I.                  ANTECEDENTES

1.  Hechos probados

1.            La tutelante, Dubys Belén Romero García, informó que tiene 58 años de edad, es soltera, ama de casa, y convive con su hija quien provee el sustento del hogar. Además, están a cargo de la crianza de su sobrino Jesús Javier Hernández Castro de 7 años de edad.[2].

2.            Manifestó que la vivienda donde reside desde hace más de 20 años junto con su familia, presenta grietas causadas por las obras de adecuación de la red de alcantarillado municipal realizadas por la empresa Aguas del Magdalena[3]. Afirmó la accionante, que en desarrollo de estas labores se hizo remoción del material que compone el suelo, esto debido a la necesidad de compactación del terreno y como consecuencia de esta intervención, la construcción de su vivienda comenzó a ceder, y se produjeron fisuras de 1 a 2 metros de longitud[4].     

3.            Agregó la tutelante, que los daños comenzaron a aparecer 4 o 5 meses después de haber finalizado los trabajos de adecuación de la red de alcantarillado; que estos consistieron inicialmente en pequeñas fisuras, pero luego se hicieron grietas más grandes[5]. Sostuvo que en razón a lo anterior, hizo reparaciones en su vivienda tales como: (i) levantamiento de columnas de concreto armado, (ii)  colocación de elementos de acero para que cumplieran la función de grapas, de tal manera que unieran las secciones separadas por la fisura, y (iii) relleno de las áreas con una mezcla de cemento. Sin embargo, los daños reaparecieron, y aunque se volvieron a contratar obras, estas no fueron efectivas para mitigar las fallas estructurales. En definitiva, manifestó que sigue comprometida la integridad de su familia[6].

2.  Pretensiones y fundamentos de la acción

4.            La tutelante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vivienda digna, igualdad y vida digna. En consecuencia, que se ordene la realización inmediata de las obras de adecuación de su vivienda, y el traslado de su familia, entre tanto se adelanten los trabajos de adecuación. Fundamentó su pretensión en los fallos de tutela T-596 de 2012 y T-264 de 2016, entre otros, en los que se amparó el derecho a vivienda digna[7].

3.     Respuesta de las entidades accionadas

3.1 Alcaldía municipal de Pivijay

5.            En primer lugar, expuso que los trabajos fueron realizados por Aguas del Magdalena y supervisados por la Gobernación del Magdalena, lo cual escapa a sus competencias. En segundo lugar,  hizo saber que no tiene constancia de la situación fáctica referida por la accionante, y que de las pruebas aportadas no se puede determinar que exista un nexo causal entre la adecuación de la red de alcantarillado y el deterioro de la estructura de la vivienda. Por el contrario, puede constatarse con el Servicio Geológico Colombiano, que en los últimos 7 años el municipio de Pivijay ha sido epicentro de doce sismos[8]. En razón de lo anterior, la entidad territorial sostuvo que la acción no está llamada a prosperar, pues la tutelante tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo[9].

3.2 Aguas del Magdalena S.A. ESP.

6.            La empresa Aguas del Magdalena S.A. ESP, solicitó se nieguen las pretensiones de la accionante, en razón a los siguientes argumentos:[10]

7.            Inexistencia de acción u omisión de Aguas del Magdalena SA ESP, que permita imputarle la vulneración de los derechos alegados por la accionante. Al respecto señaló que no está demostrado que las obras por parte de Aguas del Magdalena afectaron la vivienda de la accionante –obras ejecutadas hace más de 7 años-. Advirtió que, por el contrario, la causa generadora de esa situación, ha sido la ocurrencia de más de 10 temblores de tierra en el municipio a partir del año 2012. Basó tal aseveración en un informe técnico en el que se concluyó: (i) que las grietas que presentan la mayoría de viviendas obedecen al sistema constructivo, pues estas carecen de cimentación, y (ii) las fallas sísmicas, en particular, una de magnitud Mw=3.6 a un radio menor de 40 Km del municipio de Pivijay, que magnificó la aparición de las grietas ocasionados por los procesos de expansión y contracción de los suelos arcillosos de Pivijay.  

8.            Falta de inmediatez de la acción de tutela. En relación con este aspecto, señaló que en el presente caso, las obras realizadas por Aguas del Magdalena, iniciaron el 31 de enero de 2011 y culminaron el 11 de julio de 2012, según fecha de recibo final de obra. El 17 de abril de 2012 la tutelante suscribió acta de recibo del inmueble, en la que se hizo saber que el inmueble se entregó en idénticas condiciones que las registradas en el inventario físico, previo al inicio de la obra.

9.            Improcedencia de la acción de tutela. A su juicio,  lo que pretende la accionante es el reconocimiento económico en la reparación de su vivienda, y para esto, el juez constitucional no puede reemplazar la competencia del juez ordinario, donde sí se pueden discutir los aspectos constitutivos de la responsabilidad: hecho, daño y nexo causal.

10.       Ausencia de perjuicio irremediable.  En tanto que no se encuentra demostrada la ocurrencia de un daño irremediable, pues no existe un estudio que arroje como resultado que la vivienda se va a desplomar.

3.3 Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –CONFIANZA-

11.       La Compañía Aseguradora solicitó que se declare improcedente la tutela y adicionalmente, su desvinculación del trámite de la misma. Para sustentar su petición, adujo las siguientes razones: (i) no existe orden de evacuación inmediata por parte del comité de riesgos o acta de autoridad competente que obligue el desalojo inmediato de la vivienda, como tampoco se cuenta con un estudio que arroje como resultado que la vivienda se va a desplomar. Por tanto, no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable, (ii) el único facultado para reclamar alguna indemnización con cargo al contrato de seguro es el beneficiario de la póliza, Aguas del Magdalena; (iii) no existe vulneración de derechos fundamentales por parte de la compañía aseguradora a la tutelante, y (iv) la tutela es improcedente porque existe otro mecanismo para que la accionante exija su derecho[11]. 

3.4 Integrantes del Consorcio Pivijay 2010

12.       Yamil Sabbagh Solano en su calidad de integrante del Consorcio Pivijay 2010, solicitó su desvinculación de la acción de tutela en razón a que el contrato fue liquidado el 5 de octubre de 2012, es decir 5 años antes de la causación de los supuestos daños objeto de tutela. Indicó, que existe constancia según la cual, el municipio recibió a satisfacción las obras intervenidas. Por lo tanto, el contrato se liquidó sin salvedad alguna que denotase falencias técnicas durante la ejecución, o daños pendientes por reparación. De manera adicional señaló que la tutela adolece de (i) improcedencia de la acción, (ii) inexistencia de peligro inminente, y (iii) falta de demostración de nexo parental entre la tutelante y el sobrino, respecto del cual afirma que convive con ella y se encuentra a su cargo[12].

13.       Orlando Bianchi Banfi, en su calidad de representante legal de la sociedad D&D S.A, miembro del liquidado consorcio Pivijay 2010, solicitó que sea desvinculado del trámite de tutela, por las mismas razones que expuso Yamil Sabbagh Solano. Como argumentos adicionales señaló: (i) que la sentencia T-264 de 2016 es inaplicable al presente caso, porque en dicho precedente se interpuso la acción a los 3 años de haberse terminado las labores por el Consorcio Pivijay, en cambio, la tutelante Dubys Belén Romero, interpuso la acción 5 años después, lapso en el cual pudo haber interpuesto la acción civil de responsabilidad extracontractual o la acción de reparación directa ante la jurisdicción contencioso-administrativa[13].

14.       Luis Carlos Nader Muskus, actuando como representante legal de la sociedad Construcciones Namus S.A., integrante del liquidado Consorcio Pivijay 2010 se opuso a la vinculación de la sociedad que representa, con fundamento en argumentos similares a los presentados por las otras integrantes del Consorcio Pivijay 2010, y adicionalmente, llamó la atención sobre los siguientes aspectos:

(i) Transcurrieron más de 5 años desde el momento en que se suscribió el acta de recibo final, sin que se hubiese hecho alguna reclamación por la entidad contratante o por particulares afectados con ocasión de las obras ejecutadas.

(ii) Las pretensiones de la tutela, están dirigidas contra las entidades estatales quienes tienen el deber constitucional de garantizar el derecho a la vivienda digna.

(iii) Las obras ejecutadas, fueron trabajos de canalización en las vías públicas con profundidades que no superaron los dos metros y las excavaciones se realizaron con mano de obra y de manera excepcional con pequeñas máquinas excavadoras y compactadoras tipo “BobCat” y “Pajaritas”, y en general, maquinaria amarilla y volquetas convencionales.

(iv) No está acreditada la existencia de sujetos de especial protección constitucional que residan en la vivienda

(v) El concepto de falla estructural propio de la ingeniería civil, se refiere a un colapso en el cual la estructura se rompe en pedazos, y por tanto, la estructura deja de cumplir con su función de manera adecuada. Las viviendas que se construyen sin estudios de suelo, sin cálculos estructurales y con malos cimientos, como la de la tutelante, causan que un edificio se hunda o se incline, alterándose la distribución de cargas en la estructura, lo que causa grietas en paredes, vigas o muros. Sin embargo, muchos de estos agrietamientos no alcanzan la connotación de estructurales, pues solo son fisuras de tipo estético.

(vi) La Corte Constitucional con la sentencia T-264 de 2016 erró al concluir que la vivienda sufrió una “falla estructural” derivada de los trabajos de acometida del alcantarillado sanitario realizado en el espacio público[14].

4.  Decisiones objeto de revisión

4.1 Trámite de primera instancia

15.       Dentro del trámite de tutela de primera instancia, cuyo conocimiento estuvo a cargo del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Pivijay-Magdalena, se presentó un informe pericial que arrojó como conclusión: (i) se observaron daños en la parte estructural de la vivienda, que generaron agrietamientos a nivel de plantillas y muros de la misma, lo que implica un riesgo alto para quienes habitan en la vivienda, y que se verificó que las fallas de inestabilidad del terreno se produjeron por la profundidad de las excavaciones realizadas para las infraestructuras municipales[15].

16.       Ese despacho judicial, mediante sentencia proferida el 31 de agosto de 2017, decidió negar la tutela presentada, por falta de legitimación por activa.  El juez llegó a tal conclusión, porque la tutelante no aportó medio probatorio alguno que permitiera acreditar su derecho de disposición sobre el inmueble[16].

17.       La tutelante impugnó la decisión del juez de primera instancia, y, precisó, que si tiene la calidad de propietaria. Para acreditar tal condición, aportó una liquidación oficial del impuesto predial que se expidió a su nombre, y adicionalmente, dos declaraciones extraproceso, según las cuales la tutelante ha ejercido la posesión sobre el bien inmueble objeto de tutela[17].    

18.       En sede de segunda instancia, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay Magdalena, el 19 de septiembre de 2017, decretó la nulidad desde el auto admisorio de tutela, y ordenó la devolución del expediente al juez de primera instancia, para que vinculara dentro del trámite de la acción a las entidades: D&D S.A, CONSTRUCCIONES NAMUS S.A., SABBAGH SOLANO SAMIL[18] y CONFIANZA CORPORATE SOLUTIONS[19]. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Pivijay, mediante Auto de fecha 25 de septiembre de 2017 dio cumplimiento a lo ordenado por el superior jerárquico. 

19.       En providencia de 04 de octubre de 2017, el juez de primera instancia negó por improcedente la acción de tutela presentada por Dubys Belén Romero García y ordenó desvincular a D&S S.A., CONSTRUCCIONES NAMUS S.A., SABBAGH SOLANO YAMIL Y CONFIANZA CORPORATE SOLUTIONS. Estimó el despacho judicial, que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad de la tutela, toda vez que no se está en presencia de un supuesto de perjuicio irremediable y en consecuencia, los conflictos entre la tutelante y la parte accionada deberán ser resueltos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo[20]. 

4.2 Trámite de segunda instancia

20.       Una vez proferido el fallo de primera instancia, los integrantes del liquidado Consorcio Pivijay 2010 remitieron con destino al proceso de tutela el acta de vivienda de fecha 21 de agosto de 2011[21], y el acta de entrega y recibo del inmueble suscrita el 17 de abril de 2012 entre la tutelante, el Consorcio Pivijay 2010 y el Interventor del contrato. En este último  documento, se hizo constar que la tutelante recibió a satisfacción el inmueble y declaró que Aguas del Magdalena S.A. ESP y el Consorcio Pivijay 2010 se encuentran a paz y salvo “por concepto de daños ocasionados a su vivienda, dado que estos fueron reparados o indemnizados en su totalidad”.[22]

21.       El despacho de conocimiento, ordenó mediante Auto del 10 de noviembre de 2017, que se complementara el dictamen pericial rendido en el trámite de tutela. En consecuencia, el informe se adicionó con las siguientes observaciones: (i) descarta la posibilidad de que las grietas y fisuras sean causadas por evento natural, pues Pivijay está asentado sobre una zona sísmica baja. (ii) la maquinaria al momento de excavar ejerce presión sobre el suelo y esa presión se ve reflejada en la estructura del inmueble por el peso de la misma que asciende aproximadamente a 10 toneladas en un área de cuatro por cuatro, y como recomendación señaló: “Reforzar las cimentaciones con vigas de amarre en su totalidad, y para los muertos se sugiere colocarle columnetas en concreto armado con acero 1/2. También es conveniente resanar las grietas de muros y planillas ya que esas grietas han deteriorado parte de la cerámica, de los pañetes del estuco y pintura entre otros”[23].

22.       El Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay, en sentencia del 21 de noviembre de 2017, resolvió revocar el fallo de primera instancia, y en su lugar amparar el derecho fundamental a la vivienda digna del tutelante. Esta decisión se motivó en las siguientes consideraciones: (i) es procedente la acción, porque es ostensible la indefensión en la que se encuentra la accionante y su núcleo familiar, (ii) las pretensiones de la tutela, se dirigen a la reparación y protección de la vivienda, más no al reconocimiento y pago de perjuicios, en razón a ello, la tutelante no cuenta con otro mecanismo judicial que sea idóneo para la protección de su derecho, (iii) según el dictamen pericial, los daños ocasionados generan un riesgo a los habitantes de la vivienda, y además, las grietas y fisuras son producto de la inestabilidad del terreno generada por las excavaciones profundas con ocasión de los trabajos de optimización y ampliación del sistema de alcantarillado sanitario; (iv) con base en el acta de vecindad suscrita entre la parte accionada y la tutelante, se pudo determinar que la casa ubicada en la calle 17 No. 14-23 se encontraba en buen estado, previo al inicio de los trabajos ordenados por Aguas del Magdalena S.A., y (v) concluyó que a la tutelante se le sigue causando una seria afectación a su derecho, pues la accionada no ha realizado las reparaciones a su vivienda, condición que puede agravarse si se tiene en cuenta que la accionante sigue habitando el inmueble. De otra parte, este fallo utiliza como precedente jurisprudencial la sentencia T-264 de 2016 dictada por esta Corte[24].

23.       El 24 de abril de 2017, el despacho del Magistrado Sustanciador realizó llamada telefónica a la accionante, con el fin de que informara si se habían adelantado las obras de adecuación de su vivienda y que fueron ordenadas por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay. En respuesta a esta solicitud, la tutelante remitió, vía correo electrónico, el auto de 16 de marzo de 2018 proferido por el despacho judicial en mención, que resolvió abstenerse de imponer sanción, con ocasión del incidente de desacato presentado por la accionante[25]. Así mismo, remitió  el acta de recibo de obras del 04 de mayo de 2018, suscrita por la empresa Aguas del Magdalena y la tutelante, en la cual se describen las labores adelantadas con ocasión de la reparación de la vivienda[26].

24.           De igual forma se remitió por parte de la Personería vía correo electrónico, copia del oficio en el cual se le comunica del auto de 30 de abril de 2018 que ordenó admitir el nuevo incidente de desacato presentado por la tutelante[27].

II.               CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1.  Competencia

25.       Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con lo prescrito por los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2.  Problema jurídico

26.       Le corresponde a la Sala establecer, de manera preliminar, si la acción de tutela cumple con los requisitos para su procedencia, en especial en aquellos casos en que se pretende el amparo del derecho fundamental a la vivienda digna. De hacerlo, la Sala debe determinar el problema jurídico de fondo a resolver, de cara a la protección de los derechos fundamentales alegados por el tutelante.

3.     Análisis del caso concreto

3.1.         Legitimación en la causa

27.       Con relación a este requisito^[28], de un parte, la tutelante es titular del derecho a la vivienda digna que alega como vulnerado. Por otra parte, Aguas del Magdalena S.A. ESP. es la entidad estatal a la que la parte actora le imputa la violación de sus garantías fundamentales.

3.3 Del requisito de subsidiariedad en los casos de amparo del derecho fundamental a la vivienda digna

28.  En cuanto al carácter subsidiario de este mecanismo constitucional, es de precisar que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a esta. Con fundamento en la obligación que el artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son, entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991[29].

29. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 51 de la Constitución, todos los colombianos tienen derecho a una vivienda digna y será el Estado el que fije las condiciones necesarias para su efectividad, además, este promoverá planes de vivienda de interés social que garanticen la efectividad del derecho. Sumado a lo anterior, en las sentencias T-595 de 2002, T-016 de 2007 y T-760 de 2008, entre otras, la Corte ha señalado que la vivienda digna es un derecho fundamental autónomo susceptible de protección a través de la acción de tutela. Esta posición se ha fundamentado, entre otras^[30], en las obligaciones adquiridas por Colombia en la firma de diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han sido incorporados por la jurisprudencia de esta Corte al denominado bloque de constitucionalidad^[31], los cuales reconocen a la vivienda digna como un derecho humano. Además, al ser incorporados en el bloque de constitucionalidad, prevalecen en el orden interno, por lo cual amplían el catálogo de derechos constitucionales fundamentales, son criterio de interpretación del ordenamiento jurídico y parámetro de constitucionalidad.

30. Ahora bien, el reconocimiento del carácter iusfundamental o a la vivienda digna por la jurisprudencia constitucional colombiana no implica que, para la protección de cualquier faceta o prestación concreta de este derecho, siempre resulte procedente la acción de tutela. En relación con el derecho a la vivienda digna, como ocurre con cualquier otro derecho social, económico y cultural, esta Sala considera que su amparo excepcional a través de la acción de tutela exige que el Juez examine las circunstancias concretas de la vulneración o amenaza del derecho y del sujeto titular del mismo y, a partir de este análisis, determine si esta acción resulta procedente en el caso concreto^[32].

31. En ese orden de ideas, en relación con la vulneración del derecho a la vivienda digna, la procedencia de la acción de tutela debe valorarse de acuerdo con las “condiciones jurídico - materiales del caso en concreto”^[33]. Por ejemplo, esta Corte ha identificado una serie de elementos necesarios para la procedencia del amparo en aquellos casos en que se pretende la protección del derecho a la vivienda digna en casos de incumplimiento de las obligaciones legales con las familias asentadas en zonas declaradas como de alto riesgo, estos son: “(i) la inminencia del peligro; (ii) la existencia de sujetos de especial protección que se encuentren en riesgo; (iii) la afectación del mínimo vital; (iv) el desmedro de la dignidad humana, expresado en situaciones degradantes que afecten el derecho a la vida y la salud, y, (v) la existencia de otro medio de defensa judicial de igual efectividad para lo pretendido. Con ello se concluirá si la protección tutelar procede.”^[34]

32. De acuerdo con lo anterior, si la Corte ha fijado estos requisitos para casos de vivienda digna que revisten una situación fáctica de mayor gravedad, con mayor razón, resulta razonable que en el presente asunto se verifique la acreditación de tales condiciones.

33. En relación con la primera condición: inminencia del peligro, según las pruebas que obran en el expediente, observa la Sala que no se acredita.  El contrato suscrito entre el Consorcio Pivijay 2010 y Aguas del Magdalena se desarrolló entre el 31 de enero de 2011 y el 30 de junio de 2012, y  se liquidó el 05 de octubre de 2012. El 17 de abril de 2012 se suscribió acta de entrega y recibo del inmueble entre la accionante y el Consorcio Pivijay 2010.  Por tanto, toda la intervención y actividad constructiva se desarrolló antes del 30 de abril de 2012, y según la tutelante los daños comenzaron a presentarse 4 o 5 meses después de que fueron entregadas las obras. Observa esta sala, que el transcurso de este largo período de tiempo, descarta por sí solo la situación de inminencia en el caso materia de estudio.

34. En relación con la segunda condición: la existencia de sujetos de especial protección que se encuentren en riesgo, considera esta Sala que no se acredita.  La accionante informó que tiene a su cargo la crianza de su sobrino quien al momento de presentar la acción tenía 7 años de edad. Sin embargo, la condición exige que el sujeto de especial protección se encuentre en riesgo, y como se analizó en el f.j. 33 supra, de la situación fáctica no deriva una circunstancia según la cual se presente un riesgo cierto e inminente para la accionante, o su grupo familiar.

35. En relación con la tercera condición: (iii) la afectación del mínimo vital, tampoco se acredita.  En el caso en concreto no hay ninguna prueba dentro del proceso de tutela que acredite que los daños presentados en la vivienda como grietas y fisuras, ponga en peligro, de manera actual, el mínimo vital de la accionante.

36. En relación con la cuarta condición: iv) el desmedro de la dignidad humana, expresado en situaciones degradantes que afecten el derecho a la vida y la salud, no se acredita. En el asunto que se estudia, no hay ninguna evidencia que le permita al juez de tutela inferir que la peticionaria y su núcleo familiar se encuentren en una situación tal que afecte actual y gravemente su dignidad humana, así como sus derechos a la vida o la salud.

37. En relación con la quinta condición: (v) la existencia de otro medio de defensa judicial de igual efectividad para lo pretendido. Dado que existe un fuerte debate probatorio que gira en torno a la determinación de la causa que produjo las grietas y fisuras de la vivienda, se concluye que no se trata de un litigio de derechos fundamentales sino del reconocimiento de responsabilidad patrimonial. En este orden de ideas, la Sala advierte que el ordenamiento jurídico ofrece otros mecanismos como la acción de reparación directa, prevista tanto en el C.C.A, artículo 86, como en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 140[35], en tanto ese medio de control se encuentra especialmente previsto para debatir la responsabilidad patrimonial por la actuación de las autoridades administrativas, supuesto del cual hace parte la ejecución de las obras y trabajos públicos desarrollados por los contratistas del Estado, conforme a lo previsto por la Ley 80 de 1993, en sus artículos 50[36] y 52[37], los cuales serían eficaces para satisfacer las pretensiones de la tutelante.

38. De otra parte, en el presente caso tampoco se acredita un supuesto de perjuicio irremediable o situación alguna que amerite la intervención excepcional del juez de tutela, pues de una parte, no se establece la inminencia del riesgo que ponga en peligro los derechos fundamentales de la tutelante o los de su núcleo familiar, y de otra parte, se puede evidenciar que la pretensión de la accionante se concreta al plano meramente indemnizatorio.  Vale destacar, que con ocasión del fallo de tutela de segunda instancia la empresa Aguas del Magdalena ya realizó obras de reparación de la vivienda de Dubys Belén Romero García mediante el contrato CO-SMC-001-2018, las cuales fueron entregadas el 04 de mayo de 2018[38], y que a pesar de dicha intervención, la tutelante manifiesta que no recibe a satisfacción los trabajos adelantados, situación que supera el objeto y la finalidad de la acción de tutela.  

39. Por todas estas razones resulta desacertado aplicar, como lo hizo el juez de segunda instancia en el trámite de la presente tutela, la sentencia T-264 de 2016 como precedente vinculante, pues sin duda en dicha oportunidad la Corte se pronunció sobre un litigo constitucional que planteaba un estado de cosas distinto, como lo fue, principalmente, la oportuna actuación de la tutelante, que por demás acreditó, para el momento de ocurrencia de los hechos, la inminencia del peligro que podría dar lugar a la configuración de un perjuicio irremediable. Estos dos aspectos difieren de lo que ocurre en el presente asunto, como acaba de verse y como se advertirá en seguida cuando se verifique el cumplimiento del requisito de inmediatez. En esa medida el presente litigio constitucional no es subsumible en el antecedente jurisprudencial invocado[39].

3.2Inmediatez

40. Aunado a lo anterior, en el presente caso tampoco se acredita el requisito de inmediatez de la acción de tutela, pues la Sala advierte que la acción de tutela no se ejerció de manera oportuna.

41. En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha sido enfática en afirmar que la acción de tutela debe presentarse dentro de un término oportuno, justo y razonable[40]. Así mismo ha indicado que en algunos casos 6 meses podría ser el término razonable, y que en otros, 2 años puede ser el plazo límite para su ejercicio[41]. La sentencia SU-439 de 2017 reiteró el precedente señalado en la sentencia SU-961 de 1999, según el cual el término prudencial de interposición de la tutela implica: “cierta proximidad y consecuencia de los hechos que se dicen violatorios de derechos fundamentales, pues es claro que la solicitud de amparo pierde su sentido y su razón de ser como mecanismo excepcional y expedito de protección, si el paso del tiempo, lejos de ser razonable, desvirtúa la inminencia y necesidad de protección constitucional”. Sin embargo, la declaratoria sobre el incumplimiento del requisito de inmediatez no se reduce a una valoración automática del juez de tutela entre la fecha de vulneración y la fecha de interposición de la acción, sino que se debe estudiar cada caso en concreto[42].  Producto de este análisis, se podrá determinar si existen o no razones admisibles para flexibilizar la inmediatez.

42. En el presente caso, dado que transcurrieron más de 5 años entre la fecha de entrega de la vivienda a la tutelante por parte de Aguas del Magdalena, (17 de abril de 2012) y la fecha de presentación del escrito de amparo, (17 de agosto de 2017) resulta evidente que con la resolución favorable a las pretensiones de la accionante se pueden ver afectados los derechos de la parte accionada Aguas del Magdalena, e incluso de los integrantes del liquidado Consorcio Pivijay 2010, estos últimos en su calidad de terceros afectados. Para estos supuestos, en que el ejercicio inoportuno del amparo implica la posible vulneración de derechos de terceros, esta Corte ha precisado algunos presupuestos que el juez constitucional debe constatar: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados[43].

43. En cuanto al primer criterio. En el escrito de tutela no se exponen los motivos por los cuales la parte actora interpone de manera tardía la acción de tutela. Según declaración juramentada, la tutelante informó que los daños a su vivienda comenzaron a producirse 4 o 5 meses después de que se culminaran las obras contratadas por la empresa Aguas del Magdalena, es decir, que desde agosto o septiembre de 2012 se tuvo conocimiento de la posible afectación a los derechos fundamentales, y solo hasta 5 años después se presentó la solicitud de amparo. En el expediente tampoco existe constancia o prueba de que la parte accionante haya intentado otras vías o gestiones para exigir los derechos que alega como vulnerados.

44. En cuanto a los criterios segundo y tercero. La inactividad de la tutelante implica que el litigio constitucional puesto en marcha después de un tiempo considerable, necesariamente involucre de manera personal a los integrantes del Consorcio Pivijay 2010, que actualmente se encuentra disuelto[44], pues conduciría a debatir en sede de tutela la responsabilidad patrimonial por la ejecución de un contrato estatal que se encuentra jurídicamente liquidado y frente al cual quedó superada toda posibilidad de debate, en términos oportunos, ante el juez natural del contrato. Esto por cuanto la determinación de los daños causados en la vivienda de la accionante requiere discutirse dentro del proceso ordinario, con un debate probatorio amplio que permita establecer cuáles fueron las verdaderas causas de estos daños, y en definitiva, determinar si a la parte accionada se le puede endilgar responsabilidad alguna. Por tanto, llegar a tal conclusión implicaría un grave desconocimiento de los derechos fundamentales de la empresa accionada, a ser convocada a juicio dentro de los plazos previstos en el ordenamiento como garantía del debido proceso, y de las personas que conformaron el Consorcio.

45. De otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha señalado que el requisito de inmediatez se puede flexibilizar, siempre y cuando de acuerdo con la valoración que realice el juez, el caso se enmarque dentro de alguno de los siguientes supuestos:  “(i) que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”^[45].

46. Observa esta Sala, que en el caso objeto de estudio no se demostró que la vulneración permanezca en el tiempo, pues precisamente el elemento característico para que proceda  el amparo del derecho a la vivienda digna es “la inminencia del peligro[46]”, es decir, que en estos eventos se requiere de la intervención urgente por parte del juez de tutela para proteger los derechos fundamentales de la parte accionante. Por el contrario, el ejercicio inoportuno de la acción deja en evidencia que las fisuras y grietas presentadas en la vivienda de la accionante, pese a lo afirmado por el perito en relación con la situación de riesgo de la vivienda (f.j.22), no constituyen por sí solas la existencia de un peligro inminente.

47. En relación con el segundo presupuesto para excepcionar el requisito de inmediatez, encuentra esta Sala, que la tutelante no acredita alguna condición especial frente a la cual pudiera resultar desproporcionada la exigencia de tener que acudir al juez constitucional dentro de un término razonable.

48. Como resultado del anterior análisis, en el presente caso no se acredita el requisito de inmediatez, circunstancia que, aunado a la falta de subsidiariedad, da lugar a declarar la improcedencia de la acción.

4.     Conclusión

49. De conformidad con las razones que anteceden, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

III.           DECISIÓN