Sentencia T-287/18

 

 

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Padre en representación de hijo en condición de discapacidad

 

LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública

 

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA SALUD DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Procedencia

 

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional

 

NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás

 

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Jurisprudencia constitucional

 

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Condiciones jurídicas/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Condiciones fácticas

 

La Corte Constitucional ha establecido parámetros de aplicación de este principio en los asuntos donde se encuentran en amenaza derechos de los niños, niñas y adolescentes. En lo ateniente, ha señalado que deben revisarse (i) las condiciones jurídicas y (ii) las condiciones fácticas: “Las primeras, constituyen unas pautas normativas dirigidas a materializar el principio pro infans: (i) garantía del desarrollo integral del menor, (ii) garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor, (iii) protección ante los riesgos prohibidos, (iv) equilibrio con los derechos de los padres, (v) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor, y (vi) la necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno materno filiales. Las segundas, constituyen aquellos elementos materiales de las relaciones de cada menor de 18 años con su entorno y que deben valorarse con el objeto de dar prevalencia a sus derechos.”

 

PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD-Concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio del derecho de niños, niñas y adolescentes

 

DERECHOS DEL NIÑO-Deber de las autoridades administrativas en el decreto y práctica de restablecimiento de derechos

 

HOGAR GESTOR PARA POBLACION CON DISCAPACIDAD-Modalidad de apoyo y fortalecimiento a la familia con niños en situación de discapacidad 

 

El Programa Hogar Gestor es un mecanismo de restablecimiento de derechos que pretende fortalecer a la familia de niños, niñas o adolescentes en condición de discapacidad. Acorde con ello, su adopción debe realizarse a la luz de las normas de procedimiento establecidas en el Código de Infancia y Adolescencia y los principios constitucionales, específicamente, el interés superior del menor, la protección especial de la población con discapacidad, la proporcionalidad y la razonabilidad. De la misma forma, el programa contempla unas fases de atención precisas que deben ser observadas por la autoridad competente, entre las cuales, la preparación de egreso y el seguimiento de la familia, resulta esencial para el efectivo goce y ejercicio de los derechos del sujeto de especial protección. Con fundamento en lo expuesto, la Sala procederá a establecer las reglas jurisprudenciales existentes sobre la aplicación del Programa Hogar Gestor en asuntos específicos.

 

APLICACION DEL PROGRAMA HOGAR GESTOR-Reglas jurisprudenciales

 

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Vulneración por ICBF al excluir al agenciado del programa Hogar Gestor sin realizar una evaluación previa de sus condiciones 

 

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a ICBF incluir nuevamente al programa Hogar Gestor en la modalidad de mayor de dieciocho (18) años con discapacidad mental absoluta al agenciado

 

 

 

Referencia: Expediente T- 6.669.089

 

Acción de tutela interpuesta por Luis Alberto Moreno Roa como agente oficioso de Luis Alejandro Moreno Mahecha contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Casanare, Yopal.

 

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018).

 

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, José Fernando Reyes Cuartas y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión del fallo de tutela del dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Yopal, Casanare, el cual negó por improcedente el amparo interpuesto. El expediente fue seleccionado para revisión por la Sala Número Tres, mediante Auto del veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018).^[1]

 

I.        ANTECEDENTES

 

1.       El ciudadano Luis Alberto Moreno Roa, actuando como agente oficioso de su hijo Luis Alejandro Moreno Mahecha, interpuso acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Casanare, al haber retirado a su hijo del programa “Hogar Gestor” sin tener en cuenta la condición de discapacidad en la que se encuentra. Fundamenta su solicitud con base en los siguientes hechos.

 

1.1.    Afirma que tiene 66 años de edad, es vendedor ambulante, y por tanto, es una persona de escasos recursos económicos. Precisa que vive con su esposa y su hijo. A su cónyuge le fue amputado el miembro inferior derecho debido a una diabetes mellitus tipo 2. Por su parte, manifiesta que su hijo tiene 19 años de edad y tiene retardo mental severo, lo que exige que requiera de un cuidado permanente.

 

1.2.    Aduce que su hijo fue beneficiario durante tres años del programa Hogar Gestor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “cuyos recursos otorgados iban dirigidos a costear la seguridad social en salud, educación formal, informal o especial, vocacional o prelaboral, recreación y otros servicios, de acuerdo con sus necesidades y la oferta de servicios institucionales y comunitarios locales”.[2]

 

1.3.    Expresa que el 26 de septiembre de 2017 el ICBF le notificó la terminación del programa a favor de Luis Alejandro. Ante esta esta situación, solicitó a la entidad accionada incluir nuevamente a su hijo en el programa dado que los recursos son esenciales para su desarrollo integral y el tratamiento de su discapacidad, sin embargo la solicitud fue denegada con fundamento en que el término del programa ya se había cumplido.

 

1.4.    Con base en lo anteriores hechos, el accionante solicita que el juez constitucional le ordene al ICBF “reingresar” a su hijo Luis Alejandro Moreno en condición de discapacidad al programa Hogar Gestor debido a que la situación de extrema pobreza no les permite mantener los servicios que venían costeando a través de aquel programa.

 

2.        Contestación de la demanda^[3]

 

2.1.          Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Casanare

 

Afirmó que mediante Resolución No. 00159 del 8 de noviembre de 2013 se declaró en situación de vulneración de derechos y se estableció la constitución de hogar gestor a favor del adolescente Luis Alejandro Moreno Mahecha por un término no mayor a 3 años. Señaló que desde el día 23 de abril de 2014 “se empezó a girar el recurso hasta el 18 de agosto de 2017, para un total de tres (3) años y cuatro meses y por un valor total girado de trece millones novecientos catorce mil veintidós pesos ($13.914.022), situación esta, que demuestra que el beneficio superó aún más el término máximo estimado de los tres (3) años”.[4]

 

Expresó que como medida de restablecimiento de derechos, el programa Hogar Gestor en la modalidad de discapacidad, se constituyó a favor de Luis Alejandro por un periodo máximo de dos años, prorrogables un año más. Aseguró que pasaron 3 años y 4 meses, y en consecuencia, la medida llegó a su terminación, pues “esta ayuda no se puede brindar de manera indefinida en el tiempo”.[5] Lo anterior la entidad accionada lo fundamentó en el “Lineamiento técnico para las modalidades de apoyo y fortalecimiento a la familia para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados”.[6]

 

La entidad accionada solicitó al juez constitucional declarar que los derechos del joven Luis Alejandro fueron protegidos con la medida de restablecimiento de derechos dispuesta en la ley, y que por tanto, la presunta vulneración alegada por el accionante debe ser declarada como un hecho superado. 

 

3.       Decisión que se revisa

 

3.1.          El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Yopal, Casanare, mediante sentencia del dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), denegó el amparo por considerarlo improcedente y sugirió al ICBF “que más adelante estudie la posibilidad a través de su equipo psicosocial de incluir al agenciado en otro programa, ya sea de acompañamiento, elaboración de proyectos productivos, capacitaciones y demás”. Consideró que la ayuda que recibía la familia del joven Luis Alejandro Moreno de parte del ICBF era de naturaleza transitoria, y en ese orden de ideas, la terminación del beneficio se encontraba justificada y no configuraba una vulneración a los derechos fundamentales del agenciado. Afirmó que tratándose de los servicios de salud que requiere Luis Alejandro, se demostró que se encuentra afiliado al régimen subsidiado a la EPS Capresoca, por tanto, puede acudir a aquella entidad para solicitar el tratamiento y medicamentos necesarios.

 

4.       Pruebas que obran en el expediente allegadas en las instancias de tutela

 

-         Copia de la cédula de ciudadanía del señor Luis Alberto Moreno Roa.[7]

-         Copia de la cédula de ciudadanía de Luis Alejandro Moreno Mahecha.[8]

-         Copia del registro civil de nacimiento de Luis Alejandro Moreno Mahecha.[9]

-         Copia del resumen de historia clínica de Deyanira Mahecha, madre de Luis Alejandro Moreno.[10]

-         Copia de la solicitud presentada el 14 de mayo de 2013 por los padres de Luis Alejandro Moreno al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dirigido a la “Unidad Programa Gestor”.[11]

-         Copia del auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de fecha 9 de julio de 2013.[12]

-         Copia de la Resolución No. 00159 del 8 de noviembre de 2013 “por medio de la cual se declara en situación de vulneración de derechos y se establece la medida de ubicación en medio familiar con constitución de hogar gestor para el niño Luis Alejandro Moreno Mahecha identificado con T.I. 98031867541”.[13]

-         Copia de la Resolución No. 6024 del 30 de diciembre de 2010 “Lineamiento Técnico para las modalidades de apoyo y fortalecimiento a la familia para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados, LM4.MPM5.P1 Versión 1.0”.[14]

-         Copia de la certificación de pagaduría del ICBF regional Casanare en la cual se establece el monto total de los dineros girados y el término de duración del programa a favor de Luis Alejandro Moreno.[15]

-         Copia de los resultados de la consulta a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social – ADRES, en la que obra que Luis Alejandro Moreno Mahecha se encuentra afiliado activo en el régimen subsidiado ante la Caja de Previsión Social y Seguridad del Casanare – Capresoca EPS.[16]

 

II.     CONSIDERACIONES

 

1.       Competencia

 

Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2.  Procedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Alberto Moreno Roa, actuando como agente oficioso de su hijo Luis Alejandro Moreno Mahecha

 

2.1. Legitimación por activa y legitimación por pasiva. Conforme a los artículos 10 y 13 del Decreto 2591 de 1991, es posible “agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su defensa” y la acción de tutela puede dirigirse contra la autoridad pública que “presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”. En el caso concreto, se cumple con estas dos condiciones dado que el accionante es el padre del joven en condición de discapacidad y es quien actúa a favor de sus derechos fundamentales.[17] Igualmente la acción constitucional se dirige contra una autoridad pública, como lo es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

 

2.2. Inmediatez. La acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez en razón a que hasta el 18 de agosto de 2017 el ICBF giró los recursos del programa a favor de Luis Alejandro (según lo manifiesta la parte accionada)[18] y la acción de tutela fue interpuesta el 30 de octubre de 2017, tiempo que la Sala considera razonable. Además el accionante afirma que tuvo conocimiento de la decisión el 26 de septiembre de 2017, momento en el cual no recibió más los recursos del programa.[19]  

 

2.3. Subsidiariedad. Con fundamento en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no será procedente cuando “existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuando a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

 

En el caso de Luis Alejandro, la Sala considera que se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, en la medida en que no existe otro recurso judicial para atacar la decisión tomada por el ICBF. Como se desprende de la documentación allegada al proceso, no obra un acto administrativo a través del cual se haya emitido la decisión de dar por terminado el programa Hogar Gestor a favor de Luis Alejandro Moreno. Los padres tuvieron conocimiento de la terminación al no recibir el monto en el mes de septiembre, y el ICBF, por su parte, manifestó que la terminación del programa se dio por el cumplimiento del tiempo, pero no allegó el acto administrativo a través del cual se fundamentó la decisión. Por ello, la Sala considera que, a pesar de que el programa Hogar Gestor es una medida de restablecimiento de derechos que debe seguir un proceso como el establecido en el Código de Infancia y Adolescencia, no hay evidencia de un pronunciamiento de la entidad que pudiera ser atacado a través de los recursos de la vía gubernativa.[20]

 

En todo caso, la Sala considera que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia en asuntos similares,[21] la acción de tutela es procedente por tratarse de la amenaza de derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, como lo son las personas en condiciones de discapacidad.

 

3.  Problema jurídico y temas a desarrollar

 

3.1. La Sala Séptima de Revisión debe determinar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Casanare, vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y la salud del joven en condición de discapacidad, Luis Alejandro Moreno Mahecha, al dar por terminado el programa Hogar Gestor a su favor, en razón a que se dio por cumplido el tiempo de la medida de protección.

 

Con el objeto de resolver el asunto, la Sala se concentrará en dar aplicación a la jurisprudencia constitucional que ha analizado casos similares, y en ese orden, desarrollará dos acápites: (i) describirá el programa Hogar Gestor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para la Población con Discapacidad, como modalidad de medida de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescente con discapacidad y (ii) reiterará las reglas de la jurisprudencia constitucional relacionadas con la implementación del programa Hogar Gestor. Posteriormente, se hará el análisis del caso de Luis Alejandro Moreno Mahecha.

 

3.2. El programa Hogar Gestor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para la Población con Discapacidad, como modalidad de medida de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes en condiciones de discapacidad

 

3.2.1. La Sala estima conveniente realizar un análisis conjunto de la normativa constitucional y la protección jurisprudencial que se le ha otorgado específicamente a los niños, niñas y adolescentes y a las personas en condiciones de discapacidad, toda vez que Luis Alejandro, en calidad de menor de edad, fue beneficiario del programa Hogar Gestor, pero a la vez, su condición de discapacidad es un factor esencial para analizar la protección especial que merece por parte del Estado.

 

3.2.2. El artículo 44 de la Constitución Política establece los derechos fundamentales de los niños y niñas y reconoce la obligación que tienen la familia, la sociedad y el Estado de “asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Asimismo, el artículo 45 consagra el derecho de todo adolescente a recibir protección y una formación integral. Por su parte, el artículo 47 constitucional señala el deber del Estado de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para las personas en condiciones de discapacidad sensorial, física o cognitiva.

 

3.2.3. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado estos contenidos. Al respecto, ha señalado que los derechos fundamentales reconocidos a los niños, niñas y adolescentes en la Constitución tienen prevalencia sobre los demás. En el marco del Estado Social de Derecho la garantía efectiva de los derechos prestacionales reconocidos a los niños de manera prevalente, como lo son la salud, la educación, la vivienda, entre otros, se encuentra en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado. El primero en responder por las necesidades del niño es su mismo entorno familiar, sin embargo, puede darse el caso en el que la familia del niño, niña o adolescente no tiene las capacidades fácticas para asegurar el goce efectivo de estos derechos, y es allí, donde la sociedad y el Estado deben buscar la manera de apoyar al núcleo familiar del menor de edad para que pueda cesar el estado de vulnerabilidad que no le permite cumplir con la satisfacción de los derechos.[22] Cuando es el Estado quien asume la responsabilidad en estos casos, la autoridad pública competente sólo podrá liberarse de aquella al tener en cuenta, al menos los siguientes asuntos: “(1) que, pese a lo que se alega, la atención que se solicita no tiende a la satisfacción de una necesidad básica de los menores; (2) que la familia tiene la obligación y la capacidad fáctica de asumir la respectiva responsabilidad y que las autoridades administrativas tienen la competencia y están dispuestas a hacerla cumplir; (3) que, pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, el Estado no se encuentra en la posibilidad real de satisfacer la necesidad básica insatisfecha”.[23]

 

3.2.4. El principio del interés superior del menor es un rector constante y trasversal de la garantía efectiva de los derechos fundamentales de los niños. La Corte Constitucional ha establecido parámetros de aplicación de este principio en los asuntos donde se encuentran en amenaza derechos de los niños, niñas y adolescentes. En lo ateniente, ha señalado que deben revisarse (i) las condiciones jurídicas y (ii) las condiciones fácticas: “Las primeras, constituyen unas pautas normativas dirigidas a materializar el principio pro infans: (i) garantía del desarrollo integral del menor, (ii) garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor, (iii) protección ante los riesgos prohibidos, (iv) equilibrio con los derechos de los padres, (v) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor, y (vi) la necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno materno filiales. || Las segundas, constituyen aquellos elementos materiales de las relaciones de cada menor de 18 años con su entorno y que deben valorarse con el objeto de dar prevalencia a sus derechos.”[24]

 

3.2.5. Acorde con ello, la jurisprudencia constitucional ha acogido los parámetros que organismos internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos[25] y el Comité de Derechos de la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas[26] han establecido para precisar el alcance del principio del interés superior del menor. De esa forma, ha afirmado que se trata de un derecho sustantivo, un principio interpretativo y norma de procedimiento. En lo concerniente al último enfoque, el Comité de Derechos del Niño, precisó que la determinación del interés superior del niño requiere garantías judiciales, y esto implica que en los procesos de decisión de los derechos de los niños se “deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. (…) Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos”. [27]

 

3.2.6. Aunado a lo anterior, el artículo 13 de la Constitución Política consagra la obligación del Estado de garantizar la igualdad real y efectiva a los grupos poblacionales históricamente discriminados, dada las condiciones económicas, físicas o mentales, mediante la adopción de medidas a su favor. Cuando se trata de niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad, la protección constitucional se incrementa, pues al Estado le corresponde tomar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la igualdad de oportunidades acorde con la condición de discapacidad. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que las personas en situación de discapacidad son un grupo que históricamente ha sido excluido o segregado en razón a sus características físicas, lo que impone implementar “medidas encaminadas a la eliminación de los obstáculos que impiden la adecuada integración social de los discapacitados en condiciones de igualdad material y real”.[28]

 

3.2.7. La Convención Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, aprobada por Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, cuyo artículo 1° establece, como propósito: “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”. De la misma manera, el artículo 26 de esta Convención obliga a los Estados Parte a adoptar medidas efectivas y pertinentes, aún contando con “el apoyo de personas que se hallen en las mismas circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida”, organizando, intensificando y ampliando servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, comenzando “en la etapa más temprana posible ”.

 

3.2.8. Conforme con lo anterior, en desarrollo de los parámetros constitucionales que reconocen la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños y la protección especial de las personas en condiciones de discapacidad, la legislación vigente contiene un marco normativo especial que contempla una serie de principios y procedimientos que pretenden materializar las obligaciones que tiene el Estado frente a estos sujetos de especial protección constitucional. A continuación se hará referencia a estos, y específicamente, al programa Hogar Gestor, como una medida de restablecimiento de derechos que sirve, tanto para proteger a los niñas, niñas y adolescentes de situaciones que ponen en riesgo sus derechos fundamentales, como para  garantizar la efectiva inclusión social de las personas en condiciones de discapacidad.

 

Las medidas de restablecimiento de derechos en el Código de Infancia y Adolescencia 

 

3.2.7. La Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de Infancia y Adolescencia”, como lo reconoció la sentencia C-113 de 2017[29], fue el producto de un esfuerzo nacional e internacional de derogar el antiguo código del menor y promulgar una normativa novedosa con un enfoque de protección integral. Acorde con ello, con esta nueva normativa se pretendió la reivindicación de los niños, niñas y adolescentes como “individuos de derechos y a quienes debe reconocérseles su dignidad, y en consecuencia, autonomía para intervenir también en la construcción propia de sus planes de vida”.[30]

 

3.2.8. Como principios rectores para la interpretación de las disposiciones del Código se consagra en su parte inicial, que deberán ser aplicadas a la luz de la Constitución Política y la Convención de los Derechos del Niño y demás tratados internacionales sobre la misma materia (artículo 6º), la protección integral (artículo 7º), el interés superior del menor (artículo 8º), la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes (artículo 9º) y la corresponsabilidad entendida como “la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección” (artículo 10º), entre otros.  

 

3.2.9. Establece que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es la entidad competente para definir “los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento” (artículo 11).

 

3.2.10. Por su parte, el artículo 17 consagra el derecho de todo niño, niña y adolescente a contar con una calidad de vida en condiciones de dignidad humana, lo que supone “la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción cuidado, protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud, educación, vestuario adecuado, recreación y vivienda segura dotada de servicios públicos esenciales en un ambiente sano”. El artículo 22 establece el derecho de todo niño a tener una familia y a no ser separado de ella y establece que “En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”. Aunado a ello, el artículo 36 contempla la protección especial de los niños, niñas y adolescentes en condiciones de discapacidad y señala que “[a]demás de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y convenios internacionales, los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad”.

 

3.2.11. Cabe recordar también que conforme al artículo 39 del Código de Infancia y Adolescencia, le corresponde principalmente a la familia garantizar los derechos de los niños, específicamente debe “1. Protegerles contra cualquier acto que amenace o vulnere su vida, su dignidad y su integridad personal; (…) || 5. Proporcionarles las condiciones necesarias para que alcancen una nutrición y una salud adecuadas (…) || 7. Incluirlos en el sistema de salud y de seguridad social desde el momento de su nacimiento y llevarlos en forma oportuna a los controles periódicos de salud, a la vacunación y demás servicios médicos; (…) || 15. Proporcionarles a los niños, niñas y adolescentes con discapacidad un trato digno e igualitario con todos los miembros de la familia y generar condiciones de equidad de oportunidades y autonomía para que puedan ejercer sus derechos (…)”.

 

3.2.12. En virtud de los principios de corresponsabilidad y solidaridad, la sociedad y el Estado tienen obligaciones específicas con la niñez –ver para el efecto los artículos 40 y 41-, sin embargo, su intervención es subsidiaria y solo con el fin de apoyar a la familia cuando ésta no tiene la capacidad de asistir y proteger a los niños a cargo. Sobre este punto, la Corte Constitucional ha afirmado que el Estado tiene la obligación de diseñar e implementar programas y políticas públicas que prevean las formas de asistencia y protección de la niñez cuando la familia no cuenta con los recursos suficientes para cumplir con su desarrollo integral:

 

“(…) cuando la familia no se encuentra en condiciones de asumir su compromiso constitucional, le corresponde al Estado adoptar políticas especiales para el cuidado de los niños que incluye la procura en la rehabilitación e integración social. || Lo anterior da cuenta de que el Estado protege a la familia y a su intimidad, y solo, en lo que respecta a la protección de los niños, interviene en ella, ante la evidente situación de vulnerabilidad en que éstos se encuentren, no para suplir, en principio, el papel del grupo esencial, sino para proveerlo, por medio de sus entidades y programas, de herramientas para que esta misma unidad cese esa situación en el marco de su intimidad”.[31]

 

3.2.13. Ante una situación de vulnerabilidad o amenaza de derechos el Estado cuenta con mecanismos legales que le permiten intervenir con miras a garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños, niñas y adolescentes. Para ello, el Código de Infancia y Adolescencia establece “medidas de restablecimiento de derechos”, las cuales tienen por objeto “la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados” (artículo 50). Entre las medidas que pueden tomarse se contemplan, la amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico, el retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado, la ubicación inmediata en medio familiar, entre otras (artículo 53).

 

3.2.14. Para la procedencia de estas medidas y su implementación la autoridad competente debe verificar al menos los siguientes aspectos (artículo 52):

 

1. El Estado de salud física y psicológica.

2. Estado de nutrición y vacunación.

3. La inscripción en el registro civil de nacimiento.

4. La ubicación de la familia de origen.

5. El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.

6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.

7. La vinculación al sistema educativo.

 

3.2.15. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la adopción de medidas de restablecimiento de derechos debe estar precedida por una detallada verificación de la situación real del menor, en la que se establezca “la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro”.[32] Para adoptar y practicar medidas de restablecimiento, es imperativo que la autoridad administrativa o judicial competente utilice criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En términos de la Corte:

 

 “(…) el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se amparan en la Constitución, en especial, en el artículo 44 Superior, también es cierto que las autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en cuenta (i) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente”.[33]

 

3.2.16. En línea con estas consideraciones de la Corte, es lógico que de adoptarse una medida de restablecimiento de derechos de acuerdo con la verificación realizada, también su terminación o suspensión debe estar precedida y sustentada en una evaluación real de la situación del menor y de su entorno familiar. En efecto, puede aplicarse un principio básico de la ciencia jurídica que establece que “las cosas se deshacen como se hacen”, y en ese sentido, debe realizarse una misma evaluación de las condiciones del menor de edad para determinar la continuidad, modificación o terminación de la medida de restablecimiento de derechos adoptada.

 

3.2.17. En ese orden, cabe precisar que el mismo Código de Infancia y Adolescencia establece normas especiales relacionadas con el procedimiento administrativo que debe adelantarse para adoptar una medida de restablecimiento de derechos. Al respecto, se hace necesario resaltar que el acto administrativo que defina la adopción de una medida de restablecimiento de derechos debe “explicar su justificación e indicar su forma de cumplimiento, la periodicidad de su evaluación y los demás aspectos que interesen a la situación del niño, niña o adolescente. La resolución obliga a los particulares y a las autoridades prestadoras de servicios requeridos para la ejecución inmediata de la medida” (artículo 101). Adicionalmente, se establece el carácter transitorio de las medidas de restablecimiento de derechos, cualidad que exige a la autoridad administrativa competente “modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en este Código cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se proferirá en audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para el fallo en el artículo 100 del presente Código” (artículo 103).

 

Programa Hogar Gestor para la población con discapacidad

 

3.2.18. Las normas a las que se hizo referencia, son el marco normativo aplicable y fundamento necesario para el Programa Hogar Gestor ofrecido por el ICBF, pues este es un mecanismo diseñado para adoptar medidas de restablecimiento de derechos para niños, niñas y adolescentes, con discapacidad y situación de desplazamiento, en el marco de lo contenido en el auto 006 de 2009 y mayores de dieciocho (18) años con discapacidad mental absoluta. Esta normativa debe verse a la luz de las obligaciones constitucionales y estatutarias vigentes. La Ley Estatutaria 1618 de 2013[34] en su artículo 8º dispone el deber de entidades como el ICBF de tomar medidas de inclusión social en todo los campos de actividad humana a través del acompañamiento familiar “en especial a las familias de bajos recursos, y a las familias de las personas con mayor riesgo de exclusión por su grado de discapacidad”. Para dar cumplimiento a este propósito establece, entre otras medidas, la obligación de “Implementar estrategias de apoyo y fortalecimiento a familias y cuidadores con y en situación de discapacidad para su adecuada atención, promoviendo el desarrollo de programas y espacios de atención para las personas que asumen este compromiso”.

 

3.2.19. El ICBF, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en cumplimiento de lo ordenado por el parágrafo del artículo 11 del Código de Infancia y Adolescencia, ha determinado los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Concretamente, en relación al Programa Hogar Gestor en las modalidades de “apoyo y fortalecimiento a la familia” y “para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados”, se aprobó la Resolución No. 6024 de 2010, mediante la cual se establecieron los lineamientos técnicos para su adopción, seguimiento, modificación y terminación.[35] Esta Resolución fue derogada por la Resolución 1520 de 2016, la cual actualizó los lineamientos técnicos dispuestos en la anterior, manteniendo lo relevante para el asunto concreto.[36]

 

3.2.20. El objetivo principal de este Programa es el de “fortalecer en las familias de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad o enfermedad de cuidado especial, factores de generatividad, que se fortalezcan y empoderen a nivel individual, familiar y social para asumir su corresponsabilidad en la atención de las necesidades de sus hijos”.[37] Los beneficiarios de esta modalidad de atención son los niños, niñas y adolescentes con discapacidad o con enfermedad de cuidado especial, incluyéndose las personas que cumplan 18 años y tienen una condición de discapacidad absoluta, “que cuentan con familia de origen o red vincular de apoyo, pero que por sus condiciones de extrema pobreza se encuentran en amenaza de vulneración de derechos”.[38]

 

3.2.21. El Programa cuenta con dos líneas de acción: (i) el acompañamiento familiar, a través de encuentros familiares y charlas de reflexión de fortalecimiento familiar, entre otros, y (ii) el aporte económico, el cual debe cubrir gastos básicos de salud, educación, alimentación, recreación, vestuario, elementos básicos y dotaciones para mejorar condiciones habitacionales de los niños, niñas y adolescentes del grupo familiar.[39]

 

Para el momento en el que se constituyó a favor de Luis Alejandro Moreno el programa Hogar Gestor, los lineamientos técnicos determinaban cuatro (4) fases para la prestación del servicio: (a) Fase I: identificación, diagnóstico y acogida,[40] (b) Fase II: intervención y proyección,[41] (c) Fase III: preparación para el egreso[42] y (d) Fase IV: seguimiento pos egreso.[43] Cada uno de estas fases componía la implementación integral del Programa y tenía como objetivo principal proteger a los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad que se encuentran en condiciones de riesgo y vulnerabilidad. En cuanto al término de permanencia en el programa, los lineamientos técnicos de 2010 indican que, en principio, es de 2 años prorrogables por un año más, conforme con el concepto que emita la Defensoría de Familia y también a un criterio de rotación que implica un menor por cupo al año.

 

Actualmente, la Resolución No. 1520 de 2016 “Por la cual se aprueba el Lineamiento Técnico de Modalidades para la Atención de Niños, Niñas y Adolescentes, con Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados”, mantiene los objetivos del programa, su descripción, los mismos sujetos de protección y establece que el proceso de atención tiene al menos tres fases: (a) Identificación, diagnóstico y acogida, (b) intervención y proyección y (c) preparación para el egreso. En esta última fase, los lineamientos técnicos establecen expresamente:

 

“La autoridad administrativa y su equipo determinarán la terminación o modificación de la medida cuando se dé incumplimiento a los compromisos establecidos, situación en la cual se debe tener en consideración la decisión más favorable a razón del interés superior del niño, niña o adolescente y prevalencia de sus derechos. La autoridad administrativa, junto con el equipo técnico interdisciplinario, deberán realizar una evaluación de la modalidad Hogar Gestor, a través de equipo técnico o comité zonal técnico consultivo, a partir de la revisión individual de los procesos, con el objetivo de identificar los casos que requieren terminación de la medida o prórroga de acuerdo con los avances en el PLATIN[44] en concordancia con los presentes lineamientos”.

 

Igualmente se formulan una serie de actividades a realizar al momento de la decisión de egreso: (i) orientar a la familia para el manejo de las situaciones especiales de salud; (ii) “realizar la contextualización del proyecto de vida a la realidad social, cultural, étnica, legal, comunitaria y familiar del niño, niña o adolescente. Haciendo énfasis en los apoyos requeridos por parte de los cuidadores para el desarrollo del mismo”, (iii) “realizar orientación acerca de los servicios inter - institucionales a donde el niño, la niña, el adolescente y la familia puede acudir en busca de protección y la forma de acceder a ellos, (iv) “elaborar perfil de generatividad y vulnerabilidad al momento del egreso, evaluando avances de la situación actual con respecto a la situación del ingreso al proceso de restablecimiento de derechos”, (v) “realizar estudio de caso para realizar la evaluación y verificación del cumplimiento de los objetivos, y elaboración de informe de resultados del proceso de atención”, (vi) “realizar evaluación de logro de objetivos para el egreso de la familia de la Modalidad Hogar Gestor”, entre otras.[45]

 

3.2.22. En suma, el Programa Hogar Gestor es un mecanismo de restablecimiento de derechos que pretende fortalecer a la familia de niños, niñas o adolescentes en condición de discapacidad. Acorde con ello, su adopción debe realizarse a la luz de las normas de procedimiento establecidas en el Código de Infancia y Adolescencia y los principios constitucionales, específicamente, el interés superior del menor, la protección especial de la población con discapacidad, la proporcionalidad y la razonabilidad. De la misma forma, el programa contempla unas fases de atención precisas que deben ser observadas por la autoridad competente, entre las cuales, la preparación de egreso y el seguimiento de la familia, resulta esencial para el efectivo goce y ejercicio de los derechos del sujeto de especial protección. Con fundamento en lo expuesto, la Sala procederá a establecer las reglas jurisprudenciales existentes sobre la aplicación del Programa Hogar Gestor en asuntos específicos.

 

3.3. Reglas de la jurisprudencia constitucional sobre la aplicación del programa Hogar Gestor.

 

3.3.1. La Corte Constitucional, al menos en siete sentencias se ha pronunciado sobre la implementación y terminación del programa Hogar Gestor del ICBF en asuntos donde los menores de edad son personas en condiciones de discapacidad.[46] Las providencias permiten afirmar que la posición de la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica y reiterada. Todos los casos presentan elementos fácticos similares al caso de Luis Alejandro Moreno: (i) existen condiciones de vulnerabilidad del entorno familiar que ponen en riesgo los derechos fundamentales de personas menores de edad en situación de discapacidad, (ii) mediante acto administrativo emitido por el ICBF se declara una situación de riesgo y se constituye Hogar Gestor con el fin de apoyar el entorno familiar, y posteriormente, (iii) la entidad decide la terminación de la medida de protección, bien sea porque encuentra que ya se cumplió el plazo, o porque se cumplieron los objetivos y se superaron las circunstancias de vulnerabilidad del entorno familiar.[47]

 

En todos los asuntos el problema jurídico que se formula es el mismo que ocupa en esta ocasión a la Sala. Al respecto, las consideraciones se han concentrado en establecer si el ICBF puede dar por terminado el programa Hogar Gestor por el solo hecho de haberse vencido el plazo de la medida de protección. En consecuencia, se procederá a sintetizar las reglas jurisprudenciales más relevantes para la resolución del caso concreto.

 

3.3.2. En primer lugar, se ha resaltado que la familia, la sociedad y el Estado son los responsables de garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños, niñas y adolescentes en condiciones de discapacidad. En virtud del principio de corresponsabilidad, cuando el Estado considera que por las condiciones socioeconómicas de la familia se encuentran amenazados los derechos fundamentales de personas menores de edad, puede asumir de manera transitoria la protección y apoyar el entorno familiar. Ante estas situaciones se requiere la participación activa de la familia para poder superar las circunstancias que determinaron la medida de protección y se pueda lograr una rehabilitación e inclusión social.[48]

 

3.3.3. En segundo lugar, como una medida de protección y de restablecimiento de derechos, el programa Hogar Gestor no se reduce a la entrega de un subsidio económico, “sino que debe dirigirse al apoyo a la familia para que se encuentre en condiciones de enfrentar de mejor manera la situación de discapacidad del menor. Eso implica el necesario acompañamiento para que durante el programa, y particularmente a su terminación, el menor y su familia puedan acceder a las instituciones de seguridad social en salud que le brinden la debida atención”.[49]

 

3.3.4. En tercer lugar, se ha precisado que las medidas de protección a cargo del Estado no pueden ser indefinidas teniendo en cuenta que los recursos son escasos y que existen más personas en circunstancias vulnerables en iguales condiciones que requieren también del acceso a estos programas.[50] Conforme a ello, la decisión de dar por terminada una medida de protección específica, no es per se contraria a la Constitución o violatoria de los derechos fundamentales de las personas menores de edad o en situación de discapacidad, toda vez que tiene el propósito de dar un apoyo transitorio a la familia.

 

Sin embargo, la decisión de dar por terminado el programa no puede fundamentarse únicamente en su carácter transitorio. Le corresponde al ICBF demostrar que se han superado las condiciones de vulnerabilidad que sirvieron como fundamento para  adopción de la medida de protección. En ese orden, la carga de la prueba es de la entidad administrativa competente, y es por ello, que es esencial realizar una verificación de las circunstancias del niño, niña o adolescente con discapacidad antes de dar por terminado el beneficio. En palabras de la Corte Constitucional:

 

“(…) ha indicado esta Corporación que si la entidad no realiza un examen o no da cuenta de la superación de las condiciones de riesgo o vulnerabilidad del niño, no es posible su exclusión, a pesar de haberse cumplido los plazos estipulados, pues no se estaría atendiendo a los objetivos propuestos por la medida y, en ese evento, es imperioso mantener la vinculación hasta tanto se verifique la posibilidad de la autosuficiencia por parte de la familia o de su inclusión, ya sea en otro programa, o entidad que permita brindar el servicio requerido.

 

En ese orden de ideas, se entiende que el motivo válido para la separación del amparado respecto del programa es la superación de aquellos factores de amenaza y vulneración (lo cual no es solo responsabilidad de la entidad, sino también del grupo familiar) y no la finalización del término en principio establecido para la permanencia, pues, tanto el lineamiento técnico que lo rige, como la jurisprudencia de esta Corte, han señalado que si no se verifica o no se rinde cuenta sobre la superación de las condiciones de vulnerabilidad, a pesar de los esfuerzos diligentes de la familia, de ninguna manera se puede desvincular al beneficiario, aun cuando se haya cumplido el lapso dispuesto y, la carencia de cupos o la falta de presupuesto no pueden servir de argumentos para sustentar dicha exclusión. (…)

 

En efecto, para este Tribunal, la realización de un examen que dé cuenta del alcance del propósito de la ayuda, es decir, la superación de las condiciones de amenaza y riesgo del beneficiario, es uno de los puntos claves para determinar la existencia o no de la vulneración de los derechos fundamentales en estos eventos.”[51]

 

Acorde con ello, tampoco basta con afirmar que “se les brindó apoyo por un tiempo prolongado, sino que es necesario mostrar que ese apoyo se tradujo en mejores condiciones para la familia pueda atender las necesidades del menor con el apoyo de la red de servicios del Estado”.^[52]

 

3.3.5. En cuarto lugar, en principio, no le corresponde al juez de tutela determinar si las circunstancias de vulnerabilidad que dieron fundamento a la constitución de la medida de protección se han superado o persisten. Esta es una obligación que debe cumplir, principalmente, la entidad administrativa competente, es decir, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ese orden, al momento de decidirse la terminación de la medida de protección es esencial cumplir con un procedimiento que obedezca al interés superior del niño, niña y adolescente.

 

3.3.6. En quinto lugar, se ha establecido que el bienestar del niño debe prevalecer ante otros intereses en juego. Es decir, cuando el ICBF vaya a tomar la decisión de dar por terminada una medida de protección a favor de una persona menor de edad y se presenta una confrontación entre los derechos de los niños y la eventual afectación del presupuesto asignado a la modalidad del programa Hogar Gestor, debe resolverse “a favor de quien está en circunstancias de debilidad manifiesta”.[53]

 

3.3.7. En sexto lugar, la Corte ha señalado que la evaluación de la terminación de la medida de protección no puede ser precaria. Para adoptar la decisión de dar por terminados los beneficios del programa Hogar Gestor, el ICBF debe realizar una evaluación integral de la situación en la que se encuentra el menor de edad beneficiario y contrastarlo con las razones y circunstancias de vulnerabilidad que dieron fundamento a la constitución de la medida. Para el efecto, debe verificar los objetivos establecidos y el fortalecimiento económico y social de su entorno familiar, lo que implica la realización de una visita y un estudio de un equipo técnico e interdisciplinario que valore las condiciones del niño.[54]

 

3.3.8. En séptimo lugar, una vez agotado el proceso de verificación y superación de las condiciones de vulnerabilidad, y de definirse la procedencia de la terminación de la medida, el ICBF debe garantizar una fase de transición que prepare a la familia para el egreso del programa y realice un acompañamiento posterior a la cesación de la medida. Lo anterior implica verificar que el niño cuenta con servicios sociales de otras entidades estatales, como por ejemplo, que se encuentra afiliado al sistema de seguridad social, y de ser el caso, que la familia es beneficiaria de otros programas que le permiten mantener unas condiciones dignas.[55]

 

3.3.9. En octavo lugar, la familia del niño, niña o adolescente debe asumir la responsabilidad de seguir las directrices y recomendaciones del equipo interdisciplinario del ICBF. Al momento del egreso es necesario comprometerse con un auto sostenimiento, “pues, de evidenciarse negligencia por parte de las personas a cargo del niño, no se puede predicar una vulneración de derechos al presentarse la terminación de la medida”.[56]

 

3.3.10. Finalmente, cabe precisar que cuando la Corte ha constatado que el ICBF evaluó juiciosamente el entorno familiar y el cumplimiento de los objetivos del programa Hogar Gestor para darlo por terminado, y adicionalmente, esas circunstancias se ven fortalecidas por la capacidad económica y social de quienes cuidan del menor, se ha denegado el amparo pues se ha dado cumplimiento a una gestión diligente por parte de la entidad.[57]

 

4.       El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar vulneró los derechos fundamentales de Luis Alejandro Moreno al excluirlo del programa Hogar Gestor sin realizar una evaluación previa de sus condiciones de vulnerabilidad

 

4.1.    Con fundamento en el marco legal descrito y las reglas jurisprudenciales expuestas, para la Sala es claro que la decisión de dar por terminado el programa Hogar Gestor no puede sustentarse únicamente en la finalización del término del beneficio. Como una medida de restablecimiento de derechos, debe observarse el procedimiento contemplado en el mismo Código de Infancia y Adolescencia en el sentido en que, si se va a modificar o terminar, se debe demostrar la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ella (artículo 103 de la Ley 1098 de 2006).

 

4.2.    En consecuencia, como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional “si la entidad no realiza un examen o no da cuenta de la superación de las condiciones de riesgo o vulnerabilidad del niño, no es posible su exclusión, a pesar de haberse cumplido los plazos estipulados, pues no se estaría atendiendo a los objetivos propuestos por la medida y, en ese evento, es imperioso mantener la vinculación hasta tanto se verifique la posibilidad de la autosuficiencia por parte de la familia o de su inclusión, ya sea en otro programa, o entidad que permita brindar el servicio requerido”.[58] De esa manera, es imperioso que la entidad realice una evaluación integral de las condiciones del menor de edad y de su entorno familiar y establezca si se superaron las condiciones de vulnerabilidad. Así, no es suficiente el argumento de que se le brindó un apoyo por un tiempo prolongado, toda vez que es imperioso demostrar que dicho apoyo se tradujo en la mejoría de las condiciones de vida del niño y su entorno familiar. ^[59]

 

4.3.    Pues bien, en el caso de Luis Alejandro Moreno Mahecha, la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna al dar por terminado el programa Hogar Gestor sin realizar una verificación previa sobre la superación de las condiciones de vulnerabilidad del adolescente. De la documentación allegada al expediente de tutela la Sala observa que el ICBF dio por terminado el programa Hogar Gestor a Luis Alejandro Moreno Mahecha en razón a que cumplió con el término prestablecido, es decir, pasaron 3 años desde su constitución. Esta razón la manifestó la entidad en el escrito de contestación de la tutela. Se evidencia igualmente, que no existe un acto administrativo a través del cual se expresaron las razones y la motivación suficiente para sustentar que la medida de protección cumplió con sus objetivos, y en consecuencia, no es posible determinar si ya se superaron las circunstancias de vulnerabilidad que dieron lugar a la medida.

 

4.4.    Se puede determinar que el 14 de mayo de 2013 a través de escrito allegado a las oficinas regionales de Casanare del ICBF la madre de Luis Alejandro solicitó “servicios de acompañamiento con enfermería y manutención para el menor discapacitado [quien] sufre de discapacidad de secuela dispesia prenatal, lo anterior obedece a que estamos pasando por una situación difícil y además yo soy persona de la tercera edad y tengo algunos problemas de salud”.[60] Como respuesta a esta solicitud, se dio apertura al proceso administrativo de establecimiento de derechos a favor del niño Luis Alejandro Moreno, mediante auto del 9 de julio de 2013. En el auto consta que se realizó una visita a la casa del menor y la profesional concluyó que “los padres de Luis Alejandro son garantes para el ejercicio de los derechos del adolescente y que se requiere con urgencia la inclusión en hogar gestor, como medida complementaria de Restablecimiento de los Derechos del niño, dada su precaria situación económica y su carente red de apoyo, lo que considera la profesional es motivo suficiente para que el Estado apoye con un recurso económico y los demás beneficios que ofrece la modalidad”.[61] En el mismo auto se resolvió, entre otras, verificar la salud física y psicológica y el estado nutricional, oficiar un equipo interdisciplinario para que realizara valoraciones y terapias y practicara todas las pruebas necesarias para soportar la situación jurídica del menor de edad y la garantía efectiva de sus derechos fundamentales.

 

4.5.    Con base en lo anterior, se emitió la Resolución No. 00159 del 8 de noviembre de 2013 “por medio de la cual se declara en situación de vulneración de derechos y se establece la medida de ubicación en medio familiar con constitución de Hogar Gestor para el niño Luis Alejandro Moreno Mahecha”.[62] Este acto administrativo fue emitido en el marco de una audiencia a la que asistieron los padres, trabajadores sociales, nutricionistas y una defensora de familia. Los motivos que sirvieron de fundamento para constituir el Hogar Gestor fueron los siguientes:

 

(a)    Luis Alejandro Moreno Mahecha padece de “epilepsia focal sintomática refractaria, encefalopatía hipóxica, retardo mental, discapacidad total severa, trastorno cognitivo, cuadriplejia espástica, consisten en un conjunto de anomalías y defectos de nacimiento, derivados de distintas causas y que afecta diferentes estructuras del organismo, lo cual hace que dependa completamente de sus padres para su cuidado y suficiencia”.[63] El adolescente se encuentra en silla de ruedas de forma permanente y asiste a terapias físicas, de lenguaje, respiratorias, ocupacionales y de fonoaudiología. Asiste a controles de neurología, fisiatría y ortopedia.

(b)   La madre “no puede trabajar porque sufre de venas varices lo cual le impide caminar por el dolor que le producen” y el padre se dedica a la venta ambulante de limones.[64]

(c)    Con el fin de asegurar la rehabilitación de Luis Alejandro, en la Resolución consta que sus padres “deben desplazarse constantemente a la ciudad de Bogotá cuando se requiera, no contando con el suficiente dinero para los gastos que se generan, por derivar su sustento de los ingresos del padre en tanto la madre se dedica de manera exclusiva al cuidado de Luis Alejandro, en todo caso estos ingresos son ocasionales pues dependen de la venta del día pues no existe un trabajo estable”.[65]

(d)   Finalmente, la Resolución constató que el menor de edad se encontraba afiliado a la EPS Capresoca, entidad que, según la información allegada, había cumplido con los servicios requeridos.

 

4.6.    Estos elementos de prueba permitieron concluir a la Defensora de Familia que “Luis Alejandro Moreno Mahecha se encuentra en situación vulnerable de derechos, teniendo en cuenta que su diagnóstico médico le genera una inadecuada calidad de vida e impiden su desarrollo armónico e integral y que requiere para mejorar su calidad de vida un apoyo económico”.[66] La Resolución resolvió constituir “Hogar Gestor con discapacidad” a favor de Luis Alejandro por un término no mayor a 3 años, se suscribió un “pacto familiar” con los padres para dar cumplimiento a sus obligaciones y se ordenó al equipo interdisciplinario del Centro Zonal de Yopal del ICBF realizar un seguimiento a la medida de restablecimiento de derechos. Existe prueba de que el ICBF reconoció un apoyo económico a la familia de Luis Alejandro Moreno a partir del mes de abril de 2014 hasta agosto de 2017.[67]

 

4.7.    La constitución de la medida de protección de los derechos fundamentales de Luis Alejandro se enmarcó en una evaluación integral de su estado físico, emocional, nutricional, psicológico y un seguimiento de las condiciones sociales y económicas de su entorno familiar. Concretamente, en Luis Alejandro confluían dos situaciones de vulnerabilidad relevantes, su condición de niño y su situación de discapacidad severa. Este proceso de verificación de circunstancias de vulnerabilidad, siguió una evaluación, un diagnóstico y una formulación de objetivos con la familia.[68] En contraste con ello, se observa que para el levantamiento de la medida de protección no existió este mismo proceso de evaluación, ni tampoco la emisión de un acto administrativo que soportara los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron para dar por terminado el programa Hogar Gestor. La decisión de su desvinculación al programa fue adoptada de forma intempestiva. En el escrito de contestación de la tutela ni siquiera se cita una resolución a través de la cual se haya dado por terminada la medida, por el contrario, la defensa de la entidad se sustenta únicamente en que ya se cumplieron los 3 años.

 

4.8.    La Sala puede constatar una clara omisión del ICBF al no dar cumplimiento a las fases III y IV del Lineamiento Técnico para las modalidades de “Apoyo y fortalecimiento a la familia” y “para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con discapacidad” aprobado por la Resolución No. 6024 del 2010, vigente para la fecha de constitución de la medida, y actualmente, también puede constatarse una omisión de la entidad de sus deberes dispuestos en los lineamientos técnicos actualizados y aprobados por la Resolución 1520 de 2016. En efecto, estas fases establecen el deber de la autoridad competente de garantizar una preparación de egreso del programa y un seguimiento después del egreso. Estas etapas exigen que un equipo técnico interdisciplinario verifique las circunstancias actuales de la persona menor de edad en situación de discapacidad, y a partir de los objetivos inicialmente formulados, se desarrollen estrategias y acciones encaminadas a la preparación de la familia de la salida del programa Hogar Gestor. Igualmente, se exige en estas fases la formulación de “indicadores puntuales que muestren que la familia está empoderada a nivel individual y social para garantizar los derechos del adolescente con discapacidad”.[69] Estas actividades no fueron probadas en el proceso de tutela por parte de la entidad accionada, y en consecuencia, se concluye que no fueron realizadas.

 

4.9.    La Sala resalta que una evaluación idónea e integral previa a la decisión de la terminación del programa hubiera dado cuenta a los profesionales del ICBF que a la madre de Luis Alejandro le amputaron una pierna mediante procedimiento médico realizado, según historia médica adjunta al expediente, en enero de 2017, hecho que podría dar lugar a establecer un nuevo diagnóstico en relación con las condiciones de vulnerabilidad del adolescente. Acorde con ello, la Sala recuerda que la terminación de toda medida de protección de derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad debe ser motivada y estar sustentada en el interés superior del menor como principio rector, y ello exige una debida diligencia de parte de las autoridades competentes para determinar el mayor bienestar del niño.[70] Así, al igual que la Corte IDH, la Sala considera que “la falta de motivación impide conocer el razonamiento realizado respecto al interés superior del niño y si éste fue realmente tomado en cuenta, así como si fueron consideradas medidas menos lesivas para el derecho a la familia y el derecho de los niños a crecer con su familia biológica”.[71]

 

4.10.     El hecho de que el ICBF haya tomado la decisión de desvincular a Luis Alejandro Moreno del programa Hogar Gestor, sin una verificación previa de la superación de las circunstancias de vulnerabilidad, implicó una violación a sus derechos fundamentales y el notorio desconocimiento de la protección especial de las personas en condiciones de discapacidad. De la misma manera, el ICBF regional Casanare omitió motivar suficientemente su decisión en un acto administrativo en el cual se hubiera demostrado las razones concretas que llevaron a la determinación y se conociera el cumplimiento de los objetivos del programa.

 

4.11.     Finalmente, la Sala quiere resaltar que a pesar de que las medidas de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad tiene una naturaleza transitoria, las entidades competentes al momento de modificarlas o terminarlas, deben agotar previamente unas etapas de verificación que permiten concluir que los motivos por los cuales fueron constituidas ya fueron superados.[72]

 

4.12.    En esa medida, a pesar de que Luis Alejandro actualmente es una persona mayor de edad (19 años), su situación de discapacidad persiste y se ve agravada por las condiciones de salud en las que se encuentra su madre, encargada de velar por su cuidado de forma permanente. Acorde con ello, la Sala destaca que el programa Hogar Gestor tiene como objetivo, no solo proteger a los niños, niñas y adolescentes por su condición de ser personas menores de edad, sino también el de proteger a las personas en condiciones de discapacidad severa, quienes también son sujetos de especial protección constitucional. De tal forma, las entidades encargadas de ejecutar el programa Hogar Gestor deben ser conscientes “(…) de la exclusión que agobia a las personas en situación de discapacidad, a quienes les es negado el acceso al espacio público, al mundo laboral o a los servicios de educación, salud, transporte o comunicaciones en condiciones de igualdad (…)”,[73] en consecuencia, un medio para eliminar los obstáculos y cargas excesivas que los afectan puede ser el programa Hogar Gestor.  

 

4.13.     Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Séptima de Revisión revocará la decisión del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Yopal, Casanare, y en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida digna de Luis Alejandro Moreno Mahecha. En consecuencia, se ordenará al ICBF regional Casanare, incluirlo nuevamente en el programa Hogar Gestor y realizar una evaluación integral de las circunstancias que dieron lugar a la medida de restablecimiento de derechos en contraste con las condiciones como se encuentra actualmente la familia de Moreno Mahecha. Para el efecto, se subraya que la mayoría de edad con que cuenta hoy el agenciado no puede ser fundamento para negarle la continuidad al programa Hogar Gestor, toda vez que su condición de discapacidad le permite ser beneficiario de esta modalidad.[74] En ese orden, el ICBF deberá constituir un equipo técnico interdisciplinario que realice una evaluación idónea e integral de las condiciones sociales, familiares y económicas actuales de Luis Alejandro Moreno. Este examen deberá tener como punto de partida lo demostrado en la Resolución No. 00159 del 8 de noviembre de 2013 (considerandos 4.5 y 4.6 de esta providencia) y los sopores de seguimiento, para determinar las medidas más apropiadas para proteger los derechos fundamentales del joven beneficiario y continuar con los beneficios. En caso de establecerse su terminación, es decir, haberse demostrado que las circunstancias de vulnerabilidad fueron superadas, el ICBF deberá emitir una resolución a través de la cual se motive suficientemente la decisión conforme a los lineamientos técnicos vigentes y la jurisprudencia constitucional expuesta en esta providencia.

 

III. DECISIÓN

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional reitera que el objetivo del programa Hogar Gestor del ICBF es el de apoyar a la familia para el manejo de la discapacidad, el cese de la situación de vulnerabilidad y la permanencia de un estado de bienestar. En ese sentido, una persona menor de edad no puede ser desvinculada de los beneficios por el solo hecho de que se cumpla el término de la medida. La autoridad competente, previa a la decisión de terminación, debe realizar una evaluación que permita establecer la superación de las condiciones de vulnerabilidad del menor de edad o persona en situación de discapacidad y su familia. Esta decisión debe ser suficientemente motivada en un acto administrativo en el que se evidencie el cumplimiento de los objetivos del programa y las medidas de seguimiento y vigilancia posteriores, todo ello a la luz del interés superior del menor y la protección especial de las personas en condiciones de discapacidad.  

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

Primero.- REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Yopal, Casanare, que denegó la tutela, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales Luis Alejandro Moreno Mahecha a la salud y a la vida digna, por las razones expuestas en esta providencia.

 

Segundo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Casanare – Centro Zonal Yopal-, que dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, si no lo ha hecho, incluya nuevamente al programa Hogar Gestor en la modalidad de mayor de dieciocho (18) años con discapacidad mental absoluta a Luis Alejandro Moreno Mahecha. Luego de su reingreso, deberá evaluar integralmente y calificar la situación actual de Luis Alejandro Moreno Mahecha y de su núcleo familiar, en los términos señalados en la presente sentencia, para efectos de determinar si le asiste o no el derecho a la reanudación del programa Hogar Gestor a su favor.

 

Tercero.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Casanare – Centro Zonal Yopal-, que de encontrarse probado que persisten las condiciones de vulnerabilidad que hacían acreedor al accionante de la modalidad Hogar Gestor, -agotándose el proceso respectivo para el efecto acorde con el numeral anterior-, continúe con su inscripción en el mismo. Dicha vinculación deberá mantenerse vigente hasta que se realice la  correspondiente valoración de la situación del accionante que obtenga como resultado el cumplimiento de los objetivos de la medida de protección y la superación de las condiciones de vulnerabilidad que dieron lugar a su ingreso acorde con lo establecido en la presente providencia.

 

Cuarto.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Casanare – Centro Zonal Yopal-, que de encontrarse probado que las condiciones de vulnerabilidad que dieron origen a la vinculación del demandante al programa Hogar Gestor fueron superadas, continúe con el respectivo acompañamiento de la familia, conforme a los lineamientos técnicos vigentes y la jurisprudencia constitucional expuesta en esta providencia. Lo anterior implica, asegurar que Luis Alejandro Moreno Mahecha y su familia cuenten con los servicios sociales necesarios para mantener su bienestar.

 

Quinto.- LIBRAR las comunicaciones -por la Secretaría General de la Corte Constitucional-, así como DISPONER las notificaciones a las partes -a través del Juez de tutela de instancia-, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General