Sentencia T-372/180

 

DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL INFERIOR AL 50%

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA-Protección constitucional

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADOR EN CONDICIONES DE DEBILIDAD MANIFIESTA O INDEFENSION Y DERECHO A LA REUBICACION LABORAL-Reiteración de jurisprudencia

Este Tribunal ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad y a la reubicación de aquellos que la adquirieron, el cual se materializa con la permanencia en el trabajo luego de haberse manifestado la limitación física, sensorial o sicológica. En otras palabras, es una garantía para que el trabajador discapacitado continúe ejerciendo labores y funciones acordes a su condición de salud, con iguales o mejores beneficios laborales a los del empleo que ocupaba y recibiendo la capacitación requerida para realizar las nuevas actividades. Dicho ámbito de protección se extiende a quienes por razón de su condición física se encuentran en un estado de debilidad manifiesta o que por su situación de salud no están en condiciones de desarrollar los trabajos que cumplían de ordinario, sin que sea necesario haber obtenido previamente una calificación de pérdida de capacidad laboral que acredite la discapacidad. Asimismo, con fundamento en los principios sobre los cuales se encuentra cimentado el Estado social de derecho, especialmente, la igualdad y la solidaridad, esta Corporación ha señalado que la garantía en mención, representa para el empleador un deber que se concreta en la reubicación del trabajador cuando conoce de su situación de salud, siempre que tenga la posibilidad de colocarlo en otras labores. Por el contrario, si en lugar de reasignarle funciones, lo despide, se presume que la desvinculación se fundó en la condición de trabajador, lo que se entiende como un acto discriminatorio y, la consecuencia, es que dicha determinación se torna ineficaz.

 

PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Mecanismos de integración social

 Acerca de los mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad, la Ley 361 de 1997, reitera el deber constitucional del Estado de proveer los recursos necesarios para garantizar la protección, prevención, cuidados, habilitación, rehabilitación, educación, orientación e integración laboral de aquellas personas que se hallen en tal estado. Además, dicho compromiso se extiende a la familia y al conglomerado social, como actores necesarios para lograrlo.

RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Marco normativo

DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL INFERIOR AL 50%-Línea jurisprudencial

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO RETIRADO DEL SERVICIO-Orden al Ejército Nacional reincorporar a soldado desvinculado del servicio, a un cargo acorde con sus condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas

 

 

Referencia: Expediente T-6.726.217

 

Acción de tutela instaurada por Jhon Fredy Medina Galvis contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

 

Magistrado Sustanciador:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

 

 

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

 

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados José Fernando Reyes, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Carlos Bernal Pulido, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto-Ley  2591 de 1991, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión del fallo de única instancia proferido por el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo Oral de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por Jhon Fredy Medina Galvis contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

 

I. ANTECEDENTES

 

Jhon Fredy Medina Galvis, promovió acción de tutela contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, dignidad humana, igualdad, seguridad social y trabajo en conexidad con la estabilidad laboral reforzada. Para sustentar la solicitud de amparo narra los siguientes hechos[1]:

 

1.  Mencionó que el 27 de septiembre de 2006 ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio y continuó como soldado profesional[2] por un lapso de 11 años, hasta el 24 de noviembre de 2017, fecha en que fue retirado del servicio.[3]

 

2.  Señaló que durante el tiempo que estuvo activo como soldado profesional, desempeñó satisfactoriamente las labores encomendadas, tanto en el área militar como administrativa, lo que a su juicio evidencia su compromiso con la institución.

 

3.  Refirió que en el año 2012 durante una operación militar de infiltración, mientras patrullaba una zona selvática en horas de la noche, se resbaló por un peñasco y se cayó, sufriendo una luxación en el hombro derecho.

 

4.  Manifiesta que por el anterior accidente, el 19 de abril de 2015 se llevó a cabo la Junta Médico Laboral que le otorgó una pérdida de capacidad laboral del 21.50%, calificándolo no apto para el servicio militar[4]. Dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Médico Laboral el 2 de octubre de 2017, que le asignó el 29.00% de disminución de la capacidad laboral y no recomendó su reubicación.[5]

 

5.  Expone que realizó un curso de archivo en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, por lo que, estima, podría realizar actividades de oficina.

 

6.  Sobre la base de lo expuesto, solicita ordenarle al Ejército Nacional reintegrarlo y reubicarlo en labores de archivo, digitación o en otras actividades de logística, que se acoplen a sus capacidades, conocimientos y entrenamiento.

 

Trámite procesal a partir de la acción de tutela

 

7.  Mediante auto del 1º de febrero de 2018, el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo Oral de Bogotá admitió la tutela y le corrió traslado al Comandante General y al Director de Personal del Ejército Nacional, para que rindieran el informe de que trata el artículo 16 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

8.  La anterior actuación fue notificada por correo electrónico en la misma fecha, empero, al no obtener respuesta, según el informe secretarial del 18 de febrero de 2018, el Juzgado “procedió a entablar comunicación telefónica con la entidad, obteniendo otra dirección de correo electrónico para las notificaciones”.[6]

 

9.  En consecuencia, se envió nuevamente la notificación, requiriendo de manera inmediata a la entidad a efecto que rindiera el informe solicitado, sin embargo, no se obtuvo respuesta.

 

Única Instancia

 

10.  En sentencia del 13 de febrero de 2018, el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo Oral de Bogotá declaró improcedente el amparo solicitado, bajo el argumento que la controversia planteada por el actor debe ser debatida a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuestionado el acto administrativo que lo retiró del servicio, empero, dicho medio de control se encuentra caducado, toda vez que fue desvinculado el 14 de octubre de 2016 y vencieron los cuatro meses que le otorga la ley para acudir ante la jurisdicción ordinaria, sin que adujera justificación alguna.

 

Pruebas aportadas en instancia

 

11.   A folio 11 obra la copia de la cédula de ciudadanía del accionante, donde consta que tiene 29 años.

 

12.  A folio 23 se incorporó la copia del diploma por medio del cual el Centro Docente Las Palmas, “lo capacita para cursar los estudios de educación básica secundaria”, otorgado en Neiva, el 27 de noviembre de 2002.

 

13.  A folios 15 a 16 se observa la copia del Acta de la Junta Médico Laboral No. 93856 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del 19 de abril de 2017, según la cual, el actor “durante desplazamiento táctico sufre caída de su propia altura ocasionando luxación de hombro derecho valorado y tratado quirúrgicamente por ortopedia que dejó como secuela: A) dolor crónico de hombro derecho”. Por lo anterior, se determinó que tiene una “incapacidad permanente”, “no apto” y “no se recomienda reubicación laboral”. En consecuencia, se le asignó un porcentaje del 21.50% de disminución de la capacidad laboral.

 

14.  A folios 17 a 21 se allegó la copia del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML17-1-527 del 3 de octubre de 2017, por medio de la cual se modificó el porcentaje asignado por la Junta Médico Laboral, aumentando la pérdida de capacidad laboral al 29%, confirmando la no aptitud para el servicio militar sin recomendación de reubicación.

 

15.  A folio 25 se incorporó la copia del “concepto de idoneidad profesional” expedida el 29 de junio de 2017 por el Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 122 “SP FELIX IVÁN PRIETO MARTINEZ”, donde consta que el actor, durante su vinculación como soldado profesional, se ha destacado por su abnegación y capacidad de desempeño en cualquier campo o misión encomendada. Asimismo, destacó que al “soldado profesional se le han observado hechos y actitudes positivas que no ponen en duda su moral, base fundamental en el convivir con cualquier personal, por el contrario su comportamiento junto con la buena educación de la cual hace buen manejo, mostrándose ante los demás como uno de los mejores soldados de la unidad”.

 

Finalmente, destacó que el accionante “denota en forma permanente su preocupación por mantenerse actualizado en los temas concernientes a la profesión militar y en especial a los que tiene que ver con sus funciones”. Por lo anterior, emitió concepto favorable para “cualquier misión o actividad que se le encomiende”.

 

16.  A folio 24 obra la copia de la “confirmación de matrícula: curso complementario virtual SENA”, donde consta que el accionante se matriculó en el programa de formación en administración documental en el entorno laboral, cuya fecha de inicio era el 12 de septiembre de 2017 y finalizaba el 9 de octubre del mismo año.

 

17.  A folio 28 se observa el certificado expedido el 7 de noviembre de 2017 por la Sección de Atención al Usuario DIPER del Ejército Nacional, según la cual, a la fecha, el accionante había estado vinculado al Ejército Nacional por un lapso de 10 años, 1 mes y 14 días.

 

18.  A folio 29 se allegó la declaración extrajuicio del 8 de noviembre de 2017, en la cual el actor señaló, bajo la gravedad del juramento, que es padre de Juliana Medina Orozco, quien tiene cinco años y se encuentra a su cargo, suministrándole todo lo necesario para su sustento, manutención, salud, y estudio.[7]

 

19.  A folio 35 obra la declaración extrajuicio del 9 de noviembre de 2017, según la cual el accionante vive en unión marital de hecho con Laura Yisela Ospina Arias, a quien le suministra lo necesario para vivir como alimentación, salud, vivienda, vestuario y “todo lo que necesita para el sostenimiento diario de un hogar”.

 

II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN

 

Solicitud de pruebas

 

20.   Mediante auto del 12 de julio de 2018, se solicitó, que en el término de dos (2) días, contados a partir de la notificación de esa providencia: (i) la Dirección de Personal del Ejército Nacional, remitiera el folio de vida del soldado profesional del accionante, donde constara su vinculación con la institución castrense, la historia clínica, las calificaciones otorgadas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, así como el acto administrativo por medio del cual fue retirado del servicio; y (ii) al señor Jhon Fredy Medina Galvis, informará si ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a efecto de obtener el reintegro pretendido en esta acción de tutela, justificando su respuesta y aportando los documentos soporte, en caso de contar con ellos.

 

Finalmente, en dicho auto se solicitó al Comandante General y el Director de Personal del Ejército Nacional, que informaran bajo la gravedad del juramento y los apremios de ley, por qué no atendieron los requerimientos hechos por el Juez Cuarenta y Uno Administrativo Oral de Bogotá e, igualmente, señalaran la dependencia encargada de revisar las notificaciones remitidas a los correos electrónicos de la institución.

 

21.  De acuerdo con el informe de la Secretaría General de esta Corporación, recibido en el despacho el 19 de julio de 2018, el término otorgado venció en silencio.

 

22.  El 26 de julio de 2018, a las 8.46 a.m. el despacho del Magistrado Sustanciador llamó a uno de los números de celular suministrados por el actor, empero, nadie contestó la llamada.

 

23.  El 30 de julio de 2018, se remitió nuevamente vía e-mail el auto del 12 de julio de 2018 a las direcciones de correo electrónico suministradas por la parte actora y de la Dirección de Personal y al Comandante del Ejército Nacional[8].

 

24.  El 31 de julio de 2018 se recibió un mensaje de “mensajería electrónica” DIPER CEOJU, sin firma, informando que “Acuse recibo del presente correo, el cual es remitido por competencia según art. 21 ley 1755 / 15  al correo institucional de la mensajería electrónica de la unidad responsable, solicitando prorroga del término para contestar teniendo en cuenta la ubicación geográfica de la Unidad.”

 

25.  El 31 de julio se realizó una nueva llamada a los celulares señalados por el accionante, a las 2:27 p.m. y 2:30 p.m., en el primero de ellos nadie contestó y, en el segundo, atendió la llamada Cindy Vargas, quien se identificó como amiga de la familia del actor e informó que intentaría localizarlo. A las 4:53 p.m. se hizo un nuevo intento de llamada pero pasó a buzón de mensajes, es decir, nadie contestó.

 

Respuesta al auto de pruebas

 

26.  El 6 de agosto de 2018 se recibió el oficio suscrito por el Director de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual informó a la Corte que verificado el Sistema de Gestión Documental - Orfeo - de la institución, no se encontró el auto admisorio de la acción de tutela promovida por el actor ni de la sentencia de única instancia, lo que “impidió el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa por parte de la accionada, teniendo una violación flagrante del debido proceso”[9]. Agregó que el 18 de julio del año en curso recibieron el auto de pruebas de esta Corporación, del cual dan respuesta.

 

En relación con las pruebas solicitadas por la Corte, la entidad informó que la normativa aplicable a los soldados profesionales no prevé un sistema de evaluación ni clasificación de hoja o folio de vida, por lo que el control, registro laboral y disciplinario de dichos uniformados lo llevan las unidades de las cuales son orgánicos. No obstante lo anterior, remitió copia de los siguientes documentos:

(i) Acta de la Junta Médico Laboral No. 93856 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del 19 de abril de 2017.[10]

 

(ii)   Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML17-1-527 del 3 de octubre de 2017.[11]

 

(iii)  Orden Administrativa de Personal No. 1882 del 15 de diciembre de 2009, del Comando del Ejército Nacional, por medio de la cual el actor fue nombrado en propiedad como soldado profesional. [12]

 

(iv) Orden Administrativa de Personal No. 2480 del 24 de noviembre de 2017 del Comando de Personal del Ejército Nacional, por medio de la cual el actor fue retirado del servicio por disminución de la capacidad sicofísica.[13]

 

III. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

27.  La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia. 

 

Presentación del caso, planteamiento del problema jurídico y metodología de decisión

 

28.  En el presente caso, el actor prestó el servicio militar obligatorio y se desempeñó como soldado profesional del Ejército Nacional, por un lapso de 10 años y 2 meses, aproximadamente, hasta cuando fue retirado del servicio activo, el 24 de noviembre de 2017, al haber perdido la capacidad psicofísica en un porcentaje del 29% y calificado como no apto para el servicio militar, sin recomendación de reubicación.

 

29.  Le corresponde a la Sala Octava de Revisión establecer si el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, dignidad humana, igualdad, seguridad social y trabajo en conexidad con la estabilidad laboral reforzada del soldado profesional Jhon Fredy Medina Galvis, al retirarlo del servicio por haber sido calificado no apto para la actividad militar sin recomendación de reubicación, como consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica. 

 

30.  Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte reiterará la jurisprudencia en cuanto a: (i) los derechos a la integración social, a la integración y a la reubicación de las personas en condición de discapacidad; y (ii) el derecho a la reubicación laboral de los soldados profesionales, cuando son retirados del servicio activo por la disminución de la capacidad laboral inferior al 50% sin recomendación de reubicación; para finalmente, (iii) estudiar el caso concreto, analizando la procedencia de la acción y la resolución del problema jurídico planteado. 

 

Los derechos a la integración social, a la integración y a la reubicación laboral de las personas en condición de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia

 

31.  De conformidad con lo establecido en el artículo 13 Superior, el Estado debe promover las condiciones para que el mandato de igualdad sea real y efectivo, especialmente, tratándose de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales se encuentren en estado de debilidad manifiesta, quienes merecen una especial protección “con el fin de contrarrestar los efectos negativos generados por su condición, y hacer posible su participación en las actividades de la sociedad”.[14]

 

En lo atinente a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores, el artículo 53 de la Constitución establece un marco general de protección. Por su parte, los artículos 47 y 54 constitucionales colocan en cabeza del Estado el deber de crear e implementar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; así como de ofrecer formación profesional y técnica a quienes lo requieran, y garantizar a las personas en situación de discapacidad, el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.

 

En igual sentido, se ha establecido dicha prerrogativa en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad[15], verbigracia la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, el Convenio No. 159 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas[16], y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

 

32.  Sobre la base de lo anterior, la Corte en distintas decisiones ha enfatizado en la importancia del trabajo en el proceso de integración social de las personas en situación de discapacidad, al erigirse como un instrumento a través del cual, se garantiza el desarrollo del individuo, su productividad económica y el acceso a bienes y servicios indispensables para la subsistencia del trabajador y su núcleo familiar.[17] 

 

33.  En ese contexto, este Tribunal ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad y a la reubicación de aquellos que la adquirieron, el cual se materializa con la permanencia en el trabajo luego de haberse manifestado la limitación física, sensorial o sicológica.[18] En otras palabras, es una garantía para que el trabajador discapacitado continúe ejerciendo labores y funciones acordes a su condición de salud, con iguales o mejores beneficios laborales a los del empleo que ocupaba y recibiendo la capacitación requerida para realizar las nuevas actividades.[19]

 

Dicho ámbito de protección se extiende a quienes por razón de su condición física se encuentran en un estado de debilidad manifiesta o que por su situación de salud no están en condiciones de desarrollar los trabajos que cumplían de ordinario, sin que sea necesario haber obtenido previamente una calificación de pérdida de capacidad laboral que acredite la discapacidad.[20]

 

34.  Asimismo, con fundamento en los principios sobre los cuales se encuentra cimentado el Estado social de derecho, especialmente, la igualdad y la solidaridad, esta Corporación ha señalado que la garantía en mención, representa para el empleador un deber que se concreta en la reubicación del trabajador cuando conoce de su situación de salud, siempre que tenga la posibilidad de colocarlo en otras labores. Por el contrario, si en lugar de reasignarle funciones, lo despide, se presume que la desvinculación se fundó en la condición de trabajador, lo que se entiende como un acto discriminatorio y, la consecuencia, es que dicha determinación se torna ineficaz.[21]

 

35.  Acerca de los mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad, la Ley 361 de 1997[22], reitera el deber constitucional del Estado de proveer los recursos necesarios para garantizar la protección, prevención, cuidados, habilitación, rehabilitación, educación, orientación e integración laboral de aquellas personas que se hallen en tal estado. Además, dicho compromiso se extiende a la familia y al conglomerado social, como actores necesarios para lograrlo.

 

A su turno, el artículo 26 de la misma normativa consagra que: (i) bajo ninguna circunstancia la discapacidad podrá obstaculizar la vinculación de una persona, a menos que se demuestre una incompatibilidad insuperable en el cargo que va a desempeñar; (ii) ningún individuo que se encuentre en estado de discapacidad puede ser retirado del servicio por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, y (iii) en todo caso, quien fuere despedido omitiendo el cumplimiento de esta autorización tendrá derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a las que hubiera lugar.

 

36.  En síntesis, el trabajador que pierde o ve disminuida sustancialmente su capacidad laboral, tiene derecho a no ser despedido y ser reubicado en tareas acordes a sus capacidades, habilidades y competencias, siempre que sea posible. En caso contrario, se presume que la desvinculación tuvo como fundamento la condición de discapacidad, tornándola ineficaz.

 

El derecho a la reubicación laboral de los soldados profesionales, cuando son retirados del servicio activo por disminución de la capacidad laboral inferior al 50% sin recomendación de reubicación. Reiteración de jurisprudencia

 

37.  De acuerdo con el artículo 217 de la Constitución, las Fuerzas Militares tienen un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y de carrera. Los Decretos 1793^[23] y 1796^[24] de 2000, y la Ley 923^[25] y el Decreto 4433 de 2004^[26], establecieron las condiciones de acceso, permanencia y retiro de los soldados profesionales, definidos como “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.”[27]

 

38.  En los artículos 7º, 8º y 10, el Decreto 1793 de 2000 prevé que el soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud sicofísica exigidas, puede ser retirado del servicio, mediante acto administrativo proferido por el Comandante de la fuerza respectiva, invocando la causal denominada incapacidad absoluta y permanente, previa calificación y recomendación de la Junta Médica Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.

 

39.  Respecto de la capacidad psicofísica, el artículo 2.º del Decreto 1796 de 2000, la define como el “(…) conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.”  

 

40.  A su turno, el artículo 15^[28] establece que la competencia para evaluar la capacidad psicofísica de un soldado está a cargo de las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía a quienes les corresponde, en primera instancia, realizar la valoración de las secuelas, clasificar el tipo de incapacidad que se presente y calificar la aptitud para el servicio, “pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite”. De las reclamaciones contra los dictámenes en mención, conoce el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que es competente para ratificar, modificar o revocar tales decisiones.^[29]

 

41.  Sobre lo anterior, la Corte ha señalado que en el evento que se determine que las condiciones de salud del soldado profesional no son suficientes ni puede ser capacitado para desempeñar alguna actividad dentro del Ejército Nacional, lo constitucionalmente admisible es otorgarle una disminución de capacidad laboral igual o superior al 50%, y la consecuente pensión de invalidez.^[30]

 

42.  Por otra parte, si la disminución de capacidad laboral del soldado profesional es inferior al 50%, lo procedente es reconocerle el derecho a la reubicación laboral y en consecuencia, (i) otorgarle la oportunidad de desempeñar labores y funciones conforme a sus condiciones de salud, (ii) con iguales o mayores beneficios que los del cargo que ocupaba, (iii) recibiendo la capacitación necesaria y, en caso que no sea posible la reasignación del empleo (iv) ser informado por el empleador, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes.

 

43.  La Corte en las sentencias T-437 de 2009, T-503 de 2010, T-910 y T-081 de 2011, T-928 de 2014, T-729, T-487 y T-076 de 2016, T-597 y T-440 de 2017, entre otras, ha estudiado distintos casos de soldados profesionales calificados con una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, sin recomendación de reubicación y, con base en los argumentos expuestos en los dos títulos anteriores, ha sostenido que:

 

(i)           Es deber del Estado proteger a los soldados profesionales que adquieren una condición de discapacidad en actos relacionados con el servicio.

 

(ii)        Es razonable que la actividad militar exija que sus miembros cumplan con todas las aptitudes físicas, síquicas y sensoriales para desarrollar su labor.

 

(iii)      El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para la actividad militar, no quiere decir que esté imposibilitado para desarrollar otras labores dentro de la institución castrense.

 

(iv)      Previo a dar aplicación a las normas sobre causales de retiro del servicio de los soldados profesionales, le corresponde a la correspondiente fuerza, valorar las condiciones de salud, destrezas, aptitudes y capacidades del uniformado, a efecto de determinar su puede ser reubicado a otro cargo.

 

(v)        Para que haya lugar a la reubicación, deben concurrir dos elementos: a) subjetivo: le corresponde a las Juntas Médicas Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía y consiste en determinar si el soldado profesional está en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y b) objetivo: asignado a las jefaturas o direcciones de personal de la institución y está referido a la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación y capacitación del uniformado.

 

(vi)      Cuando el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 sea utilizado como fundamento para retirar del servicio a soldados profesionales que han sufrido una disminución de su capacidad laboral sin evaluarse la posibilidad de ser reubicados en otras funciones, lo procedente es inaplicar esta disposición con base en el artículo 4º de la Constitución.

 

44.  Adicionalmente, esta Corporación ha insistido en que el retiro del servicio a soldados profesionales por pérdida psicofísica no opera automáticamente, sino que es necesario que, previamente, se realice una valoración de las condiciones de salud, habilidades, experticias y capacidades del afectado, a efecto de determinar si puede desarrollar otras actividades o funciones al interior de institución militar.[31]

 

45.  Bajo este derrotero, en las sentencias T-437 de 2009, T-503 de 2010, T-081 y T-910 de 2011, T-459 y T-1048 de 2012, T-843 de 2013, T-928 de 2014 y T-076 y T-141 de 2016, entre muchas otras, la Corte protegió los derechos fundamentales y ordenó el reintegro de soldados profesionales, en programas que les permitieran desempeñar funciones conforme a sus habilidades y escolaridad, cuando fueron retirados del servicio por haber sido calificados con pérdida de la capacidad laboral y no aptos para continuar en el ejercicio militar.

 

46.  En síntesis, la Corte ha protegido el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales retirados del servicio activo por pérdida de su capacidad laboral, cuando los han calificado como no aptos para desarrollar la actividad militar, al considerar que el Ejército Nacional vulneran sus derechos fundamentales al no tener en cuenta la obligación de protección a las personas en condición de discapacidad, pues resulta alejado de los postulados constitucionales, servirse de las habilidades y aptitudes del uniformado y, una vez, sufre un desmedro en ellas, despedirlo sin ofrecerle otra alternativa. En ese escenario, esta Corporación ha ordenado la reincorporación y la reubicación de dichos servidores en actividades acordes con sus habilidades, aptitudes y formación académica.[32]

 

Caso concreto

 

Procedencia de la acción. Reiteración de jurisprudencia

 

47.  La Carta Política en el artículo 86 instituyó la acción de tutela, como el dispositivo con el que cuentan las personas para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos, cuando resulten amenazados o vulnerados, por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, en los casos de ley. Sin embargo, la procedencia del amparo está determinada por la inmediatez con la que se ejerce y la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

La inmediatez

 

48.  Por su naturaleza, la acción de tutela es una herramienta judicial que permite reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo que en principio quien acuda a este mecanismo debe hacerlo dentro de un término justo y razonable^[33]. No obstante, este Tribunal^[34] ha morigerado la anterior regla en atención a las particularidades de cada caso, valorando por ejemplo: (i) si existe una justificación válida para la inactividad; (ii) si dicha omisión en el accionar vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío del amparo y la afectación de los derechos fundamentales^[35].

 

49.  Adicionalmente, esta Corporación ha admitido casos en que transcurre un lapso considerable entre la afectación y la interposición de la acción, siempre que se demuestre  que la afectación es permanente en el tiempo y se acredite que el reclamante se encuentra en una especial situación de vulnerabilidad -v.g. el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros-, tornando desproporcionada la exigencia de acudir al juez.^[36]

 

50.  En suma, el término para instaurar la tutela no es el transcurso de un período fijo o estricto, sino que está determinado por la actualidad de la vulneración que se pretende remediar con el amparo.^[37]

 

51.  En el caso bajo estudio, el actor manifestó que fue retirado del servicio activo el 24 de noviembre de 2017 y acudió a la acción de tutela el 31 de enero de 2018[38], es decir que entre el hecho que identifica como vulnerador y el ejercicio del amparo, transcurrieron un poco más de dos meses, lapso que la Corte encuentra razonable, por lo que supera este presupuesto de procedibilidad.

 

La subsidiariedad

 

52.  En desarrollo del artículo 86 superior, acerca de la procedencia de la solicitud de amparo, el Decreto Ley 2591 de 1991, en el artículo 6° establece que la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, en todo caso, tendrán que evaluarse las circunstancias de cada caso porque existe la posibilidad de que las acciones ordinarias no sean lo suficientemente idóneas y eficaces para salvaguardar el derecho^[39], o no sea expedito para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable^[40].

 

53.  Así las cosas, le corresponde al juez evaluar en cada caso la eficacia real de los recursos con que cuenta el accionante^[41], para lo cual se deben valorar los efectos de su utilización en el caso bajo estudio respecto a la protección que eventualmente pudiese otorgar el juez constitucional y, con base en ello, determinar la procedencia del amparo^[42], que podría ser: (i) de manera transitoria con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, que se configura “cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”^[43]; o (ii) como mecanismo principal cuando, a pesar de existir otro medio de defensa judicial, el mismo no es idóneo, ni eficaz, para la defensa de los derechos fundamentales amenazados o conculcados^[44].

 

54.  Tratándose de los miembros de las fuerzas militares que solicitan el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados con el acto mediante el cual se les desvincula de la institución por disminución de su capacidad psicofísica, la Corte ha considerado que en estos eventos la acción de tutela es procedente, en la medida que se trata de sujetos de especial protección, al estar en situación de discapacidad y donde los medios ordinarios no sería eficaces para lograr la protección urgente de sus derechos fundamentales.^[45]

 

En otras palabras, por regla general, en el caso de soldados retirados por pérdida de la capacidad laboral, se ha señalado que exigirles surtir el trámite ordinario controvirtiendo el acto de retiro a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, representa una carga desproporcionada, en consideración a que se trata de personas en condición de discapacidad, expertas en la labor militar, eventualidad que dificulta su readaptación funcional y su vinculación al mercado laboral.[46]

 

55.  En el asunto sub examine, si bien el señor Jhon Fredy Medina Galvis cuenta con otros mecanismos de defensa, las pruebas aportadas al expediente evidencian que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, al tratarse de un soldado cuya capacidad laboral disminuyó a consecuencia de un accidente sufrido en servicio y que necesita del empleo para subsistir.

 

De conformidad con sus afirmaciones, se puede establecer que su formación se reduce a la vida militar -la que ha desarrollado durante los últimos diez años-, lo que dificulta sus posibilidades de vincularse al mercado laboral, situación que pone en riesgo su mínimo vital y el de su núcleo familiar, conformado por su hija de cinco años y su compañera permanente.[47]

 

56.  Adicionalmente, del escrito de tutela se observa que el actor acude al recurso de amparo por considerarlo el medio más idóneo para asegurar la protección inmediata y efectiva de sus derechos fundamentales, mas no como un mecanismo para suplantar las vías judiciales de defensa ordinarias, v.g. la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.[48]

 

57.  De lo anterior, la Sala encuentra que el señor Medina Galvis (i) es un sujeto de especial protección constitucional en virtud de la pérdida de capacidad laboral del 29%, (ii) el núcleo familiar perdió su fuente de ingresos y (iii) la vinculación y la reinserción al mercado laboral puede ser muy difícil en consideración a su estado de salud y a su única experticia, en la actividad militar, por lo que se estima que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz para defender de manera expedita las garantías superiores del actor y su familia.[49]

 

58.  Por lo expuesto, la Corte encuentra procedente la presente acción de tutela como mecanismo definitivo de protección a los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, igualdad, seguridad social, trabajo y estabilidad laboral reforzada de Jhon Fredy Medina Galvis.

 

Respuesta al problema jurídico planteado

 

59.  El señor Medina Galvis dice haber estado vinculado por más de diez (10) años al Ejército Nacional como soldado profesional, hasta el 24 de noviembre de 2017, fecha en la que, según su dicho, fue retirado del servicio activo por la causal de disminución de la capacidad psicofísica.

 

Manifiesta que estando en actividades del servicio, sufrió un accidente que le ocasionó una luxación en el hombro derecho, que dio lugar a que se le signara una pérdida de capacidad laboral equivalente al 29%, calificándolo como no apto para el servicio militar y sin recomendación de reubicación.

 

60.  De acuerdo con la afirmación de la parte actora, realizó un curso de archivo en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, por lo que, estima, podría realizar actividades de oficina. Adicionalmente, el Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 122 “SP FELIX IVÁN PRIETO MARTINEZ”, señaló que durante su vinculación como soldado profesional, Jhon Fredy Medina Galvis, se ha destacado por su abnegación y capacidad de desempeño en cualquier campo o misión encomendada, por lo que se destaca como uno de los mejores de su unidad.

 

61.  Adicionalmente, resalta que el Ejército Nacional no valoró sus aptitudes ni sus “buenas actitudes”[50] al momento de retirarlo del servicio, ya que podría ser reubicado en otras labores, teniendo en cuenta que adelantó en el SENA un curso de archivo, o cualquier otra actividad para la que no está imposibilitado por razón de su lesión en el hombro derecho.

 

62.  A juicio del actor, la entidad militar le causa un perjuicio al retirarlo del servicio ya que no puede seguir desempeñándose como soldado profesional y no obtendría recursos para sostener a su familia, ya que es cabeza de hogar con múltiples obligaciones económicas provenientes de sus padres, hija y compañera permanente.

 

63.  Ante la situación expuesta, la Corte reiterará el precedente jurisprudencial referido en los títulos anteriores, en aras de proteger los derechos fundamentales del actor, quien es un sujeto de especial protección constitucional por ser una persona en situación de discapacidad, y al haber obtenido una calificación del 29%, tiene derecho a ser reubicado un una actividad acorde con sus capacidades y formación, a efecto de materializar el principio de integración laboral que debe guiar la actuación del Estado.

 

64.  Lo anterior se explica en que está demostrado que el actor no es apto para el servicio militar y en el expediente no hay prueba alguna que permita evidenciar que se analizó la posibilidad de reubicarlo atendiendo a sus habilidades, experticias, formación y aptitudes, lo que se traduce en un acto que contraría los artículos 13 y 46 de la Constitución y la Ley 361 de 1996, normas en virtud de las cuales, le corresponde al Estado-empleador adoptar medidas de integración para el trabajador en condición de discapacidad, ofreciéndole alguna alternativa de reubicación.

 

65.  Sobre el particular, es preciso traer a colación la sentencia T-729 de 2016, que en relación con los soldados profesionales retirados del servicio por pérdida de la capacidad laboral, efectuó la siguiente reflexión:

 

“[E]l Ejército Nacional debe respetar el derecho a la reubicación laboral -que en los términos de la jurisprudencia expuesta- beneficia a los soldados que, no obstante haber sufrido de una disminución psicofísica, han sido calificados con una PCL inferior al 50% y por tanto pueden realizar otras actividades.

 

Retirar a un sujeto como el accionante -con fundamento en sus afecciones de salud y sin que se analicen otras opciones de integración a la vida laboral en esta institución- desconoce sus esfuerzos por capacitarse y desempeñarse en una labor por casi ocho (8) años y que, después de ejercerla e incluso de arriesgar su vida con ese fin, adquirió una pérdida de la capacidad laboral que siendo menor al 50% no le permite adquirir una pensión de invalidez, pero sí determina su retiro. Aceptar la conclusión del Ejército Nacional implicaría validar un patrón estructural de discriminación y avalar la ausencia de una política de integración social.

 

Admitir que se pueda retirar a una persona que ingresó en la carrera militar con óptimas condiciones de salud para su ejercicio y que adquiere una enfermedad, llevaría a validar que a los miembros de la Fuerza Pública se les considere como un medio para el desempeño de la función militar. Tal razonamiento involucraría la idea de que una vez que se ha agotado dicha capacidad laboral, los soldados ya no se considerarían útiles para la institución, a la que precisamente le entregaron su salud. Este postulado es –desde cualquier punto de vista- inaceptable para la Corte pues se sustenta en una razón discriminatoria. Por el contrario, el reconocimiento de la dignidad humana de los soldados que han perdido en algún grado la capacidad psicofísica exige del Ejército Nacional una actitud solidaria.”

 

66.  De acuerdo con lo anterior, la Corte encuentra inaceptable retirar del servicio activo a soldados profesionales que perdieron la capacidad laboral en menos del 50% y fueron declarados no aptos para la actividad militar, sin haber agotado previamente la posibilidad de reubicarlo a otras actividades, porque si bien es cierto que ya no pueden seguir desarrollando las mismas funciones, también lo es que existen otras para las que si pueden resultar idóneos. Máxime si se tiene en cuenta que los padecimientos fueron adquiridos por el uniformado mientras se encontraba en servicio, siendo deber del Estado-empleador haber ejecutado políticas de rehabilitación.

 

67.  En este escenario, el Ejército Nacional ha debido tener en cuenta la situación particular del accionante y valorar sus condiciones de salud, sus habilidades, sus aptitudes y capacidades, de manera que pudiera implementar medidas que permitieran continuar con la integración profesional del actor, previo a dar aplicación al artículo 8º del Decreto 1793 de 2000 y ordenar su retiro por no reunir condiciones de capacidad y aptitud psicofísica. Empero, como no existe prueba de que se hubiere agotado dicho trámite, hay lugar a que la Corte proteja sus derechos fundamentales y le ordene a la entidad, reincorporarlo y reubicarlo.

 

A efecto de lo anterior, la institución castrense tendrá que valorar las habilidades, capacidades y formación del actor para reubicarlo en otras funciones acordes con sus aptitudes y, si es del caso, capacitarlo para dar cumplimiento a los mandatos de integración social e igualdad material.

 

68.  Así las cosas, encuentra la Corte que con la expedición de la Orden Administrativa de Personal No. 2480 del 24 de noviembre de 2017,  por medio de la cual retiró del servicio activo al señor Jhon Fredy Medina Galvis, el Ejército Nacional incumplió mandatos superiores de protección a personas en situación de discapacidad y vulneró los derechos fundamentales del accionante, quien se encuentra en estado de debilidad manifiesta con ocasión de una disminución en su capacidad laboral y, además, sin la fuente de sus ingresos, amenazando la vida digna y mínimo vital de su grupo familiar.

 

69.  Por lo anterior, este Tribunal revocará la decisión de única instancia del 13 de febrero de 2018, del Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo Oral de Bogotá, que declaró improcedente el amparo solicitado.

 

En esas condiciones, la Corte protegerá los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, igualdad, seguridad social, integración social, trabajo y estabilidad laboral reforzada de Jhon Fredy Medina Galvis y, como consecuencia, dejará sin efectos la Orden Administrativa de Personal No. 2480 del 24 de noviembre de 2017 del Comando de Personal del Ejército Nacional, por medio de la cual el actor fue retirado del servicio por disminución de la capacidad sicofísica, solo en lo atinente al señor Jhon Fredy Medina Galvis.

 

Además, se le ordenará al Ejército Nacional que dentro de las cuarenta (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia reincorpore al accionante en uno de sus programas y lo reubique en un cargo que pueda desempeñar de conformidad con sus habilidades, aptitudes y formación académica, pagándole los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el lapso que estuvo desvinculado.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política.

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO: REVOCAR la decisión del 13 de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo Oral de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por Jhon Fredy Medina Galvis contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, igualdad, seguridad social, integración social, trabajo y estabilidad laboral reforzada de Jhon Fredy Medina Galvis.

 

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la Orden Administrativa de Personal No. 2480 del 24 de noviembre de 2017, proferida por el Comando de Personal del Ejército Nacional, únicamente en lo atinente al retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica del señor Jhon Fredy Medina Galvis.

 

TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Personal del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia reincorpore al soldado profesional Jhon Fredy Medina Galvis en uno de sus programas y lo reubique en un cargo que pueda desempeñar de conformidad con sus habilidades, destrezas y formación académica. Además, tendrá que pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, desde el momento en que fue retirado del servicio hasta su reintegro efectivo.

 

CUARTO: LIBRAR las comunicaciones a través de la Secretaría General de la Corte Constitucional y DISPONER las notificaciones a las partes, a través del juez de tutela de instancia, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

CARLOS BERNAL PULIDO

A LA SENTENCIA T-372/18

 

 

 

DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL INFERIOR AL 50%-Ejército Nacional no tuvo la posibilidad de analizar las nuevas competencias laborales adquiridas por el tutelante (Salvamento de voto)

 

 

Referencia: Expediente T-6.726.217

Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas

 

En atención a la sentencia proferida por la Sala Octava de Revisión en el expediente de la referencia, presento salvamento de voto a la misma porque no comparto la decisión a la cual se llegó en el sentido de dejar sin efectos la orden administrativa de retiro del servicio al soldado profesional Jhon Fredy Media Galvis y en su lugar ordenar la reincorporación y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el tutelante desde el momento de la desvinculación.

 

Mi desacuerdo se fundamenta en que el accionante informó en su escrito de tutela que entre el 12 de septiembre y el 9 de octubre de 2017 cursó el programa en Administración Documental en el Entorno Laboral ofrecido por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-. Teniendo en cuenta que la finalización del curso de archivística realizado por el accionante ocurrió el 9 de octubre de 2017, fecha posterior a la de realización de las valoraciones de su capacidad psicofísica, el Ejército Nacional no tuvo la posibilidad de analizar las nuevas competencias laborales adquiridas por el tutelante.

 

En consecuencia no era posible concluir que la entidad estatal desconoció los preceptos constitucionales y legales que exigen la adopción de medidas de integración para el trabajador en condición de discapacidad, puesto que de conformidad con la jurisprudencia constitucional el retiro del servicio de soldados profesionales por pérdida psicofísica no opera automáticamente, sino que es necesario valorar las condiciones de salud, habilidades, experticias y capacidades del afectado, con el fin de determinar su aptitud para desarrollar otras actividades o funciones en la institución militar.

 

Respetuosamente,

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado