procedimiento de inclusión de esos agentes en la ciudad de Cali.

 

Conjuntamente, la Sala Segunda de Revisión fijo parámetros para que el diálogo tuviese eficacia y se respetará la igualdad en la intervención, por ejemplo: i) reconoció la posibilidad de que ese colectivo pudiese continuar desempeñándose como empresarios de la basura e impidió que los recicladores de Navarro quedaran excluidos de realizar dicha actividad ; ii) dispuso la creación de un criterio de puntuación que favoreciera las formas de organización asociativas de los recicladores de la ciudad de Cali; y iii) ordenó la creación de un comité que tenía la finalidad de garantizar la participación de la comunidad recicladora en el proceso de selección de los procesadores de residuos sólidos.

 

En relación con la subsistencia de los actores, se precisó que la Alcaldía Municipal de Cali en coordinación con la empresa de acueducto tenía el deber de vincular a los peticionarios a diferentes alternativas laborales. Mientras se surtía ese procedimiento, se indicó a la administración que inaplicara las normas legales y reglamentarias que impidieron el desarrollo de la actividad recicladora, por lo que el Alcalde de Cali podría emplear la excepción de inconstitucionalidad para tal fin.

 

Más adelante, en la Sentencia T-294 de 2014, la Corte Constitucional retomó el derecho a la participación ambiental en la planeación y construcción de rellenos sanitarios. En esa ocasión, se estudió la demanda formulada por la población del corregimiento Pijiguayal, del municipio de Ciénaga de Oro Córdoba, debido la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de los demandantes por el inicio de la construcción del relleno sanitario de Cantagallo sin haber implementado espacios idóneos de participación, en donde los argumentos de la población local fueran debidamente considerados al momento de decidir sobre su viabilidad, determinar los impactos ambientales y sociales de la obras, al igual que para diseñar las medidas de prevención, mitigación y compensación correspondientes[302].

 

Subrayó que las poblaciones que no son titulares del derecho de la consulta previa poseen el derecho fundamental a la participación efectiva y significativa en los proyectos que pueden causar impactos ambientales o alterar las condiciones de vida de las personas. Esa facultad se deriva del artículo 79 Superior, disposición que ha asignado el carácter de fundamental a esa potestad. Sobre el particular precisó que:

 

“Uno de los contenidos que la jurisprudencia constitucional ha adscrito a esta disposición constitucional, es el derecho de la población local impactada por la ejecución de este tipo de proyectos a disponer de espacios de participación y concertación, y no de mera socialización, en el momento de la evaluación de los impactos y del diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación, de modo tal que en ellos se incorpore el conocimiento local y la voz de los afectados.”

 

En el caso concreto, se concluyó que las personas jurídicas demandadas vulneraron el derecho fundamental a la participación ambiental de la colectividad actora, porque: i) no incluyeron a los afectados en los estudios de impacto ambiental. De hecho, jamás caracterizaron el grupo perturbado con la edificación del relleno sanitario; y ii) omitieron abrir espacios de participación que permitiera a la población en la zona de influencia del proyecto intervenir de manera efectiva y significativa en la evaluación de los impactos, y en el diseño de prevención, mitigación y compensación de éstos.

 

En este último aspecto, se manifestó que las reuniones de socialización no agotan la participación real, puesto que nunca constituirán espacios de concertación en donde se tenga en cuenta los intereses de la comunidad lesionada. De ahí que, utilizó como indicio de ausencia de diálogo el poco tiempo entre la audiencia con la comunidad y la expedición de la licencia ambiental del relleno sanitario para reprochar que las opiniones de la comunidad de Cantagallo jamás fueron debidamente evaluadas.

 

A su vez, aclaró que el mecanismo de intervención de las audiencias públicas reconocido en la Ley 99 de 1993 no es igual a los espacios de participación efectiva y real que contiene el artículo 79 Superior, por eso, no pueden confundirse ni reemplazarse y cuentan con dos diferencias.

 

 De un lado, la legitimidad en la primera forma de mediación es abierta, al punto que sólo se requiere de inscripción para participar en la sesión, sin que sea necesario acreditar algún interés, por cuanto ese escenario se encuentra para garantizar la participación de los titulares del derecho colectivo al ambiente sano. Por el contrario, en la segunda herramienta, el interviniente requiere tener la calidad de afectado con la medida para entrar en el proceso comunicativo, o poseer la calidad de veedor o acompañante del trámite. Lo anterior, en razón de que ese derecho se deriva de la facultad que tienen las personas de intervenir en los procedimientos o decisiones que van a perturbarlos.

 

De otro lado, las audiencias públicas tienen una función informativa sobre los pormenores del proyecto a desarrollar, de modo que son un mecanismo de socialización que no se basa en el principio argumentativo. Inclusive, la comunidad pude emitir su opinión para que sea considerada por la autoridad ambiental. En contraste, los espacios de participación del artículo 79 Constitucional implican un procedimiento de naturaleza deliberativo y decisorio, toda vez que entrañan un debate y concertación en relación con la medida. En esos espacios, se argumenta entorno a diversas posiciones con el objetivo de llegar a un consenso razonado que se materialice en una regla de decisión.

 

Con base en esas precisiones, la Sala consideró que las reuniones adelantadas con los actores no cumplieron con los requisitos del derecho de participación ambiental, porque la comunicación entre la comunidad y los demandantes ocurrió como resultado de momentos críticos de oposición al proyecto, empero no para entablar un diálogo amplio, continuo y concertado.

 

En los remedios, se ordenó que se pusiera en marcha espacios que aseguraran la participación efectiva y significativa de la población asentada en la zona del proyecto de influencia del relleno sanitario. Esa intervención recaería sobre sobre la evaluación de los impactos ambientales, sociales, culturales y económicos, así como el diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación correspondiente. Además se precisó que esos espacios debían garantizarse tanto a la comunidad indígena como la población rural del área. Es más, se identificaron algunos parámetros para que se llevara de manera real y eficaz el diálogo entre los agentes ambientales, a saber: i) el principio de buena fe en la emisión de juicios y de interpretación de los mismos; ii) disposición para que el debate sea abierto y receptivo, ese decir, una actitud que tienda a generar un diálogo orientado a lograr acuerdos que muestren una adecuada ponderación de derechos; y iii) la fijación de un plazo de duración al proceso comunicativo, tiempo correspondiente a tres (3) meses contados a partir de la apertura de la participación. En caso que no se llegara a un acuerdo en el interregno referido, la autoridad ambiental adoptaría una decisión definitiva por medio de acto administrativo motivado.

 

Por último, en Sentencia SU-217 de 2017[303], la Sala Plena de la Corte Constitucional salvaguardó los derechos al ambiente sano en conexidad con la salud y la vida digna, al igual que al agua potable y a la participación ambiental de habitantes de la vereda de Loma Grande[304], quienes censuraban que no hubo intervención en las obras de ampliación del relleno sanitario de Loma Grande, ubicado en el Km 8 de la vía que conduce de Montería a Planeta Rica en el Departamento de Córdoba. Se trató de un asunto donde se preguntaba de manera expresa sobre la vulneración del derecho a la participación ambiental. Para resolver la causa, este Tribunal retomó la doctrina de la justicia ambiental, al defender la necesidad de intervención de la comunidad y la distribución equitativa de cargas de los ecosistemas.

 

Se concluyó que la empresa Servigenerales y la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge establecieron espacios informativos que no correspondieron con una estrategia de diálogo y concertación con la población. Por ende, esta Corte ordenó la creación de una mesa de trabajo entre Servigenerales, la Alcaldía de Códoba y la ANLA en la que se definiera un espacio de participación para todos los pobladores de Loma Grande (la comunidad indígena, los campesinos, los socios del club, los trabajadores y demás personas que se estimen afectadas). A su vez, precisó algunos temas que deberían ser objeto deliberación, como fueron: i) las alternativas de la disposición de residuos sólidos en el departamento de Córdoba; ii) vías de concurrencia en la solución de los problemas ambientales detectados por la ANLA en el trámite de licenciamiento ambiental; iii) definición de impactos ambientales; y iv) la mitigación así como la compensación de las cargas y beneficios del relleno sanitario de Loma Grande

 

En segundo lugar, se halla la participación en las decisiones que establecen prohibiciones a las actividades que afectan el ambiente y que generan sustento a una población vulnerable.

 

Una muestra de ello es la Sentencia T-606 de 2015, decisión que analizó la demanda promovida por varios pescadores artesanales, porque la autoridad encargada de manejar el Parque Nacional Tairona había decomisado sus redes con fundamento en una prohibición de pesca en las aguas de esa zona. En dicha causa, la Corte consideró que era constitucional la restricción de dicha actividad en la playa Bahía Gayraca, en razón de que pretende salvaguardar el ecosistema con una medida necesaria y proporcionada. La prohibición de las labores de pesca no es arbitraria, toda vez que garantiza que las especies de la zona restringida accedan a la madurez sexual requerida para producirse. Sin embargo, señaló que las autoridades deben adelantar diferentes estrategias para garantizar una compensación a las comunidades ancestrales que satisfacían sus necesidades del ecosistema marítimo y de la actividad pesquera. Es más, resaltó que esos mecanismos debían construirse con fundamento en la participación de los pescadores artesanales.

 

La Sala Sexta de Revisión aseveró que una de las manifestaciones de la participación ambiental corresponde con la intervención de las comunidades afectadas por las políticas ambientales. En el caso analizado en esa ocasión, se esbozó que:

 

las comunidades de pescadores y todas aquellas que dependen de los recursos del medio ambiente merecen una especial atención por parte de las autoridades, toda vez que son grupos de personas en su mayoría de bajos ingresos, que con su oficio artesanal garantizan su derecho a la alimentación y a su mínimo vital. De hecho, es evidente que la relación que adquieren estas comunidades con los ecosistemas debe protegerse bajo distintas formas, razón por la cual es indispensable que la administración ante cualquier intervención de sus ecosistemas garantice su participación

 

En el tema de las medidas de compensación, la Corte referenció que ha dispuesto las siguientes ordenes en favor de las personas afectadas con una política ambiental que implica una prohibición a una actividad permitida en el pasado: i) el diseño de programas de reubicación; ii) la creación de planes de formación para que las personas perturbadas con la medida puedan desempeñar otra labor; y iii) la configuración de una política de créditos blandos o a insumos productivos ente otros. Nótese que la restricción de las actividades causa impactos negativos en las personas que derivaban su sustento de la conducta proscrita. Además, pese a que la limitación desarrolle principios constitucionales, el Estado debe proteger los derechos de los afectados con planes que atiendan sus necesidades básicas.

 

Por consiguiente, se ordenó a las entidades administrativas censuradas que implementaran medidas dirigidas a mitigar los efectos de la prohibición de pesca. Para ello, dispuso de la creación de una mesa de trabajo, espacio donde debían participar los pescadores y otras entidades estatales. En ese procedimiento se resaltó la necesidad de que los afectados intervinieran de manera activa en la construcción de las políticas de compensación. Además, otorgó efecto a las opiniones de los participantes con el fin de que existiera un verdadero espacio de diálogo e interlocución.

 

En este orden de ideas, la participación no se reduce a que las autoridades competentes organicen reuniones de información, de concertación o audiencias, sino que en coordinación con la comunidad garanticen la participación y asuma la protección de las personas en situación de vulnerabilidad que van a ser afectadas negativamente por las decisiones administrativas adoptadas. Es decir, la participación también significa dar efecto a las opiniones expresadas”.

 

En tercer lugar, esta Corporación ha identificado los elementos centrales del derecho a la participación ambiental en el marco de la ejecución de los proyectos de infraestructura que impactan el ambiente y/o las condiciones de vida de personas marginadas o vulnerables. Para resolver esos asuntos y evaluar si la ejecución de esas edificaciones incluyeron los elementos mínimos constitucionales, se acudió a la metodología de análisis de la gestión ambiental, la cual permite ordenar las acciones y actividades humanas que influyen en el ambiente para mantener una adecuada calidad de vida y mitigar o prevenir los daños de los ecosistemas[305]. Ese fin se obtiene con un desarrollo sostenible que produzca la intervención planificada del Estado y con la participación activa de la comunidad en el manejo y distribución de los recursos naturales.

 

En Sentencia T-574 de 1996, la Corte protegió los derechos fundamentales a la libertad de oficio y al medio ambiente de los miembros de una comunidad de pescadores de la playa de Salahonda en el municipio de Tumaco, población afectada con el derrame de petróleo en el sitio donde realizaban sus faenas de pesca. Ese accidente causó una alta mortandad en la fauna marítima de la zona. La entidad operadora del oleoducto, Ecopetrol, ordenó realizar un monitoreo en el sector del vertimiento, por un plazo de cinco (5) años, con el fin de superar los efectos negativos por el acto contaminante. La decisión de tutelar las garantías de los actores se justificó en que éstos no pueden desarrollar las actividades que antes realizaban por el desastre ambiental.

 

La decisión mencionada es relevante para la presente línea jurisprudencial, porque la Corte identificó que el derecho a la participación comprende la intervención de las comunidades afectadas por daños ambientales en las estrategias de monitoreo y control de esos hechos contaminantes. De esta manera, destacó que la mediación de la comunidad es indispensable para garantizar la efectividad de las órdenes proferidas, y en consecuencia dispuso la creación de una comisión de control y seguimiento en la que estuvieran presentes representantes de los pescadores de Salahonda.

 

Más adelante, en el Fallo T-194 de 1999[306], la Corte estudió la demanda promovida por los integrantes de una comunidad de pescadores y de campesinos, quienes se encontraban agrupados en la Asociación de Productores para el Desarrollo Comunitario de la Ciénaga Grande de Lorica –ASPROCIG-. Los peticionarios de ese entonces demandaban que la construcción de la hidroeléctrica Urrá I y la desecación de los recursos hídricos para aumentar la frontera agrícola habían menguado los peces. En esa ocasión, se denunció el daño a los recursos bióticos que padece la cuenca alta del Río Sinú, y en consecuencia se ordenó medidas para mitigar ese impacto negativo.

 

En la participación, la Sala Cuarta de Revisión evidenció que se encontraba abierto el diálogo sobre la prevención, modulación, compensación y resarcimiento de múltiples efectos del embalse sobre la cuenca hídrica. Al respecto, indicó que el Ministerio de Ambiente y la Gobernación de Córdoba incumplieron varios de los acuerdos contemplados en la consulta con la comunidad, verbigracia la ejecución de planes de limpieza de caños con la contratación de los pescadores accionantes. Además, censuró que las entidades públicas referidas habían anulado el derecho de participación de los actores, porque para el estudio y financiación de los programas propuestos por esa comunidad han exigido los requisitos fijados por planeación nacional, condiciones técnicas que escapan a las posibilidades de los pescadores. Ante esa situación, ordenó que financiaran la asesoría que requerían las comunidades afectadas con la obra para que cumplieran con ese requerimiento y se materializara el derecho a la participación.

 

Otro ejemplo de estas decisión es la Sentencia T-348 de 2012, providencia donde se recogió los pronunciamientos anteriores y consolidó la línea sobre participación ambiental en los megaproyectos. En dicha oportunidad, la Corte amparó los derechos fundamentales a la participación, alimentación, trabajo, libre escogencia de profesión u oficio y dignidad humana de los miembros de una asociación de pescadores de Cartagena, debido a que eran afectados por la construcción del anillo vial del malecón crespo que impedía el acceso a la playa en que ejercían su actividad. Esa decisión se fundamentó en la premisa de que el derecho de participación se ha concebido para los ámbitos electorales y los campos en que las decisiones de la administración tienen relevancia para la ciudadanía en materias económicas, sociales, rurales, familiares y ambientales. Sobre el particular estimó que:

 

“Es así como este derecho se traduce como la facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que les puedan afectar de alguna forma, e intervenir, informarse y comunicar sus intereses frente a ellas

 

Adicionalmente, para garantizar el derecho a la participación, hay múltiples mecanismos, según el ámbito en el que se vaya presentar la intervención estatal. Por ejemplo, las consultas populares son un mecanismo de participación en el ámbito político. En materia ambiental, existen otros mecanismos de participación administrativa, dentro de los cuales está la consulta previa, la audiencia pública ambiental, la intervención en los procedimientos administrativos ambientales, el derecho de petición, las veedurías ciudadanas en asuntos ambientales y la participación en los procesos de planificación ambiental, entre otros”.

 

El contenido de ese derecho a la participación ambiental se deriva del artículo 79 de la Carta Política y de otras normas, por ejemplo el principio Décimo de la Declaración de Río. En el caso de las obras de gran calado, la Sala Sexta de Revisión manifestó que las comunidades étnicas y las no diversas culturalmente (mayoritarias) tienen el derecho a intervenir en el proceso de planeación y de ejecución de los megaproyecto, mandato que se maximiza en la reparación equitativa de los daños sufridos, en los siguientes términos:

 

…(E)l derecho a la participación de la comunidad en el diseño y ejecución de megaproyectos, es un derecho autónomo que se encuentra reconocido por la Constitución Política y la jurisprudencia de esta Corporación, y adquiere un carácter instrumental en el marco de la ejecución de megaproyectos que implican la intervención del medio ambiente, en la medida en que sirven para realizar diagnósticos de impacto adecuados y diseñar medidas de compensación acordes con las calidades de las comunidades locales que se verán afectadas. El derecho a la participación de comunidades que no son titulares del derecho fundamental a la consulta previa, debe garantizarse por medio de espacios de información y concertación, en los que se manifieste el consentimiento libre e informado de la comunidad que se verá afectada, con el fin de establecer medidas de compensación eficientes.”

 

La participación de la población adquiere más relevancia en el diseño de las estrategias de compensación y corrección que deben implementarse en los megaproyectos. También, aclaró que ese caso no se trataba del derecho de la consulta previa, en la medida en que los tutelantes no eran titulares de esas garantías étnicas diversas, empero sí lo eran del derecho de la participación ambiental.

 

Esta Corporación criticó que no se tuviera en cuenta a todos los afectados con la obra, al identificar los impactos y la forma de compensarlos. De un lado, aseveró que la convocatoria a la participación impidió la mediación, porque: i) utilizó un mecanismo inadecuado para realizar el censo de las personas, por ejemplo esa recolección de datos se hizo voz a voz. Por ende, no se identificó de manera correcta a la población afectada; y ii) nunca se realizaron convocatorias abiertas y públicas dirigidas a las comunidades pesqueras de la zona con el fin de que asistieran a las sesiones de información del proyecto. Los censos amplios y las convocatorias son responsabilidad de la empresa ejecutora de la obra y de las autoridades, quienes deben validar la información de las poblaciones afectadas en ejercicio de sus funciones de vigilancia y control. De otro lado, indicó que los debates públicos sobre la obra no reemplazan el diálogo con las comunidades afectadas ni la información omnicomprensiva de la obra. Lo anterior, en razón de que la socialización estaba dirigida a la población en general y no a un grupo determinado para que acudiera a espacios de participación. También reprochó que las reuniones eran solamente un lugar de información donde no tuvieron en cuenta sus opiniones y se les impusieron las medidas de compensación.

 

En consecuencia, ordenó a las entidades responsables del proyecto garantizar a los accionantes espacios de participación y concertación, “y no mera información y socialización”, escenarios en que se acordaran medidas de compensación afines con las características socioculturales de las comunidades que se dedican a la pesca como actividad tradicional y de sustento económico. Es más, especificó que el diálogo debe ser verdadero con el fin de lograr una concertación que tenga en cuenta los intereses de la comunidad afectada. Las comunidades de pescadores deben ser especialmente escuchadas, porque la medida cuestionada suprimía su sustento económico.

 

Un año más tarde, en Sentencia T-135 de 2013, la Sala Sexta de Revisión de tutelas analizó la demanda promovida por varias personas dedicadas a diversas actividades -pescadores artesanales, paleros, transportadores de carga y maestros de construcción-, debido a la vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna y al trabajo producto de la construcción del proyecto de la hidroeléctrica de “El Quimbo”. Los actores denunciaron que no fueron incluidos en el censo de la población que sería compensada por los perjuicios causados por la construcción.

 

Se reiteró que el derecho a la participación ambiental en decisiones administrativas y/o proyectos tiene su fuente en el artículo 79 Superior. Además, confirmó que la construcción de las represas afectan los derechos fundamentales de los pobladores, como quiera que cambian drásticamente sus condiciones de vida. Por ello, las autoridades administrativas deben velar por la garantía de esos principios y garantizar la participación comunitaria en la fase de diseño e implementación de la construcción de la obra, obligación que se activa así no se encuentre en presencia de comunidades beneficiarias del Convenio 169 de la OIT. Al respecto adujo:

 

Como quedó dicho en un pasaje superior de la sentencia esta Corte ha dicho que según cada caso y la decisión que se esté adoptando, deben analizarse cuáles son las comunidades que se verán afectadas, y por ende, a quienes debe garantizársele los espacios de participación y de concertación oportunos para la ejecución de determinada decisión. Se recuerda entonces que, cada vez que se vaya a realizar la ejecución de una obra que implica la intervención de recursos naturales, los agentes responsables deben determinar qué espacios de participación garantizar según qué personas vayan a verse afectadas; si se trata de comunidades indígenas o afrodescendientes, o si se trata de una comunidad, que a pesar de que no entra en dichas categorías, su subsistencia depende del recurso natural que se pretende intervenir, y en esa medida, también será obligatoria la realización de espacios de participación, información y concertación, que implican el consentimiento libre e informado

 

El derecho fundamental a la participación ambiental opera en la elaboración de los censos de la población afectada con el proyecto, en todas las fases de elaboración del mismo y en la evaluación de impactos así como fijación de medidas de compensación. A su vez, ese principio debe desarrollarse en espacios de diálogo que tengan información y que busquen una concertación con el colectivo, proceso comunicativo donde se pretenda obtener el consentimiento libre e informado de la comunidad. Finalmente, sostuvo que la carga de la prueba para demostrar la condición de afectados recae en las autoridades, quienes deben desvirtuar esa calidad, conforme expresa el principio de buena fe.

 

En la causa analizada en esa ocasión, la Corte reprochó que el Ministerio hubiese declarado cerrado el censo, porque ello impidió la participación de las personas perjudicadas con la obra, individuos que pueden ventilar nuevas afectaciones con el pasar del tiempo. Conjuntamente cuestionó la elaboración del censo, ya que no se utilizaron medios razonables para promover la participación de la comunidad, por ejemplo deficiencias en las convocatorias. Reiteró que los hechos notorios en la prensa o de público conocimiento del proyecto no reemplazan la interacción directa con la colectividad. En consecuencia, ordenó la inclusión de varios de los demandantes en el censo de afectados de la comunidad.

 

Adicionalmente, la Sentencia T-597 de 2015 representa una determinación en que la Corte enfatizó en la salvaguarda del derecho a la participación ambiental en el marco de una actividad legítima de la administración como el desarrollo de megaproyectos de infraestructura. Ello se presentó en el marco de la ejecución del proyecto “Anillo vial crespo” en la ciudad de Cartagena, obra que implicó la suspensión del uso de las playas de las que los actores devengaban su sustento como pescadores. En dicha oportunidad, la Sala Séptima de Revisión precisó que:

 

En ese sentido, es claro que la garantía fundamental del derecho a la participación no sólo protege a comunidades indígenas o tribales, sino que es extensiva a otros tipos de comunidad; es importante hacer esta salvedad, porque en ocasiones se ha confundido el derecho a la consulta previa, con el derecho a la participación, los cuales a pesar de estar interrelacionados no son iguales”.

 

Inclusive, se reiteró que la administración debe iniciar procesos de concertación con la comunidad, debido a que los proyectos de infraestructura implican restricciones de derechos fundamentales de las comunidades y afectaciones para el ambiente. Tal diálogo debe tener la finalidad de reducir los efectos negativos de la obras para los derechos de las poblaciones. Sin embargo, se declaró la carencia actual de objeto, toda vez que el Distrito había tomado medidas compensatorias para deducir el ámbito de prohibición de actividades.

 

Finalmente, en Sentencia T-660 de 2015, esta Corporación protegió los derechos a la participación de una comunidad afectada con la construcción de la segunda línea férrea de Chiriguaná -Cesar- hasta Santa Marta – Magdalena, corredor vial que se usaría para el transporte de carbón. La Corte reafirmó el derecho que tienen una comunidad a la participación en la planeación y desarrollo de los megaproyectos, mandato que se deriva de los artículos 2, 40 y 79 de la Carta Política y de instrumentos internacionales, como la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo[307]. Esa garantía comprende: i) la puesta en marcha de un diálogo o coordinación con la comunidad y la protección del colectivo afectado con la medida, de modo que las opiniones emitidas por la comunidad tengan efectos; ii) espacios de participación en el diagnóstico de impactos, los cuales garanticen la intervención de la comunidad de la zona de influencia de la obra, pues ellos conocen las consecuencias que sufrirían; y iii) la concertación mínima en los intereses del proyecto y de la comunidad afectada. Los escenarios de participación no deben tener un carácter informativo.

 

En los remedios judiciales, la Sala Séptima de Revisión tomó medidas para que se efectuara una comunicación eficaz y verdadera. Por ejemplo elaboró un temario mínimo para el diálogo que consistió en que se discutiera sobre: i) los horarios de paso de los trenes; ii) la posible suspensión del transporte de carbón en determinadas horas; iii) la opción de instalar barreras que disminuyeran las incomodidades derivadas por ruido; y iv) los mecanismos de seguridad para el control de desplazamiento de personas a cada lado de las vías. Además, en los espacios de participación la población perturbada debía tener conocimiento claro e integral de las implicaciones negativas y positivas del proyecto en relación con el ambiente, la económica y la sociedad. Esa condición era importante para que aumentara la calidad de la participación de la comunidad. Finalmente, dispuso que los espacios fueran valorados por las entidades estatales y que en el marco de convocatorias públicas se asegurara la intervención de las comunidades afectadas, acciones que podrían garantizarse con invitación en medios masivos de comunicación, diarios de circulación regional, o radios comunitarios.

 

En cuarto lugar, la Corte Constitucional ha proyectado el derecho a la participación ambiental en la gestión de las actividades mineras que transforman las condiciones de vida de los habitantes de una zona.

 

En Sentencia C-389 de 2016, se consideró que el trámite de la entrega de concesiones mineras debía contar con una instancia de participación real, representativa, libre informada y efectiva, así como previa al otorgamiento del título minero. Inclusive, se resaltó que la inclusión de las comunidades desarrolla el modelo participativo de la Constitución y otorga seguridad jurídica a las personas interesadas en obtener una concesión minera, toda vez que permite conocer la percepción del proyecto por parte de los afectados.

 

Ante esa situación, esta Corporación declaró exequible, de manera condicionada, los artículos 16, 53, 270 y 271 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que la autoridad minera debería adoptar medidas que aseguren la participación libre, previa, representativa, informada y eficaz de los potenciales afectados. También exhortó al Congreso para que expidiera una normatividad que previera en el marco de un foro democrático: i) el respeto por la minería de subsistencia; ii) las normas para adecuar la pequeña minería a la protección del ambiente y las escalas mediana y grande a los estándares más altos de la industria y de los principios de responsabilidad empresarial; y (iii) la diferencia de la actividad minera por el tamaño de sus proyectos, y su significado social, cultural y jurídico.

 

De manera reciente, en la Sentencia SU-133 de 2017, la Sala Plena de la Corte se pronunció sobre la vigencia del principio de participación ambiental en las actividades de exploración y explotación minera. Se trata una decisión que materializó el carácter expansivo y universal de la intervención de la ciudadanía en los asuntos que modifican sus condiciones de vida en relación con el ambiente y las actividades mineras.

 

En esa ocasión, se analizó la demanda de varios mineros que ejercían esa actividad en el Municipio de Marmato, como quiera que la Alcaldía de esa entidad territorial había cerrado varias minas donde laboraban los tutelantes de ese entonces en cumplimiento de amparos policivos[308]. Ello ocurrió en el contexto en que la Compañía Gran Colombia Gold comenzó a adquirir los títulos mineros de la parte alta del cerro El Burro, a través de la cesión de esos derechos, para conformar el contrato CHG-081. La Agencia Nacional de Minería autorizó esos actos de cesión. Como resultado de la concentración de tierras, la empresa clausuró varias minas, por lo que dejó sin trabajo a los actores. La sociedad referida concentró esos títulos para iniciar un proyecto de minería a gran escala y a cielo abierto. Ante esa situación, los mineros cesantes reabrieron las minas, por ejemplo Villonza, e iniciaron de nuevo las explotaciones, escenario que activó la actuación de las autoridades de policía administrativa.

 

La Corte dio la razón a los ciudadanos peticionarios al considerar que los mineros tradicionales tenían derecho a participar en las decisiones administrativas que autorizaron las cesiones de los derechos mineros amparados por el contrato CHG-081. Lo anterior, en razón en que las cesiones afectaban a los marmateños, hecho que obligaba a que existiera un espacio participativo que les permitieran acceder a la información necesaria para valorarlas e intervenir en el diseño de las medidas encaminadas a prevenir, modular y conjurar sus efectos. La afectación consistió en modificar el orden social del municipio, estructurado a partir de los años treinta del siglo XX, y en privar del desarrollo de las actividades a los mineros tradicionales, al trasladar a la persona jurídica el derecho exclusivo y temporal para explotar y el explorar el área concesionada. Sobre el particular se creó la regla jurisprudencial que advierte que el acto administrativo que autoriza la cesión de un título minero debe ser objeto de participación, cuando ese acto jurídico afecta a una parte de la comunidad.

 

Como remedio judicial para proteger el derecho a la participación de los actores, la Sala Plena suspendió las actividades de exploración y explotación minera que se efectuaban en la zona. A su vez, emitió órdenes para garantizar un espacio de participación de los mineros marmateños en las cesiones de los títulos mineros, acto jurídico que transformó la vida social de ese lugar. De ahí que se decretaran medidas para garantizar la información de las personas afectadas, condición necesaria para una adecuada participación. Luego se precisaron pautas para que se efectuara un diálogo que respetara los contenidos mínimos constitucionales de las deliberaciones ciudadanas.

 

De una lado, se ordenó la elaboración de informes sobre las siguientes materias: i) el trámite de los procesos de participación de los impactos generados por la autorización de las cesiones de los derechos mineros emanados del título CHG-081, ubicado en la parte alta del cerro El Burro de Marmato, Caldas, y de las medidas encaminadas a salvaguardar el derecho de los mineros tradicionales y de las comunidades indígenas y afrocolombianas de ese municipio a ejecutar labores mineras en la zona para garantizar su subsistencia, a través de emprendimientos autónomos de pequeña minería; ii) los estudios técnicos, económicos, sociales, culturales y jurídicos que sirvieron de sustento para aprobar la cesión de los derechos mineros emanados del título referido; e iii) la identificación de los impactos territoriales, ambientales, sociales, económicos y culturales que pudieron derivarse para los marmateños de la autorización de los derechos mineros amparados por el título CHG-081 y plantee las alternativas que, en su criterio, podrían contribuir a garantizar el ejercicio de la minería tradicional en la zona alta del cerro El Burro. Esos documentos debían ponerse a disposición de los convocados y publicarse en un vínculo que la Gobernación de Caldas debía crear en su página web, para garantizar la publicidad y transparencia de los procesos de participación y consulta.

 

De otro lado, se ordenó que se realizara una audiencia pública una vez la comunidad de Marmato y los actores tuviesen acceso a los informes descritos en el párrafo anterior. La reunión tendría la finalidad de esbozar las alternativas propuestas por los diferentes actores, y de concertar nuevos espacios de participación efectivos y significativos para la comunidad. Es más, indicó que las medidas que resultaran de la deliberación deben preservar la identidad cultural, la subsistencia y la libertad de oficio de los mamarteños. Adicionalmente, ordenó informar a los mineros tradicionales y habitantes de Marmato que podrían solicitar el apoyo de las organizaciones sociales e instituciones académicas en el proceso de participación.

 

13.4.5.                    En tal virtud, los artículos 2 y 79 Superiores, así como otras disposiciones de instrumentos internacionales, como el principio Décimo de la Declaración de Rio, reconocieron a las comunidades el derecho a la participación ambiental en las decisiones de la administración que las afectan, al cambiar sus condiciones de vida o impactar el ambiente en que habitan. Ese derecho opera con independencia de la titularidad del derecho de la consulta previa de la colectividad, es decir, los sujetos activos de ese principio son todas las personas con indiferencia de su origen étnico. La Corte ha precisado que ese derecho exige a las autoridades que entablen un diálogo con la población, comunicación en que se pretenda obtener el libre consentimiento e informado de ésta en el marco de verdaderos espacios de participación. Adicionalmente, ha otorgado efectos a las opiniones de la comunidad, al punto que la administración no puede desechar esos juicios sin valorarlos antes.

 

Las diferentes Salas de Revisión han manifestado que el derecho a la participación ambiental comprende: i) la convocatoria pública de los posibles afectados; ii) la identificación de las personas perturbadas por medio de censos completos así como amplios; iii) el suministro de información adecuada sobre la decisión o ejecución del proyecto; y iv) la concertación razonada sobre el objeto de debate en la planificación y ejecución del proyecto, así como en la evaluación de impactos y la fijación de compensaciones. En ese contexto, este juez colegiado ha proferido diversos remedios judiciales que tienen la finalidad de garantizar los contenidos del derecho de la participación ambiental, medidas de carácter procedimental (fijación de plazo del diálogo o convocatoria) o sustantivo (establecimiento de un temario mínimo de debate, principios materiales para la discusión como buena fe o eficacia de las opiniones, garantía del derecho a la información, pago de asesorías a colectividades, y condiciones a los censos así como convocatorias).

 

Conclusiones del capítulo

 

13.5.    En atención a todo lo expuesto, la Sala Octava de Revisión considera que los siguientes parámetros hacen parte del contenido del derecho a la participación ambiental:

 

i)                  La participación de la sociedad en materia ambiental juega un rol central en la obtención de un orden justo, puesto que la intervención de las personas es una condición imprescindible para alcanzar la sostenibilidad de los ecosistemas y la distribución equitativa de recursos naturales. Además, esa intervención materializa los contenidos ecológicos de la Carta Política y trae beneficios prácticos a la resolución de conflictos ambientales.

 

ii)                La adecuada gestión de los asuntos ambientales incluye la participación de las comunidades afectadas por esa dirección y la vigencia del principio de desarrollo sostenible (Sentencias T-348 de 2012 y T-660 de 2015). Además, pretende una distribución equitativa de las cargas y ventajas ambientales que producen las decisiones en esa materia, puesto que generan impactos y beneficios diferenciados en los diversos sectores de la sociedad. Por ejemplo, ese criterio de reparto aplica en la asignación de los costos derivados de la contaminación, de las prohibiciones que pretenden proteger los ecosistemas, o de la aplicación de los principios ambientales en decisiones de regulación ecológica (Sentencias T-135 de 2013, T-294 de 2014, C-389 de 2016 y SU-217 de 2017).

 

iii)             Los artículos 2 y 79 de la Constitución, así como diversos instrumentos internacionales obligatorios y otros que carecen de fuerza vinculante, pero aportan pautas interpretativas para el derecho a la participación ambiental, reconocen que la intervención de la comunidad en temas bióticos se ha transformado en un derecho en cabeza de las personas y en una obligación de los Estados para la gestión de los ecosistemas. Esa facultad opera con independencia de la titularidad del derecho de la consulta previa de la colectividad, es decir, los sujetos activos de ese principio son todas las personas con indiferencia de su origen étnico (Sentencias T-348 de 2012, T-294 de 2014 y T-660 de 2015).

 

iv)             La Constitución y los diversos instrumentos internacionales concretaron aspectos esenciales del derecho a la participación ambiental, como son: a) el acceso a la información pública; b) la participación pública y deliberativa de la comunidad; y c) la existencia de mecanismos administrativos y judiciales para la defensa de los anteriores contenidos normativos.

 

v)                La participación en materia ambiental incluye elementos procedimentales y sustanciales necesarios para que exista una real y efectiva participación.

 

De un lado, un procedimiento participativo debe agotar como mínimo las fases que se enuncian a continuación: a) convocatoria; b) información; c) la consulta e iniciativa; d) la concertación; e) la decisión; f) la gestión; y g) la fiscalización. De otro lado, la participación ambiental de la ciudadanía debe ser previa, amplia, deliberada, consciente, responsable y eficaz. La gestión ambiental tiene la obligación de garantizar las condiciones para que los distintos actores intervengan en igualdad de oportunidades.

 

vi)             La participación ambiental debe incluir a todos los afectados con la decisión administrativa, ya sea por impactos en los ecosistemas o en las condiciones de vida. Para garantizar ese mandato, las autoridades deben asumir actitud proactiva, de modo que convoquen e inviten a las comunidades interesadas. Así mismo, tienen la obligación de promover una convocatoria pública y abierta (Sentencias T-294 de 2014, T-660 de 2015 y T-599 de 2016).

 

vii)           El proceso deliberativo debe promover la configuración de un consenso razonado por medio de argumentos que se encuentren fundados en el interés público. Además, los principios de publicidad y de libertad deben ser transversales al proceso de comunicación, de modo que el diálogo sea público y libre en el acceso al igual que en la emisión de los juicios.

 

viii)        La apertura de verdaderos espacios de diálogo efectivo y significativo con la población, escenarios en que se busque su consentimiento libre e informado para las decisiones administrativas objeto de debate. La participación no se agota con la socialización o la información, puesto que ese fenómeno requiere de la construcción de un consenso razonado para salir de una crisis o conflicto ambiental. Las autoridades, al momento de emitir la decisión, deben tener en cuenta los argumentos esbozados en la deliberación, por lo que el acto administrativo evidencie que se evaluaron las razones de la comunidad y que se justificó su apartamiento (Sentencias T-348 de 2012 y T-294 de 2014).

 

ix)             La población que ha derivado su sustento del reciclaje informal tiene el derecho a participar en el diseño e implementación de las acciones afirmativas orientadas a facilitar su inclusión dentro del esquema de prestación del servicio público de aseo y a compensarlos por la pérdida de sus espacios de trabajo, con ocasión del cierre o cambios en el funcionamiento de los rellenos sanitarios (Sentencias T-291 de 2009 y T-294 de 2014)

 

x)                Las comunidades afectadas con políticas ambientales que prohíben actividades que presionaban el ambiente y que producen el sustento de ese colectivo, tienen el derecho a la creación de planes de compensación o reubicación laboral, programas que deben ser elaborados con la participación activa y eficaz de dicho grupo (Sentencia T-606 de 2015).

 

xi)             La apertura de espacios de participación, información y concertación, y no de mera información o socialización, que impliquen el consentimiento libre e informado, en el momento de la planeación y ejecución de una decisión, así como en la evaluación de los impactos y del diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación, de modo tal que en ellas se incorpore el conocimiento local y la voz de los afectados (Sentencias T-348 de 2012, T-294 de 2014 y T-660 de 2015).

 

xii)           La participación en el proceso de elaboración de los censos de afectados y a todo lo largo de la realización del proyecto. La identificación de la comunidad en censos amplios que cuenten con medidas adecuadas para tal fin (Sentencias T-135 de 2013, T-294 de 2014 y T-660 de 2015)

 

xiii)         El cumplimiento de los compromisos acordados en los espacios de concertación (Sentencia T-194 de 1999).

 

xiv)         La financiación de la asesoría que requieran las comunidades afectadas por el proyecto, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a la participación efectiva (Sentencia T-194 de 1999 y SU-133 de 2017). La estipulación de parámetros que permita la intervención de comunidades vulnerables y de sus formas asociativas (Sentencia T-291 de 2009)

 

xv)           La participación de las comunidades afectadas por daños ambientales en las actividades de monitoreo y control (Sentencia T-574 de 1996).

 

xvi)        En materia minera, las autoridades deben garantizar la participación de la comunidad en el proceso de otorgamiento de una concesión de título minero (Sentencia C-389 de 2016). A su vez, el acto administrativo que autoriza la cesión de un título minero debe ser objeto de participación, cuando ese acto jurídico afecta a la comunidad o a una parte de ésta (Sentencia SU-133 de 2017).

 

xvii)      La obligación del juez de tutela de proferir remedios judiciales que garanticen los contenidos del derecho de la participación ambiental, en especial en la apertura de la convocatoria, el acceso a la información, y la materialización de los principio de igualdad en la intervención, la imparcialidad de los argumentos, de buena fe así como de eficacia a las opiniones del colectivo (Sentencias T-291 de 2009, T-294 de 2012, T-348 de 2012, T-135 de 2013, T-606 de 2015, T-660 de 2015, SU-133 de 2017 y SU-217 de 2017).

 

La importancia de los ecosistemas paramunos en Colombia[309]

 

14.            Los páramos son un ecosistema único en el mundo del bioma tropalpino y Colombia posee aproximadamente la mitad de éste en la superficie de la tierra. La principal importancia de ese entorno natural se refiere a su biodiversidad, y a los servicios ambientales que ofrece. El ecosistema paramuno es sumamente sensible a la intervención humana con las actividades agrícolas, ganaderas o mineras, por ello, debe protegerse y gestionarse con sumo cuidado. Además, en las disciplinas de la Biología y la Ecología existe una amplia discusión sobre el límite del bioma de páramo y del bosque alto-andino, empero lo que sí está claro es que la presión al segundo afectará al primero.

 

14.1.    En las disciplinas de las ciencias naturales se ha reconocido la dificultad para definir los ecosistemas de páramo. Una muestra de ello son las diversas denotaciones que se reseñan a continuación y que fueron recogidas por el Instituto de Investigación Alexander von Humboldt (en adelante IAvH):

 

“- Para Cuatrecasas (1958) los páramos son las regiones más elevadas y descubiertas de las cordilleras tropandinas, donde concurren especiales condiciones físicas, climáticas y meteóricas de tipo tropical, determinantes de formas particulares de vegetación. Los divide en subpáramo, páramo y superpáramo.

-  Región natural que se encuentra en una situación tropical, casi ecuatorial, con un límite inferior por arriba de 3000 m y un límite superior entre 4500-4800 m (Monasterio 1980).

-  Guhl (1982) se refiere a los páramos como las regiones montañosas de los Andes ecuatoriales húmedos, por encima del límite superior del bosque, con una geomorfología hasta periglacial y bajo condiciones ambientales extremas.

-  Región de vida que comprende extensas zonas que coronan las cordilleras entre el bosque andino y el límite inferior de las nieves perpetuas. Están definidos como región natural por la relación entre el suelo, el clima, la biota y la influencia humana (Rangel-Ch 2.000).

-  Ecosistema natural entre el límite del bosque cerrado y la nieve perpetua en los trópicos húmedos (Hofstede et al. 2003).

-  Biomas exclusivos de las montañas neotropicales, localizados entre el límite superior de la vegetación boscosa (3200-3800 m de altitud) y el límite inferior de las nieves perpetuas (4400-4700 m de altitud) en los sistemas andinos (Vargas y Pedraza 2004). (….)

-  Un socioecosistema propio de la alta montaña ecuatorial ubicado predominantemente entre el límite superior del bosque andino y, si se da el caso, con el límite inferior de los glaciares y bordes de nieve, con predominio de clima frío y relieve modelado dominantemente por la acumulación y retiro de las masas glaciares. Como rasgo distintivo, presenta vegetación de pajonales, frailejonales, chuscales, matorrales y formaciones discontinuas de bosque altoandino, con presencia de turberas, humedales, lagos y lagunas, quebradas y ríos, entre otras fuentes hídricas subterráneas o subsuperficiales. Es además un territorio pluriétnico y multicultural, en la medida que se reconoce que los páramos en general han sido habitados, intervenidos y transformados, moldeando los patrones preexistentes. Respecto a la organización de sus ambientes naturales, presenta en el gradiente altitudinal tres franjas generales: el páramo bajo, el páramo alto y el superpáramo. Se incluyen además en esta definición los páramos azonales y aquellos páramos transformados por la actividad humana (páramos antropizados). Los límites altitudinales del páramo varían entre las cordilleras y sus vertientes (exteriores e interiores), debido a factores orográficos, edafológicos y climáticos locales, así como por la trayectoria de las intervenciones humana.”[310]

 

La ardua tarea de definir el ecosistema paramuno responde a la multiplicidad de visiones y de enfoques que aplican los científicos en esa labor, verbigracia consideran relevante la altura sobre el nivel del mar, la vegetación que se halla en la zona, la latitud donde se ubican, los criterios geográficos, la morfología geológica y la presencia humana. Además, en estos lugares intervienen diversos factores naturales y sociales que son determinantes para su clasificación. Sin embargo, el IAvH ha sintetizado ese trabajo en la siguiente denotación:

 

Los páramos son las regiones más elevadas y descubiertas de las cordilleras tropandinas, donde concurren especiales condiciones físicas, climáticas y meteóricas de tipo tropical, determinantes de formas particulares de vegetación. Los divide en subpáramo, páramo y superpáramo[311].

 

En ese debate, a través de la Resolución 769 de 2002, el Ministerio de Ambiente intervino, al precisar que el páramo era el “[e]cosistema de alta montaña, ubicado entre el límite superior del bosque andino y, si se da el caso, con el límite inferior de los glaciares o nieves perpetuas, en el cual domina una vegetación herbácea y de pajonales, frecuentemente frailejones y pueden haber formaciones de bosques bajos y arbustivos y presentar humedales como los ríos, quebradas, arroyos, turberas, pantanos, lagos y lagunas.”[312] Además, el artículo 1º Ibídem delimitó el ámbito de aplicación del ese acto administrativo a un criterio geográfico, de modo que tendría fuerza obligatoria en los “páramos del territorio nacional ubicados en la cordillera Occidental a partir de aproximadamente los 3.300 metros sobre el nivel del mar (en lo sucesivo “m.s.n.m.”), en la cordillera Central desde aproximadamente los 3.700 m.s.n.m., en la cordillera Oriental desde aproximadamente los 3.000 m.s.n.m. y en las demás regiones del país aproximadamente a partir de los 3.300 m.s.n.m[313].

 

Por consiguiente, el Estado colombiano utilizó varios criterios para asignar una definición al ecosistema paramuno, a saber la altitud, la geografía, el clima y el recurso hídrico. Ello no zanja el debate en relación con el bioma referido, puesto que éste continúa en el ámbito científico, campo que las autoridades no pueden soslayar de acuerdo con los principios fijados en la Ley 99 de 1993[314]. Ese escenario aumenta la dificultad para que la administración delimite los páramos del país, empero ese esfuerzo conceptual permitió que ese trabajo comenzara.

 

14.2.    Ahora bien, esta Sala de Revisión destacará algunas características de los ecosistemas de páramo con el fin de comprender su importancia y particularidad.

 

Colombia tiene el 2.5% de su superficie compuesta por el bioma de páramo[315], empero cuenta con el 50% de éste en el mundo, es decir, es considerado el país núcleo de ese ecosistema[316]. El entorno reseñado se halla en Costa Rica, Ecuador, Perú, Venezuela y algunas cumbres altas en Asía, África y Oceanía[317].

 

La presencia de tres sistemas montañosos (cordilleras oriental, central y occidental) produce una heterogeneidad ambiental en nuestro país, de allí que poseer diferencias en altura, relieve o historia geográfica define la variedad de páramos y la frontera con otros biomas[318].

 

El clima en los ecosistemas de páramo se caracteriza por las condiciones extremas[319], como son fuertes vientos, baja presión atmosférica, bajas presiones parciales de oxígeno y dióxido de carbono, y régimen isotérmico anual. En promedio, las temperaturas son bajas, empero aumentan drásticamente durante el día y disminuyen en las noches. La humedad relativa es muy alta y la evaporación es poca, situación que  convierte a ese bioma en una fábrica de agua, derivado por los excedentes de líquido.

 

En los suelos y geologías[320], los páramos cuentan con superficies humíferos, de textura abierta, bajo porcentaje de saturación de bases. Además, contiene algunos minerales, verbigracia calcio, magnesio y fosforó y un alto contenido de carbono-nitrógeno, marcada acidez y al contenido de materia orgánica. Esta última condición permite el almacenamiento de carbono y de retención de agua.

 

Frente a su zonificación[321], el bioma de páramo se compone de tres pisos ecológicos, como son: el subpáramo, páramo medio y superpáramo. Esa aclaración es relevante, por cuanto esas franjas referidas integran el ecosistema, de modo que deben hacer parte de protección y de gestión ambiental en su integralidad. Además, ello desvirtúa la idea de que los páramos se caracterizan exclusivamente por la presencia de la vegetación de los frailejones, pues en el subpáramo se evidencia otras especies arbóreas.

 

14.3.    La discusión frente a la definición de los páramos es fundamental para identificar sus límites con el bosque altoandino. Esa precisión es necesaria con el objetivo de realizar una adecuada delimitación de ese ecosistema e implementar una gestión optima de ese recurso natural. De la misma manera, el encuentro entre los dos biomas mencionados representa una amplia explosión de diversidad que debemos preservar.

 

Desde el punto de vista biótico, el límite inferior del ecosistema paramuno se encuentra en la zona de contacto entre el bosque altoandino y la parte baja del subpáramo, presentándose en ocasiones de manera gradual (ecoclina) y en ocasiones abrupta”[322]. Ese espacio muestra una gran presencia de flora y fauna, al igual que varía dependiendo de la cordillera en que se encuentra el ecosistema. El IAvH ha denominado ese lugar como la Zona de Transición Bosque-Páramo (en adelante ZTBP).

 

La ZTBP varía dependiendo de las especificaciones locales y regionales, pues la vegetación que se halla en una cordillera para designar esa franja no se encuentra en otras[323]. Una muestra de ello sucede en el sistema montañoso oriental con las cadenas de relieve central y occidental, porque el primero evidencia una diferencia marcada de especies entre el páramo y el bosque altoantino; mientras en los otros lugares existe continuidad de bosque andino y altonandino. Ese escenario demuestra que la delimitación de los biomas paramunos debe adoptar un enfoque local para realizar una regulación de la tierra y sus recursos acorde a las realidades científicas.

 

No obstante y sin desconocer esa diferencia regional, la vegetación puede ser un criterio importante para encontrar la ZTBP[324], en la medida en que la disminución de temperatura es un factor que determina la presencia de ciertas especies de plantas y de su crecimiento[325], siendo este último el factor más preponderante[326]. De hecho, los atributos de los ecosistemas pueden ayudar a identificar sus límites. En el caso de la ZTBP, esa franja cuenta con una alta heteorgeidad donde “se encuentran elementos de páramo que se entremezclan con el bosque altoandino, obedeciendo a una estrecha relación ecológica entre estos dos ecosistemas”.[327]

 

En ese sentido, el estudio de la ZTBP arroja otra insoslayable conclusión, que ha sido expuesta por el IAVH, y que responde a:

 

Considerar esta zona de transición como parte del páramo permite reconocer la estrecha relación existente entre este y el bosque altoandino, que se fundamenta en su integridad ecológica y además, en que funciones como la regulación hídrica son condicionadas por la conexión de estos dos ecosistemas[328].

 

Entonces, hablar sobre los ecosistemas de páramo implica considerar la estrecha relación que tiene con el bosque altoandino. Para efectos de la gestión ambiental, el IAvH propone de manera expresa que se incluya la ZTBP como un elemento del páramo y frontera natural. Esa conclusión se sustenta en que:

 

“[L]a Zona de Transición entre el Bosque y el Páramo (ZTBP) es de gran importancia para la conservación y la provisión de bienes y servicios, en primer lugar debido a la alta riqueza y diversidad de especies que allí se encuentran. Rangel-Ch (2000) registra en esta zona de la alta montaña colombiana el mayor número de especies (2384 pertenecientes a 486 géneros y 115 familias), al igual que el mayor número de especies de distribución restringida (984), con respecto al páramo bajo, que tiene 1958 especies, de 415 géneros y 102 familias, y el páramo medio, con 1575 especies de 361 géneros y 90 familias. Además, presenta una alta heterogeneidad que permite la existencia de gran cantidad de nichos y hábitats para las especies de fauna.”[329]

 

A pesar de esa inferencia, los estudios ambientales han ejemplificado una intervención humana en los ecosistemas de alta montaña colombianos mediante las actividades productivas y extractivas. La intensificación de esas labores ha generado una fragmentación de las zonas de transición, espacios necesarios para que la interacción de biomas garantice la existencia de la flora y la fauna[330]. Por ejemplo, en el área de los subpáramos, la vegetación se ha visto afectada por el pastoreo y los cultivos de papa[331].

 

La intervención humana ha causado un cambio drástico en el paisaje de los páramos y de los bosques altos andinos, transformación que puede denominarse procesos de paramización, “entendidos como la ocupación de especies de páramo altamente competitivas en niveles altitudinales inferiores a aquellos en los que típicamente se les encuentra[332]. Cabe resaltar que esa modificación ocurre sin que se iguale la riqueza biótica del páramo.

 

Adicionalmente, esos procesos dejan expuesto al ecosistema paramuno a los efectos negativos del cambio climático que trae el calentamiento global, gracias a la acumulación CO2 en la atmosfera terrestre, y la disminución de la precipitación[333]. Entre esas secuelas se encuentran la colonización del bosque sobre el páramo, la ampliación de la frontera agrícola por la nueva aptitud de esos suelos, la disminución de área de páramo, y los cambios en los ciclos hidrológicos y de nutrientes. En forma paralela esas consecuencias conllevan otros resultados desfavorables, como los procesos de paramización, la presencia de la contaminación, la pérdida de diversidad taxonómica y funcional, la alteración de procesos ecológicos, así como extinción de especies nativas. Ese escenario muestra una disminución de bienes y servicios ambientales, que se traduce en el deterioro del bienestar para la sociedad.

 

La problemática descrita no ha sido olvidada por el desarrollo normativo de áreas protegidas como los páramos. Lo anterior, en razón de que uno de los deberes del Estado corresponde con promover “(…) un desarrollo ambientalmente adecuado y sostenible en zonas adyacentes a áreas protegidas, con miras a aumentar la protección de esas zonas.”[334] De igual manera, el artículo 16 de la Ley 373 de 1997, modificado por el artículo 89 de la Ley 812 de 2003, establece la siguiente premisa jurídica:

 

“(…) las zonas de páramo, bosques de niebla y áreas de influencia de nacimientos acuíferos y de estrellas fluviales, deberán ser adquiridos o protegidos con carácter prioritario por las autoridades ambientales, entidades territoriales y entidades administrativas de la jurisdicción correspondiente (…)”.

 

En la actualidad, los consensos científicos del país se han concentrado en resaltar la importancia de la protección de la ZTBP, porque es vital para el ecosistema de páramo y los servicios ambientales que ofrece. Tales conclusiones deben ser tenidas en cuenta para la gestión ambiental de esos recursos naturales y su delimitación.

 

14.4.    Los páramos son considerados ecosistemas estratégicos por su alta diversidad, y por los servicios ambientales que suministran a la población colombiana, verbigracia la regulación hídrica y la captación de carbono que se encuentra en la atmosfera.

 

14.4.1.                    En Colombia, el bioma paramuno es extremadamente especial, como quiera que tiene una alta diversidad[335] en fauna y flora a diferencia de lo que sucede con otros países, como Perú, Costa Rica o Ecuador[336]. En nuestro territorio existen aproximadamente 124 familias, 644 géneros y unas 4700 especies de plantas; en cuanto a fauna se han registrado cerca de 70 especies de mamíferos[337], 11 de lagartos, 4 de serpientes, 87 de anfibios, 154 de aves y 130 de mariposas[338]. Además, los páramos domésticos albergan un alto número de especies endémicas. Esa rica calidad de vida pone de presente la importancia de esos ecosistemas para nuestro pueblo y el mundo.

 

14.4.2.                    La disponibilidad de agua potable es el servicio ecosistémico más importante del páramo, debido a que ese bioma incluye los nacimientos de varios afluentes de este líquido utilizado para el consumo humano[339]. Ello sucede en ciudades como Bogotá, Bucaramanga o Medellín[340].

 

Además, dichos nichos ecológicos abastecen de agua a más del 70% de la población colombiana[341]. “[E]l páramo es un sitio clave donde se presenta la ‘cosecha’ de agua de las lluvias y nieblas que se almacena en lagunas glaciares, turberas, pantanos y en los suelos humíferos”[342], líquido que se retiene “por un periodo relativamente largo y liberada lenta y constantemente”[343], pues el proceso de evaporación es mínimo.

 

Geográficamente la alta montaña es la base de todo el sistema hidrológico nacional[344]. La provisión de agua se presenta de arriba abajo, de modo que los ecosistemas como los páramos influyen en los que quedan más abajo, verbigracia planicies o valles. Adicionalmente, los biomas de alta montaña cuentan con gran cantidad de humedales, recursos que son valiosos por su producción de agua[345].

 

Los páramos están geomorfológicamente configurados para ser receptores de agua, puesto que eran antiguos depósitos de glaciales con morreras, espacios que reducen la energía cinética de las corrientes hídricas, y permiten la infiltración o las condiciones para la existencia de lagunas y tuberas[346].

 

De acuerdo con esta Corporación[347], la función mencionada permite desarrollar la calidad, la disponibilidad y accesibilidad del recurso hídrico. Esas facetas hacen parte del núcleo esencial del derecho fundamental al agua. Lo expuesto, advierte la necesidad de preservar al máximo la topografía,  la vegetación (fisonómicamente adaptada para la captación de la humedad atmosférica) y los suelos de los páramos con el fin de garantizar el flujo base de corrientes y acuíferos, los cuales son esenciales para mantener los servicios hídricos del ecosistema.

 

14.4.3.                    Como se esbozó en líneas previas, los biomas de los páramos suministran el servicio de receptación de carbono derivado de la composición del suelo y de su geología, al igual que de algunos de recursos bióticos. Por ejemplo, las tuberas, sub-ecosistemas que se hallan en los páramos, pueden almacenar cinco mil toneladas de carbono por hectárea[348]. Así mismo, los científicos señalan que la alta concentración de materia orgánica en la superficie de esos lugares garantiza la absorción de CO2[349].

 

En ese contexto, el ecosistema paramuno se convierte en una herramienta para reducir los efectos negativos del cambio climático en los siguientes términos:

 

“[L]as características del suelo y su vegetación permiten al páramo hacer grandes capturas y acumulaciones del dióxido de carbono que, como resultado de procesos industriales, se presenta en la atmósfera y causa daños en la capa de ozono e influye negativamente en el cambio climático global. Por eso en los páramos hay grandes cantidades de carbono que, de no estar atrapados en sus suelos, estarían en la atmósfera.”[350]

 

Inclusive, se ha indicado que la captura de carbono que realiza el páramo es mayor a la que efectúa el bosque tropical. Ese ecosistema merece protección por su condición de recurso natural y por los servicios ambientales que presta.

 

14.5.    Ahora bien, las actividades de agricultura, ganadería y de minería han venido afectando el ecosistema de páramo en su capacidad de almacenamiento de agua y de carbono[351]. La importancia de protección de los páramos aumenta si se tiene en cuenta que son ecosistemas frágiles con poco umbral de resistencia y resiliencia, debido a que estuvieron aislados por largo tiempo, al ser islas biogeográficas[352]. Entonces, los biomas paramunos jamás sufrieron disturbios ni están acostumbrados a ellos. En la Sentencia C-035 de 2016, se precisó que el ecosistema paramuno se ve perturbado por:

 

i) el fuego; (ii) la ganadería; (iii) la agricultura; (iv) la minería a cielo abierto y de socavón; (v) las plantaciones de especies exóticas; (vi) la construcción de obras civiles; (vii) el corte de matorrales para leña; (viii) la presencia de especies invasoras, y (ix) la cacería[353]. Como se puede observar, los ecosistemas de páramo han estado sometidos a una serie de disturbios que pueden acabar con estos ecosistemas en atención a su fragilidad[354].

 

En esos disturbios, los científicos han precisado que la minería es el que tiene mayor impacto negativo para los páramos, toda vez que su intervención es extrema y la capacidad de recuperación del ecosistema en mínima[355].  Así, esa actividad causa: “1. Alteraciones y destrucción de la dinámica hidrológica a escala local y regional “(…); 2. [Destrucción de los suelos] y “su capacidad de almacenamiento hídrico; 3. Contaminación de las aguas superficiales y subterráneas; 4. [Deterioro de] la diversidad y las dinámicas del ecosistema; y 5. [afectaciones] socioeconómicos y culturales”[356], que surgen de la perdida de servicios ambientales, de modo que la comunidad demanda su restablecimiento. Es más, “los disturbios por minería, unidos a disturbios ya existentes por expansión de la ganadería y agricultura pueden causar la destrucción total de los páramos[357].

 

Así las cosas, la delimitación de los ecosistemas de páramo es una herramienta significativa para su conservación, porque permite regular la intervención humana en ese nicho ecológico e impedir su degradación en la prestación de servicios ambientales o su desaparición. Inclusive, identificaría el grado de modificación de los ecosistemas de alta montaña que estaríamos dispuestos a aceptar como sociedad. Esa labor debe comprender la interacción con otros biomas e incluir a los límites de éste a la ZTBP con el fin de desarrollar una gestión sostenible. En otras palabras:

 

Al páramo hay que conservarle, pero la conservación integral significa no sólo proteger el territorio, su biodiversidad y los recursos naturales sino también respetar la interacción con otros ecosistemas y con procesos sociales y culturales. Por esto, poner un límite para diferenciar el manejo “dentro” y “fuera” suena una medida bastante arbitraria desde el punto de vista científico. Sin embargo, delimitar el páramo puede ser una herramienta muy poderosa desde el punto de vista político” [358].

 

14.6.    En suma, los páramos revisten gran importancia para el sistema jurídico, porque: i) son un ecosistema que tiene una amplia diversidad que debe ser conservada; y ii) ofrecen servicios ambientales trascendentales para vida en sociedad, como son la regulación del ciclo hídrico y la captación de carbono de la atmosfera.

 

A su vez, ese bioma se encuentra expuesto a múltiples disturbios que pueden destruirlo, por ejemplo la agricultura, la ganadería, la minería o el calentamiento global, procesos que conducirían a la disminución del bienestar de la sociedad. Por ello, es necesario asumir herramientas que conserven esos entornos naturales: la delimitación es un ejemplo de esa gestión ambiental. No obstante, la protección de los ecosistemas paramunos se dificulta, en razón de la discusión que existe sobre el concepto de éste y de la fijación de sus fronteras en relación con el bosque altoandino. Ante esa situación, la administración de los páramos debe responder a la sustentabilidad de dichos nichos ecológicos y tener en cuenta la interacción con otros entornos naturales. Una muestra de ello corresponde con la inclusión dentro de sus límites de la zona de transición bosque-páramo (ZTBP).

 

La participación en el procedimiento de delimitación de páramos

 

15.            En el procedimiento de delimitación de páramos, la participación es un parámetro vinculante en la regulación de la gestión ambiental de esos ecosistemas, criterio impuesto directamente por la Constitución de 1991. Ese enunciado normativo impide que la discrecionalidad de la administración se convierta en arbitrariedad, en la medida en que las autoridades siempre se encuentran sujetas a los derechos fundamentales y a sus diversas facetas. La intervención de la ciudadanía en las decisiones ambientales de la administración, generales o particulares, comprende el acceso a la información pública, el derecho a participar en espacios de diálogo deliberativo que busca un consenso razonado y la facultad de solicitar la protección de los anteriores contenidos normativos.

 

15.1.    La delimitación de los páramos pretende definir una zona específica para que sea objeto de gestión ambiental y de aplicación de diferentes leyes de protección de ese ecosistema. Nótese que ese proceso se materializa a través de un acto administrativo[359], decisión que es el resultado de la interpretación y aplicación de la Constitución así como de la ley. Es decir, las autoridades ambientales se encuentran vinculadas a un marco jurídico que deben respetar.

 

En el artículo 202 de la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, el legislador estableció que los páramos debían ser delimitados a escala 1:250.000. Esa labor sería realizada con fundamento en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales adoptados por el Ministerio de Ambiente a partir de análisis de zonificación, ordenamiento y determinación del régimen de usos de esos ecosistemas efectuados por las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, los grandes centros urbanos y los Establecimientos Públicos Ambientales.

 

Más adelante, el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, derogó la disposición reseñada y reemplazó el contenido normativo sobre la delimitación de los ecosistemas paramunos con el artículo 173 Ibídem. Este enunciado legal precisó que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible hará la fijación de las fronteras de los páramos dentro del área definida en la cartografía producida por el IAvH a escala 1:100.000 o 1:25.000. Para realizar esa actividad, la entidad deberá tener en cuenta los criterios técnicos, ambientales, sociales y económicos elaborados por las Corporaciones Autónomas Regionales. Por su parte, el IAvH ha trabajado en la identificación de los ecosistemas de páramo en el país con el objeto de construir insumos necesarios para que se produzca su delimitación[360].

 

En Sentencia C-035 de 2016, la Corte se preocupó por la extrema discrecionalidad que tenía el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para cumplir con su obligación legal de delimitar los ecosistemas paramunos, toda vez que una interpretación del artículo 173 de la Ley en comento podría concluir que la entidad no estaría forzada a seguir la demarcación realizada por el IAvH. Es más, denunció que la prescripción jurídica carecía de un criterio que guiara a la cartera ministerial en dicha tarea. Además, cuestionó que ese ecosistema no contaba con un sistema de protección especial. La Sala Plena materializó esa inquietud en la siguiente premisa:

 

Una delimitación inadecuada, o que no consulte sólidos criterios científicos puede llegar a afectar los ecosistemas de páramo, y como lo analizará la Corte a continuación, con ello se podría causar un riesgo para la disponibilidad y la continuidad de servicios ambientales de los cuales depende el derecho fundamental al agua. Más aun, una delimitación inadecuada, podría llegar a permitir la utilización del suelo de los páramos para realizar actividades de minería y de hidrocarburos en estos ecosistemas”.

 

Ante esa situación, esta Corporación estimó que el inciso segundo del artículo 173 de 1753 de 2015 era constitucional, bajo el entendido que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible debe fundamentar científicamente la decisión de apartarse del área de páramo fijada por el IAvH, justificación que se concreta en proveer un mayor grado de salvaguarda a esos ecosistemas. Lo anterior, en razón de que la delimitación de esos nichos no puede quedar a la libre voluntad del funcionario competente. Subrayó que el ejercicio de facultades discrecionales jamás se confunde con la arbitrariedad.

 

El legislador otorgó a las autoridades ambientales un amplio margen de apreciación para adelantar la delimitación de los ecosistemas paramunos, facultades que comprenden el procedimiento de expedición del acto administrativo y su contenido. La Ley y la jurisprudencia reconocieron esa discrecionalidad, empero señalaron que el ejercicio de esa competencia tiene un parámetro de validez para su expedición y su contenido: la emisión del estudio que identifica la zona de páramo por parte del IAvH y la misma demarcación.

 

15.2.    En ese contexto, es importante preguntar ¿si los estándares mencionados son los únicos que vinculan el trámite y el contenido del acto administrativo que delimita los ecosistemas paramunos, en razón de la discrecionalidad de la potestad consagrada en la ley y de la naturaleza reglamentaria de ese compendio normativo? La respuesta a ese cuestionamiento es negativa, porque la vinculatoriedad flexible de la administración al ordenamiento jurídico, que entraña una facultad discrecional, no corresponde con la ausencia del marco de derecho o a la autorización de incurrir en la arbitrariedad. En realidad, en esos eventos, las autoridades se encuentran sujetas a los derechos fundamentales, y a otros principios constitucionales, por ejemplo los mandatos de optimización de proporcionalidad así como de razonabilidad[361].

 

El principio de legalidad administrativa impone la sujeción de las autoridades al ordenamiento jurídico en sus decisiones y en sus actuaciones. El grado de vinculación de la administración al derecho depende de la forma en que éste rige y condiciona al Estado con una regulación[362]. De un lado, la obligatoriedad es estricta cuando el aparato gubernamental debe actuar de determinada manera, al momento en que se configure los supuestos de aplicación de la norma, escenario que corresponde con la actividad administrativa reglada. De otro lado, esa relación es flexible, situación que ocurre en los eventos en que las autoridades disponen de un margen de actuación derivado de la atribución de una potestad discrecional, o de la tipificación de un concepto indeterminado, ámbitos reconocidos como la actividad administrativa discrecional. Debido a las circunstancias fácticas del caso revisado en esta oportunidad, la Sala se concentrará en las facultades discrecionales.

 

El ordenamiento jurídico reconoce que la administración tiene la libre elección pata actuar, al momento en que se configure el supuesto de hecho que activa la aplicación de la norma, fenómeno que se conoce como discrecionalidad de consecuencia jurídica o relativa a la actuación[363]. A su vez, esta sub-clase comprende la expedición de programas que tienen la finalidad de materializar fines del Estado con la creación de supuestos de hechos nuevos y las consecuencia jurídicas vinculadas a éstos, labor que se realiza en el marco de la ley y la Constitución. También abarca la libertad que tienen las autoridades para escoger el procedimiento en la expedición de los actos abstractos, pues éstos son el resultado de un trámite[364]. Ese poder se conoce como discrecionalidad planificadora-reglamentaria normativa[365]

 

El control judicial se torna menos intenso en los actos administrativos expedidos en el contexto de una vinculación flexible al ordenamiento jurídico, empero ello no implica ausencia de verificación ni de escrutinio. Lo anterior, en razón de que el Estado carece de un poder ilimitado que signifique la entrega a la administración de una facultad de hacer lo que quiera, por lo que esos escenarios no son ámbitos exentos de inspección por parte de los jueces. La discrecionalidad de la administración es una decisión que siempre se encuentra dirigida por el derecho y no entraña una arbitrariedad[366]. Nótese que en la sociedad contemporánea nunca puede existir un poder indiscutible e indiscutido.

 

La laxitud de la ley para sujetar el actuar de la administración conlleva a que su nivel de escrutinio se eleve a normas abiertas y de superior jerarquía, prescripciones que rigen el comportamiento de las autoridades en todo momento y hacen parte del derecho[367]. En consecuencia, ese marco jurídico se halla compuesto por los derechos fundamentales y otros principios constitucionales que rigen la actuación de la administración, entre ellos se encuentran los mandatos de proporcionalidad y razonabilidad. Las normas mencionadas son reconocidas como límites objetivos de la discrecionalidad[368].

 

Esos mandatos de optimización atribuyen a la administración el deber de justificar sus decisiones. Esa simple premisa maximiza la legitimidad de las autoridades y materializa el principio democrático, en la medida en que éstas explican sus determinaciones. Además, esa actividad genera concesos en la sociedad, acuerdos necesarios para enfrentar la gestión de los múltiples intereses de la ciudadanía. En otras palabras:

 

El Estado de Derecho, en cuanto idea regulativa, significa el sometimiento del Estado, del poder, a la razón, y no de la razón al poder. El Derecho es precisamente el instrumento – uno de los instrumentos- de racionalización del poder. Esta idea tiene como necesaria consecuencia que las decisiones de los órganos no se justifican simplemente en razón de la autoridad que las dicta; además se precisa que el órgano en cuestión aporte razones intersubjetivamente validas, a la luz de los criterios positivizados en el ordenamiento jurídico[369]

 

15.3.    En la causa sub-examine, el legislador otorgó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la potestad discrecional de delimitar los páramos del país. Dicha facultad se identifica con una vinculación flexible a la ley de carácter planificadora-regulativa normativa, por cuanto la administración tiene la libertad para precisar las fronteras de esos ecosistemas en el marco de la legislación ambiental. Inclusive, esa entidad tiene la potestad para apartarse, justificadamente, del ordenamiento del territorio efectuado por parte del IAvH. Tal discrecionalidad abarca el procedimiento para la expedición de la resolución delimitadora, trámite que únicamente quedó legalmente sujetado a la emisión del informe cartográfico por parte del IAvH. Sin embargo, esa laxitud no implica que las autoridades hagan lo que quieran con esos nichos ecológicos, de modo que los gestionen como deseen y adopten el procedimiento con base en su libre albedrio o voluntad. Lo antepuesto, dado que esa competencia se encuentra restringida por los derechos fundamentales, y otros principios superiores entre ellos la razonabilidad al igual que la proporcionalidad, como sucede con cualquier potestad discrecional.

 

Los mandatos de optimización que vinculan la actividad de la delimitación de páramos operan en el trámite de expedición del acto administrativo que concreta esa función y en el contenido de éste. La presencia de esos parámetros en toda fase y espacio del ejercicio de esa competencia elimina la arbitrariedad en la misma, facilita el desarrollo de la gestión ambiental y legitima el proceso de decisión. Para este Juez Colegiado es importante resaltar que “la eficacia [de la administración de los asuntos públicos] no está del lado de la autoridad, aun siendo tecnócrata, sino del lado de la adhesión, es decir, de la democracia”[370]. En ese estado de cosas, se enunciarán algunos principios que vinculan la potestad referenciada, al punto que son parámetros normativos insoslayables.

 

15.3.1.                    El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible debe tener en cuenta los siguientes criterios (Supra 13.3, 13.4 y 13.5), al momento de delimitar los páramos y fijar el contenido de la resolución: i) la justicia distributiva, que advierte la equidad en el acceso a servicios y beneficios ambientales. Este mandato incluye la igualdad en el reparto de cargas contaminantes y la compensación por la prohibición de actividades permitidas que eran fuente de sustento para una comunidad, empero se encuentran vedadas por afectar el ambiente. Es importante resaltar el derecho que tienen todas las personas a vivir en un ambiente saludable sin importar su raza, origen étnico o sus ingresos económicos; ii) la participación de las personas que se ven afectadas con la determinación de las fronteras de los páramos, intervención que incluye su trámite de expedición y el control a las medidas; iii) el desarrollo sostenible, aspecto que debe garantizar que las generaciones futuras gocen de los ecosistemas paramunos, de modo que los procesos económicos y sociales que recaen sobre ellos deben ser reproducibles sin su deterioro; y iv) la vigencia del principio de precaución, mandato que impone el deber de abstención a las autoridades de permitir la ejecución de una conducta, cuando exista una duda razonable de que el acto pueda causar un daño a los entornos ecológicos de páramo. En esta faceta, el Ministerio tiene la obligación de tener en cuenta la extrema fragilidad de los ecosistemas paramunos y su poca capacidad de resiliencia (Supra 14 y 14.5).  

 

15.3.2.                    De los estándares reseñados, la Sala se detendrá en el derecho de la participación de los afectados con la delimitación de los páramos, debido a los problemas jurídicos planteados y a las circunstancias fácticas del caso.

 

En esta providencia, se indicó que la participación de la sociedad en materia ambiental es indispensable para la obtención de un orden justo, puesto que la intervención de las personas es una condición imprescindible para alcanzar la sostenibilidad de los ecosistemas y la distribución equitativa de recursos naturales (Supra 13,1 y 13.5). Así mismo, esa apertura ciudadana materializa los contenidos ecológicos de la Carta Política y trae beneficios prácticos a la resolución de conflictos ambientales.

 

Así las cosas, la manera más adecuada de adelantar la delimitación de los páramos se identifica con la participación real y efectiva de la comunidad, por ello “se debe considerar que los límites sean definidos por un consenso de los diferentes grupos sociales, que la sociedad en su conjunto acepte que dentro de los límites hay un paisaje que merece un máximo cuidado y que su gestión reconozca la interrelación y dependencia del páramo con su entorno[371].

 

En la función mencionada, la vigencia del principio de participación se deriva de la trascendencia de esa norma para el actuar del Estado Colombiano. La Corte resaltó que no pueden existir espacios vedados para la intervención de la ciudadanía en las decisiones que afectan a la comunidad. Así, se protege ese derecho en determinaciones de la administración que van más allá de la representación, de la toma de decisiones colectivas mediante mecanismos de participación del artículo 102 superior y de la formulación de acciones constitucionales. Ello sucede en la construcción e implementación de acciones afirmativas, en el ejercicio del control político, en el procedimiento de decisiones que restringen derechos fundamentales, o normatividades regulatorias de desarrollo, construcción de políticas sociales o de distribución de recursos etc, es decir, en una participación administrativa. La maximización de la intervención de la población se justifica en que la eficacia de la administración también depende de la materialidad de la participación del pueblo, por eso, ésta debe ser activa, real y efectiva, al punto que no se limita a obtener información sobre los asuntos públicos.

 

A su vez, la intervención de la ciudadanía en la gestión de los ecosistemas de páramos es el resultado de la aplicación de las prescripciones jurídicas del principio democrático. Esa norma propende por la participación de la ciudadana en el acceso, ejercicio y control al poder político mediante la materialización de derechos fundamentales, la existencia de mecanismos de participación así como de acciones constitucionales, y la inclusión de las personas en los asuntos públicos que los perjudica. Ese mandato de optimización tiene varias dimensiones, por ejemplo es expansivo, universal, transversal y esencial, características que otorgan el derecho a los individuos a interferir en los asuntos que los afectan.

 

La importancia de los ecosistemas paramunos hace necesario que se adopte una herramienta eficaz de conservación de esos entornos naturales. La protección de la amplia diversidad de esos biomas y el mantenimiento de los servicios ambientales que ofrece –regulación hídrica y sumideros de carbono- sólo se alcanza si se garantiza la participación de la comunidad en la delimitación de esos nichos ecológicos.

 

Los artículos 2 y 79 de la Constitución, así como diversos instrumentos internacionales obligatorios para Colombia son la fuente del principio de la participación ambiental. Esas disposiciones reconocen que la intervención de la comunidad en temas bióticos se ha transformado en un derecho en cabeza de las personas y en una obligación de los Estados para la gestión de los ecosistemas. Esa facultad opera con independencia de la titularidad del derecho de la consulta previa de la colectividad, es decir, los sujetos activos de ese principio son todas las personas con indiferencia de su origen étnico. Además, el ejercicio de ese derecho no depende de una consagración legal para que sea exigible a las autoridades, por lo que es irrelevante los vacíos de regulación en las normas de delimitación de páramos.

 

La Sala Octava de Revisión subraya que la obligatoriedad del derecho de la participación ambiental deviene de la Constitución y no de la Ley. La Carta Política otorgó a las personas el derecho fundamental de intervenir en las decisiones de los entornos naturales que podrían perturbarlas. Esa participación administrativa ambiental jamás queda restringida por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o por la naturaleza reglamentaria de las decisiones normativas de la delimitación de los páramos. En realidad, en los procedimientos de clasificación de fronteras de esos biomas rigen los elementos esenciales del derecho a la participación ambiental, como son: a) el acceso a la información pública; b) la participación pública y deliberativa de la comunidad; y c) la existencia de mecanismos administrativos y judiciales para la defensa de los anteriores contenidos normativos. Así mismo, el ejercicio de esa función queda sujeto a las demás reglas descritas en la Supra 13.5. No obstante, se procederá a realizar algunas precisiones normativas en relación con esos estándares:

 

i)                  El procedimiento de delimitación de páramos debe iniciar con una convocatoria amplia, pública y abierta de la comunidad en general para que ésta participe. Ese llamamiento debe realizarse por diferentes medios de comunicación. Además, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible tiene la obligación de establecer criterios para identificar los actores sociales que deben estar presentes en el proceso de participación, en razón de que serán afectados por la delimitación o tienen un interés en ella. Lo anterior, con el objetivo de que, en colaboración con la administración de nivel departamental y local, se convoque a los actores relevantes para la deliberación y el diálogo, por ejemplo a las asociaciones o cooperativas de mineros artesanales y organizaciones sociales que tengan por finalidad la defensa de intereses convergentes en la gestión ambiental de los páramos. Nótese que la participación ambiental debe incluir a todos los afectados con la decisión administrativa, ya sea por impactos en los ecosistemas o en las condiciones de vida.

 

ii)                Las autoridades ambientales deben establecer una fase de información donde las personas puedan acudir a los diferentes datos y conceptos en torno a la clasificación fronteriza de los páramos. Ello es necesario para que los agentes conformen una opinión fundamentada sobre el alcance de la delimitación de esos biomas. Como mínimo, esta etapa debe suponer una amplia socialización y explicación de la cartografía de esos ecosistemas elaborado por parte del IAvH. Para su materialización, se debe establecer plazos razonables para que la comunidad conozca la información, la estudié y pueda preparar su postura para el proceso de diálogo.

 

iii)             La administración abrirá el estadio de consulta e iniciativa, nivel que corresponde con el procedimiento donde los participantes emiten su opinión, juicio o análisis sobre el asunto de debate, y formulan opciones así como alternativas de la delimitación del nicho ecológico paramuno. Ese procedimiento debe regirse por los principios de publicidad y libertad, de modo que los participantes escuchen las posiciones de los demás. Las entidades representantes del Estado fijarán un plazo para que se adelante esa fase y se garantice la igualdad en la intervención.

 

iv)             Acto seguido, se iniciará la concertación entre las autoridades y los agentes participantes. Ello implica un proceso de diálogo deliberativo que debe promover la configuración de un consenso razonado por medio de argumentos que se encuentren fundados en el interés público. Los principios de publicidad y de libertad deben ser transversales al proceso de comunicación, de modo que el diálogo sea público y libre en el acceso al igual que en la emisión de los juicios. Por ejemplo, la administración debe adoptar medidas que eviten que ciertos actores se tomen el debate aprovechando su superioridad técnica y/o económica.

 

La Sala Octava de Revisión quiere advertir que la participación en el procedimiento de delimitación de páramos debe ser previa, amplia, deliberativa, consciente, responsable y eficaz. Además, debe ser abordada desde una perspectiva local. La gestión ambiental tiene la obligación de garantizar las condiciones para que los distintos actores intervengan en igualdad de oportunidades.

 

El ejercicio de la función mencionada debe contar con la apertura de verdaderos espacios de diálogo efectivo y significativo con la población, escenarios en que se busque su consentimiento libre e informado para las decisiones administrativas objeto de debate. La participación no se agota con la socialización o la información, puesto que ese fenómeno requiere de la construcción de un consenso razonado para salir de una crisis o conflicto ambiental. Así, no se considera participación cuando las autoridades convocan a la comunidad para que escuche una delimitación del páramo que ya adoptó.

 

Los participantes deben ser iguales en el debate sobre la delimitación de los ecosistemas paramunos. Esa paridad se refiere a la emisión de su juicio u opinión, a la oportunidad en que ésta se exterioriza, a la incidencia en la decisión final, y a la igual consideración así como respeto de los argumentos de cada participante. En el proceso de delimitación de páramos en que interviene la comunidad, esta Corporación considera adecuado que se tomen las siguientes medidas[372]: a) evitar que los espacios de participación sean capturados por sectores que no reflejen auténticamente los intereses ciudadanos; y b) ajustar el trámite para que las personas o colectivos con necesidades especiales o tradicionalmente marginados por su condición social, cultural, política, física o por su ubicación geográfica, puedan ejercer su derecho a la participación.

 

Cabe anotar que la apertura de esos espacios de participación son la realización del principio de la participación ambiental en asuntos que afectan a la colectividad y no se relacionan con las audiencias reconocidas en las Leyes 99 de 1993 y 1437 de 2011, porque son instrumentos de intervención ciudadana diferentes con finalidades diversas. Los primeros son escenarios de diálogo y debate que pretenden llegar a un consenso razonado; mientras los segundos son estadios que carecen de una deliberación y se restringen a informar a la comunidad, o a que ésta emita sus opiniones[373]. Inclusive, las sesiones reconocidas en el Código Administrativo y de los Contencioso Administrativo son optativas para la administración, liberalidad que no se presenta en los escenarios deliberativos y decisorios de los artículos 2 y 79 Superiores. En efecto, las audiencias públicas de layes Ibídem no pueden reemplazar ni confundirse con los ámbitos de participación consagrados en las normas constitucionales en comentario.

 

v)                Una vez el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible elabore la decisión con base en los insumos recogidos en las fases anteriores, esa entidad establecerá un plazo razonable para que la colectividad formule observaciones, directamente o por medio de sus representantes, contra el proyecto de resolución que delimita el páramo en cuestión. La cartera ministerial analizará dichos juicios y emitirá una determinación final.

 

vi)             Al momento de proferir la resolución que delimite un páramo, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible deberá tener en cuenta los argumentos esbozados en la deliberación, por lo que el acto administrativo deberá evidenciar que se evaluaron las razones de la comunidad y se justificó su apartamiento.

 

vii)           Las autoridades tienen la obligación de construir espacios de participación que permitan a la comunidad intervenir en la implementación de los acuerdos. Además, esos escenarios deben garantizarse en la verificación del cumplimiento de los consensos estipulados en las etapas previas.

 

Aunado a lo anterior, esta Corte considera importante precisar otros aspectos del derecho a la participación y de la distribución equitativa de recursos ambientales que debe tener en cuenta la administración para adelantar la gestión de los ecosistemas paramunos.

 

Las comunidades afectadas con políticas ambientales que prohíben actividades que presionaban el ambiente y que fungían como sustento económico de ese colectivo tienen el derecho a la creación de planes de compensación o reubicación laboral, programas que deben ser elaborados con la participación activa y eficaz de dicho grupo. Ello abarca: i) la intervención en el proceso de elaboración de los censos de afectados y en todo el plan de sustitución de la actividad; ii) la financiación de la asesoría que requieran las comunidades afectadas con la delimitación, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a la participación efectiva; y iii) la injerencia de las comunidades perturbadas por daños ambientales en las actividades de monitoreo y control.

 

Adicionalmente, en todo el procedimiento de delimitación de páramos, las autoridades deben garantizar el acceso a la información pública en materia ambiental. Los ciudadanos tienen el derecho a obtener los datos y conceptos en poder del Estado. En este trámite no es indispensable acreditar un interés legítimo para acceder a la información. Por ende, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible sólo pueden negarse a entregar los documentos con fundamento en una justificación válida para la reserva.

 

15.3.3.                    Conjuntamente, en el procedimiento de delimitación de los ecosistemas de páramo operan otros derechos fundamentales, por ejemplo petición y debido proceso. Con fundamento en la primera garantía, las personas tienen la posibilidad de formular diversas solicitudes ante las autoridades, quienes tienen la obligación de responder tales peticiones[374]. El debido proceso permite inspeccionar el ejercicio de las potestades discrecionales, dado que ayuda a preservar su control judicial con fundamento en una dogmática que sirve para identificar los yerros de esas competencias[375], como son: los vicios en la formación del acto administrativo, el error en su apreciación, la desviación del poder, y  los principios de necesidad y proporcionalidad.

 

15.3.4.                    Ahora bien, en el ordenamiento jurídico colombiano existen otras normas que reconocen la protección especial de los páramos, y en consecuencia son parámetros sustantivos a tener en cuenta en su delimitación, a saber: i) el artículo 1º de la Ley 99 de 1993 establece que las zonas páramos tienen protección especial. Además, dispone que la investigación científica debe ser relevante para la formulación de las políticas ambientales en esos biomas; ii) el artículo 16 de la Ley 373 de 1997, modificado por el artículo 89 de la Ley 812 de 2003, indica que el Estado debe adquirir o salvaguardar las zonas de páramo con carácter prioritario para su conservación; iii) el artículo 4º del Decreto 3600 de 2007 reconoce que los nichos paramunos son áreas de especial importancia ecosistémica, al punto que se hallan en la categoría de protección de suelo rural; y iv) el artículo 29 del Decreto 2372 de 2010 reitera que las zonas de páramo y subpáramos son ecosistemas estratégicos.

 

15.4.    En conclusión, el legislador otorgó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la potestad discrecional planificadora-reglamentaria normativa para delimitar los páramos. Esa facultad implica una vinculación flexible al ordenamiento jurídico, puesto que la autoridad tiene la libertad para materializar esa función, al punto que la administración sólo debe esperar la cartografía proferida por el IAvH y podrá apartarse de ésta, al formular una justificación a favor de la protección de ese nicho. Sin embargo, el ejercicio de las potestades discrecionales se halla controlado por el ordenamiento jurídico y no se identifica con un escenario de ausencia de derecho. En realidad, en el proceso de delimitación de páramos, las autoridades se encuentran sujetas a los derechos fundamentales, y a otros principios constitucionales, por ejemplo los mandatos de optimización de proporcionalidad así como de razonabilidad.

 

En la materialización de esa competencia, la cartera ministerial debe garantizar los elementos esenciales del derecho de la partición ambiental, como son: i) el acceso a la información pública; ii) la participación pública y deliberativa de la comunidad; y iii) la existencia de mecanismos administrativos y judiciales para la defensa de los anteriores contenidos normativos. Ese derecho tiene su fuente en los artículos 2 y 79 de la Constitución, y no depende de su consagración legal ni se identifica con las audiencias que se regulan en la Leyes 99 de 1993 y 1437 de 2011. Dicho principio tampoco se restringe por el hecho de que la resolución de delimitación sea un acto reglamentario o abstracto. La participación ambiental es imprescindible para una adecuada y eficaz gestión de los ecosistemas de páramo, biomas que tienen una importancia estratégica para la regulación de los recursos hídricos y la captación de carbono.  

 

Análisis del caso Concreto

 

16.           En este acápite, la Sala Octava de Revisión procederá a analizar el asunto de fondo de la presente demanda. Cabe anotar que, el escrutinio de la causa superó el estudio de procedibilidad en relación con esos principios, como se mostró en las supra 6-10. A su vez, se concluyó que la demanda frente a los derechos del agua y el ambiente era improcedente. En ese contexto, este juez sólo referenciará los argumentos, hechos y pruebas que tienen algún nexo con los primeros principios, aspectos que implican un debate material del caso.

 

16.1.    En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, los actores consideraron que el MADS vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso, de la participación, de la igualdad, de petición y de información, al impedir su intervención en el proceso de delimitación del Páramo de Santurbán, porque: i) no realizó las audiencias públicas reconocidas en los artículos 34 y 35 del CPACA, reuniones que los tutelantes solicitaron; y ii) las mesas de concertación fueron escenarios insuficientes para salvaguardar los derechos quebrantados.

 

16.2.    CORPONOR, la CDMB y el MADS manifestaron que no infringieron los derechos fundamentales del debido proceso y de la participación de los petentes, dado que la delimitación de los páramos es una actividad reglamentaria diferente a un procedimiento administrativo, calidad que releva a la autoridad de aplicar los mismos estadios de los trámites en que se discuten derechos subjetivos.

 

16.3.     Varios coadyuvantes[376] de la demanda de tutela señalaron que la acción es procedente, porque se pretende proteger los derechos fundamentales de la participación de las comunidades, garantía que se conculcó con la expedición de la Resolución 2090 de 2014.

 

En ese mismo sentido, los expertos consultados[377] por parte de esta Sala indicaron que el MADS vulneró el derecho de la participación de los actores y de la comunidad. Por ejemplo, adujeron que en el procedimiento de la delimitación del páramo de Santurbán el diálogo no fue previo, libre e informado, eficaz y activo, al igual que no incluyó a todos los afectados. También censuraron que la Resolución 2090 de 2014 había desconocido la Sentencia C-035 de 2016, por cuanto desechó el concepto del Instituto Humboldt sin presentar argumentación alguna.

 

16.4.     En ese contexto, la Corte deberá evaluar si la actividad del MADS en la expedición de la Resolución 2090 de 2014 respetó los espacios de participación adecuados, que sujetan el trámite de la delimitación del páramo de Santurbán.

 

16.5.    Para resolver esos problemas jurídicos, se caracterizará brevemente el Páramo de la Jurisdicciones de Santurbán-Berlín. Acto seguido, se evaluará la situación de vulneración de derechos fundamentales denunciada por parte de los actores.

 

Breve caracterización del Páramo de Jurisdicciones de Santurbán - Berlín

 

17.            El Macizo del Páramo de Santurbán se encuentra compuesto por 135, 253 número de hectáreas[378]. Ese terreno está administrado por: i) la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB) en un 29.8%; ii) la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental (Corponor) en 66,1 %; y iii) la Corporación Autónoma de Santander (en adelante CAS) en 4.1%. No obstante, la delimitación de la Resolución 2090 de 2014 comprendió solamente las dos primeras áreas, espacio que se conoce como Jurisdicciones del Páramo de Santurbán - Berlín. En el Decreto 2372 de 2010, se establecieron áreas protegidas, zonas que ascienden al 24% del territorio del ecosistema

 

El complejo de las jurisdicciones del Santurbán – Berlín cuenta con tres sub-regiones derivadas de sus elementos biofísicos y socioculturales, como son[379]: i) suroccidental, que se halla bajo el manejo de la CDMB y está conformada por ocho municipios del Departamento de Santander, por ejemplo Suratá, El Playón, Matanza, California, Vetas, Charta, Tona y Piedecuesta entre otros. Además, ese terreno tiene una extensión de 25.713 hectáreas; ii) Berlín, jurisdicción de las dos corporaciones autónomas y se conoce como el Distrito de Manejo Integrado Páramo de Berlín. Esa franja abarca 40.374 hectáreas e incluye a los Municipios de Silo (Norte de Santander), Tona (Santander) y Mutíscua (Norte de Santander); y iii) nororiental, terreno que está bajo la administración de Corponor y comprende veinte municipios de Norte de Santander. A su vez, alcanza una extensión de 76.139 hectáreas.

 

En ese complejo existen 24 ecosistemas naturales, entre los que se encuentran orobiomas andio, altoandino y páramos. La importancia de esa formación geológica radica en su papel de la distribución y dinámica hídrica en la superficie y bajo tierra. Además, ese bioma se considera una estrella fluvial, dado que “pertenece a las áreas hidrográficas Caribe, Magdalena–Cauca y Orinoco, y se divide en las zonas de los ríos Catatumbo, Medio Magdalena y Arauca, y en siete subzonas hidrográficas, especialmente las de los ríos Zulia, Lebrija y Chitagá[380].

 

17.1.    En la división político administrativa, la Sala de Revisión evidencia que en área del Páramo de Santurbán existen 30 municipios de Santander y Norte de Santander. En esas entidades territoriales habitan 390.264 personas[381]. De ese grupo el 53.6% (209.000 hab) de individuos habita en cabeceras municipales y el 46.4 % (181.264) en zonas rurales.

 

17.2.    Existe una relación simbiótica entre la humanidad y la naturaleza. El Páramo de Jurisdicciones de Santurbán-Berlín ha incidido en historia de los Departamentos de Santander y Norte de Santander (Antes Gran Santander), así como de sus habitantes. Simultáneamente, las actividades de las personas han transformado ese bioma con la agricultura, la ganadería y la minería. Esas actividades implican una interacción de actores dentro de la región.

 

En las actividades agropecuarias, predomina el cultivo de cebolla junca, producción que alcanza el segundo lugar a nivel nacional por el Municipio de Tona[382]. En dicha entidad territorial se presenta el mayor grado de transformación de la vegetación del Páramo. La ciudad de Vetas sigue en segundo lugar de esa transformación, sitio en donde se siembra papa, cebolla y pastos. En los poblados de Arboledas, Cachira, Cácota, California, Charta, Cucutilla, Mutiscua, Silos y Suratá se evidencian actividades agrícolas (papa, cebolla, mora)[383] y ganadería. El 79% de los productores son dueños de parcelas, pero éstas no superan las 5 hectáreas. Esos campesinos son vulnerables a la prohibición del cultivo de cebolla, por cuanto esa es su única fuente de subsistencia. Ello muestra que el páramo es una fuente de producción, de empleo y de alimentos para la región y el país. Sin embargo, el 60% de la superficie del páramo continúa con su vegetación natural. Las actividades agrícolas se concentran en la subregión de Berlín y tiene una presencia menor en la suroccidental; mientras las labores ganaderas se hallan en la región nororiental[384], verbigracia ganadería doble propósito, sector que causa un gran impacto en el páramo[385].

 

La minería aurífera ha tenido altas y bajas en la historia del gran Departamento de Santander, empero siempre estuvo ligada a éste y su población[386].

 

En el siglo XVI, esa labor comenzó su desarrollo con la exploración de oro por parte del alemán Ambrosio Alfinger, empresa que promovió la creación de las poblaciones y los centros de comercio. En los siglos XVII y XVIII, el agotamiento de la mano de obra indígena en la actividad minera produjo el aumento de la producción agrícola y diversificación de los cultivos. Además, las comunidades se desplazaron a zonas rurales y se crearon nuevos poblados, por ejemplo Cucutilla o Tona. También se expidieron leyes de nacionalización de recursos naturales y mineros, al igual que se concedieron derechos de explotación a compañías extranjeras, verbigracia, en el año de 1820, se otorgaron a la compañía inglesa Colombian Mining Associatión derechos de explotación minera en el páramo.

 

A comienzo del siglo XX, la población se incrementó en las zonas mineras, situación que se replicó con el auge del oro en las últimas tres décadas ese período. En los albores el siglo XXI, el dominio militar del Estado permitió la entrada de multinacionales mineras, el aumento de capital extranjero y las migraciones a esos territorios. En especial, esa labor predomina en la subregión nororiental del complejo de Paramo de Santurbán. Vale anotar que en esta época surgieron movimientos sociales entorno a la defensa del páramo y de los servicios que ofrece, quienes se oponen a los proyectos mineros a gran escala.

 

En la actualidad, en los Municipios de Vetas, California y Suratá, el IAvH registró que la minería de oro es la principal ocupación en esas ciudades. Además, en la población de Tona Eco-oro Minerals Corp cuenta con un título minero de explotación. En este espacio, la minería pasó de ser ejecutada por familias a ser desempeñada por empresas transnacionales que contratan laboralmente a los afiliados[387]. Para el año de 2012, en el área de páramo se encontraban 65 títulos mineros, los cuales ascienden al 19.6% del complejo ecológico[388]. Las principales empresas extractivas son EcoOro Ltda., Aux Colombia Ltda., Oro Barracuda Ltda., Continental Gold Ltda., y Leyhat Colombia.

 

En el Municipio de Vetas, el Plan Municipal de Desarrollo 2012 -2015 precisó que las multinacionales poseen el 70% de los títulos mineros y su gran mayoría se halla en zona de páramo. En esa misma entidad territorial, el 51% de la población se ocupa en esa actividad[389]. El desarrollo del sector minero incide en la vida de los habitantes y en la distribución de tierras, porque esas compañías compraron predios para ejecutar sus actividades, por ejemplo, en el año 2012, EcoOro adquirió 1528 hectáreas, terreno que supera el 10% del territorio del municipio[390]. Además, las multinacionales han reducido la minería artesanal a 4 asociaciones, empero otras actividades informales han aumentado producto de los despidos de las compañías, por ejemplo galafardeo, barequeo y minería de arrastre[391].

 

17.3.    El Complejo de Páramos de Santurbán contiene diversas labores y actividades que defienden una forma de territorialidad, visión que permite desarrollar sus procesos productivos y satisfacer sus necesidades básicas. El escenario descrito advierte diferentes conflictos ambientales y sociales, debates que deben ser relevantes al momento de delimitar el ecosistema paramuno, puesto que giran en torno a la gestión de ese nicho y la ordenación del territorio.

 

Las siguientes tensiones se presentan en la vida cotidiana de los habitantes del Páramo de Santurbán, discusiones que se relacionan con su delimitación, e inciden en los sistemas productivos y medios de subsistencia de los agentes económicos al igual que sociales, como son[392]:

 

i)                  los conflictos de los agricultores así como ganaderos con las autoridades ambientales, debido al impacto de los cultivos y el pastoreo en el nicho ecológico, y la permisión de la siembra al igual que de la ganadería en ciertas zonas. En particular, el problema surge de los cultivos de cebolla junca y papa, así como de la ganadería, actividades que se ejecutan en los Municipios de Suratá y Tona;

 

ii)                las disputas entre los mineros (locales y transnacionales) y las organizaciones sociales y empresas de Bucaramanga, porque los primeros ejecutan labores que pueden impactar en el recurso hídrico del páramo; mientras las segundas demandan la protección del páramo como forma de provisión de agua. Ello advierte una tensión entre minería y el ambientalismo, el cual se vive de manera enfática en el municipio de Vetas.

 

iii)             Los altercados entre los mineros locales y extranjeros, debido a que éstos han reconfigurado la visión de territorio y de apropiación de aquellos[393]. Lo anterior, en razón de que la relación con las grandes compañías ha desdibujado el tejido social derivado de la minería artesanal o pequeña escala, espacios donde primaba la propiedad familiar de las minas y los nexos se basaban en vínculos filiales o de compadrazgo. Por ejemplo, hasta el año 2013, las empresas transnacionales comenzaron a emplear a los mineros artesanales o de pequeña escala para sus proyectos. Ese escenario transformó los vínculos de compadrazgo entre los productores mineros a relaciones laborales distantes. Además, ese conflicto se agudizó con los despidos de las compañías extrajeras a los mineros, dado que tuvieron que cerrar frentes de trabajo con las prohibiciones ambientales.

 

iv)             Las controversias entre los mineros artesanales o pequeñas empresas con las autoridades ambientales, toda vez que los primeros no pueden desempañar la labor de la que derivaban su sustento por las prohibiciones de ejecución de actividades extractivas impuestas por la administración y por la Sentencia C-035 de 2016. Las intervenciones de este trámite de tutela evidencian que la comunidad de los Municipios de Vetas, Suratá y California cuestionaron la legitimidad y validez de las proscripciones de la práctica de labores mineras, por cuanto, según ellos, carecen de fundamento y se adoptaron sin que hubiesen expuesto su posición en ese asunto. Las autoridades locales han replicado esa inconformidad, al señalar que ese tipo decisiones acaba con los procesos productivos de los poblados. Por su parte, el MADS y las corporaciones autónomas advierten que siguen los mandatos de la ley y la providencia proferida la Corte Constitucional.

 

17.4.    La Sala estima que el complejo de Páramos de Santurbán es un ecosistema estratégico para la región de los santanderes y el país, debido a la oferta hídrica que posee y a los medios de subsistencia en las actividades agropecuarias y mineras que ofrece. Esa relevancia muestra que en la zona existen diferentes visiones de territorialidad y de gestión ambiental para regular los usos así como labores sobre el ecosistema. Los diversos modelos contienen intereses que chocan entre sí e implican una afectación del contrario. Por ejemplo, la protección del bioma paramuno para satisfacer el consumo de agua implica la restricción de los procesos productivos (agropecuarios y mineros) que satisfacen las necesidades básicas de los habitantes. Esa situación es difícil de resolver por parte del Estado, en la medida en que confluyen varias entidades en la administración del área, como la Nación, dos Departamentos, treinta municipios y tres corporaciones autónomas regionales. Entonces, se requiere que la gobernanza sobre el nicho ecológico referenciado prevea una coordinación de las autoridades y un diálogo de los actores que tienen intereses contrapuestos.

 

El derecho de participación ambiental tenía plena vigencia en el procedimiento de delimitación del Páramo de las Jurisdicciones de Santurbán-Berlín

  

18.           El presente caso entraña una discusión sobre el alcance y la vigencia del derecho de la participación en actos administrativos reglamentarios y abstractos; en concreto en la delimitación de los ecosistemas de páramo. Así, las partes del proceso defienden una visión diferenciada de la intervención de los ciudadanos en dicho trámite. De un lado, los censores enarbolaron una concepción amplia de la participación de los individuos en las determinaciones de la administración. De otro lado, las autoridades expusieron una postura restringida de ese principio, al limitarlo a la presentación de derechos de petición y a la publicidad del proyecto de acto jurídico.

 

18.1.    De acuerdo con la parte motiva de la presente providencia, la vigencia del principio de participación se sustenta en la trascendencia de esa norma para legitimar el actuar del Estado Colombiano. La Corte resaltó que no pueden existir espacios vedados para la intervención de la ciudadanía en las decisiones que afectan a la comunidad. Así, se protege ese derecho en determinaciones de la administración que van más allá de la representación, de la toma de decisiones colectivas mediante mecanismos de participación del artículo 102 superior y de la formulación de acciones constitucionales. Ello sucede en la construcción e implementación de acciones afirmativas, en el ejercicio del control político, en el procedimiento de decisiones que restringen derechos fundamentales, o normatividades regulatorias de desarrollo, construcción de políticas sociales o de distribución de recursos etc, es decir, en una participación administrativa. La maximización de la intervención de la población se justifica en que la eficacia de la administración también depende de la materialidad de la participación del pueblo, por eso, ésta debe ser activa, real y efectiva, al punto que no se limita a obtener información sobre los asuntos públicos (Supra 12.4).

 

Además, el principio democrático propende por la intervención de la ciudadana en el acceso, ejercicio y control al poder político mediante la materialización de derechos fundamentales, la existencia de mecanismos de participación así como de acciones constitucionales, y la inclusión de las personas en los asuntos públicos que los perjudica. Ese mandato de optimización tiene varias dimensiones, por ejemplo es expansivo, universal, transversal y esencial, características que otorgan el derecho a los individuos a interferir en los asuntos que los afectan (Supra 12.3).

 

La participación de la sociedad en materia ambiental es indispensable para la obtención de un orden justo, puesto que la intervención de las personas es una condición imprescindible para alcanzar la sostenibilidad de los ecosistemas y la distribución equitativa de recursos naturales (Supra 13.1). Así mismo, esa apertura ciudadana materializa los contenidos ecológicos de la Carta Política y trae beneficios prácticos a la resolución de conflictos ambientales.

 

Los artículos 2 y 79 de la Constitución, así como diversos instrumentos internacionales obligatorios y otros que carecen de fuerza vinculante, pero aportan pautas interpretativas para el derecho a la participación ambiental, reconocen que la intervención de la comunidad en temas bióticos se ha transformado en un derecho en cabeza de las personas y en una obligación de los Estados para la gestión de los ecosistemas. El derecho mencionado tiene plena vigencia para discutir y tratar asuntos sobre los recursos naturales. Inclusive, ese principio cuenta con elementos normativos que deben ser observados por parte de las autoridades que administran los ecosistemas (Supra 13.3, 13.4 y 13.5).

 

El derecho de la participación ambiental se refuerza en la gobernanza que recae sobre los páramos. Lo anterior, en razón de que ese bioma reviste gran importancia para el sistema jurídico, porque: i) es un ecosistema que tiene una amplia diversidad que debe ser conservada; y ii) ofrece servicios ambientales trascendentales para vida en sociedad, como son la regulación del ciclo hídrico y la captación de carbono de la atmosfera. A su vez, ese bioma se encuentra expuesto a múltiples disturbios que pueden destruirlo, por ejemplo la agricultura, la ganadería, la minería o el calentamiento global, procesos que conducirían a la disminución del bienestar de la sociedad. Por ello, es necesario asumir herramientas que conserven esos entornos naturales: la delimitación es un ejemplo de esa gestión ambiental. La administración de los páramos debe responder a la sustentabilidad de dichos nichos ecológicos y tener en cuenta la interacción con otros entornos naturales.

 

En ese contexto, el legislador otorgó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la potestad discrecional planificadora-reglamentaria normativa para delimitar los páramos (Supra 15.3). Esa facultad implica una vinculación flexible al ordenamiento jurídico, puesto que la autoridad tiene la libertad para materializar esa función, al punto que la administración sólo debe esperar la cartografía proferida por el IAvH y podrá apartarse de ésta, al formular una justificación a favor de la protección de ese nicho. Sin embargo, el ejercicio de las potestades discrecionales se halla controlado por el ordenamiento jurídico y no se identifica con un escenario de ausencia de derecho. En realidad, en el proceso de delimitación de páramos, las autoridades se encuentran sujetas a los derechos fundamentales, y a otros principios constitucionales, por ejemplo los mandatos de optimización de proporcionalidad así como de razonabilidad.

 

En una muestra de esa premisa, la cartera ministerial debe garantizar los siguientes parámetros: i) la justicia distributiva, es decir, el reparto equitativo de cargas ambientales en la región del macizo de Santurbán; ii) la participación en el proceso de delimitación, y la planeación, implementación así como evaluación de medidas que afectan a las personas; iii) el desarrollo sostenible a través de la clasificación del territorio, así como la permisión o prohibición de actividades; y iv) la aplicación del principio de precaución, al momento de gestionar el ambiente de la zona.

 

Frente al derecho de la participación ambiental, la Sala recuerda que la administración debe garantizar los contenidos normativos de ese principio, criterios que se precisaron en la Supra 13.5. Inclusive, referenció las particularidades ese derecho en el procedimiento de delimitación de paramos en la Supra 15.3.2. Entre ellos se encuentra: i) el acceso a la información pública; ii) la participación pública y deliberativa de la comunidad; y iii) la existencia de mecanismos administrativos y judiciales para la defensa de los anteriores contenidos normativos. Ese derecho tiene su fuente en los artículos 2 y 79 de la Constitución, y no depende de su consagración legal ni se identifica con las audiencias que se regulan en la Leyes 99 de 1993 y 1437 de 2011. Dicho principio tampoco se restringe por el hecho de que la resolución de delimitación sea un acto reglamentario o abstracto. La participación ambiental es imprescindible para una adecuada y eficaz gestión de los ecosistemas de páramo, biomas que tienen una importancia estratégica para la regulación de los recursos hídricos y la captación de carbono

 

18.2.    La Sala advierte que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible vulneró el derecho a la participación ambiental de los actores y de los demás miembros de la comunidad del área de influencia de la regulación sobre Páramo de Santurbán, porque desconoció varios de los elementos esenciales de ese principio, a saber: i) el acceso a la información, al no suministrar el proyecto de la Resolución 2090 de 2014 para que los accionantes cuestionaran o conocieran esa provisional conformación de voluntad de la administración; y ii) la participación pública y deliberativa de la comunidad, al omitir realizar una convocatoria amplia y abierta que incluyera a todos los afectados con la delimitación de ese bioma, y al no construir espacios de diálogo y deliberación que permitieran a la colectividad intervenir de manera efectiva y significativa en la delimitación y regulación de ese nicho ecológico. La administración renunció a buscar el consentimiento libre de la ciudadanía, a través de un consenso razonado, y acudió las mesas de concertación con una decisión de delimitación ya tomada. En síntesis, la colectividad de la zona jamás tuvo una intervención previa en la regulación del recurso natural referido.

 

18.2.1.                    Para la Corte, el MADS desconoció el derecho de acceso a la información de los peticionarios, por cuanto no suministró por algún medio el proyecto de acto administrativo que delimitaría el páramo de Santurbán. La cartera ministerial desatendió la facultad que tienen los ciudadanos para obtener la información en poder de los Estados.

 

El 23 de abril hasta el 28 de abril de 2014, varios miembros del Comité para la Defensa del Agua y del Páramo de Santurbán solicitaron al Ministerio de Ambiente las coordenadas que definen el mapa de delimitación del páramo; la copia de los límites del páramo presentados el 31 de marzo de 2014; y la cartografía correspondientes a la delimitación del páramo de Santurbán (Folios 70-110 anexo cuaderno 1). En respuesta a esa petición, el Ministerio indicó que el 31 de marzo de 2014 había dado a conocer el mapa donde se planteaba la delimitación del Páramo de Santurbán, con el fin de que los actores que habían participado en las mesas de concertación tuvieran una referencia de esa clasificación. Advirtió que las coordenadas de la delimitación harán parte del acto administrativo, el cual no se había expedido. Además, señaló que no enviaba copia de los límites del páramo, por cuanto no ha expedido el acto administrativo de delimitación (Folios 68 y 69 anexos del Cuaderno No 1)

 

Adicionalmente, el historial de reportes de publicación de proyectos de actos administrativos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible no evidenció la divulgación del proyecto de delimitación del Páramo de Santurbán (CD Folio 58 Cuaderno 1).

 

La administración omitió suministrar información que tenía bajo su poder, datos que los actores pidieron de manera expresa. La autoridad justificó esa decisión con la imposibilidad de que los accionantes conocieran de esos documentos provisionales, ya que harían parte de la decisión final, es decir, negó su acceso bajo el supuesto de la existencia del acto administrativo definitivo. En efecto, el Estado desconoció el derecho que tenían los petentes de revisar la clasificación provisional de dicho bioma, sin presentar justificación alguna que sustentara esa actuación.

 

Se subraya que el acceso de la información por parte de la ciudadanía es un elemento indispensable para desarrollar el derecho de la participación en materia ambiental, puesto que éste requiere que los interesados en intervenir en esas decisiones puedan conformar su posición para el diálogo con las autoridades, cosa que se impidió en el caso analizado.

 

La Sala Octava de Revisión considera que el MADS conculcó el principio de máxima divulgación de los documentos públicos, toda vez que no facilitó el acceso al proyecto de acto administrativo que concluiría con el procedimiento de delimitación del Páramo de Santurbán. Inclusive, en algunas ocasiones remitió a los interesados a solicitaran los estudios que sustentaron esa labor al CDMB y Corpornor, traslado que desconoce que el MADS debía garantizar ese acceso a los documentos públicos y que en algún momento esa entidad debería tener bajo su custodia esos datos, dado que con base en ellos expedidió la Resolución 2090 de 2014.

 

 A su vez, desconoció el principio de buena fe, en la medida en que la autoridad interpretó la ley de tal forma que dificultó el acceso de la información. Lo anterior, en razón de que negó el suministro de los mapas socializados el 31 de marzo de 2014 bajo la justificación de que todavía no había expedido el acto administrativo de delimitación, argumentación que desconoce que la solicitud era sobre los documentos preparatorios o provisionales.  

 

18.2.2.                    Esta Corporación concluye que el MADS desatendió aspectos esenciales del derecho a la participación ambiental de los tutelantes y de la comunidad en general de la zona de influencia del páramo de Santurbán, en el trámite de delimitación del ese bioma, por cuanto: i) no convocó a todas las personas que podrían salir afectadas con esa decisión ni efectuó una convocatoria pública y abierta para entablar un diálogo; y ii) no generó espacios de participación en donde se buscara el consentimiento libre y razonado de la comunidad, por lo que la mesas de concertación jamás se identificaron con escenarios deliberativos en que los agentes incidieran efectivamente en la determinación final. Es más, la entidad demandada acudió al diálogo con la comunidad con una decisión tomada, al punto que esas reuniones se convirtieron en espacios de socialización. 

 

En primer lugar, la comunidad de la zona de influencia del Páramo de Santurbán no tuvo una participación amplia en el procedimient