Sentencia T-039/19

 

 

DERECHO AL DEBIDO PROCESO, INFORMACION Y HABEAS DATA DE MENOR DE EDAD-Caso en el que se inscribió a la prueba Saber 11 a un menor en condición de discapacidad de una manera inadecuada, además de disponerle unas condiciones especiales que no le fueron consultadas y no eran necesarias

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Configuración y características

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones

 

JUEZ DE TUTELA-Facultad para delimitar el litigio constitucional

 

El juez constitucional es quien tiene la competencia para delimitar el litigio constitucional, y, por consiguiente, determinar, en un caso concreto, el remedio judicial idóneo para asegurar la protección de los derechos fundamentales o, de ser el caso, advertir cuándo cesa la amenaza o vulneración de los mismos. De lo contrario, sería el accionante el encargado de determinar cuándo, cómo y de qué manera se satisfacen los derechos fundamentales, y, a su vez, el juez constitucional estaría obligado a pronunciarse acerca de todas y cada una de las afirmaciones que se hacen en la solicitud de tutela, independientemente de su relevancia constitucional en cada asunto

 

ACCION DE TUTELA-La orden que imparta el juez debe relacionarse con la dimensión individual y subjetiva del derecho

 

La intervención del juez debe estar encaminada a hacer cesar una vulneración o amenaza cierta y concreta de un derecho fundamental. Así, en principio, la eventual orden que imparta el juez debe relacionarse con la dimensión individual y subjetiva del derecho. De no ser así, ello daría lugar que mediante la acción de tutela se cuestionaran normas de “carácter general, impersonal y abstracto”, desde políticas públicas, leyes e inclusive actos administrativos de cualquier tipo, aun cuando estas no tengan incidencia alguna en la dimensión individual y subjetiva de los derechos fundamentales del accionante, lo cual es una causal de improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con lo previsto por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

 

ICFES-Proceso de inscripción de las pruebas Saber 11 y sus características

 

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y GARANTIA PARA QUE LOS ADMINISTRADOS OBTENGAN DE MANERA DILIGENTE Y OPORTUNA INFORMACION O DOCUMENTOS QUE REQUIERAN

 

DERECHO AL HABEAS DATA-Relación con el derecho a la información

 

DERECHO AL HABEAS DATA-Principios orientadores

 

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Desarrollo en las pruebas Saber 11

 

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Principios que guían los ajustes razonables

 

DERECHO A LA INTIMIDAD-Alcance

 

DERECHO A LA INTIMIDAD DE MENOR DE EDAD-Deber de reserva de información privada

 

DERECHO AL DEBIDO PROCESO, INFORMACION Y HABEAS DATA DE MENOR DE EDAD-Orden de ajustar el proceso de inscripción a los exámenes de Estado, permitiendo la participación de los estudiantes reportados con alguna discapacidad

 

DERECHO A LA INTIMIDAD DE MENOR DE EDAD-Orden al Colegio eliminar publicación de la información del menor en todos los medios en que haya sido difundida

 

 

Referencia: Expediente T-6.829.254

 

Acción de tutela interpuesta por CAMC, en representación de su hijo JDPM, en contra del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (Icfes) y otros.

 

Magistrado ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

 

 

Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

 

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión del fallo de única instancia de 8 de marzo de 2018, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, Córdoba, dentro del proceso de tutela iniciado por la señora CAMC, en representación de su hijo JDPM, en contra del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (Icfes), el Ministerio de Educación Nacional (MEN), la Secretaría de Educación Municipal de Montería y el Colegio WRS.

 

Aclaración previa

 

1.                Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015, en atención a que el asunto de la referencia involucra temas sensibles relacionados con la intimidad de los accionantes, esta Sala de Revisión emitirá dos copias del mismo fallo, con la diferencia de que en aquella que publique la Corte Constitucional se utilizarán las iniciales de los nombres de los accionantes y del Colegio. Del mismo modo, se omitirán aquellos datos e información que permitan dar a conocer sus identidades.

 

                              I.            ANTECEDENTES

 

2.                El 29 de noviembre de 2017, la señora CAMC, en representación de su hijo JDPM, interpuso acción de tutela en contra del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (Icfes), el Ministerio de Educación Nacional (MEN), la Secretaría de Educación Municipal de Montería (en adelante, la Secretaría) y el Colegio WRS (en adelante, el Colegio). En su escrito de tutela, solicitó la protección de los derechos de su hijo menor de edad a la educación, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y al debido proceso. Consideró que estos fueron vulnerados por los sujetos accionados (i) en el marco del proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11 y (ii) en relación con la publicación de información personal del menor, sin contar con su autorización.

 

1.            Hechos

 

1.1.  El Diagnóstico médico del menor

 

3.                En marzo de 2014, al menor JDPM le fue diagnosticado “Trastorno en el Espectro Autista según el DSM-V (…), subtipo síndrome de Asperger”. En el informe de neuropsicología clínica se señala que “JDPM presenta un coeficiente intelectual total equivalente a la categoría normal, es decir, sus habilidades cognitivas son las esperadas con respecto a su desarrollo madurativo”. Sin embargo, en el mismo informe, también se menciona que el menor presenta “conductas de aislamiento (…) déficit en el uso del lenguaje, dificultades en la coordinación motriz”[1].

 

4.                Al respecto, la accionante indicó que esta condición se “manifiesta en limitaciones en la socialización [del menor], mas no en sus capacidades cognitivas, las cuales son iguales a las de cualquier otro niño de su edad”. Además, resaltó que el menor “tiene un talento excepcional para los idiomas y las creaciones artísticas”. En particular, precisó que JDPM “habla, escribe y lee inglés perfecto (…) sin haber hecho ningún curso, ni haber residido nunca en un país de habla inglesa”[2].

 

5.                El 9 de mayo de 2014, el menor fue admitido y matriculado en el Colegio. Según manifestó la institución educativa, “desde el mismo momento del proceso de admisión (…) la madre del menor present[ó] [el] diagnóstico neuropsicológico”[3].

 

1.2.  El proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11

 

6.                El 4 de mayo de 2017, el Colegio realizó la inscripción del menor a las pruebas Saber 11. Al momento de diligenciar el formulario de inscripción, el Colegio reportó la siguiente información relacionada con la discapacidad del estudiante[4], la cual se transcribe de manera literal:

 

Información discapacidad reportada
Inscripción		Fecha Registro Discapacidad:                        2017-05-04
Discapacidad	Apoyo	Descripción
Autismo	Requiere apoyo de acompañamiento	“El estudiante presenta dificultades en la socialización con las demás personas y en habilidades sociales, así mismo, en la comprensión de las ideas de los demás puesto que su comprensión es literal”

 

7.                El 12 de julio de 2017, el Icfes se comunicó con la señora CAMC, “con el fin de confirmar si el [menor] requería o no apoyo, información que fue suministrada por la persona contactada”[5]. Según informó el Icfes, esta llamada no tuvo por objeto “establecer si la información suministrada durante el registro era veraz, debido a que los datos ingresados se consideran confiables”[6].

 

8.                Una vez finalizó la llamada, la información referida a la discapacidad del menor quedó registrada de la siguiente manera[7]:

 

Discapacidad confirmada
Aplicación de instrumento revisado		Fecha Registro Discapacidad:                        2017-07-12
Discapacidad	Apoyo	Descripción
Síndrome de Down	No requiere apoyo	“Síndrome de Down Madre: CAMC Apoyo: Ninguno 10:36 am 12/07/2017”
Autismo	Requiere apoyo de acompañamiento	“Síndrome de Down Madre: CAMC Apoyo: Ninguno 10:36 am 12/07/2017”

 

9.                El 11 de agosto de 2017, el Icfes publicó las citaciones al “examen de Estado de la Educación Media Saber 11”. En consecuencia, el Colegio entregó al menor dicho documento. Este contiene la siguiente información[8]:

 

Nombres y apellidos		Documento		No. Registro
Sesión 1
Fecha de aplicación	Domingo, 27 de agosto		Hora		7:00
Sitio de aplicación			Ubicación
Departamento	Córdoba		Municipio		Montería
Sesión 2
Fecha de aplicación	Domingo, 27 de agosto		Hora		7:00
Sitio de aplicación			Ubicación
Departamento	Córdoba		Municipio		Montería
Instrucciones
Documentos de identidad válidos para ingresar al examen (no se aceptan fotocopias)

 

10.           El 27 de agosto de 2017, el menor presentó las pruebas Saber 11. Según manifestó la accionante, cuando el menor llegó al sitio de presentación del examen, el delegado del Icfes (i) le informó que le había sido asignado un salón únicamente para él, y (ii) le entregó un cuadernillo especial para personas en situación de discapacidad. Este cuadernillo (a) contenía un menor número de preguntas y (b) no incluía la prueba de inglés[9].

 

11.           En su solicitud de tutela, la accionante afirmó que, el día de las pruebas, “en [su] calidad de madre y acompañante de [su] menor hijo, le explic[ó] al delegado del Icfes que él tiene un buen nivel de inglés y que le permita hacer la prueba”. En consecuencia, el delegado “acept[ó] darle la prueba de inglés de otro cuadernillo y [le] inform[ó] que es posible que el resultado de la prueba no se le tenga en cuenta”[10].

 

12.           El 11 de noviembre de 2017, el Icfes publicó en su página de Internet los resultados de las pruebas Saber 11. Sin embargo, al consultar el “Reporte Individual de Resultados” del menor, la plataforma arrojó la siguiente información: “usted asistió únicamente a la primera sesión del examen, por esta razón no tiene resultados”[11].

 

13.           El 17 de noviembre de 2017, el Icfes publicó los resultados obtenidos por el menor en las pruebas Saber 11[12]. Según un comunicado de prensa publicado por un diario de la ciudad de Montería, y que fue aportado por la accionante, “el Icfes argumentó que el atraso de casi una semana en la publicación de dichos resultados, obedeció a que el día de la prueba (…) ‘el Delegado, en decisión inconsulta, le entregó un cuadernillo adicional al estudiante con el módulo que él solicitaba, tomando una decisión que va en contra de la resolución que reglamenta la aplicación de la prueba, generando el riesgo de tener problemas en la publicación de resultados, como pasó en este caso’”[13].

 

14.           El reporte de resultados del estudiante contiene, en términos generales, la siguiente información[14]:

 

Datos de identificación personal e institucional	Fecha de aplicación del examen: 27 de agosto de 2017 Fecha de publicación: 11 de noviembre de 2017 Tipo de población especial: discapacidad cognitiva
Resultados globales	335 puntos de 500 puntos posibles
Resultados por pruebas	Lectura crítica Matemáticas Sociales y ciudadanas Ciencias naturales Inglés	70 64 67 67 0
Observaciones	“Para información del estudiante y fines pertinentes a su proceso de admisión a la educación superior, se presentan sus resultados en la prueba de inglés. Sin embargo, por disposiciones legales el estudiante está exonerado de dicha prueba, según lo previsto en la Ley 115 de 1994 y los decretos 804 de 1995 y 034 de 1980. El puntaje global reportado se calculó sin tener en cuenta ese resultado”

 

15.           En su solicitud de tutela, la accionante manifestó que, habida cuenta de que el resultado global fue calculado “sin los 100 puntos de la prueba de inglés, que era su fuerte”, al menor le fue negada “la posibilidad de recibir una beca del programa Ser Pilo Paga y, por ende de la posibilidad de continuar sus estudios superiores (…) causándole un daño irreparable y un daño a su proyecto de vida”[15].

 

1.3.  Otras actuaciones relacionadas con el proceso de inscripción

 

16.           Solicitudes presentadas al Colegio. El 28 de agosto de 2017, en atención a que al menor le fue entregado un cuadernillo especial para personas en situación de discapacidad (ver párr. 10), la señora CAMC acudió al Colegio para indagar acerca de las condiciones en las cuales había sido inscrito el menor a las pruebas Saber 11. En su solicitud de tutela, la accionante afirmó que, en esa oportunidad, el Colegio manifestó haber inscrito al menor “sin ningún tipo de discapacidad”[16]. Así mismo, también señaló que esta institución educativa le indicó que “el error fue del Icfes, que debió cruzar la información con el Simat o el DANE y le asignó la prueba especial”[17], por lo que le aconsejó a la accionante “entablar queja formal al Icfes”[18].

 

17.           El 6 de octubre de 2017, la accionante presentó un derecho de petición al Colegio, por medio del cual solicitó la “entrega formal de todo el proceso de inscripción y todos los documentos que debieron diligenciarse para inscribir al [menor] con síndrome de Down y Autismo”, así como la información registrada en el Simat acerca de dicha discapacidad[19].  Ese mismo día, los padres del menor acudieron ante la Procuradora 18 Judicial II de Familia de Montería, “a fin de tratar el tema relacionado con la situación del menor (…) [y] ampliar la solicitud de seguimiento en defensa de [sus] derechos”[20]. Como resultado de esta reunión, la Procuradora requirió, entre otras, que el Colegio y el Icfes enviaran “los soportes del proceso de inscripción”[21] del menor a las pruebas Saber 11.

 

18.           El 24 de octubre de 2017, el Colegio respondió el derecho de petición presentado por la accionante. En esta oportunidad, el Colegio afirmó que: (i) el menor fue inscrito “al igual que todos sus compañeros y no diligenci[ó] ningún formato de solicitud de asistencia en el examen por condición de discapacidad”; (ii) a su juicio, en el “formato de la inscripción” existe un error, toda vez que el Icfes “lo detalló como síndrome de Down en ambas casillas del diagnóstico” (ver párr. 8); y, finalmente, (iii) no reportaron al menor “ante el Simat por condición de discapacitado”[22]. 

 

19.           Solicitudes presentadas al Icfes. El 6 de septiembre de 2017, la accionante presentó un derecho de petición al Icfes, con copia al MEN, a la Secretaría y a la Personería de Montería. Mediante esta petición, la señora CAMC solicitó que el Icfes (i) le entregara “todos los documentos que debieron diligenciarse para asignar una prueba especial a JDPM”[23]; y, en particular, (ii) le informara “quién diligenció este formato para asignarle este tipo de prueba” al menor[24].

 

20.           El 29 de septiembre de 2017, el Icfes respondió al derecho de petición presentado por la madre del menor[25]. Mediante esta comunicación, la entidad informó a la accionante que el Colegio (i) “registró exitosamente al estudiante JDPM” a las pruebas Saber 11 y (ii) reportó las discapacidades. Adicionalmente, precisó que (iii) a los estudiantes registrados con una discapacidad cognitiva, auditiva y/o visual “se les ubica en un salón con menos usuarios y se les asigna un cuadernillo con menor número de preguntas”, y que ellos (iv) están “excluidos de presentar la prueba de inglés”, de conformidad con lo previsto por el artículo 3 de la Resolución 457 de 2016[26].

 

21.           El 27 de octubre de 2017, el Colegio presentó un derecho de petición al Icfes[27], referido “al reporte de discapacidad, realizado durante el proceso de inscripción al Examen de Estado (…) Saber 11”.

 

22.           El Icfes, al contestar dicha petición[28], indicó que: (i) el Colegio inscribió al menor, “reportándolo con discapacidad (…) ‘Autismo’”; (ii) el 12 de julio de 2017, se comunicó con la accionante, “a fin de confirmar si el evaluado requería o no apoyo”, pero no con el objetivo de comprobar la veracidad de la información reportada; y (iii) que esta entidad, en lo que guarda relación con los reportes de discapacidad, “solamente tiene en cuenta la información reportada por la Institución en el formulario de inscripción”.

 

23.           El 21 de noviembre de 2017, el Icfes le envió una nueva comunicación al Colegio, en la cual se refirió a los siguientes asuntos: (i) en virtud del Decreto 366 de 2009, el “síndrome de Down, síndrome de Asperger y Autismo” son consideradas como discapacidades cognitivas; y (ii) la asignación de un cuadernillo especial es un desarrollo de “las políticas de inclusión de las personas con discapacidad y (…) [del] enfoque diferencial que ella plantea”.

 

24.           Solicitudes presentadas a la Secretaría de Educación. El 29 de agosto de 2017, los padres del menor presentaron una “solicitud de apoyo para la restitución de derechos vulnerados en el marco de la aplicación de las pruebas saber 11” ante la Oficina de Inspección y Vigilancia de la Secretaría. Esta solicitud tenía por objeto “acudir a otras instancias para aclarar lo sucedido y (…) que, en cumplimiento de sus funciones (…) y como autoridad municipal en Educación, le soliciten al colegio (…) las explicaciones pertinentes sobre su actuación”[29]. 

 

25.           En consecuencia, la Oficina de Inspección y Vigilancia de la Secretaría realizó un informe acerca de la “posible vulneración de derechos [por la] aplicación [de las] pruebas Saber 11, del estudiante JDPM”[30]. En este informe, la entidad advirtió que el menor “no se encuentra registrado con ninguna discapacidad”[31] en el Simat, a pesar de que “existe un informe de evaluación neuropsicológico que establece trastorno en Espectro Autista”[32]. Finalmente, agregó que, en caso de que el Colegio hubiese reportado la condición de discapacidad del menor al realizar el proceso de inscripción a las pruebas Saber 11, “estaría actuando de acuerdo a lo previsto y contemplado en las disposiciones legales y en las políticas educativas del Ministerio de Educación Nacional”[33].

 

1.4.  La publicación de la información personal del menor

 

26.           Entre el 15 y 17 de noviembre de 2017, varios diarios de la ciudad de Montería[34] publicaron diferentes notas de prensa que informaban que el “Icfes n[egó] [los] resultados de prueba de Estado a estudiante con síndrome de Asperger”. Estas publicaciones hicieron alusión a la siguiente información del menor: el nombre, la edad, la condición de discapacidad, la citación y el número de registro para presentar las pruebas Saber 11, los detalles del sitio de aplicación del examen, las discapacidades reportadas, el Colegio donde estudiaba, y otros detalles de su vida íntima, tales como haber sufrido depresión, haber sido víctima de bullying, y haber estado “al borde del suicidio”[35].

 

27.           Según informó uno de los diarios que publicaron esta noticia, la información fue facilitada por “la familia del joven JDPM”, en particular, por la madre del menor “quien se puso en contacto” con la periodista. Sin embargo, precisó que, para ese momento, “la información era de público conocimiento”[36].

 

28.           Así mismo, estas notas de prensa fueron publicadas en la red social “Facebook”. Estas fueron comentadas por la accionante[37]; y una de ellas incluyó un video, en el cual la señora CAMC expuso la situación del menor y solicitó la “restitución de derechos de JDPM para que pueda presentar su Icfes de manera normal”[38].

 

29.           El 18 de noviembre de 2017, el Colegio emitió un comunicado público, en el que hizo referencia a los hechos denunciados por la accionante, y publicados por los diarios. En particular, mediante este comunicado, el Colegio adujo que al menor (i) sí le fueron publicados los resultados obtenidos en las pruebas Saber 11; (ii) sí le fue reportada la condición de discapacidad cognitiva, por lo que fue inscrito “correctamente en la plataforma del Icfes”; y que (iii) fue la madre quien “suministr[ó] información errada dando dos diagnósticos”, uno de ellos por síndrome de Down[39].

 

30.           Igualmente, en el comunicado, el Colegio publicó información del menor relacionada con: los datos de inscripción a las pruebas Saber 11, el número del documento de identidad, el número de registro, el puntaje obtenido, las discapacidades reportadas, “el poco acompañamiento de los padres” en el proceso de formación, y acerca de “los antecedentes mencionados [por el] Diario y referenciados por su madre (depresión, víctima de matoneo durante muchos años, que estuvo al borde del suicidio”[40].

 

31.           Por lo anterior, el 7 de diciembre de 2017, la Oficina de Inspección y Vigilancia de la Secretaría presentó un nuevo informe acerca de la “visita realizada al establecimiento educativo (…) para atender la situación” del menor[41]. En esta oportunidad, la Secretaría encontró que existe una publicación periodística, “en donde se menciona el asunto y se publican consideraciones de la señora CAMC (…) y hay un comunicado oficial del establecimiento al respecto”. En consecuencia, la Secretaría recomendó “dar traslado al ICBF, en razón de su competencia, en cuanto a la publicación hecha en el diario digital (…), presuntamente suministrada por la señora CAMC y el señor CRP, y por el comunicado (…) realizado por el establecimiento educativo”.

 

1.5.  Otras actuaciones e información relevante

 

32.           El 25 de febrero de 2018, el menor presentó nuevamente las pruebas Saber 11. En esta oportunidad, el menor fue inscrito “como desescolarizado” y no fue reportada “ninguna discapacidad cognitiva”[42], por lo que el cuestionario que le fue entregado contenía (a) un cuadernillo estándar, que incluía la totalidad de las preguntas, y (b) la prueba de inglés. 

 

33.           El 5 de mayo de 2018, el Icfes publicó los resultados de las pruebas Saber 11. El menor obtuvo un puntaje de 315 de 500 puntos. En particular, en la prueba de inglés alcanzó 85 de 100 puntos posibles[43].

 

34.           Actualmente el menor se encuentra matriculado en la Fundación Universitaria del Área Andina (en adelante, Areandina), en el primer semestre del programa “Tecnología en animación y posproducción audiovisual”[44].

 

2.            Pretensiones

 

35.           La accionante, en representación de su hijo JDPM, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la educación, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y al debido proceso. En consecuencia, requirió que el juez constitucional ordene lo siguiente:

 

35.1.        Que el Icfes ajuste el proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11, en relación con los estudiantes en situación de discapacidad. Para la accionante, “el Autismo no es una sola categoría, sino un espectro, y que dentro de esa etiqueta diagnóstica coexisten niveles enormes y bastante diferenciados”. Por lo anterior, consideró necesario que la entidad accionada ajuste: (i) las categorías “que actualmente tiene para inscribir a los estudiantes en condición de discapacidad, ya que solo tiene dos categorías para el caso de estudiantes en condición de discapacidad cognitiva: síndrome de Down y Autismo” [45]; (ii) los exámenes a cada uno de esos “espectros”, por cuanto “no es justo aplicar a todas las personas la misma prueba”[46].

 

35.2.        Que el juez exceptúe la aplicación del artículo 3 de la Resolución 457 de 2016 –modificada por el artículo 2 de la Resolución 470 de 2017–. En consecuencia, que se ordene que: (i) el Icfes califique la prueba de inglés presentada por el menor, el 27 de agosto de 2017, y que esta sea computada con el resultado global obtenido; y, en caso de que esto no sea posible, (ii) el Colegio inscriba nuevamente al menor en las pruebas Saber 11, “en igualdad de condiciones” a las de sus compañeros, es decir, que se apliquen “las pruebas Saber 11 para estudiantes sin ninguna discapacidad”.

 

35.3.        Que el Colegio, en un término de 48 horas, presente “excusas públicas” al menor y a su familia por: (i) “haber faltado a la verdad en el proceso de inscripción a las pruebas Saber 11, sometiendo a la familia a procesos desgastantes”; y (ii) haber publicado “datos íntimos de la historia académica y clínica” del menor sin autorización de los padres.

 

35.4.        Que la Secretaría, en un término de 48 horas, emita un comunicado público, en el que: (i) reconozca que elaboró y presentó “un informe erróneo producto de la visita de una comisión de inspección y vigilancia” al Colegio; y (ii) se pronuncie acerca del deber de las instituciones educativas de registrar en el Simat la información pertinente acerca de los estudiantes. 

 

3.            Respuesta de las partes accionadas

 

36.           Mediante el auto de 1 de diciembre de 2017, la Sala Primera de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería admitió la presente acción de tutela[47]. Así mismo, corrió traslado de la misma a las partes accionadas, quienes se pronunciaron dentro del trámite.

 

37.           Por medio de la sentencia de 14 de diciembre de 2018, el Tribunal decidió negar el amparo, por cuanto consideró que los sujetos accionados actuaron “conforme a la norma constitucional”, al momento de inscribir al menor a las pruebas Saber 11[48]. Esto, habida consideración de la existencia del diagnóstico de neuropsicología clínica, que indica que “el menor presenta una condición del espectro autista, denominada ‘síndrome de Asperger’”.

 

38.           No obstante, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al conocer la impugnación presentada dentro del proceso[49], por medio del auto de 7 de febrero de 2018, declaró la nulidad de todo lo actuado[50]. En consecuencia, ordenó que la acción de tutela fuese remitida a los juzgados del circuito de Montería, para lo de su competencia. En virtud de lo anterior, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, Córdoba, mediante el auto de 23 de febrero de 2018, (i) admitió la acción de tutela, (ii) corrió traslado a las entidades y al Colegio[51], y (iii) vinculó al proceso a la Procuradora 18 Judicial II de Familia de Montería.

 

3.1. Secretaría de Educación Municipal de Montería

 

39.           El 28 de febrero de 2018, la Secretaría se pronunció acerca de los hechos y pretensiones de la solicitud de tutela[52]. En primer lugar, se refirió al Simat. Señaló que las instituciones educativas son las encargadas de reportar la existencia de “alguna discapacidad o talento excepcional” de los estudiantes. Indicó que, en el caso de JDPM, “al momento de revisar la situación en Simat del estudiante (…), observ[ó] que fue ingresado sin las anotaciones referidas a la discapacidad, por parte de los responsables del colegio”. En segundo lugar, en lo que se refiere a la inscripción del menor a las pruebas Saber 11, señaló que la Secretaría, al realizar la visita de inspección y vigilancia, obtuvo información errada por parte del Colegio, cuyas autoridades afirmaron no haber reportado al Icfes condición de discapacidad alguna, a pesar de que es “obligación del establecimiento educativo precisamente inscribirlo, con la condición que (sic) presente y así se realizó, como se pudo evidenciar”. Por consiguiente, la Secretaría consideró que “no puede informar a la opinión pública que ha cometido error en el informe (…), pues este informe fue producto de los datos obtenidos por parte de quienes atendieron la visita en el establecimiento educativo”.

 

3.2. Colegio WRS

 

40.           El 1 de marzo de 2018, el Colegio, al contestar la acción de tutela, solicitó que esta fuese declarada improcedente[53]. A su juicio, no vulneró derecho fundamental alguno del menor. El Colegio reconoció que reportó la condición de discapacidad “autismo”, de conformidad con (a) el diagnóstico de neuropsicología clínica y (b) lo previsto por el Decreto 366 de 2009, que “define al síndrome de Asperger como discapacidad cognitiva”. Sin embargo, indicó que fue la madre del menor, “el día de la llamada, quien confirm[ó] las dos discapacidades: (…) síndrome de Down y Autismo”, por lo que “no es cierto que la madre de familia no sabía del reporte de discapacidad para la realización de la prueba”. Además, señaló que el Colegio no ha caracterizado al menor “en el Simat con discapacidad, pero sí lo tiene reportado en el Simat como estudiante matriculado del colegio que es para lo que aplica la plataforma”. En todo caso, en su criterio, esto no “afecta de ninguna manera al estudiante para la aplicación de la prueba de estado”. Finalmente, (iv) advirtió que las citaciones publicadas por el Icfes “en ningún caso por normalidad o discapacidad se especifica la necesidad de ayuda”, sino que “las dos citaciones son exactamente iguales”.

 

41.           Así mismo, se refirió a la presunta vulneración al derecho a la intimidad del menor. Para el Colegio, fue la madre quien expuso “a la opinión pública al estudiante, revelando su vida íntima como es: revelar su nombre, su diagnóstico, que intentó suicidarse (…) exponiéndolo a un sinfín de personas que no tienen ni tenían por qué saber toda la vida del estudiante”. Que la decisión de emitir un comunicado de prensa se debió a que, dadas las reacciones que se generaron luego de que se publicaron las notas de prensa, el Colegio fue víctima de “improperios y ataques muy fuertes en donde hasta catalogan el colegio de fraude e incitan a la violencia”. No obstante, destacó que, en dicho comunicado, “la única parte donde se menciona el nombre del niño es en la captura [de pantalla] de las pruebas Saber 11”.

 

3.3. MEN

 

42.           El 1 de marzo de 2018, el MEN, al contestar la acción de tutela, solicitó ser desvinculado del proceso por falta de legitimación por pasiva[54]. A su juicio, “de acuerdo con los hechos narrados por el accionante, no se observa que las conductas que considera violatorias de sus derechos fundamentales provengan del Ministerio”. En efecto, indicó que no tiene “competencia ni legal ni material, en el manejo y aplicación de las pruebas”. Precisó que el Icfes es la entidad encargada de habilitar la inscripción a las Pruebas Saber 11, administrar la información reportada, evaluar y publicar los resultados de los estudiantes.

 

3.4. Icfes

 

43.           El 2 de marzo de 2018, el Icfes, al contestar la acción de tutela, solicitó que esta fuese declarada improcedente[55]. La entidad indicó que “no conculcó derecho fundamental alguno” del menor. A su juicio, (i) en el proceso de inscripción, aplicación y evaluación de las Pruebas Saber 11, la entidad “obró de conformidad en cumplimiento de la ley y las disposiciones legales”[56]; (ii) no afectó la posibilidad del menor de hacer parte del programa Ser Pilo Paga[57]; y (iii) “no vulneró el derecho de petición de la accionante”[58].

 

44.           La entidad indicó que había obrado en cumplimiento de disposiciones legales. Al respecto, el Icfes señaló que: (a) publicó todas las normas que regularon el examen presentado por el menor, por los medios adecuados y con “suficiente antelación” para que los interesados pudiesen conocerlas; (b) “del miércoles 3 de mayo al 23 de junio de 2017 (…), estuvo disponible el aplicativo ´PRISMA’ (…) para que [los] usuarios ingresaran y realizaran sus reclamaciones durante 53 días”; (c) el Colegio y los padres de familia tenían la obligación de consultar la citación al examen, la cual fue publicada el 11 de agosto de 2017, es decir, “quince días antes de la aplicación del examen”, toda vez que (d) allí aparecía registrada la situación de discapacidad.

 

45.           No obstante, resaltó que, en todo caso, el Colegio y la accionante sí tenían conocimiento acerca de la condición de discapacidad reportada al menor. El Colegio, por cuanto fue quien inscribió al menor e “ingresó la novedad de discapacidad (…), información que ingresó bajo su propia responsabilidad”; y la accionante, toda vez que fue contactada por la entidad para confirmar el tipo de apoyo que el menor requería para el día de la presentación del examen. En este orden de ideas, en su escrito de contestación, manifestó que “no es posible atribuir responsabilidad a es[a] entidad, máxime cuando a todas luces se ha acreditado que en este caso en particular, [se] desconoce[n] las causas por las cuales [el Colegio o los padres] no realizaron la reclamación en las fechas prestablecidas, y por qué lo inscribieron como discapacitado”. Es más, afirmó que la accionante, mediante la acción sub examine, pretende superar su omisión o “enmendar el error del Colegio”, dado que si se hubiesen “tenido en cuenta las fechas para interponer reclamaciones (…) la inconsistencia habría sido subsanada sin la necesidad de desgastar el sistema jurídico-administrativo”. Por esta razón, para la entidad, la actuación de la accionante contraría los principios de buena fe y, en particular, de que “nadie puede alegar su propia culpa”.

 

46.           La entidad señaló que no había afectado la posibilidad del menor de hacer parte del programa Ser Pilo Paga. La entidad precisó que en el caso del menor: los resultados de las pruebas Saber 11 fueron calculados “teniendo en cuenta el promedio simple de los puntajes por él obtenidos en las 4 pruebas (…) que efectivamente presentó (…), de manera que el no haber presentado la prueba de inglés no afectó de manera negativa en su puntaje”; en los listados de posibles beneficiarios del programa “no se excluye a la población que presenta la prueba en calidad de discapacitada”. En consecuencia, en su criterio, el menor no fue excluido de hacer parte del programa, sino que “lo ocurrido es que realmente no alcanzó el puntaje requerido”.

 

47.           La entidad indicó que no había vulnerado el derecho de petición de la accionante. Al respecto, adujo que “respondió en términos, de forma y de fondo la reclamación radicada (…), contrario que no haya sido de forma positiva a su pretensión; pero fue clara y precisa”, según la jurisprudencia constitucional. Para el Icfes, prueba de ello es que la accionante allegó dicha respuesta como prueba dentro del proceso.

 

3.5. Procuradora 18 Judicial II de Familia

 

48.           La Procuradora no se pronunció dentro del trámite, a pesar de haber sido vinculada al proceso, por medio del auto de 23 de febrero de 2018.

 

4.            Decisión objeto de revisión

 

49.           Tal como se señaló en el párrafo 38, la acción de tutela fue resuelta en primera instancia, inicialmente, por la Sala Primera de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, que decidió negar el amparo. Sin embargo, mediante el auto de 7 de febrero de 2018, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de todo lo actuado. En cumplimiento de esa providencia, la competencia para resolver la acción sub examine fue reasignada. 

 

50.           El 8 de marzo de 2018, el Juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, Córdoba, profirió sentencia dentro del proceso[59]. Mediante esta providencia, resolvió “negar la acción de tutela”. Para el juez, las entidades accionadas y el Colegio “no han vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte actora, puesto que actuaron conforme a la Constitución y la ley, garantizando los derechos del menor  (…), en igualdad de condiciones con otros alumnos en igual situación”.

 

51.           Analizó la normativa que regula el proceso de inscripción, presentación y evaluación de las pruebas Saber 11, en especial, en relación con los estudiantes que se encuentren en alguna situación de discapacidad. Sobre este punto, resaltó que: (i) el Decreto 366 de 2009 prevé como tipos de discapacidad cognitiva “el síndrome de Asperger, el autismo y la discapacidad múltiple”, por cuanto afectan la “capacidad de comunicarse y de relacionarse”; y (ii) la Resolución 470 de 2017 dispone que “estarán excluidas de presentar dicha prueba [de inglés] (…) las personas que presenten algún tipo de discapacidad cognitiva, auditiva o visual”.

 

52.           A partir de lo anterior, tras estudiar el caso concreto, el juez denegó las pretensiones de la tutela. Esto, por cuanto determinó que: (i) el Colegio actuó “en cumplimiento de normas legales y constitucionales, y con fundamento en la evaluación de Neuropsicología”, cuando reportó la discapacidad del menor en el formulario de inscripción de las pruebas Saber 11; (ii) en relación con el reporte de discapacidad por síndrome de Down, “no es claro que la confirmación la haya realizado la institución escolar”; y, finalmente, (iii) advirtió que el menor tiene la posibilidad de presentar estas pruebas, “en el 2018, cumpliendo con las fechas establecidas para el periodo de recaudo y registro”.  

 

53.           Esta decisión no fue impugnada por alguna de las partes dentro del proceso.

 

5.            Actuaciones realizadas en sede de revisión

 

54.            La Sala de Selección de Tutelas Número Siete^[60], en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial de las previstas por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 51, 52, 53, y 55 del Acuerdo 02 de 2015, profirió el auto de 13 de julio de 2018^[61], mediante el cual seleccionó para su revisión el expediente sub examine, y ordenó su reparto al despacho del magistrado ponente de la presente providencia.

 

5.1. Pruebas decretadas en sede de revisión

 

55.           En aras de obtener los elementos probatorios necesarios para resolver el caso concreto, el despacho del magistrado ponente, mediante el auto de 14 de agosto de 2018^[62], ordenó que, por medio de la Secretaría General, se recaudaran las siguientes pruebas:

 

55.1.            A la accionante le solicitó que informara acerca de: (i) las condiciones actuales del menor, en relación con el acceso a la educación superior; (ii) el contenido de la llamada realizada, el 12 de julio de 2018, por un funcionario del Icfes, en particular, si el funcionario le advirtió que el menor había sido inscrito con alguna condición de discapacidad; y (iii) si durante el proceso de inscripción a las pruebas Saber 11, el Colegio se puso en contacto con ella o su núcleo familiar, con el objetivo de precisar la condición de discapacidad del menor.

 

55.2.            Al Icfes le solicitó que precisara: (i) las condiciones en las cuales fue reportada la condición de síndrome de Down al menor; (ii) mediante qué proceso fue confirmada dicha condición si, tal como manifestó en su momento el Icfes, la llamada realizada a la madre del menor no tenía por objeto realizar la validación de los datos; (iii) el contenido de la llamada realizada el 12 de julio de 2017; (iv) el procedimiento previsto por la entidad para el registro, inscripción evaluación y publicación de resultados de estudiantes inscritos con alguna condición de discapacidad. 

 

55.3.            Al Colegio le ordenó que enviara un informe que diera cuenta de lo siguiente: (i) la fecha de ingreso del menor a dicho establecimiento; (ii) la fecha en la cual el Colegio tuvo conocimiento de la condición de discapacidad del menor; (iii) el proceso de registro e inscripción llevado a cabo, en el año 2017, por el Colegio en el caso de otros estudiantes inscritos con alguna condición de discapacidad; y (iv) si, en el proceso de registro e inscripción, el Colegio se comunica con los familiares de los estudiantes para confirmar los datos de la inscripción.

 

55.4.            A la Liga Colombiana de Autismo le solicitó que informara acerca del síndrome de Asperger. En particular, si esta condición: (i) puede ser considerada como una discapacidad, en especial, de discapacidad cognitiva; (ii) guarda alguna relación con el desarrollo de talentos o capacidades excepcionales, tales como la facilidad para aprender lenguas extranjeras. Además, requirió información sobre (iii) la idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas por el Icfes el día de la presentación del examen, es decir, (a) ubicar al menor en un salón con menos estudiantes y (b) asignarle un cuadernillo con menos preguntas.

 

56.           El 3 de septiembre de 2018, la Secretaría General de la Corte Constitucional^[63] comunicó a este Despacho que, vencido el término probatorio, se recibieron los informes solicitados a la accionante[64], al Icfes[65] y al Colegio[66]. Así mismo, informó que, durante el periodo de traslado de las pruebas allegadas, la accionante[67] y la Procuradora 18 Judicial II de Familia de Montería[68] radicaron oficios, por medio de los cuales “exponen algunas consideraciones respecto de la tutela”.

 

57.           Luego de analizar las pruebas, mediante el auto de 5 de septiembre de 2018[69], la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional ordenó: (i) la práctica de nuevas pruebas y (ii) la suspensión de los términos procesales. 

 

58.           El 6 de septiembre de 2018, la Secretaría General informó que se recibió el informe solicitado a la Liga Colombiana de Autismo –LICA–[70].

 

59.           El 27 de septiembre de 2018, la Secretaría General[71] informó que, en cumplimiento del auto de 5 de septiembre, se recibieron los oficios presentados por el Icfes[72], el Colegio[73] y el Diario LR[74].

 

                           II.            CONSIDERACIONES

 

1.            Competencia

 

60.           La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2.            Delimitación del caso, problemas jurídicos y metodología

 

61.           La Sala Primera de Revisión advierte que el caso sub examine versa sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales del menor JDPM al debido proceso, a la información, al habeas data, a la educación, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad.

 

62.           Primero, de los antecedentes que sirven de fundamento a la acción de tutela, se observa que durante el proceso de inscripción a las pruebas Saber 11, al menor le fueron registradas dos condiciones de discapacidad –autismo y síndrome de Down–, las cuales, a juicio de la accionante, no correspondían con su diagnóstico médico, esto es, síndrome de Asperger. Sin embargo, según indicó la accionante, esta no fue informada acerca de dicho reporte ni de las condiciones en las que este fue llevado a cabo. Por el contrario, solo tuvo conocimiento de esta situación el día de la presentación de las pruebas Saber 11, cuando al menor le fue entregado un cuadernillo especial para personas en situación de discapacidad.

 

63.           Segundo, la Sala advierte que, en virtud del reporte de discapacidad, el día de la presentación del examen, al menor le fue entregado (a) un cuadernillo especial, que contenía un número menor de preguntas y, además, (b) “fue excluid[o] de presentar la prueba de inglés”, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2 de la Resolución 470 de 2017. No obstante, para la accionante, que el Icfes dispusiera estas condiciones especiales para la presentación del examen desconoció el diagnóstico médico del menor. En particular, porque, según indicó, el menor no se encuentra en situación de discapacidad cognitiva, sino que, por el contrario, “sus capacidades cognitivas (…) son iguales a las de cualquier niño de su edad”. En esta medida, consideró que los sujetos accionados debieron permitir que este presentara el examen en igualdad de condiciones a las de sus compañeros.

 

64.           Finalmente, para la Sala Primera de Revisión, el caso sub examine también versa sobre la presunta vulneración del derecho a la intimidad del menor. Por una parte, se encuentra que la accionante suministró a varios medios de comunicación información personal del menor, a fin de hacer públicos los hechos que, a su juicio, generaron la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio en el presente asunto. Por otra parte, el Colegio publicó dicha información en el comunicado público de 18 de noviembre de 2017, sin contar con la autorización del menor o de sus padres.

 

65.           De conformidad con lo anterior, le corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de los siguientes problemas jurídicos:

 

65.1.            ¿Vulneraron los sujetos accionados los derechos del menor al debido proceso, a la información y al habeas data, por cuanto en el proceso de inscripción de las pruebas Saber 11 le fueron registradas dos condiciones de discapacidad?

 

65.2.            ¿Vulneraron los sujetos accionados los derechos del menor a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad al haber dispuesto unas condiciones especiales para la presentación de las pruebas Saber 11, que no eran necesarias? 

 

65.3.            ¿Vulneró el Colegio el derecho a la intimidad del menor, al emitir el comunicado público de 18 de noviembre de 2017, en el cual hizo referencia a datos personales del menor sin su autorización o la de sus padres?

 

66.           Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala Primera de Revisión utilizará la siguiente metodología: (i) examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela; y (ii) resolverá el caso concreto. En este punto, y en atención a los antecedentes procesales del caso, (párr. 32 a 34), esta Sala analizará si (ii.i) se configura una carencia actual de objeto en relación con los derechos del menor al debido proceso, a la información, al habeas data, a la educación, a la igualdad, y al libre desarrollo de la personalidad (infra sección 4.1.1 y 4.1.2); y (ii.ii) estudiará la presunta vulneración al derecho a la intimidad del menor (infra sección 4.2).

 

3.            Requisitos generales de procedencia

 

a)           Legitimación en la causa por activa

 

67.            En el asunto sub examine, la Sala encuentra que se satisface el requisito de legitimación en la causa por activa. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que “pueden los padres como representantes legales acudir directamente ante los jueces en procura de la defensa de los derechos constitucionales fundamentales de los menores”[75]. Pues bien, la señora CAMC: (i) es la madre del menor JDPM; (ii) tiene la representación legal de su hijo[76]; y (iii) interpuso la acción de tutela, en ejercicio de dicha representación legal, para solicitar la protección de los derechos fundamentales del menor, presuntamente vulnerados por los sujetos accionados.

 

b)           Legitimación en la causa por pasiva

 

68.           La Sala Primera considera acreditada la legitimación por pasiva del Colegio y del Icfes. En lo que se refiere al Colegio, este (i) es la institución educativa que llevó a cabo el proceso de inscripción del menor en las pruebas Saber 11. Además, tal como lo manifestó la accionante, en su solicitud de tutela, y lo reconoció el Colegio, en su escrito de contestación, fue esta institución la que (ii) reportó la condición de discapacidad “autismo”, y (iii) profirió un comunicado público que contenía información personal del menor. Todas estas actuaciones guardan relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales del menor.

 

69.           Respecto del Icfes, la acción de tutela también cumple con el requisito de legitimación en la causa por pasiva. Esta es la entidad encargada de “realizar los exámenes de estado”[77] y de “diseñar, elaborar y aplicar [los] instrumentos de evaluación de la calidad de la educación”[78], de conformidad con lo dispuesto por las leyes 30 de 1992 y 1324 de 2009. En virtud de estas competencias, el Icfes profirió las resoluciones 253 de 2017, por medio de la cual “reglament[ó] el proceso de inscripción y aplicación del Examen de Estado Icfes – Saber 11”, y 470 de 2017, mediante la cual se prevé quiénes están “excluidas de presentar la prueba de inglés”. Así, en el caso concreto, es claro que esta entidad fue quien: (i) dispuso la plataforma Prisma, para facilitar el proceso de inscripción y el reporte de discapacidades; (ii) realizó la llamada que tuvo por finalidad “confirmar si el [menor] requería o no apoyo”; y (iii) organizó las condiciones para la presentación de las pruebas Saber 11: (a) asignación de un cuadernillo especial y (b) exclusión de la presentación de la prueba de inglés.

 

70.           Por el contrario, la Sala Primera de Revisión considera que el MEN y la Secretaría no se encuentran legitimados por pasiva. En el caso del MEN, si bien esta entidad, en cumplimiento de su función de inspección y vigilancia de la educación, debe asegurar que se “practiquen ‘Exámenes de Estado’”[79] y, además, tiene a su cargo la obligación de “garantizar la educación inclusiva a la población con discapacidad”[80]; lo cierto es que carece de competencia para decidir acerca de las condiciones particulares en las que se desarrolla el proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11. Es más, en el caso sub examine, la Sala no evidencia que esta hubiese incurrido en acto u omisión alguna que amenace o vulnere los derechos fundamentales de los accionantes. La accionante se limitó a mencionarle como entidad accionada, sin siquiera relacionarle o atribuirle responsabilidad alguna respecto de los presuntos hechos que, a su juicio, vulneraron los derechos fundamentales del menor.

 

71.           Por su parte, en el caso de la Secretaría, esta también carece de legitimación por pasiva, por dos razones. Primero, al igual que el MEN, la Secretaría carece de competencia para decidir acerca de las condiciones particulares en las que se desarrolla el proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11. Como se señaló en el párr. 69, esta es una competencia exclusiva del Icfes. Segundo, las actuaciones u omisiones que la accionante atribuye a la Secretaría no están referidas a la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del menor, requisito que justifica la procedencia de la acción de tutela. Por el contrario, la accionante echa de menos que, en el informe que esta entidad realizó luego “de la visita de una comisión de inspección y vigilancia” al Colegio, esta no se pronunció acerca de la omisión de la institución educativa de no reportar la situación de discapacidad del menor en el Simat, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2.3.3.5.2.3.1 del Decreto 1075 de 2015[81]. No obstante, para la Sala Primera de Revisión, los cuestionamientos que hace la accionante: (i) se refieren a una omisión del Colegio –quien debía reportar la condición de discapacidad al Simat–, y no a una acción u omisión de la Secretaría; y, en todo caso, (ii) aluden a la omisión de un deber reglamentario, respecto del cual prima facie no se observa que se derive una vulneración o amenaza a derecho fundamental alguno del menor.

 

c)            Inmediatez

 

72.           La acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez. La solicitud de tutela fue interpuesta el 29 de noviembre de 2017, es decir, en un término oportuno y razonable respecto de los hechos que dieron lugar a la presunta vulneración de los derechos fundamentales del menor. Estos son, (i) el proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11 y (ii) la publicación de información personal del menor por parte del Colegio.

 

73.           Ciertamente, (i) en el marco del proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11, la Corte encuentra que al menor: le fueron registradas como condiciones de discapacidad (a) “autismo” (4 de mayo de 2017) y (b) “síndrome de Down” (12 de julio de 2017); y (c) el día de presentación del examen le asignaron un cuadernillo especial, el cual, además, no incluía la prueba de inglés (27 de agosto de 2017). Así mismo, (ii) mediante el comunicado de 18 de noviembre de 2017, el Colegio publicó información del menor, sin contar con su autorización o la de sus padres. Todas estas actuaciones guardan relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales del menor. En tales términos, es claro que la acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez, dado que solo transcurrieron 12 días desde la ocurrencia del presunto último hecho vulnerador y su interposición.

 

d)           Subsidiariedad

 

74.           La acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, en lo que se refiere a los derechos al debido proceso, a la información y al habeas data. La Sala encuentra que, dadas las particularidades del caso (ver párr. 62), no existe otro medio judicial que permita asegurar su protección. En lo relativo al habeas data, la Corte ha precisado que, en atención a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 1581 de 2012, “es necesario que el actor antes de acudir a la acción de tutela para solicitar el amparo de su derecho al habeas data haya solicitado previamente a la entidad correspondiente que se corrija, aclare, rectifique, actualice o suprima el dato o la información”[82]. Sin embargo, en el caso concreto, la exigencia de dicho requisito no resulta aplicable. Lo que se debate es, precisamente, que los sujetos accionados no brindaron la información necesaria para que los accionantes pudiesen conocer el dato y, en consecuencia, solicitar al Colegio su corrección, o, en su lugar y de considerarlo necesario, acudir al procedimiento previsto en el marco del proceso de inscripción para solicitar la corrección del mismo ante el Icfes.

 

75.           También se acredita esta exigencia en relación con los derechos del menor a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, presuntamente vulnerados en el marco del proceso de inscripción, y aplicación de las pruebas Saber 11. Para la Sala Primera de Revisión, tampoco existe otro medio judicial que permita asegurar la protección de estos derechos fundamentales. Esto, de conformidad con los siguientes dos argumentos:

 

75.1.        Primero, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de tutela cuando: (i) “quien exige la prestación del servicio es un menor de edad”[83], (ii) “es una persona con limitación física, protegido especialmente por la Constitución producto de una lectura sistemática de los artículos 13 y 68”[84], y (iii) “la amenaza o vulneración del derecho a la educación apareja la amenaza o vulneración de otro derecho de carácter fundamental, como la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad o el debido proceso”[85]. Pues bien, JDPM es (i) un sujeto de especial protección, en razón de su edad y su situación de discapacidad, relacionada con su diagnóstico de síndrome de Asperger, y (ii) la solicitud de tutela tiene por finalidad la protección de sus derechos a la igualdad (art. 13 de la C.P.), a la educación (art. 68 de la C.P.) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 de la C.P.).

 

75.2.        Segundo, la jurisprudencia constitucional también ha reconocido la procedencia de la acción de tutela cuando posiblemente a las personas en situación de discapacidad se les “niega un trato especial que les permita acceder a bienes, servicios o beneficios, y ese trato especial es posible mediante adaptaciones razonables”[86]. En el caso concreto, lo que se debate es, precisamente, que el Icfes haya dispuesto unas condiciones especiales para que el menor presentara las pruebas Saber 11. Para la accionante, en atención a las condiciones propias del menor –a su juicio, el menor no se encuentra en situación de discapacidad cognitiva y, además, tiene “habilidades excepcionales” para el aprendizaje de lenguas extranjeras–, los sujetos accionados debieron permitir que este presentara el examen en igualdad de condiciones, por lo que el día del examen le debieron entregar el cuadernillo estándar junto con la prueba de inglés.

 

76.           De otra parte, en lo que se refiere al derecho a la intimidad, la acción de tutela también cumple con el requisito de subsidiariedad. Para la Sala Primera de Revisión, esta es el único medio de defensa que permite analizar, desde una perspectiva de derechos fundamentales, la conducta del Colegio respecto de una eventual vulneración al derecho a la intimidad del menor. Esto, habida cuenta de que, como se señaló en el párr. 64, en el caso sub examine, se cuestiona que el Colegio haya hecho pública cierta información personal del menor, tales como las referidas a su proceso de formación y a las discapacidades reportadas, la cual previamente había sido suministrada por la accionante a varios medios de comunicación. En esta medida, es claro que la accionante no discute la veracidad de la información, sino que esta haya sido publicada sin la autorización de los padres. Por lo tanto, las eventuales acciones penales y civiles –cuyo objeto es declarar la responsabilidad penal o lograr una medida de reparación, respectivamente– tendrían un fin distinto al de asegurar la protección del derecho fundamental del menor, que es lo que se discute en el asunto bajo estudio.

 

4.            Caso concreto

 

4.1. Carencia actual de objeto

 

77.           La acción de tutela tiene por finalidad servir como instrumento de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular^[87]. Si durante el trámite de la acción de tutela (i) “se satisface por completo la pretensión contenida en la acción de tutela”[88], (ii) “finalmente se produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo”^[89] o (iii) sobreviene una situación que acarrea la “inocuidad de las pretensiones”[90] , se configura una carencia actual de objeto.

 

78.           Para la jurisprudencia constitucional esta es una causal de improcedencia de la acción de tutela, por cuanto implica “la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución”[91]. En efecto, la intervención del juez constitucional se justifica para hacer cesar vulneraciones y amenazas reales a los derechos fundamentales, “lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo”[92]. De allí que siempre que se encuentre probada alguna de estas circunstancias el juez deba declarar la carencia actual de objeto. De lo contrario, las decisiones y órdenes carecerían de sentido ante “la superación de los hechos que dieron lugar al recurso de amparo o ante la satisfacción de las pretensiones del actor”^[93].

 

79.           En tales términos, si bien el juez de tutela no se encuentra obligado a proferir un pronunciamiento de fondo^[94], de considerarlo necesario, puede realizar observaciones sobre los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela, bien sea para condenar su ocurrencia, advertir sobre su falta de conformidad constitucional o conminar al accionado para evitar su repetición^[95], así como para “proteger la dimensión objetiva de los derechos que se desconocieron”[96].

 

80.           Pues bien, la Sala Primera de Revisión de Tutelas encuentra que en el caso  sub examine se configura una carencia actual de objeto únicamente en lo que se refiere a la presunta vulneración de los derechos fundamentales del menor al debido proceso, a la información, al habeas data, a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Tras analizar las pruebas allegadas en sede de revisión, resulta claro que la intervención del juez constitucional resultaría inocua en relación con la protección individual de estos derechos, presuntamente vulnerados en el marco del proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11.

 

81.           Ciertamente, la señora CAMC, en su solicitud de tutela, cuestiona principalmente que, en el proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11, al menor le fueron reportadas dos condiciones de discapacidad cognitiva. Sin embargo, para la accionante, el diagnóstico del menor –síndrome de Asperger– no supone, en su caso particular, discapacidad alguna, menos de tipo cognitivo. Por el contrario, la accionante señala que su discapacidad solo incide en sus habilidades sociales, pero que “sus capacidades cognitivas (…) son iguales a las de cualquier otro niño de su edad” y que este tiene un “talento excepcional” para el aprendizaje de idiomas. En esta medida, considera que JDPM no debió ser inscrito con ninguna de las discapacidades reportadas y, en consecuencia, su examen debió consistir en (a) resolver el cuadernillo estándar, y no el “cuadernillo especial”; y, además, el Icfes debió (b) entregarle y evaluarle la prueba de inglés.

 

82.           No obstante, como se puede observar de los antecedentes procesales del caso sub examine, el 25 de febrero de 2018, el menor JDPM presentó nuevamente las pruebas Saber 11. En esta oportunidad, el menor, al momento de realizar la inscripción, no reportó “ninguna discapacidad”. Por lo tanto, (a) le fue entregado un examen estándar, que contenía la totalidad de las preguntas, y (b) incluía la prueba de inglés. Además, está acreditado que el menor actualmente cursa un programa de educación superior.

 

83.           Así, el hecho de que el menor hubiese realizado un nuevo proceso de inscripción, en el que no se hiciera reporte de discapacidad alguna, incluido su propio diagnóstico de síndrome de Asperger y que, en consecuencia, presentara el examen estándar junto con la respectiva prueba de inglés, conlleva la superación de los hechos que, para la accionante y para la Sala, derivaron en la vulneración de los derechos fundamentales del menor al debido proceso, a la información y al habeas data, a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. En estos términos, a nivel individual, la pretensión fue satisfecha. Así que cualquier orden que impartiera el juez constitucional caería en el vacío, pues no surtiría efecto alguno.

 

84.           En gracia de discusión, podría considerarse que en el presente asunto no se configura una carencia actual de objeto, por cuanto las pretensiones de la accionante no se encuentran satisfechas en su totalidad. En efecto, en su solicitud de tutela, dentro de las pretensiones formuladas, esta requiere que el Icfes implemente los siguientes “ajustes razonables” en el proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11: (i) ajustar las categorías “que actualmente tiene para inscribir a los estudiantes en condición de discapacidad (…) cognitiva”; (ii) diseñar pruebas especiales de acuerdo con “todos los tipos de discapacidades que existen”; y (iii) inaplicar el artículo 3 de la Resolución 457 de 2016 –modificado por el artículo 2 de la Resolución 470 de 2017–, que dispone que las personas reportadas con discapacidad cognitiva, entre otras, estarán “excluidas de presentar la prueba de inglés”.

 

85.           Para la Sala Primera de Revisión, esta interpretación es irrazonable, por dos razones. Primero, pierde de vista que el juez constitucional, de conformidad con sus amplios poderes oficiosos, es el director del proceso. Por lo tanto, si bien, en virtud del “principio dispositivo de los procedimientos judiciales, el juez se atiene a la solicitud de las partes, (…) esto no excluye ni matiza el deber del juez constitucional de interpretar las pretensiones de los tutelantes a la luz de la protección de los derechos fundamentales”[97]. En esta medida, el juez constitucional es quien tiene la competencia para delimitar el litigio constitucional, y, por consiguiente, determinar, en un caso concreto, el remedio judicial idóneo para asegurar la protección de los derechos fundamentales o, de ser el caso, advertir cuándo cesa la amenaza o vulneración de los mismos. De lo contrario, sería el accionante el encargado de determinar cuándo, cómo y de qué manera se satisfacen los derechos fundamentales, y, a su vez, el juez constitucional estaría obligado a pronunciarse acerca de todas y cada una de las afirmaciones que se hacen en la solicitud de tutela, independientemente de su relevancia constitucional en cada asunto.

 

86.           Segundo, esta interpretación también desconoce la naturaleza de la acción de tutela, como instrumento de protección de derechos fundamentales. Como se señaló en los párr. 77 y 78, la intervención del juez debe estar encaminada a hacer cesar una vulneración o amenaza cierta y concreta de un derecho fundamental. Así, en principio, la eventual orden que imparta el juez debe relacionarse con la dimensión individual y subjetiva del derecho[98]. De no ser así, ello daría lugar que mediante la acción de tutela se cuestionaran normas de “carácter general, impersonal y abstracto”, desde políticas públicas, leyes e inclusive actos administrativos de cualquier tipo, aun cuando estas no tengan incidencia alguna en la dimensión individual y subjetiva de los derechos fundamentales del accionante, lo cual es una causal de improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con lo previsto por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

 

87.           En tales términos, para la Sala, más allá de las pretensiones concretas de la accionante, la única orden que, prima facie, podría haber tenido una incidencia cierta, real y particular en la satisfacción de los derechos fundamentales del menor estaba referida a ordenar al Colegio y al Icfes que llevaran a cabo un nuevo proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11, que garantizara que la información reportada durante el proceso de inscripción correspondiera con el diagnóstico del menor; y, de esta manera, le fuese permitido presentar el examen estándar y la prueba de inglés. Pues bien, todas estas situaciones fueron superadas en el caso concreto.

 

88.           No obstante, a pesar de la configuración de la carencia actual de objeto, la Sala considera que es necesario emitir un pronunciamiento de fondo. Para la Sala es claro que en el asunto sub examine existió una vulneración de los derechos fundamentales del menor al debido proceso, a la información, al habeas data, a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad durante el proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11. En esta medida, estima pertinente pronunciarse acerca de los hechos que dieron lugar a dicha vulneración, a fin de (i) denunciar su falta de conformidad constitucional y (ii) proteger la dimensión objetiva de estos derechos fundamentales, en particular, la dimensión de adaptabilidad de los exámenes de Estado, a la luz de los derechos a la educación y a la igualdad de las personas en situación de discapacidad.  

 

4.1.1. Sobre la vulneración de los derechos al debido proceso, a la información y al habeas data en el proceso de inscripción de las pruebas Saber 11

 

89.           Para analizar esta sección, la Sala Primera de Revisión se referirá a los siguientes asuntos: (i) las características generales del proceso de inscripción de las pruebas Saber 11, (ii) el reporte de discapacidades y (iii) la vulneración de los derechos al debido proceso, a la información y a la intimidad del menor en el caso concreto.

 

90.           Características generales del proceso de inscripción. El Icfes es la entidad encargada de “realizar los exámenes de estado”[99]. En virtud de esta competencia, esta entidad reglamentó el proceso de inscripción de las pruebas Saber 11. Así, por medio de la Resolución 253 de 2017, se dispuso que “la inscripción para la presentación de los exámenes que realiza el Icfes es un proceso donde confluyen responsabilidades del Estado, las instituciones educativas, los padres de familia o representantes legales y el mismo examinado”[100].

 

91.           Este proceso de inscripción “comprende las etapas de gestión de estudiantes, registro de información y pago”[101]. En lo relacionado con el “registro de información”, este lo lleva a cabo cada establecimiento educativo, los cuales deben “ingresar al aplicativo PRISMA a través de la página web”[102] del Icfes y diligenciar el respectivo formulario de inscripción para cada estudiante[103]. En particular, este aplicativo solicita el registro de los siguientes datos de los estudiantes: nombres, apellidos, documento de identidad, sexo, pertenencia a un grupo étnico, condición de discapacidad y condición de libertad, entre otros[104].

 

92.           Según esta norma “los datos consignados deben ser verdaderos y el establecimiento educativo deberá cumplir con las normas sobre hábeas data”[105]. Esto, habida cuenta de que la información registrada es sometida al tratamiento de datos por parte del Icfes[106], a fin de cumplir con su función legal de “ofrecer el servicio de evaluación de la educación en todos sus niveles y adelantar investigaciones sobre los factores que inciden en la calidad educativa, con la finalidad de ofrecer información para mejorar la calidad de educación”[107]. El tratamiento debe realizarse de conformidad con las disposiciones de la Ley 1581 de 2012 y el Decreto 1377 de 2013[108].

 

93.           Finalmente, el proceso de inscripción concluye con el pago del examen[109]. A partir de este momento, los establecimientos educativos “podrán consultar el resumen y el Número Único de Inscripción de cada estudiante”[110]. Sin embargo, es necesario advertir que, a partir de 2017, “los estudiantes no pueden de manera directa consultar la inscripción, ya que son las instituciones educativas las directamente responsables de realizar el registro (…) y por ende de suministrar la información de la inscripción a los estudiantes”[111].

 

94.           No obstante, el Icfes habilita un “plazo de reclamaciones ordinarias”[112], para que los interesados puedan presentar solicitudes de corrección respecto de la información registrada en el proceso de inscripción. Esto incluye la corrección de datos[113], el cambio de municipio de presentación de la prueba[114], la “solicitud de asociación de estudiantes que realizaron el proceso como individual”[115] y las reclamaciones en contra de la imposibilidad de “realizar el registro”[116].

 

95.           Luego, el Icfes publica las “citación” al examen (ver párr. 9). Este documento únicamente contiene información relacionada con la fecha y sitio de aplicación del examen, instrucciones para el ingreso al sitio de aplicación y las especificaciones acerca de los documentos de identidad “válidos para ingresar al examen”[117].

 

96.           En todo caso, los interesados cuentan con un plazo “extraordinario” para presentar solicitudes de corrección de información[118]. Sin embargo, en esta oportunidad solo proceden las solicitudes referidas al “cambio, aclaración o corrección del municipio de aplicación”[119] del examen.

 

97.           Todas estas etapas y las relacionadas con la aplicación y publicación de los resultados de las pruebas son definidas por el Icfes. En el caso sub examine, esta entidad publicó el calendario para la aplicación de las pruebas Saber 11 en la vigencia 2017 por medio de la Resolución 876 de 2016. De las fechas relevantes previstas por la norma se transcriben las siguientes:

 

Descripción de la etapa	Fecha de inicio	Fecha final
Solicitud Usuario Icfes (Solo para colegios que van a inscribir por primera vez estudiantes a Saber 11 o y/o Pre Saber)	31 de marzo de 2017	28 de abril de 2017
Registro de información ordinario	02 de mayo de 2017	25 de mayo de 2017
Recaudo ordinario (pago ordinario)	02 de mayo de 2017	26 de mayo de 2017
Registro de información extraordinario	30 de mayo de 2017	16 de junio de 2017
Recaudo extraordinario (pago extraordinario)	30 de mayo de 2017	17 de junio de 2017
Solicitud ordinaria de cambio de municipio de presentación de la prueba, de corrección de datos y reclamaciones contra la imposibilidad de realizar el registro	03 de mayo de 2017	23 de junio de 2017
Publicación de citaciones	11 de agosto de 2017	11 de agosto de 2017
Verificación datos de citación, solicitud extraordinaria de cambio, aclaración o corrección del municipio de aplicación.	11 de agosto de 2017	16 de agosto de 2017
Aplicación de examen	27 de agosto de 2017	27 de agosto de 2017
Publicación de resultados individuales Saber 11 en página web	11 de noviembre de 2017	11 de noviembre de 2017
Plazo para interponer reclamos contra resultados individuales	Dentro de los dos (02) meses siguientes a la fecha de publicación de los resultados, inclusive

 

98.           El reporte de discapacidades en el proceso de inscripción. Al momento de diligenciar el formulario de inscripción de los exámenes de Estado, el reporte de las discapacidades es una obligación de las instituciones educativas, sean estas públicas o privadas. Así lo dispone el artículo 2.3.3.5.2.3.1 del Decreto 1075 de 2015[120]. Para ello, dicho formulario permite el reporte de cualquiera de las siguientes discapacidades: “motriz”[121], “invidente”[122], “sordo”[123], “síndrome de Down”[124] y “autismo”[125]. Estas clasificaciones atienden a lo previsto por el artículo 2 del Decreto 366 de 2009[126].

 

99.           Respecto de cada una de estas categorías, el formulario de inscripción incluye algunas preguntas relacionadas con el tipo de discapacidad y exige que se incluya una descripción “breve y específica de la discapacidad”[127] y, en caso de requerirlo, indicar “el apoyo para la presentación del examen”[128]. Así, por ejemplo, para reportar: (i) una discapacidad motriz, es necesario contestar las siguientes preguntas “¿el inscrito necesita apoyo para maniobrar el material?, ¿al inscrito se le dificulta subir/bajar escaleras?”; (ii) síndrome de Down, “¿el inscrito requiere apoyo para la presentación del examen?”; y (iii) autismo, “¿el inscrito requiere apoyo para la presentación del examen?”.

 

100.      Este reporte tiene por finalidad que el Icfes garantice “los apoyos y ajustes razonables acordes a sus necesidades”[129]. Estos ajustes incluyen: (i) elaborar una “adaptación equiparable a la prueba”[130] estándar; (ii) “confirmar con el estudiante el tipo de adaptación que requiere para la prueba”; (iii) facilitar los “recursos humanos, técnicos, tecnológicos y físicos”[131] necesarios para la presentación del examen, tales como “lectores, guías intérpretes e intérpretes de Lengua de Señas Colombiana”[132]; así como también (iv) autorizar “el ingreso de elementos de apoyo necesarios, de acuerdo con la información previamente suministrada”[133].

 

101.      En todo caso, el tipo de ajuste que efectivamente se brinde para la presentación del examen dependerá de: “[e]l tipo de discapacidad reportada por el usuario al momento de la inscripción, ser verificables y no interferir con los protocolos de seguridad de la evaluación”[134].

 

102.      La vulneración de los derechos al debido proceso, a la información y al habeas data del menor. La jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho al debido proceso es una garantía para “el correcto desarrollo de las actuaciones administrativas, así como el ejercicio legítimo de los derechos de los particulares, garantizando de esta forma que los administrados obtengan de manera diligente y oportuna la información o documentos que requieran sin tener que soportar cargas que no les corresponden”[135]. En esta medida, existe una vulneración a este derecho cuando se impide “acceder a la información o a los documentos que las entidades están obligadas a conservar”[136].

 

103.      Así mismo, esta situación puede devenir en una vulneración del derecho al habeas data, toda vez que “la garantía de acceder a la información constituye una de las manifestaciones del derecho al habeas data (…), por cuanto está dirigida a que los usuarios puedan ‘conocer, actualizar y rectificar las informaciones’”[137]. Por esta razón, en aras de garantizar la eficacia de este derecho, la Corte Constitucional ha precisado los siguientes deberes constitucionales por parte de los sujetos obligados: otorgar “información acerca de la existencia del dato a su titular”^[138], “ponerla a disposición de sus titulares, actualizarla y rectificarla, cuando consideren que razonablemente deben hacerlo”^[139], “ajustarla tan pronto tienen conocimiento de cualquier novedad”^[140], entre otros.

 

104.      A su turno, el artículo 4 de la Ley 1581 de 2012 prescribe los 8 principios que orientan la garantía del derecho al habeas data, a saber: (i) legalidad, esto es, que el tratamiento de datos debe someterse al derecho; (ii) finalidad, es decir, que el tratamiento de datos debe obedecer a una finalidad constitucionalmente legítima; (iii) libertad, según el cual “los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento”; (iv) veracidad, es decir, que la información “debe ser veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible”; (v) transparencia, lo cual conlleva que el tratamiento de datos debe garantizar a los titulares el acceso a la información acerca de los mismos; (vi) acceso y circulación restringida, esto es, que su tratamiento solo puede llevarse a cabo por personas autorizadas por el titular; (vii) seguridad, el cual implica que “se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento”; y (viii) confidencialidad,  a la luz del cual “todas las personas que intervengan en el Tratamiento de datos personales que no tengan la naturaleza de públicos están obligadas a garantizar la reserva de la información”.

 

105.      En el caso sub examine, la Sala encuentra que el Colegio y el Icfes vulneraron los derechos del menor JDPM al debido proceso, a la información y al habeas data, por las siguientes dos razones.

 

106.      Primero, en el marco del proceso de inscripción a las pruebas Saber 11, la ausencia de información adecuada, suficiente y oportuna acerca de las discapacidades constituyó una vulneración al derecho al debido proceso, a la información y al habeas data. De las pruebas que obran en el expediente se observa que en el proceso de inscripción gestionado por el Colegio, los accionantes no tuvieron acceso a la información necesaria y suficiente que les permitiera conocer y verificar los datos relacionados con las discapacidades registradas, y, de ser el caso, solicitar su rectificación dentro de los plazos previstos por el Icfes para ello. Por el contrario, estos solo se enteraron del reporte el día de la presentación del examen, cuando al menor le fue entregado un cuadernillo especial para personas en situación de discapacidad y fue excluido de presentar la prueba de inglés.

 

106.1.    En lo que se refiere al reporte de “autismo” –y no del de síndrome de Down, por cuanto no hay prueba de que este haya sido reportado por el Colegio –, para la Sala es claro que el Colegio no informó a los accionantes que había efectuado dicho reporte, así como tampoco le facilitó documento alguno que diera cuenta de la información reportada. Ciertamente, el Colegio: (i) solo entregó al menor la “citación” al examen (ver párr. 9), la cual no contenía información alguna relacionada con las discapacidades registradas; y, a pesar de ello, (ii) cuando la accionante acudió al Colegio para solicitar información al respecto, en varias oportunidades este negó haber realizado el reporte de esta discapacidad.

 

106.2.    Así mismo, debe destacarse que sobre el primer punto el Colegio manifestó que la plataforma utilizada para diligenciar el formulario de inscripción solo arrojaba la “citación al examen”, y no el “detalle de la inscripción”[141] –que sí contenía la información de las discapacidades registradas–. A su juicio, este fue obtenido por la accionante durante el trámite de la presente acción[142]. No obstante, el Icfes advirtió que este último documento “se habilita en el momento que se registra en el sistema el pago”.

 

106.3.    Para la Sala, las anteriores situaciones dan cuenta de que los sujetos accionados no brindaron la información ni los documentos necesarios que permitieran que los accionantes conocieran de manera clara, precisa y oportuna los datos registrados en el proceso de inscripción y, en particular, acerca de las discapacidades registradas. Por una parte, esta situación impidió que los accionantes, como responsables del proceso de inscripción[143], de considerarlo necesario, solicitaran la rectificación de los datos en los términos y oportunidades previstos para ello, es decir, dentro del plazo de reclamaciones ordinarias. Es más, esta obligación de suministrar a los estudiantes y a sus familias la información relacionada con los datos reportados en el proceso de inscripción adquiere una especial importancia, en atención a que: (i) son los titulares de los datos; (ii) los datos no son suministrados por ellos, sino por un tercero, respecto del cual los estudiantes se encuentran en situación de subordinación; y (iii) los datos reportados pueden incidir en las condiciones particulares de presentación del examen, tal como ocurrió en este caso.

 

106.4.    Por otra parte, la discrepancia que existe entre el Colegio y el Icfes acerca de cuál es el documento que arroja la plataforma una vez concluye el proceso de inscripción –si el detalle de la inscripción o la citación– no puede constituirse en una barrera, mucho menos en una excusa para entregar la información y documentación necesaria, a fin de que los estudiantes puedan ejercer oportunamente sus derechos. En esta medida, el Icfes debe garantizar que, una vez concluido el proceso de inscripción, los establecimientos educativos accedan a dicho “detalle de inscripción”, y, a su turno, estos hagan entrega del mismo a los titulares de los datos.

 

107.      Segundo, haber registrado la condición de “síndrome de Down” vulneró el derecho al habeas data del menor, por cuanto desconoció los principios de libertad, veracidad, transparencia y seguridad durante el proceso de inscripción de las pruebas Saber 11. Para la Sala, el registro de esta condición de discapacidad fue realizado de manera irregular. Tras revisar los elementos probatorios allegados al presente asunto, para la Sala Primera de Revisión no existe claridad acerca de las circunstancias y/o condiciones en las cuales fue generado este registro. Está probado que dicho dato fue ingresado el 12 de julio de 2017; sin embargo, de un lado, no se puede concluir que el Colegio hubiese llevado a cabo dicho registro, por cuanto el reporte se efectuó por fuera de los periodos previstos por la Resolución 876 de 2016 para ello, a saber: (i) el registro de información ordinario (2 de mayo a 25 de mayo de 2017) y (ii) el registro de información extraordinario (30 de mayo a 23 de junio de 2017).

 

107.1.    De otro lado, las pruebas tampoco permiten atribuirle la responsabilidad por el registro de dicha discapacidad a la accionante. Si bien el Icfes se comunicó con esta, “con el fin de confirmar si [el menor] requería o no apoyo”, según lo manifestó esta entidad, esta llamada no tuvo por objeto confirmar la discapacidad reportada. Por lo tanto, tampoco puede presumirse que durante la misma la accionante agregara un nuevo reporte de discapacidad. Lo anterior, máxime cuando, como lo manifestó la accionante en varias oportunidades, el funcionario del Icfes no le precisó el alcance de dicha comunicación ni le advirtió acerca del reporte de discapacidad de “autismo”,  que previamente había efectuado el Colegio.

 

107.2.    En efecto, al contestar el auto de pruebas de 14 de agosto de 2018, específicamente la pregunta acerca de las condiciones en las cuales se reportó esta condición de discapacidad, el Icfes señaló que “esta condición nunca fue reportada al menor”[144] y que la comunicación telefónica tuvo por finalidad “establecer el tipo de apoyo que requiere el estudiante para la aplicación de la prueba”[145], y no confirmar la discapacidad, por cuanto “se presume que la información es veraz”[146].

 

107.3.    De esta manera, la Sala encuentra que el Icfes desconoció los principios de libertad, veracidad, transparencia y seguridad. Primero, el principio de libertad. De las condiciones en las que se efectuó el registro de esta discapacidad no es posible advertir el responsable de ingresar el dato, por lo que tampoco que los accionantes hubiesen autorizado o consentido su incorporación durante el proceso de inscripción, máxime cuando, tal como lo señala la accionante, esta discapacidad no corresponde con el diagnóstico del menor. Segundo, el principio de veracidad. El dato es falso, por cuanto no corresponde con el diagnóstico médico del menor, es decir, síndrome de Asperger. Además, de las pruebas allegadas al proceso no es posible comprobar siquiera de manera sumaria que al menor, además, le hubiese sido diagnosticado síndrome de Down. Tercero, el principio de transparencia. Como se señaló en los párr. 106 a 107.2, las actuaciones de los sujetos accionados durante el proceso de inscripción a las pruebas Saber 11 no garantizaron que el menor o su familia tuvieran acceso a la información registrada en relación con las discapacidades. Cuarto, el principio de seguridad. La falta de certeza acerca de las condiciones en las que se efectuó el registro del dato dan cuenta de que el Icfes no dispuso las medidas técnicas, humanas y administrativas necesarias para evitar la “adulteración”, “consulta” y “uso o acceso no autorizado” de la información del menor.

 

108.      En tales términos, para esta Sala es claro que en el proceso de inscripción de las pruebas Saber 11, el Colegio y el Icfes vulneraron los derechos fundamentales del menor al debido proceso, a la información y al habeas data.

 

4.1.2. Sobre la vulneración de los derechos a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad

 

109.      La Constitución previó de manera expresa un deber especial de protección e igualación “a las personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales” para la garantía de su derecho a la educación (arts. 67 y 13.3 de la C.P.). Este deber se ha concretado mediante el desarrollo de una política pública de educación inclusiva[147], que prevé la obligación de adoptar acciones afirmativas, a fin de “contrarrestar –equilibrar– los efectos negativos que generan las discapacidades”^[148]. 

 

110.      Así, en lo que se refiere a las pruebas Saber 11, como garantía del derecho a la educación, la jurisprudencia constitucional ha precisado que es necesario “establecer procedimientos que faciliten la presentación de[l] examen de Estado de las personas en situación de discapacidad”[149]. Esto implica llevar a cabo los ajustes razonables necesarios[150] que permitan “que el proceso de aprendizaje se adapte a sus condiciones y en este sentido pued[an] acceder al mismo como cualquier persona”[151]. A su vez, estos deben propender por el “desarrollo del mayor nivel de autonomía y participación”[152], lo que incluye “la libertad de tomar las propias decisiones”[153].

 

111.      En otras palabras, “las personas discapacitadas tienen derecho a que el Estado les proporcione un trato acorde a sus circunstancias, siempre que ello resulte necesario para el ejercicio pleno de sus derechos en condiciones de igualdad”[154]. De allí que la omisión injustificada de este deber pueda ser considerada como una medida discriminatoria[155].

 

112.      Sin embargo, la implementación de ajustes razonables, en cada caso concreto, debe guiarse por los siguientes principios: (i) participación, a fin de que el destinatario del ajuste, en ejercicio de su autonomía, pueda otorgar su consentimiento para la implementación de la medida, toda vez que el trato especial no constituye una medida discriminatoria “siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia”[156]; (ii) necesidad del trato especial, es decir, que el ajuste sea indispensable, o por lo menos adecuado, para lograr la igualdad material; y finalmente, (iii) razonabilidad y proporcionalidad del ajuste, por cuanto estos no “deben imponer una carga desproporcionada o indebida”[157] al Estado, “apreciación que implica la simultánea ponderación de los costos que tales acciones necesariamente tendrán para el Estado y la sociedad”[158].

 

113.      En el caso sub examine, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional encuentra que el Icfes vulneró los derechos del menor JDPM a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, por las siguientes dos razones.

 

114.      Primero, el Icfes vulneró el derecho a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del menor, por cuanto dispuso unas condiciones especiales para la presentación de las pruebas Saber 11, las cuales no fueron consultadas ni consentidas por el estudiante, y, en todo caso, tampoco eran necesarias. La implementación de ajustes razonables requiere la participación y el consentimiento de los estudiantes en situación de discapacidad. Ciertamente, la importancia de este requisito se explica por cuanto este conlleva que, dentro de su libre desarrollo de la personalidad, entendido como el derecho a autodeterminarse[159], las personas en situación de discapacidad “puedan ejercer el control sobre las decisiones que afecten o incidan en su propio proyecto de vida”[160], “acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos”[161]. Solo cuando el titular participa en la decisión de implementar el ajuste razonable se garantiza que esta sea una medida necesaria para el ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad.

 

114.1.    En el asunto bajo estudio, el menor fue diagnosticado con síndrome de Asperger, enfermedad que hace parte de los Trastornos del Espectro Autista –TEA–. Para el MEN, los TEA “se han catalogado como una discapacidad”[162]. Esto se explica por cuanto “tienen que ver con el nivel de afectación en el funcionamiento cotidiano y la conducta adaptativa que se presenta en las personas con TEA”[163]. Así mismo, según informó la LICA[164], la Organización Mundial de la Salud ha precisado que este tipo de discapacidad puede presentarse “sin trastorno del desarrollo intelectual” o “con trastorno del desarrollo intelectual”. Por lo tanto, las manifestaciones particulares de dicha discapacidad varían, dependiendo de cada individuo.

 

114.2.    Sin embargo, en el caso concreto, los elementos probatorios allegados no permiten concluir que el síndrome de Asperger se traduzca en una discapacidad cognitiva en el caso del menor. Por el contrario, los accionantes dan cuenta de que, en lo que se refiere a sus capacidades cognitivas, y no sociales, estas “son iguales a las de cualquier niño de su edad”. Además, a su juicio, tiene habilidades excepcionales para el aprendizaje de lenguas extranjeras. Así, para la accionante, la discapacidad del menor no le impedía presentar el examen estándar ni la prueba de inglés. De allí que el día de la presentación del examen estos fuesen tan insistentes en que se le entregase esta prueba al menor.

 

114.3.    En tales términos, la ausencia de la participación del menor, para consentir el trato especial, devino en que su implementación, en el caso concreto, no solo fuese innecesaria, sino que produjo un resultado contrario a la finalidad de “los ajustes razonables”. Estos impusieron una barrera que impidió el ejercicio de los derechos del menor en condiciones de igualdad.

 

114.4.    Lo anterior da cuenta de que los ajustes o apoyos no pueden generalizarse –aun cuando a priori estos sean razonables en atención a la naturaleza estandarizada del examen (ver párr. 98 a 101)–, ni mucho menos puedan ser impuestos. Para la Sala, dado que los espectros de cada tipo de discapacidad son variados y se manifiestan de diversas maneras en cada individuo, ni el Estado ni las instituciones educativas pueden presumir cuál es el tipo de apoyo o medida necesario, sin contar con la participación –o el consentimiento– del estudiante en cada caso.

 

114.5.    Así las cosas, en lo que se refiere a la presentación de las pruebas Saber 11, el Estado y las instituciones educativas deben asegurar la participación de los estudiantes en situación de discapacidad en la implementación de los ajustes razonables. Esta participación comprende que estos puedan (i) elegir, según su proyecto de vida, el tipo de examen que consideren pertinente presentar, ya sea que este consista en el cuadernillo especial o en el estándar; y (ii) el tipo de ajustes respecto a las condiciones para la presentación del examen, referidas, por ejemplo, a los apoyos técnicos, humanos, entre otros, siempre que estos no interfieran “con los protocolos de seguridad de la evaluación”[165].

 

115.      Segundo, el Icfes vulnera los derechos a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de las personas en situación de discapacidad, entre otros, al darle un alcance inconstitucional a la interpretación del parágrafo del artículo 2 de la Resolución 470 de 2017. Esta disposición prevé lo siguiente:

 

Estarán excluidos de presentar la prueba de inglés los miembros de comunidades indígenas o de grupos étnicos con tradición lingüística propia para quienes su segunda lengua es el castellano.

 

También estarán excluidas de presentar dicha prueba las personas que por comprobado diagnóstico presenten limitaciones que les dificulte el aprendizaje de los idiomas extranjeros. Esto incluye, pero no está limitado a, personas que presenten alguna condición de discapacidad cognitiva, auditiva o visual, independientemente de si requieren o no interprete. (Subraya fuera de texto)

 

115.1.    Para la Sala, la expresión “estarán excluidas” prevista por la norma solo tiene una interpretación conforme a la Constitución. En atención a la importancia del derecho a la autodeterminación para el ejercicio del derecho a la educación, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que los grupos previstos por la norma no se encuentran obligados a presentar la prueba de inglés, pero si lo desean, y lo consideran pertinente en su proceso de formación, el Estado debe permitirles presentar dicha prueba.

 

115.2.    De lo contrario, es decir, entender que estas personas simplemente no pueden presentar la prueba de inglés, por el hecho de su pertenencia a alguno de los grupos de especial protección previstos por la disposición, elimina su derecho a la autodeterminación. Esta interpretación es, a todas luces, irrazonable e inconstitucional, por cuanto ella deriva en una medida discriminatoria, prohibida por el artículo 13 de la Constitución.

 

116.      De conformidad con lo anterior, la Sala Primera de Revisión de Tutelas  ordenará al Icfes que ajuste su proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11, a fin de que, mediante el procedimiento que considere adecuado, permita la participación de los estudiantes reportados con alguna de las condiciones de discapacidad, con el propósito de que el reporte de ésta no les impida elegir (i) el tipo de examen a aplicar, ya sea que este consista en el cuadernillo especial o el estándar; (ii) los ajustes, apoyos y otras condiciones de presentación del examen; y (iii) la presentación o no de la prueba de inglés.

 

117.      No obstante, para asegurar el correcto cumplimiento de esta orden, es necesario que el Icfes asegure que las instituciones educativas, como responsables del proceso de inscripción, garanticen la correcta participación de los estudiantes y sus familias. Para ello, los establecimientos educativos deberán acordar con los padres de familia y el evaluado los ajustes que consideren necesarios para la presentación del examen, y que fueron referidos en el párrafo anterior. En todo caso, el Icfes también podrá corroborar estas condiciones, al momento de realizar el procedimiento de confirmación del tipo de apoyo con los familiares o el evaluado.

 

4.2. Derecho a la intimidad

 

118.      En el asunto sub examine, la Sala considera que el Colegio vulneró el derecho a la intimidad del menor. La jurisprudencia constitucional ha señalado que este derecho comprende, dentro de su ámbito de protección, “la no divulgación o conocimiento, por parte de terceros, de los hechos, situaciones, comportamientos e informaciones que la persona desea mantener reservadas para sí o para el núcleo familiar”[166]. En estos términos, la reserva constituye un medio idóneo para garantizar el derecho a la intimidad. Por lo tanto, esta debe mantenerse “a menos que los hechos o circunstancias relevantes concernientes a dicha intimidad sean conocidos por terceros por voluntad del titular del derecho o por que han trascendido al dominio de la opinión pública”[167].

 

119.      En el caso de los menores de edad, la Constitución reconoce que estos tienen derecho a una especial protección, por lo cual “la satisfacción de sus derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuación, sea oficial o sea privada, que les concierna”[168]. En consecuencia, la familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en “la atención, cuidado y protección”[169] de los menores. Así, tanto los padres de familia como las instituciones educativas están obligados a mantener la “reserva de la información privada”[170] de los estudiantes, pues “su divulgación, sin el consentimiento del sujeto aludido (…) invad[e] el ámbito de protección de la intimidad personal”[171]. Es más, la Corte ha advertido que, en estos casos y por tratarse de menores de edad, su información “deba mantenerse en reserva de manera más estricta”[172].

 

120.      Ahora bien, en el caso concreto, tras revisar las pruebas allegadas al proceso, por una parte, la Sala encuentra que, entre el 15 y 17 de noviembre de 2017, varios medios de comunicación de la cuidad de Montería[173] publicaron diferentes notas de prensa que hicieron alusión a: (i) información personal del menor, tales como nombre, edad, detalles acerca de su diagnóstico médico, entre otras;  (ii) hechos relacionados con el proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11, por ejemplo, la citación, el número de registro para presentar el examen, el sitio de aplicación, las discapacidades registradas; (iii) hechos relacionados con el proceso educativo del menor, como la institución educativa donde estudiaba; y (iv) otros detalles de la vida íntima del menor, como haber sufrido de depresión, haber sido víctima de bullying y haber estado “al borde del suicidio”[174]. 

 

121.      No obstante, esta información: (i) fue suministrada a uno de los diarios que publicó la noticia por la madre del menor[175], quien “decid[ió] sacar un comunicado de prensa donde se le exige al Icfes explicación sobre los resultados de las pruebas y se hace un recuento de todo el proceso vivido hasta el momento”[176]; (ii) por medio de la red social Facebook, la accionante comentó las publicaciones que realizaron dichos medios de comunicación[177]; y (iii) una de las publicaciones incluye un video, en el que la madre del menor comenta los hechos que, a su juicio, generaron la vulneración de los derechos del menor, y que se discuten en el presente asunto.

 

122.      Por otra parte, el 18 de noviembre de 2017, el Colegio emitió un comunicado público, en el que hizo referencia a los hechos denunciados por la accionante, y publicados por los distintos medios de comunicación. Este comunicado incluyó información del menor relacionada con: (i) los hechos referidos al proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11, tales como los datos de inscripción, número de documento de identidad, número de registro, el puntaje obtenido, las discapacidades registradas; (ii) hechos relacionados con el proceso educativo del menor, por ejemplo, “el poco acompañamiento de los padres” en el mismo; y (iii)  acerca de “los antecedentes mencionados [por el] Diario y referenciados por su madre (depresión, víctima de matoneo durante muchos años, que estuvo al borde del suicidio”[178].

 

123.      En tales términos, para la Sala, sí hubo una vulneración del derecho a la intimidad del menor, por infracción del deber de reserva. Esta vulneración, sin embargo, es atribuible tanto a la madre del menor como al Colegio. Ciertamente, los padres de familia, quienes también son responsables del proceso educativo de los menores, tienen el deber de mantener la “reserva de la información privada”[179] de los estudiantes. Así, la accionante, como representante del menor, debía asegurar dicha reserva, pero no lo hizo. Por el contrario, dio a conocer la información personal del menor, que trascendió su esfera íntima e, incluso, académica.

 

124.      No obstante, el Colegio también desconoció dicho deber de reserva. Si bien gran parte de la información fue publicada de manera voluntaria por la accionante; para la Sala Primera, es necesario advertir que este tipo de situaciones no autorizan a los establecimientos educativos a desconocer el deber de reserva. Por el contrario, en virtud del principio de corresponsabilidad, los establecimientos educativos deben mantener su posición de garante respecto de los menores y su información, aun cuando el deber de reserva haya sido infringido por los padres de familia. Así, de ser el caso, los establecimientos educativos deben asegurar que la información que se publique no exceda el ámbito académico, espacio en el que ejercen su función constitucional.

 

125.      Por lo anterior, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte ordenará al Colegio que retire y elimine la publicación de la información del menor, realizada por dicha institución educativa, en todos los medios en los que haya sido difundida.

 

5.     Síntesis de la decisión

 

126.      La Sala Primera de Revisión de Tutelas revisó la decisión judicial proferida dentro del proceso iniciado por la señora CAMC, en representación de su hijo menor de edad, en contra del Icfes, el Colegio, el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación Departamental.

 

127.      Para la Sala, el asunto sub examine versó acerca de la presunta vulneración de los derechos del menor (i) al debido proceso, a la información, al habeas data; (ii) a la educación, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad; y (iii) a la intimidad. Esto, en atención a la conducta de los sujetos accionados en el marco del proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11, así como la presunta infracción del deber de reserva de la información personal del menor, por parte del Colegio.

 

128.      Sin embargo, encontró que, en el presente asunto, se configuró una carencia actual de objeto respecto de los derechos al debido proceso, a la información, al habeas data, a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Para la Sala, dado que el menor presentó unas nuevas pruebas, en la cuales no le fue reportada condición de discapacidad alguna, este pudo presentar el examen estándar y la prueba de inglés. En tales términos, para la Sala, se superaron los hechos que dieron lugar a la presunta vulneración de los derechos fundamentales. No obstante, la Sala decidió pronunciarse de fondo, a fin de denunciar la falta de conformidad constitucional de la conducta de los sujetos accionados y proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad de las personas en situación de discapacidad.

 

129.      Primero, sobre la vulneración de los derechos al debido proceso, a la intimidad y al habeas data. Para la Sala: (i) en el marco del proceso de inscripción a las pruebas Saber 11, la ausencia de información adecuada, suficiente y oportuna acerca de las discapacidades registradas constituyó una vulneración a estos derechos; y (ii) haber registrado la condición de síndrome de Down vulneró el derecho al habeas data del menor, por cuanto desconoció los principios de libertad, veracidad, transparencia y seguridad durante el proceso de inscripción de las pruebas Saber 11.

 

130.      Segundo, acerca la vulneración de los derechos a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad. La Sala consideró que el Icfes vulneró los derechos del menor, por cuanto: (i) dispuso unas condiciones especiales para la presentación de las pruebas Saber 11, las cuales no fueron consultadas ni consentidas por el estudiante, y, en todo caso, tampoco eran necesarias; y (ii) le dio un alcance inconstitucional a la interpretación del parágrafo del artículo 2 de la Resolución 470 de 2017, que impide que los estudiantes en situación de discapacidad puedan elegir si presentan o no la prueba de inglés, de conformidad con su derecho a autodeterminarse.

 

131.      En consecuencia, la Sala ordenó al Icfes que ajuste su proceso de inscripción y aplicación de las pruebas Saber 11, a fin de que, mediante el procedimiento que considere adecuado, permita la participación de los estudiantes reportados con alguna de las condiciones de discapacidad, con el propósito de que el reporte de discapacidad no les impida poder elegir (i) el tipo de examen a aplicar, ya sea que este consista en el cuadernillo especial o el estándar; (ii) los ajustes, apoyos y otras condiciones de presentación del examen; y (iii) la presentación o no de la prueba de inglés. 

 

132.      Finalmente, la Sala estudió la presunta vulneración al derecho a la intimidad del menor. Al respecto, concluyó que existió una infracción al deber de reserva de la información del menor, y que la responsabilidad acerca del mismo era atribuible a la madre y al Colegio. Por lo tanto, ordenó al Colegio el retiro y eliminación de la publicación de la información del menor, realizada por dicha institución educativa, en todos los medios en los que haya sido difundida.

 

                       III.            DECISIÓN

 

Con base en las consideraciones expuestas, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

Primero.- LEVANTAR la suspensión de los términos procesales, decretada en el presente asunto por medio del auto de 5 de septiembre de 2018.

 

Segundo.- REVOCAR la Sentencia de 8 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Montería. En su lugar, DECLARAR la CARENCIA ACTUAL DE OBJETO en el presente asunto, en lo que se refiere a los derechos al debido proceso, a la información, al habeas data, a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, por las razones expuestas en esta providencia.

 

Tercero.- A pesar de la carencia actual de objeto, y en aras de proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, ORDENAR al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación (Icfes) que, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta providencia, mediante el procedimiento que la entidad considere pertinente, ajuste el proceso de inscripción de los exámenes de Estado, a fin de que este permita la participación de los estudiantes reportados con alguna de las condiciones de discapacidad, con el propósito de que el reporte de discapacidad no les impida poder elegir (i) el tipo de examen a aplicar, ya sea que este consista en el cuadernillo especial o el estándar; (ii) los ajustes, apoyos y otras condiciones de presentación del examen; y (iii) la presentación o no de la prueba de inglés. 

 

Cuarto.- TUTELAR el derecho a la intimidad del menor, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, ORDENAR al Colegio WRS que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, retire y elimine la publicación de la información del menor, realizada por dicha institución educativa, en todos los medios en los que haya sido difundida.

 

Quinto.- LIBRAR, por Secretaría General, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Comuníquese y cúmplase,

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con aclaración de voto

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

DIANA FAJARDO RIVERA

 A LA SENTENCIA T-039 DE 2019

 

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Se debió declarar por cuanto fue un tercero, quien permitió la satisfacción de la acción (Aclaración de voto)

 

La Sala omitió establecer la hipótesis sobre la cual se sustenta la carencia actual de objeto. En mi opinión, lo que ocurrió fue una situación sobreviniente, en la medida en que fue un tercero -madre del menor- quien permitió la satisfacción de la pretensión principal de esta acción. Encuentro importante hacer esta precisión, porque las decisiones que emite esta Corte orientan la actuación los demás jueces constitucionales, y por ello deben ser claras al aplicar las reglas jurisprudenciales a cada caso concreto

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-No se requería solicitud previa de rectificación de información (Aclaración de voto)

 

El propósito de que rectifique información errónea o inexacta- no era procedente, puesto que los accionados no brindaron la información necesaria para que los accionantes pudiesen conocer el dato y, en consecuencia, solicitar al Colegio su corrección

 

DERECHO AL HABEAS DATA-Se registró al menor en una base de datos con un diagnóstico que no correspondía a la realidad (Aclaración de voto)

 

DERECHO A LA INTIMIDAD DE MENOR DE EDAD-Deber de reserva de información privada (Aclaración de voto)

 

M.P. CARLOS BERNAL PULIDO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Primera de Revisión a continuación expongo las razones por las que aclaro mi voto en la Sentencia T-039 de 2019.

Acompañé lo resuelto en esta providencia pues en efecto, las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de JDPM al registrar información inexacta durante su inscripción a las pruebas Saber 11 e impedir que los accionantes tuvieran acceso a la información necesaria y suficiente que les permitiera conocer y verificar los datos relacionados con las discapacidades registradas. Además, destaco la decisión adoptada por la Sala al ordenar al ICBF ajustar el proceso de inscripción de los exámenes de Estado con el propósito de permitir la participación de los estudiantes reportados con alguna condición de discapacidad para que dicha situación no les impida poder elegir (i) el tipo de examen a aplicar, (ii) los ajustes y apoyos para la presentación del examen, y (iii) la presentación o no de la prueba de inglés. No obstante, considero necesario aclarar mi voto en torno a cuatro puntos básicos que debieron ser analizados con mayor precisión al adoptar esta decisión.

Primero, la sentencia declaró una carencia actual de objeto en relación con los derechos al debido proceso, a la información, al habeas data, a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Lo anterior, teniendo en cuenta que el menor se presentó en una segunda oportunidad a las pruebas Saber 11, sin reportar ningún tipo de discapacidad, y respondió el examen estándar y la prueba de inglés. Sin embargo, la Sala omitió establecer la hipótesis sobre la cual se sustenta la carencia actual de objeto. En mi opinión, lo que ocurrió fue una situación sobreviniente, en la medida en que fue un tercero -madre del menor- quien permitió la satisfacción de la pretensión principal de esta acción. Encuentro importante hacer esta precisión, porque las decisiones que emite esta Corte orientan la actuación los demás jueces constitucionales, y por ello deben ser claras al aplicar las reglas jurisprudenciales a cada caso concreto.

Segundo, al analizar el requisito de subsidiariedad, la Sala señaló que la solicitud previa de rectificación -que es un requisito expresamente previsto en el numeral 7° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 para cuando se interpone una acción de tutela contra un particular, con el propósito de que rectifique información errónea o inexacta- no era procedente, puesto que los accionados no brindaron la información necesaria para que los accionantes pudiesen conocer el dato y, en consecuencia, solicitar al Colegio su corrección. Disiento de tal afirmación. Considero que este requisito no es aplicable al caso concreto, comoquiera que “la Corte ha circunscrito la exigencia consistente en elevar una previa solicitud de rectificación a los casos de informaciones difundidas por los medios masivos de comunicación social^[180]. De este modo, cuando la información que se estima inexacta o errónea no es difundida por los medios sino por otro particular, […], la previa solicitud de rectificación ante el particular responsable de la difusión no es exigida como presupuesto de procedencia de la acción de tutela.” ^[181]

Tercero, en lo que tiene que ver con el análisis de la vulneración del derecho al habeas data, la Sala comprobó que pese a que el menor fue diagnosticado con síndrome de Asperger, el colegio accionado lo inscribió a las pruebas Saber 11 con un reporte de síndrome de Down. Lo que no quedó claro es si con la nueva inscripción hecha por la mamá del menor ese primer reporte desapareció. Pese a que durante la discusión del caso advertí este punto, no obstante, la Sala no ahondo en el mismo y no precisó si con la presentación del nuevo examen los anteriores datos fueron retirados. De ser así, habría sido necesario conceder el amparo a este derecho, en la medida en que se registró al menor en una base de datos con un diagnóstico que no correspondía a la realidad, y ordenar la eliminación de ese registro por no atender al principio de veracidad el cual orienta la garantía del derecho al habeas data.

 

Finalmente, en torno a la vulneración del derecho a la intimidad del menor, considero que los argumentos que soportaron el análisis debieron estar enfocados, principalmente, en la responsabilidad que tienen las instituciones educativas de proteger la información personal de sus estudiantes. Corresponde a dichos establecimientos cumplir con su deber de reserva, pues la divulgación de información, sin el consentimiento correspondiente, invadió el ámbito de protección de la intimidad personal de un menor de edad. En consecuencia, ninguna actuación, ni siquiera la de los padres de familia, puede justificar una infracción a este deber ni la vulneración de los derechos fundamentales por parte de un establecimiento educativo.

 Así, se encuentra acreditado que el Colegio accionado divulgó los datos de inscripción, el número de documento de identidad, el número de registro, el puntaje obtenido, y apreciaciones sobre el desempeño de los padres del niño.  Esta información se hizo pública sin contar con el consentimiento previo, libre e informado, ni del menor, ni de sus representantes legales. La anterior es una situación que resulta inadmisible, y que debe ser claramente condenada por el juez constitucional, pues estas instituciones deben velar por la garantía de los derechos de los menores de edad, más aún si se trata de una persona con algún tipo de discapacidad. La orden emitida por la Sala no solo debió referirse al retiro y eliminación de la información del menor. Era necesario que incluyera una orden al colegio para que manifestara que la información publicada sobre el alumno se hizo sin el consentimiento previo libre e informado del menor y sus representantes legales; y el compromiso de abstenerse, en el futuro, de cometer conductas que vulneren los derechos fundamentales de sus alumnos, como ocurrió en este caso.

En estos términos dejo consignadas las razones por las que aclaro el voto.

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada