Sentencia T-148/19

 

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Caso en que el accionante prestó sus servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Alcance y contenido

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Excepciones

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Alcance y contenido  

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter fundamental definido como derecho irrenunciable y servicio público obligatorio

DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Se deben tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA Y DEVOLUCION DE SALDOS EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Reiteración de jurisprudencia

DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Reglas jurisprudenciales para su reconocimiento

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Responsables del reconocimiento/INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Redención de bonos pensionales

(i) Las administradoras de pensiones a las cuales se encuentra afiliado el solicitante de la indemnización sustitutiva deben reconocer dicha prestación con base en los tiempos laborados o cotizados al sistema de pensiones, independientemente de si los mismos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; sin perjuicio de que éstas puedan repetir contra los antiguos empleadores para los cuales trabajó el peticionario. A su vez, (ii) de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1314 de 1994, hay lugar a la redención del bono pensional en los casos en los que se reconozca la indemnización sustitutiva, cuando la persona prestó servicios al Estado o a una de sus entidades descentralizadas y luego se trasladó al ISS

DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Orden a entidad accionada de reconocer y pagar indemnización sustitutiva de la pensión de vejez 

 

 

Referencia: expediente T-7.057.930

 

Acción de tutela presentada por Pedro Claver Vallejo Villadiego, en nombre de Hermides Antonio Barón Hernández, contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES

 

Procedencia: Sala Segunda Mixta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Córdoba

 

Asunto: Liquidación de indemnización sustitutiva – Semanas laboradas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993

 

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019)

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas, y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia, adoptado por la Sala Segunda Mixta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 6 de septiembre de 2018, y de la decisión adoptada, en primera instancia, por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Montería, mediante sentencia del 17 de julio de 2018, en el proceso de tutela promovido por Pedro Claver Vallejo Villadiego, en calidad de agente oficioso de Hermides Antonio Barón Hernández, contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.

 

De conformidad con lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección de Tutelas Número Once[1] de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia.

 

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

 

I. ANTECEDENTES

 

El 20 de junio de 2018, el señor Pedro Claver Vallejo Villadiego, quien actúa en calidad de agente oficioso de Hermides Antonio Barón Hernández, interpuso acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, “COLPENSIONES”), por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de su agenciado a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso. Ello debido a la negativa de la entidad accionada a reliquidar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que le fue otorgada al actor, para que el cálculo incluyera el tiempo laborado para la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero En Liquidación (en adelante, la “Caja Agraria”) y la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P. En Liquidación (en adelante, “ELECTROCÓRDOBA”).

 

El ciudadano solicitó que se ordene a COLPENSIONES que realice nuevamente el cálculo y reconozca la indemnización sustitutiva, con fundamento en los periodos en los que el accionante laboró para la Caja Agraria y ELECTROCÓRDOBA.

 

A.   Hechos y pretensiones

 

1.  El señor Hermides Antonio Barón Hernández nació el 8 de noviembre de 1947^[2] y tiene 71 años de edad. Adicionalmente, sufre de la enfermedad de Parkinson^[3], circunstancia que le impide actuar en defensa de sus propios intereses en este proceso^[4]. Asegura que no tiene recursos ni ingresos que le permitan sostenerse a sí mismo y a su esposa, por lo que debe recurrir a la ayuda de su familia para obtener su sustento[5].

 

2.  Como fundamento del recurso de amparo, sostiene el accionante que trabajó para la Caja Agraria durante el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 1971 y el 1º de mayo de 1974, con un salario base de $1.476^[6]. Posteriormente, laboró en ELECTROCÓRDOBA, en el cargo de Jefe de Agencia Grado 10, en el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1974 al 23 de agosto de 1984, con un salario base de $39.733,37^[7]. Adicionalmente, entre el 21 de febrero de 1994 y el 31 de julio de 1994, el accionante cotizó como independiente al Instituto de Seguro Social – ISS, hoy COLPENSIONES, un total de 23 semanas^[8].  

 

3.       El 24 de enero de 2018^[9], tras haber realizado dos solicitudes previas ante COLPENSIONES para el reconocimiento de la pensión de vejez, las cuales fueron denegadas por parte de la entidad[10], el accionante solicitó la indemnización sustitutiva, al declarar su imposibilidad de seguir cotizando al sistema de pensiones.

 

4.       En respuesta a la petición, la entidad accionada emitió la Resolución SUB46834 del 24 de febrero de 2018^[11], en la que concede la solicitud de indemnización sustitutiva y ordena el pago de la misma por un valor de $286.139. En la liquidación, la entidad calculó la indemnización con base en las 23 semanas que cotizó el accionante al ISS, y dejó por fuera los periodos laborados en la Caja Agraria y ELECTROCÓRDOBA.

 

A su vez, la accionada indicó que, de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1730 de 2001, le corresponde a las otras cajas en las que el accionante realizó las cotizaciones, reconocer la indemnización sustitutiva. En este sentido, le informó que debería acudir ante (i) la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, la “UGPP”), que se hizo cargo del pasivo pensional de la Caja Agraria, y (ii) la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (en adelante, “ELECTRICARIBE”), que asumió la responsabilidad sobre el pasivo pensional de ELECTROCÓRDOBA, con el propósito de gestionar la indemnización sustitutiva por los periodos trabajados ante dichas entidades.

 

5.       El 5 de marzo de 2018, el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación^[12] en contra de la resolución del 24 de febrero de 2018, al considerar que la liquidación de la indemnización sustitutiva que le reconoció COLPENSIONES debía tener en cuenta los tiempos trabajados por él en la Caja Agraria y ELECTROCÓRDOBA. Específicamente, señaló que “una vez ustedes hagan efectivos los BONOS PENSIONALES que dichas entidades deben retribuirle, para que me indemnicen con lo justo de acuerdo a lo establecido en la Ley 100 de 1993, (sic) Ustedes me han liquidado una indemnización tomando como referencia los tiempos cotizados como independiente, lo cual para eso se expidieron los Bonos Pensionales que ustedes deben reclamar a las entidades involucradas”[13].

 

6.       El 12 de marzo de 2018[14], COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición, y confirmó la resolución del 24 de febrero de 2018. Aclaró que, en el cálculo de la indemnización, el ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo cotizado por el tiempo en que el asegurado efectuó cotizaciones al Seguro Social. Así, estableció que no había lugar a modificar el cálculo inicial, ateniéndose al valor liquidado en la resolución impugnada.

 

A su vez, indicó que de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1730 de 2001, cada administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida reconoce y paga la indemnización sustitutiva por las cotizaciones realizadas a éstas. Por ello, afirma que a COLPENSIONES “no le corresponde adelantar el trámite de expedición del bono pensional, menos aún adelantar el cobro de cuota pensional, por cuanto no está legitimada para entregar dineros que no fueron otorgados para su administración”[15]. Posteriormente, la decisión fue confirmada en el trámite del recurso de apelación, a través de la Resolución DIR6095 del 26 de marzo de 2018[16], por las mismas razones que sustentaron la solución al recurso de reposición.

 

7.       Por cuenta de lo anterior, el accionante presentó acción de tutela, mediante agente oficioso, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso. Solicitó que se reliquidara la indemnización sustitutiva, y que se incluyan los tiempos que trabajó en la Caja Agraria y en ELECTROCÓRDOBA, cuyos periodos laborados quedaron demostrados a través de los formatos CLEBP[17] que entregó a COLPENSIONES. Así, consideró que la entidad accionada es la que tiene la carga de hacer efectivos los bonos pensionales que debían emitir las entidades para las cuales trabajó durante esos periodos y que, a su vez, estos debían ser tenidos en cuenta en la cuantía de su indemnización sustitutiva.

 

B.   Actuación procesal en primera instancia

 

El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Montería, admitió la acción de tutela mediante Auto del 29 de junio de 2018^[18], por lo que notificó y corrió traslado a COLPENSIONES para que se pronunciara sobre el recurso de amparo interpuesto en su contra.

 

Respuesta de COLPENSIONES

 

COLPENSIONES respondió a la acción de tutela por medio de escrito del 6 de julio de 2018^[19]. En dicha contestación, la entidad accionada solicitó al juez de tutela que declarase la improcedencia del recurso de amparo, en la medida en la que desconocía el carácter subsidiario de esta acción. Adicionalmente, argumentó que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en establecer que la misma no procede para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas.

 

Finalmente, señaló que, en este caso, se estaba ante una carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto COLPENSIONES respetó los derechos fundamentales del accionante en su actuación administrativa, al darle una respuesta de fondo a sus solicitudes y al reconocerle la indemnización sustitutiva, de acuerdo con las semanas efectivamente cotizadas ante esa entidad.

 

C.   Decisiones objeto de revisión

 

Sentencia de primera instancia

 

El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Montería, mediante Sentencia del 17 de julio de 2018^[20], declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Consideró que por tratarse de una controversia que recae sobre derechos de carácter prestacional, el accionante debía acudir a la jurisdicción ordinaria para que se resuelva su situación. A su vez, manifestó que no se acreditaba la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora, toda vez que COLPENSIONES dio respuesta a todas las solicitudes presentadas por el accionante en el marco del trámite administrativo para el reconocimiento pensional.

 

Impugnación

 

Mediante correo electrónico enviado a la Secretaría del Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Montería el 2 de agosto de 2018^[21], el agente oficioso del accionante presentó la impugnación ante el fallo de tutela de primera instancia, dentro del término previsto para ello^[22]. En dicho escrito, manifestó lo siguiente:

 

“(…) solicito al señor Juez Superior ordenar a los señores COLPENSIONES se le informe al señor HERMIDES ANTONIO BARÓN HERNÁNDEZ, cuáles son las opciones que la Ley le concede para poder adquirir el derecho al retiro pese a la negación de la pensión de vejez y, especialmente, que se le informe al accionante de manera precisa y completa sobre los trámites que debe adelantar en caso de que desee el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de acuerdo con el total de semanas laboradas, cotizadas y no cotizadas, que se encuentren debidamente acreditadas, así mismo indicar que (sic) entidad debe conocer y llevar a cabo el pago de la indemnización para que los documentos que ha aportado el cotizante sean remitidos directamente por Colpensiones a la entidad que tiene la competencia de pagar dicha indemnización.”(Resaltado fuera del texto)

 

Sentencia de segunda instancia

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Segunda Mixta de Decisión, mediante providencia del 6 de septiembre de 2018^[23], confirmó la sentencia de tutela de primera instancia, al encontrar que el recurso de amparo no era el mecanismo idóneo para lograr las pretensiones del actor. Fundamentó su decisión en el hecho de que, en realidad, lo que busca el actor es controvertir la resolución en la que se accedió a la indemnización sustitutiva, sobre la cual discute que debía calcularse con fundamento en el valor de los bonos pensionales correspondientes al periodo trabajado por él en la Caja Agraria y en ELECTROCÓRDOBA. Así, el Tribunal encontró que el actor no alegó la existencia de un perjuicio irremediable y que no presentó las razones por las cuales el medio de defensa ordinario no resultaba idóneo o eficaz y, en esa medida, no resultaba justificado el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

 

D.   Actuaciones en sede de revisión

 

Dentro del trámite de revisión de la acción de tutela, la Magistrada Sustanciadora, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las señaladas por el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y los artículos 57 y 58 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional -Acuerdo 02 del 2015-, ofició mediante el Auto del 23 de enero de 2019, al (i) accionante, así como vinculó y ofició (ii) a la UGPP, (iii) a ELECTRICARIBE[24] y (iv) al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Todo lo anterior, con el propósito de que dieran respuesta a las preguntas planteadas por la Corte y remitiesen la información solicitada en ese proveído.

 

Posteriormente, por medio de oficio del 31 de enero de 2019, la Secretaría General de esta Corporación informó al Despacho de la Magistrada Sustanciadora, que se dio cumplimiento al Auto del 23 de enero de 2019, mediante notificación por estado No. 030 del 25 de enero de 2019 y comunicación a través de oficios emitidos por dicha Secretaría. Ésta última informó que, durante el término antes mencionado, no se recibió respuesta alguna a los Oficios OPT-A-107 y OPT-A-108 de 2019, que correspondían a las comunicaciones enviadas a la UGPP y a ELECTRICARIBE, respectivamente.

 

En vista de que no se obtuvo respuesta por parte de la UGPP y ELECTRICARIBE, la Magistrada sustanciadora profirió el Auto del 5 de febrero de 2019, mediante el cual requirió a dichas entidades, con el fin de que allegaran la información que solicitó esta Corporación en el Auto del 23 de enero de 2019 y sobre la cual no se habían pronunciado.

 

Finalmente, a partir de la información aportada por ELECTRICARIBE[25], la Corte tuvo conocimiento de la existencia de un contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Fiduciaria La Previsora S.A. (en adelante, “FIDUPREVISORA”) y ELECTROCÓRDOBA, con el objeto de atender las obligaciones que no se hubieren hecho exigibles una vez terminada la liquidación de dicha empresa electrificadora. En esa medida, por medio de Auto del 13 de febrero de 2019, la Sala ofició a esta entidad fiduciaria para que (i) informase respecto de la existencia del mencionado contrato y (ii) en caso afirmativo, remitiese una copia del mismo. En esa misma providencia, se suspendieron los términos del proceso por diez (10) días hábiles, con el propósito de oficiar a la entidad antes indicada, valorar las pruebas recibidas, y correr traslado de las mismas a las partes.

 

Respuesta del accionante

 

El 30 de enero de 2019[26], la Secretaría General de esta Corporación recibió el memorial de respuesta presentada por el agente oficioso del accionante.

 

Específicamente, se requirió al accionante para que informase al Despacho lo siguiente: (i) cuál es su estado de salud actual; (ii) con quién vive; (iii) cómo está compuesto su grupo familiar; (iv) cuáles son sus ingresos y gastos, y los de su grupo familiar; (v) si trabaja actualmente; (vi) si ha iniciado demanda ordinaria laboral con el objeto de obtener su pretensión de reliquidación de la indemnización sustitutiva de vejez; y (vii) si ha iniciado algún trámite ante la UGPP o ELECTRICARIBE para conseguir el reconocimiento de la indemnización sustitutiva por los tiempos laborados en la Caja Agraria y en ELECTROCÓRDOBA, respectivamente.

 

Con respecto a lo anterior, el accionante informó que actualmente vive con su esposa y que su grupo familiar está compuesto por ella y sus tres hijos.

 

En relación con las fuentes de ingresos y los gastos mensuales, el accionante aclaró que, dado que no percibe fuente de ingreso alguna, se ve en la obligación de pedir ayuda económica a la única de sus hijos que es asalariada, y a su hermana. También indicó que sus gastos ascienden aproximadamente a $1.800.000 mensuales.

 

De hecho, informó que tuvo que vender la tienda que manejaba con su esposa    -y que constituía su única fuente de ingresos- por cuenta de las bajas ventas, las deudas contraídas y su estado de salud, que le impedían atender el negocio de manera apropiada. Además, manifiesta que no posee bienes o inmuebles a su nombre.

 

Además, el accionante indicó que no ha presentado demanda para obtener la pretensión pensional de reliquidación de la indemnización sustitutiva, como tampoco ha iniciado trámites para el reconocimiento de dicha prestación por el tiempo en que estuvo vinculado laboralmente a la Caja Agraria.

 

Finalmente, en lo que respecta a su estado de salud actual, el accionante presentó su historia clínica, en la que se evidencia el diagnóstico de la enfermedad de Párkinson que le aqueja.[27]

 

Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

 

Por medio del oficio del 30 de enero de 2019[28], la representante judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respondió a la Corte así:

 

En primer lugar, el Ministerio señaló que a partir de la información que reposa en el sistema y que, a su vez, es reportada por COLPENSIONES a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio, se tiene que se reconoció al accionante una indemnización sustitutiva el 24 de febrero de 2018. Por otra parte, añadió que el actor aparece incluido en el cálculo actuarial que fue elaborado por la Caja Agraria y entregado al Ministerio, por lo que los tiempos laborados por aquel al servicio de la mencionada entidad, en principio, serían asumidos por la Nación, cuando éstos debieren ser reconocidos a través de bono pensional.

 

Así las cosas, el Ministerio afirmó que el bono pensional solo le es exigible en el caso en el que la entidad que resulte ser responsable de reconocer una eventual pensión de vejez, solicite el reconocimiento, ya sea de un bono pensional ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o de una cuota parte pensional ante la UGPP, como administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja Agraria.

 

Con respecto a lo anterior, la entidad fue enfática en argumentar que, de conformidad con el Decreto 1739 de 2001, compilado en el Decreto 1833 de 2016, la indemnización sustitutiva no se financia con bono pensional. De hecho, argumentó que tanto el reconocimiento de un bono pensional o una cuota parte pensional por los tiempos laborados por el accionante al servicio de la Caja Agraria, solo sería procedente en el evento en el que la entidad deba efectuar el estudio de la solicitud de pensión y que establezca que hay lugar a su reconocimiento.

 

En segundo lugar, el Ministerio presentó la normatividad sobre la emisión de bonos pensionales y sobre la indemnización sustitutiva, ante lo cual concluyó que esta última se reconoce por las administradoras de pensiones del régimen de prima media por los tiempos cotizados en el sistema, no por los periodos laborados sin cotización. En ese sentido, determinó que, a partir de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1730 de 2001, en la medida en la que cada administradora devuelve las cotizaciones recibidas, no existe bono pensional para la indemnización sustitutiva, dado que la misma no se financia con dicho beneficio.

 

En conclusión, esta entidad gubernamental manifestó que si bien el accionante pretende el reconocimiento de unos bonos pensionales por los tiempos laborados al servicio de la Caja Agraria y de ELECTROCÓRDOBA, lo cierto es que estos empleadores no realizaron cotizaciones al sistema. En este orden de ideas, manifestó que le corresponde al Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja Agraria, administrada por la UGPP, y a ELECTROCÓRDOBA, establecer si el accionante tiene derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva por los tiempos laborados sin cotización al servicio de los referidos empleadores.

 

Intervención de COLPENSIONES

 

COLPENSIONES allegó escrito de intervención, radicado ante la Secretaría General de esta Corporación el 6 de febrero de 2019[29].

 

La entidad accionada argumentó que la acción de tutela es de carácter residual, subsidiario y cautelar, y que no puede sustituir los procedimientos judiciales ordinarios establecidos por el Legislador, más aun tratándose de derechos de contenido económico. En este sentido, indicó que en el caso bajo estudio no se acredita la falta de idoneidad del medio ordinario o contencioso administrativo, ni los factores que demostrasen la existencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual la tutela fue declarada improcedente por los jueces de instancia.

 

Posteriormente, analizó lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1739 de 2001, e indicó que la norma establece que cada administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida deberá efectuar el reconocimiento de la prestación por el tiempo efectivamente cotizado. Por esta razón, consideró que COLPENSIONES no está facultada para reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de vejez relacionada con el tiempo que el accionante laboró para entidades del sector público sin realizar cotizaciones al sistema. Por lo tanto, en cuanto a los periodos cuyo reconocimiento es pretendido por el actor y que no fueron cotizados a la accionada, la solicitud pensional deberá ser estudiada y decidida por la UGPP, en el cumplimiento de las obligaciones de carácter pensional de la Caja Agraria.

 

En ese mismo sentido señaló que ELECTRICARIBE sustituyó a ELECTROCÓRDOBA en las obligaciones frente a los aportes que se realizaron a dicha caja, de tal suerte que las pretensiones del actor no pueden ser respondidas por la aquí accionada.

 

Por lo tanto, argumentó que en el caso objeto de examen, no se integró de manera correcta el contradictorio, lo cual conlleva la nulidad de lo actuado. En virtud de lo anterior, solicitó, como petición principal, que se confirme la improcedencia del recurso de amparo, según lo dictado por los jueces de tutela de instancia. Como petición subsidiaria, pretendió que se declare la nulidad procesal de lo actuado, en la medida en la que no se requirió a la UGPP como sujeto faltante del contradictorio, aun cuando, en su criterio, es la entidad llamada a responder por las pretensiones del actor.

 

Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP

 

A través de escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 7 de febrero de 2019[30], el apoderado judicial de la UGPP presentó su respuesta a las cuestiones planteadas por la Corte.

 

La entidad informó que, a la fecha, no tiene conocimiento de alguna solicitud de prestación pensional de parte del accionante. Añadió que únicamente recibió una petición en la que éste le solicitaba información respecto a su historia laboral respecto a los tiempos trabajados en la Caja Agraria, para lo cual lo remitió al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

 

De otra parte, indicó que, dado que el actor pretende el pago de la indemnización sustitutiva, es necesario referirse a las normas que regulan esta prestación, que corresponden al artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y al Decreto 1730 de 2001, compilado por el Decreto 1833 de 2016. De acuerdo con estas normas, la UGPP señaló que para acceder a la prestación en comento, el solicitante debía (i) haber llegado a la edad de pensión establecida en la ley, (ii) haber cotizado al sistema general de pensiones y (iii) manifestar su imposibilidad de seguir realizando aportes al sistema.

 

En virtud de lo anterior, la UGPP indicó que el competente para reconocer la indemnización sustitutiva de vejez debería ser cada empleador, en este caso (i) la Caja Agraria, en cabeza del Ministerio de Agricultura, y (ii) ELECTROCÓRDOBA. Asimismo, informó que la Unidad no es la entidad encargada de emitir bonos pensionales, por lo que no podría ser la vulneradora de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

 

Finalmente, añade que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para reclamar prestaciones económicas, por lo que el recurso de amparo no resultaría procedente.

 

Con todo, la UGPP solicitó a la Corte Constitucional que se decrete la desvinculación de la UGPP, por cuanto no está legitimada por pasiva para atender la petición pensional discutida. 

 

Posteriormente, mediante oficio allegado el 8 de febrero de 2019[31], el apoderado judicial de la UGPP solicitó la nulidad del Auto del 5 de febrero de 2019 proferido por esta Corporación, por cuanto aduce que se vulneró el término que se le otorgó para pronunciarse respecto de la providencia del 23 de enero de 2019, en la medida en que ésta solo le fue notificada el 4 de febrero de esta anualidad, y el posterior auto de requerimiento proferido por la Magistrada sustanciadora tiene fecha del 5 de febrero de 2019. Por lo anterior, el término de tres días hábiles que le otorgó la Corte Constitucional para pronunciarse vencía el 7 de febrero de 2019, por lo que el oficio que presentó la UGPP ese mismo día fue radicado dentro del término reconocido para ello, y no era dable que esta Corporación le requiriera posteriormente por ausencia de respuesta.

 

Por lo anterior, solicitó que se declarara la nulidad del auto del 5 de febrero de 2019 y, en consecuencia, retrotraer el proceso a las actuaciones realizadas con anterioridad a dicha providencia, de tal manera que se tenga como contestado el auto del 23 de enero de 2019 por parte de la UGPP. Al final, en el escrito de la solicitud de nulidad, la entidad reiteró los argumentos que presentó en su oficio anterior, respecto de las razones por las cuales se debía decretar la desvinculación de dicha entidad del proceso de tutela de la referencia.

 

Por último, la entidad radicó una solicitud de nulidad adicional[32], en la que indicó que la UGPP dio respuesta tanto al auto del 23 de enero de 2019, como al del 5 de febrero de este año, por lo que considera que la Corte, al no tener en cuenta estos escritos en el auto de pruebas del 13 de febrero de 2019, vulneró su derecho al debido proceso.

 

La Corte responderá a estas solicitudes de nulidad en esta providencia, como cuestión previa al caso concreto.

 

Respuesta de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.

 

Por medio de escrito allegado a esta Corporación el 12 de febrero de 2019[33], ELECTRICARIBE dio respuesta a la Corte en los siguientes términos:

 

Como parte del contrato de transferencia de activos celebrado entre Electrocosta S.A. E.S.P. (ahora ELECTRICARIBE) y las antiguas electrificadoras de la Costa Atlántica, se incluyó un convenio de sustitución Patronal que, para el caso que ocupa a la Sala, fue celebrado entre ELECTROCOSTA y ELECTROCÓROBA el 4 agosto de 1998. En virtud de dicho convenio, se determinó que la primera respondería únicamente por las hojas de vida de los trabajadores y pensionados que recibía por parte de la segunda al momento del perfeccionamiento del negocio jurídico, los cuales fueron identificados en el Anexos 2, 4 y 10 de dicho convenio.

 

En esa medida, dado que el accionante no estaba vinculado laboralmente a ELECTRICARIBE, ni se le reconoció prestación pensional alguna en el momento de celebración del convenio de sustitución patronal, dicha entidad argumentó que no está llamada a responder por las obligaciones pensionales que se derivaran de la relación laboral que existió entre el accionante y ELECTROCÓRDOBA. En esa medida, indicó que quedaron a cargo de ésta última todas aquellas obligaciones de carácter laboral que se hubieran generado o causado hasta un día antes de la fecha efectiva de la sustitución.

 

En lo que respecta al caso del señor Hermides Antonio Barón, manifestó que no es posible hacer el reconocimiento de la prestación, pues no hizo parte de los trabajadores y/o de los pensionados que fueron transferidos de ELECTROCÓRDOBA a ELECTRICARIBE, en virtud del Convenio de Sustitución Patronal.

 

Respuesta FIDUPREVISORA

 

A través de escrito radicado el 21 de febrero de 2019[34] en esta Corporación, el Gerente de Liquidaciones y Remanentes de FIDUPREVISORA dio respuesta a la Sala de Revisión en los siguientes términos:

 

En primer lugar, indicó que la Superintendencia de Servicios Públicos (en adelante, “Superservicios”) ordenó la liquidación de ELECTROCÓRDOBA mediante Resolución No. 000924 del 27 de enero de 1999, razón por la cual la extinta electrificadora suscribió un contrato de fiducia con FIDUPREVISORA en abril de 2005, con el propósito de constituir un patrimonio autónomo que administrara los remanentes de la entidad liquidada.

 

Respecto al objeto del contrato de fiducia, la fiduciaria informó que el mismo consiste en “la administración por parte [FIDUPREVISORA] del patrimonio autónomo a integrarse con los activos monetarios, no monetarios y contingentes, destinados como fuente de pago de los (i) créditos contingentes correspondientes a procesos judiciales, (ii) gastos por honorarios profesionales de los abogados externos y gastos judiciales, (iii) gastos de custodia, administración, conservación y los demás relacionados con el archivo de la Electrificadora y (iv) la entrega de los remanentes, siempre y cuando subsistan a los accionistas de LA ELECTRIFICADORA de acuerdo a la participación de cada uno de ellos dentro de la sociedad en liquidación”[35].

 

En ese sentido, afirmó que las obligaciones de esta fiduciaria, como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes (“PAR”) de ELECTROCÓRDOBA, se limitaban a lo dispuesto en dicho artículo, y que el PAR no asumió el pasivo laboral ni obligaciones de tipo pensional de la antigua electrificadora.

 

En segundo lugar, FIDUPREVISORA dispuso que las obligaciones laborales quedaron a cargo de ELECTRICARIBE, en virtud el convenio de sustitución patronal que ésta suscribió con ELECTROCÓRDOBA, sobre el cual tuvo conocimiento la fiduciaria a través de la Resolución No. 000924 de 1999 de la Superservicios, en la que se decretó la liquidación de aquella electrificadora.

 

En tercer lugar, manifestó que en el eventual caso de reconocimiento a favor de terceros en virtud de sentencias ejecutoriadas en contra de ELECTROCÓRDOBA, este debe sujetarse a lo dispuesto en el contrato de fiducia mercantil, en el que se estableció que el PAR reconocería el pago en caso de las sentencias ejecutoriadas dentro del marco de los procesos judiciales que se encontraban activos y relacionados en el mencionado contrato. Por lo tanto, concluye que FIDUPREVISORA, como vocera del PAR de ELECTROCÓRDOBA, no está llamada a responder por las pretensiones solicitadas en la acción de tutela objeto de estudio por esta Sala.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

1.  Con fundamento en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241 -numeral 9°- de la Constitución y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos en el proceso de la referencia.

 

Cuestión previa a la formulación del problema jurídico

 

2.  Antes de la formulación del problema jurídico relacionado con la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, la Sala debe ocuparse del estudio de los requisitos generales de procedibilidad y su demostración en la solicitud de amparo de la referencia, como cuestión previa. A tal efecto, analizará en conjunto si en el presente asunto se demuestran los presupuestos necesarios de procedencia para solicitar la reliquidación de una prestación pensional, como son: i) legitimación por activa; ii) legitimación por pasiva; iii) inmediatez; y, iv) subsidiariedad, para que, una vez se verifique su acreditación, si es del caso, formule el respectivo problema jurídico de fondo que permita realizar el examen de las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales invocadas en el escrito de tutela.

 

Examen de procedencia de la acción de tutela

 

Legitimación en la causa por activa - La agencia oficiosa en la acción de tutela.

 

1.  El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tendrá derecho a interponer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre y cuando éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

 

A su vez, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que el recurso de amparo podrá ser ejercido por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien podrá actuar (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso. Con respecto a este último, la citada norma dispone que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Resaltado fuera del texto original)

 

En este sentido, en virtud de la figura de la agencia oficiosa, es posible que un tercero represente al titular de un derecho, en razón de la imposibilidad de éste para llevar a cabo su propia defensa. Esto significa que, en principio, el agente oficioso carece “de un interés propio en la acción que interpone, toda vez que la vulneración de derechos que se somete al conocimiento del juez sólo está relacionada con intereses individuales del titular de los mencionados derechos.”[36]

 

De acuerdo con lo anterior, la agencia oficiosa es una figura de carácter excepcional, pues requiere que se presente una circunstancia de indefensión o impedimento del afectado que le imposibilite recurrir a los mecanismos existentes para buscar por sí mismo la protección de sus derechos.[37]

 

De otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional establece que son elementos necesarios para que opere la figura de la agencia oficiosa en el ejercicio de la acción de tutela, los siguientes: “(i) que el agente manifieste expresamente que actúa en nombre de otro; (ii) que se indique en el escrito de tutela o que se pueda inferir de él que el titular de los derechos fundamentales no está en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa (sin que esto implique una relación formal entre el agente y el titular); (iii) que el sujeto o los sujetos agenciados se encuentren plenamente identificados y, (iv) que haya una ratificación oportuna mediante actos positivos e inequívocos del agenciado en relación con los hechos y las pretensiones consignados en la tutela.”[38]

 

Con respecto a los dos primeros elementos, consistentes en la manifestación del agente oficioso de actuar como tal, y la imposibilidad del interesado para actuar en su propio nombre, son constitutivos de la agencia oficiosa, en tanto que el tercero y el cuarto son elementos accesorios[39]. Entonces, sobre los dos primeros se puede decir que, individualmente considerados, son condiciones necesarias que necesitan confluir para la configuración de la agencia oficiosa, por lo que su conjunción legitima la actuación del agente. De otra parte, el tercer elemento es de carácter interpretativo, y el cuarto, relacionado con la ratificación, se refiere a la posibilidad excepcional de suplir el primero, si se presentan ciertos actos positivos e inequívocos del interesado durante el trámite de la acción.[40]

 

Frente al primer requisito, la Corte sostiene que, dado el carácter informal de la acción de tutela, su verificación no puede estar supeditada a la existencia de frases sacramentales o declaraciones expresas, ya que basta con que se infiera del contenido de la tutela que se obra en calidad de agente para que se entienda surtido dicho requisito.^[41]

 

En lo que atañe al segundo elemento, la jurisprudencia constitucional establece que las circunstancias que imposibilitan que una persona actúe a nombre propio se deberán concluir de la narración hecha por el actor, cuya veracidad y alcance corresponderán al juez valorar. Ahora bien, es importante tener en cuenta que la incapacidad a la que se hace referencia cuando se habla de agencia oficiosa, no se limita a la concepción tradicional de la misma, referida a la minoría de edad o a alguna condición de la salud mental, sino que se extiende a la incapacidad física o volitiva del legítimo titular del derecho para iniciar por sí mismo la demanda, u otras circunstancias especiales de carácter socioeconómico o de especial marginación o indefensión en el que se encuentra el afectado para asumir la defensa de sus derechos. Por ello, la Sala reitera el deber del juez de tutela efectuar la evaluación de la imposibilidad a partir de los antecedentes del caso concreto.[42]

 

Desde esta perspectiva, la valoración del escrito contentivo de la acción de tutela debe ser material, con el propósito de definir las circunstancias y las razones por las que el titular de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados no acude directamente a la jurisdicción constitucional para reclamar su amparo.

 

2.       En el caso particular que ocupa a la Sala, se observa que el accionante no es el titular de los derechos fundamentales invocados, ni actúa como apoderado judicial del señor Hermides Barón. A primera vista, en el expediente no hay prueba de que el señor Pedro Claver Vallejo Villadiego cuente con tarjeta profesional de abogado para poder actuar en calidad de apoderado judicial, y tampoco aparece inscrito en la Unidad Registro Nacional de Abogados – URNA.  

 

No obstante lo anterior, cabe señalar que en el texto de la acción de tutela, se puede observar que el señor Pedro Claver Vallejo Villadiego indicó que actúa en “representación del señor HERMIDES ANTONIO BARON HERNANDEZ (mi cuñado), Adjunto poder (…) [con] el objeto de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales vulnerados (…)”[43]. Con lo anterior, se cumple el primer requisito enunciado anteriormente, pues a partir del material probatorio, la Sala puede inferir de manera razonable que el agente oficioso está obrando en esa calidad en el caso concreto. A su vez, se identifica plenamente al sujeto agenciado.

 

Igualmente, a partir de los documentos aportados en el expediente de tutela original[44], así como las manifestaciones y pruebas aportadas por el actor en el trámite de revisión[45], encuentra la Sala que el actor no pudo actuar personalmente en defensa de sus intereses, por cuenta de que padece de la enfermedad del Párkinson. En esa medida, se prueba el segundo requisito para la configuración de la agencia oficiosa, pues se evidencia que el accionante no está en condiciones físicas de promover su propia defensa. Por demás, el titular de los derechos agenciados en el recurso de amparo otorgó un poder especial a su cuñado, con el propósito de que éste interpusiera la acción de tutela en su nombre, lo cual evidencia una ratificación de las actuaciones del agente oficioso en el trámite del proceso de tutela.

 

Por todo lo anterior, la Sala reconoce que el señor Pedro Claver Vallejo Villadiego está legitimado por activa para representar los intereses del titular de los derechos fundamentales invocados, en el marco del trámite del recurso de amparo y de su actual revisión por esta Corporación.

 

Legitimación por pasiva

 

3.  La legitimación pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada. Según los artículos 86 de la Constitución Política y 5° y 42 del Decreto 2591 de 1991, el recurso de amparo procede cuando quiera que los derechos fundamentales del ciudadano resultan vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

 

En el presente asunto, la acción de tutela se dirige contra COLPENSIONES, la cual, según el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, modificado por el artículo 1º del Decreto 4121 de 2011, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, organizada como entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio del Trabajo, cuyo objeto consiste en la administración estatal del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de las prestaciones especiales que las normas legales le asignen, y de la administración del Sistema de Ahorro de Beneficios Económicos Periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005.

 

Por lo anterior, la entidad accionada se encuentra legitimada por pasiva en la presente acción de tutela, dado que es la entidad encargada del reconocimiento de las prestaciones pensionales que se pretenden a través de este recurso de amparo.

 

Por su parte, en lo que respecta a las entidades vinculadas, tanto la UGPP como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público son entidades públicas que, en este caso particular, podrían estar llamadas a responder por la prestación pensional pretendida por el accionante. De otra parte, ELECTRICARIBE es una sociedad anónima con participación mayoritariamente privada que está encargada de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica[46]. Adicionalmente, para el caso particular del accionante, se tiene que éste se encuentra en una situación de indefensión frente a la empresa electrificadora[47], en la medida en la que ésta podría ser responsable del reconocimiento pensional pretendido por el actor en la acción de tutela.

 

De acuerdo con lo anterior, se tiene que las entidades vinculadas están legitimadas por pasiva en el caso concreto.

 

Inmediatez

 

4.  En virtud del artículo 86 de la Constitución Política, esta Corporación ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la acción de tutela se puede interponer “en todo momento y lugar” y, por ende, no tiene término de caducidad[48]. No obstante lo anterior, si bien no existe un término de caducidad, de su naturaleza como mecanismo para la “protección inmediata”[49] de los derechos fundamentales, se puede establecer que su finalidad es la de dar una solución de carácter urgente a las situaciones que tengan la potencialidad de generar una vulneración o amenaza a derechos fundamentales.

 

Así, esta Corporación establece que, para que se entienda que se cumplió con el requisito de inmediatez en la interposición de una acción de tutela, el juez constitucional deberá entrar a analizar las circunstancias del caso para establecer si existe un plazo razonable entre el momento en el que se interpuso el recurso y el momento en el que se generó el hecho u omisión que vulnera los derechos fundamentales del accionante[50].

 

5.  En el caso que atañe a la Sala, se observa que la resolución emitida por COLPENSIONES, cuyos efectos fueron calificados por el accionante como vulneradores de sus derechos fundamentales, fue emitida el 26 de marzo de 2018. Ante esta situación, el actor interpuso el recurso de amparo el 20 de junio de 2018, un poco menos de tres meses después de emitido el acto administrativo que dejó en firme la liquidación de la indemnización sustitutiva reconocida por la entidad accionada al actor. A partir de lo anterior, para la Corte resulta razonable el tiempo transcurrido entre el hecho presuntamente vulnerador de los derechos fundamentales invocados y la presentación de la acción de tutela, por lo que concluye que ésta cumple con el requisito de inmediatez.

 

Subsidiariedad

 

6.  A partir del artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela fue consagrada como un mecanismo judicial subsidiario y residual[51], que procederá “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.

 

El carácter subsidiario hace parte de la naturaleza de la tutela, pues la misma “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección.”[52] Lo anterior encuentra sentido en el hecho que este mecanismo constitucional no fue diseñado para suplir los procesos ordinarios[53] a los cuales deben acudir los ciudadanos para dar solución a sus controversias.

 

A partir de lo anterior, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece de manera clara que una de las causales de improcedencia de la acción de tutela ocurre “[cuando] existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” (Resaltado fuera del texto original)

 

En este sentido, el juez constitucional deberá analizar las circunstancias específicas del caso objeto de análisis para determinar si los medios o recursos de defensa judicial existentes son idóneos para solucionar la situación del accionante.

 

7.  No obstante lo anterior, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 ibídem, en los casos en que aun así existan medios principales de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación reconoce dos excepciones a la improcedencia del recurso de amparo por subsidiariedad. Estas salvedades tienen sus respectivas implicaciones sobre la manera en la que se concede el amparo constitucional, en caso de encontrarlo viable:

 

“i) Si bien, en abstracto, existe otro medio de defensa judicial y el accionante cuenta con él para la defensa de sus derechos, desde la perspectiva de la relación entre el mecanismo y el fin constitucional perseguido por el actor, aquel no tiene la virtualidad de conjurar un perjuicio irremediable. De tal forma, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, mientras el interesado acude a la vía ordinaria para discernir el caso o esta resuelve definitivamente el asunto y, momentáneamente resguarda sus intereses.

 

ii) Si bien existe otro medio de defensa judicial, éste no es eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual la tutela procede de manera definitiva. El análisis sobre la eficacia del medio ordinario se encuentra determinada por el contraste entre éste y las condiciones particulares del accionante.”[54] (Resaltado fuera del texto original)

 

8.  A partir de lo anterior, la Corte sostiene que la acción de tutela procederá, así existan medios ordinarios de defensa judicial que se encuentren disponibles, cuando (i) los mecanismos ordinarios no tienen la virtualidad de conjurar el perjuicio irremediable en el caso del accionante, para lo cual el amparo procederá de manera transitoria y (ii) los medios de defensa judicial que existen son ineficaces, es decir, que no tienen la capacidad de proteger de forma efectiva e integral los derechos de la persona[55], para lo cual procederá el amparo de manera definitiva[56].

 

9.  Es por ser un mecanismo judicial residual y subsidiario que el recurso de amparo no procede para reclamar derechos prestacionales o económicos. En ese sentido, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo apropiado para reclamar la reliquidación de la indemnización sustitutiva de vejez, pues correspondería a la justicia ordinaria laboral conocer este tipo de controversias, por cuanto recae sobre prestaciones económicas que, prima facie, no corresponden al juez constitucional.

 

10.  Sin embargo, la Corte considera que la acción de tutela sí procede para reconocer derechos de carácter prestacional de la seguridad social si se presentan circunstancias especiales que permitan establecer la necesidad de intervención por parte del juez de tutela. En este sentido, esta Corporación estableció reglas jurisprudenciales para estudiar este tipo de pretensiones por vía del amparo, que sintetizó de la siguiente manera: “a. Que se trate de sujetos de especial protección constitucional. b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. c. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada. d. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.”[57] (Negrillas fuera del texto original)

 

11.  De igual forma, en materia de actos administrativos de contenido particular y concreto, la jurisprudencia de esta Corporación establece que, por regla general, la acción de tutela no es procedente para controvertirlos, por cuanto las discusiones que surjan de disconformidades respecto a la aplicación o la interpretación de los mismos, se deben dirimir, en principio, ante la jurisdicción contenciosa administrativa.^[58] Ahora bien, en el caso particular de las controversias respecto a actos administrativos que decidan sobre derechos pensionales, dicho debate se debe adelantar ante la justicia ordinaria laboral.^[59]

 

12.  Sin perjuicio de lo anterior, la Corte reconoce la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos[60], cuando se evidencie que “(i) la actuación administrativa ha desconocido los derechos fundamentales, en especial los postulados que integran el derecho al debido proceso; y (ii)los mecanismos judiciales ordinarios, llamados a corregir tales yerros, no resultan idóneos en el caso concreto o se está ante la estructuración de la inminencia de un perjuicio irremediable; la acción de tutela es procedente de manera definitiva en el primer caso, o como mecanismo transitorio en el segundo, en aras de contrarrestar los efectos inconstitucionales del acto administrativo.”[61]

 

13.  Ahora bien, respecto al caso que ocupa a la Sala, a partir de las pruebas aportadas en el proceso, se evidenciaron unas circunstancias particulares cuya valoración es necesaria a efectos de verificar el cumplimiento del principio de subsidiariedad:

 

i)    En primer lugar, cabe destacar que, en el caso objeto de revisión, se pretende la protección de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional. En efecto, se tiene que el accionante es un adulto mayor que padece de Párkinson[62]. Este es un trastorno del sistema nervioso central de naturaleza degenerativa, que también tiene implicaciones en materia cognitiva, como bien lo atestiguó el accionante al afirmar que por su estado de salud se “confundía al momento de sacar las cuentas y al entregar los vueltos después de que [le] pagaban”[63], por lo que tuvo que vender el negocio con el que obtenía su sustento económico. Por demás, la Sala evidenció que se encuentra en una situación económica precaria, circunstancia que, aunado a todo lo anterior, lo ubica en una situación de vulnerabilidad que debe ser reconocida por el juez constitucional.

 

ii)  En segundo lugar, debe advertirse que, prima facie, se puede evidenciar una posible afectación al mínimo vital del accionante, que se presenta por cuenta de la liquidación realizada por COLPENSIONES de la indemnización sustitutiva. Así, la Sala pudo observar, a partir de las pruebas obrantes en el expediente, que el accionante no tiene una fuente de ingreso estable y que, en este entendido, una indemnización sustitutiva por un valor de $286.139 no resultaría suficiente para cubrir sus necesidades en esta etapa de la vida en la que afirma que no tiene capacidad para laborar ni puede seguir cotizando al sistema pensiones, además de tener que solventar los gastos para tratar su enfermedad.

 

iii)     En tercer lugar, encuentra la Sala que el accionante, a través de su cuñado, llevó a cabo todas las actividades ante la administradora de pensiones a la que se encuentra afiliado, con el propósito de ver reconocido a su favor la indemnización sustitutiva por los periodos en los que laboró para las diferentes entidades y empresas estatales. De hecho, la Sala encuentra que, desde el año 2016, el actor presentó diferentes y sucesivas solicitudes a COLPENSIONES con el fin de lograr el reconocimiento de su prestación pensional.

 

iv)     Finalmente, dadas las circunstancias económicas y de salud en las que se encuentra el actor, la Sala encuentra que, si bien existe un mecanismo judicial ordinario para controvertir la liquidación de la indemnización sustitutiva frente a la jurisdicción laboral, lo cierto es que no resulta lo suficientemente idóneo y expedito para dar una solución que garantice la protección de los derechos al mínimo vital y la seguridad social del accionante, habida cuenta de la situación financiera y de salud tan apremiante en la que se encuentra.

 

14.  En conclusión, el demandante acreditó el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento de su pretensión pensional y para, en principio, poder entrar a controvertir la posible vulneración de los derechos fundamentales del actor a partir del acto administrativo. En efecto, la Sala logró establecer que el accionante se encuentra en un nivel de vulnerabilidad crítico debido a su condición etaria, médica y socioeconómica, que justifica la inmediata intervención del juez constitucional. De esta manera, en el presente caso procede formalmente la solicitud de amparo como un mecanismo definitivo, pues se acreditó que los medios ordinarios ante la jurisdicción laboral no resultan idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor.

 

Asunto bajo revisión y formulación del problema jurídico de fondo

 

15.  El ciudadano formuló acción de tutela en contra de COLPENSIONES, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y al debido proceso, que se generó por la negativa de la entidad demandada de realizar nuevamente el cálculo de la indemnización sustitutiva de la pensión, con base en las semanas que laboró para la Caja Agraria y ELECTROCÓRDOBA.

 

Por lo anterior, solicitó que se ordene a COLPENSIONES iniciar el trámite para la emisión de los bonos pensionales por parte de las entidades a las que estuvo vinculado laboralmente, con el propósito de que se rehiciera el cálculo de la indemnización sustitutiva, y que se reconociera el tiempo efectivamente laborado por él al servicio de la Caja Agraria y ELECTROCÓRDOBA.

 

Por su parte, COLPENSIONES manifestó que no vulneró los derechos fundamentales del accionante, pues reconoció la indemnización sustitutiva con base en las 23 semanas que cotizó al ISS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1730 de 2001, compilado por el Decreto 1833 de 2016. Adicionalmente, expresó que la obligación de reconocer y pagar la indemnización sustitutiva por los periodos en los que el actor trabajó para la Caja Agraria y ELECTROCÓRDOBA, corresponde a la UGPP o a las cajas de previsión social en las que hubiere realizado las cotizaciones a seguridad social.

 

De igual manera, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público rindió informe a la Corte Constitucional, en el que expresa que las pretensiones del accionante deben ser desestimadas. Lo anterior, con fundamento en que (i) la indemnización sustitutiva no se financia a través de bonos pensionales, pues este beneficio solo corresponde cuando se va a reconocer la pensión de vejez y no su prestación sustituta y que (ii) la entidad que podría estar llamada a responder por los tiempos en los que el actor laboró al servicio de la Caja Agraria, es la UGPP.  

 

16.  De conformidad con lo anterior, y de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, la Sala considera que el problema jurídico que debe resolver se circunscribe a establecer si ¿la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y al debido proceso del actor, particularmente porque se limitó a reconocer la indemnización sustitutiva con base en las semanas cotizadas a dicha entidad, con exclusión de los tiempos laborados por el accionante al servicio de la Caja Agraria y de ELECTROCÓRDOBA, empresas que no han reconocido bono pensional en favor del actor?

 

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala de Revisión abordará previamente el estudio de los siguientes asuntos: (i) el derecho a la seguridad social en materia pensional; (ii) el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y finalmente, (iii) se analizará el caso concreto, previa una consideración respecto a las solicitudes de nulidad presentadas en el trámite de revisión por parte de la UGPP y por COLPENSIONES.

 

El derecho a la seguridad social en materia pensional. Reiteración de jurisprudencia

 

17.  El artículo 48 de la Constitución consagra el derecho a la seguridad social en una doble dimensión. Por un lado, se trata de un servicio público que se presta bajo la dirección, la coordinación y el control del Estado. Por otro lado, es una garantía de carácter irrenunciable e imprescriptible en cabeza de los ciudadanos[64].

 

Así, en su primera acepción, el servicio público de la seguridad social debe regirse por los principios de eficiencia, solidaridad, integralidad y universalidad y es una manifestación inherente a las finalidades sociales del Estado, consagradas en el artículo 2º de la Constitución, “en cuanto apunta a la garantía efectiva de los principios, derechos y deberes consagrados en el ordenamiento superior, dentro de un marco normativo fundado en el respeto de la dignidad humana”.[65]

 

En cuanto a su segunda acepción, la seguridad social, como derecho, se encuentra vinculada con la garantía de protección frente a determinadas contingencias que pueden afectar la vida de las personas. Es por ello que su realización se enfoca en la satisfacción de derechos fundamentales como el mínimo vital, lo que le otorga el carácter de derecho irrenunciable.[66]

 

En este orden de ideas, y a partir de los principios consagrados en la Carta Política, el Legislador profirió la Ley 100 de 1993, a través de la cual reguló las contingencias aseguradas, las instituciones que integran el sistema y los requisitos establecidos para acceder a los derechos prestacionales. Precisamente, el preámbulo de la ley indica que el sistema de seguridad social fue instituido para garantizar la “cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”[67]. (Resaltado fuera del texto original)

 

De hecho, una de las contingencias aseguradas por el Sistema General de Seguridad Social es la vejez, cuya prestación principal consiste en la pensión y, de manera supletoria, en la indemnización sustitutiva, las cuales, en cualquier caso, responden a dicha contingencia.

 

18.  Ahora bien, con respecto al carácter fundamental del derecho a la seguridad social, esta Corporación ha establecido lo siguiente:

 

“(…) una vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados –prestaciones y autoridades responsables-; a su vez supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación; la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela (…)”[68] (Resaltado fuera del texto original)

 

19.  Por lo tanto, el derecho a seguridad social tiene un carácter fundamental relacionado con el derecho al mínimo vital, más aún, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión, y que son destinatarias de una especial protección constitucional.

 

La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez

 

20.  El Sistema General de Pensiones está conformado por dos regímenes solidarios, que son excluyentes entre sí pero que coexisten: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad^[69]. A su vez, estos dos regímenes presentan características comunes consagradas en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

 

Particularmente, y en lo que atañe al objeto de estudio por parte de la Sala, dicha norma dispone que “los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual estén afiliados”.[70] A su vez, el literal (f) del artículo 13 ibídem establece que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de [la ley 100 de 1993], al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidor público”. (Resaltado fuera del texto original)

 

Sobre este punto, la Corte Constitucional ha señalado que el Legislador reconoció de manera expresa que los periodos laborados como servidor público o las cotizaciones efectuadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, serían tenidas en cuenta para reconocer las prestaciones pensionales contempladas en ella, lo cual es un indicador de que éstas funcionan “bajo la lógica de un sistema programático, en el que tiene especial preponderancia los principios de integralidad y universalidad”[71]. De lo contrario, si no se hubiese previsto un mecanismo para cubrir aquellos tiempos trabajados que ocurrieron con anterioridad a la vigencia de aquella norma, ya sea con o sin cotización, se habría obstaculizado el acceso de la mayor parte de los trabajadores a su derecho pensional, pues el cambio normativo habría implicado necesariamente la pérdida del tiempo efectivamente trabajado[72].

 

21.  Ahora bien, es importante señalar que el sistema de pensiones fue diseñado de tal manera que la contingencia de vejez pudiese ser enfrentada desde diferentes supuestos. En un primer supuesto, si la persona cumple con los requisitos señalados por la ley, podrá acceder a la pensión de vejez. Sin embargo, la norma también previó aquel supuesto en el que la persona que cumplió con la edad para obtener la pensión, pero que no acredita el cumplimiento de las demás exigencias para reconocer dicha prestación, tiene derecho a acceder a una indemnización sustitutiva, en caso de que esté afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, o a la devolución de saldos, si se encuentra en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

 

Es evidente que esta solución supletoria a la pensión de jubilación que consagra la ley, busca proteger el derecho al mínimo vital de los afiliados que, por cualquier circunstancia, no realizaron los aportes suficientes y que dependen económicamente de aquellas sumas que ahorraron a lo largo de su vida laboral, pues por su edad, ya no están condiciones de continuar trabajando para obtener un sustento económico. En ese sentido, y en desarrollo del principio de integralidad, el sistema no deja sin amparo de vejez a las personas que no pueden acceder a la pensión, y les reconoce una indemnización de manera sustituta. 

 

22.  En línea con lo anterior, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 establece que la indemnización sustitutiva se le reconoce a aquellas personas que hacen parte del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación definida, que “(…) habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” (Resaltado fuera del texto original)

 

En cuanto a la causación del derecho a la indemnización sustitutiva, el artículo 2.2.4.5.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que compiló el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, estableció que habrá lugar a su reconocimiento por parte de las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, entre otros supuestos, cuando la persona se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y se declare en imposibilidad de seguir cotizando. Por su parte, en lo que respecta al reconocimiento de la prestación en comento, el Decreto 1833 ibídem dispuso:

 

“Cada administradora del régimen de prima media con prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado.

 

(…)

 

Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.”[73] (Resaltado fuera del texto original)

 

23.  A partir de lo expuesto, esta Corporación estableció una interpretación pacífica a través de la jurisprudencia[74], en lo que respecta al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, al determinar las siguientes reglas:

 

(i) En primer lugar, a partir del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Corte advierte que para otorgar las prestaciones que se contemplan en el sistema general de seguridad social, “se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.” Asimismo, en lo que respecta específicamente a la indemnización sustitutiva, el artículo 2º del Decreto 1730 de 2001, compilado en el Decreto 1833 de 2016, estableció que el monto de la indemnización sustitutiva tendrá en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, inclusive las anteriores a la Ley 100 de 1993.

 

De hecho, la jurisprudencia constitucional no solo reconoce la posibilidad del otorgamiento de la prestación a aquellas personas que realizaron cotizaciones antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también a quienes cotizaron únicamente antes de haberse expedido dicha norma. Así, esta Corporación resolvió este segundo supuesto en el mismo sentido, “a partir del efecto general e inmediato de las normas que regulan el derecho a la seguridad social, que, como se sabe, ha sido reconocido con una vocación general y universal, lo que supone que las prestaciones que se reconocen a su cargo, tan sólo se causan en el momento en que se tornan efectivas la contingencias objeto de amparo y al tenor del régimen normativo en ese momento vigente, sin importar si las mismas estaban o no previstas cuando la persona ingresó al sistema”[75]. (Resaltado fuera del texto original)

 

(ii)   En segundo lugar, la Corte determinó que el derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva es imprescriptible y que no se consagró ningún límite temporal a su aplicación. En este sentido, puede ser solicitada en cualquier tiempo por aquellas personas que cumplieron la edad para pensionarse pero que no acreditaron cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por un tiempo igual o superior al mínimo requerido para la obtención de la pensión de vejez. Por lo anterior, no es viable que los fondos administradores de pensiones supediten su otorgamiento a que se efectuaran cotizaciones con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

 

(iii) Finalmente, la Corte entiende que en los casos en los que se pretende el reconocimiento de la indemnización sustitutiva se debe dar eficacia a la prohibición del enriquecimiento sin causa. Lo anterior por cuanto si una entidad que recibió las cotizaciones pensionales de un afiliado, no le reconoce la prestación solicitada [en este caso la indemnización sustitutiva] y, además, retiene los aportes que realizó durante su vida laboral, la administradora o caja tiene a su favor un activo líquido sin causa que lo justifique. En esa medida, si un usuario no cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y manifiesta que no tiene recursos para continuar cotizando al sistema, es necesario devolverle las cotizaciones efectuadas mediante la figura de la indemnización sustitutiva.

 

24.  Aunado a lo anterior, existe una normatividad que cobija específicamente los requisitos para la emisión y redención de los bonos pensionales que se deban expedir por traslado de los servidores públicos al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, que se encuentra consagrada en el Decreto 1314 de 1994. Esta norma, en su artículo 2º, dispone que “[habrá] lugar al bono pensional de que trata [el Decreto 1314] cuando el traslado que lo origina corresponda a quienes estén prestando servicios o hubieren prestado servicios al Estado o a alguna de sus entidades descentralizadas como servidores públicos de cualquier orden, con vinculación contractual o legal y reglamentaria”. Adicionalmente, prescribe que los bonos pensionales deberán ser emitidos dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de traslado del afiliado al régimen de prima media.

 

El artículo 4º del decreto en cita, consagra que estos bonos pensionales deben ser emitidos por la última entidad pagadora a la cual haya pertenecido el afiliado o por la Nación o la entidad territorial. A su vez, el artículo 7º regula lo relacionado con su redención, cuando el usuario se pensione en el Instituto de Seguros Sociales por vejez, invalidez o cuando se cause la pensión de supervivencia y cuando haya lugar a la indemnización sustitutiva.

 

De acuerdo con esta norma, es evidente que el bono pensional se puede redimir en los casos en los que hay lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, cuando la persona prestó servicios al Estado o a una de sus entidades descentralizadas y que se trasladó al ISS.

 

25.  Ahora bien, no obstante existe claridad respecto de las reglas que aplican al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, lo cierto es que se presenta discusión alrededor de los casos en los que el accionante (i) trabajó en una entidad pública sin realizar cotizaciones al sistema y (ii) posteriormente realizó aportes al ISS. Frente a lo anterior, la controversia que ha abordado la Corte Constitucional en Sala de Revisión, gira entorno a cuál es la entidad que está llamada a hacer el reconocimiento de la indemnización sustitutiva por los tiempos cotizados y aquellos trabajados sin cotización al sistema, ya sea la administradora a la que se encuentra afiliado el actor o cada caja o entidad en la que realizó las cotizaciones.

 

26.  Al respecto, en Sentencia T-596 de 2013[76], esta Corporación revisó, entre otros casos acumulados, la tutela instaurada por una ciudadana[77] contra el ISS y la Gobernación de Antioquia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, a la integridad personal, a la seguridad social, al mínimo vital y a los derechos inherentes a las personas de la tercera edad, al no tener en cuenta para la liquidación de la indemnización sustitutiva pensional el tiempo laborado en la Gobernación de Antioquia, el cual no fue cotizado al ISS. Por lo tanto, solicitó que se hiciera el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, y se tuvieran en cuenta los siete años laborados para la Gobernación de Antioquia. El problema jurídico giraba en torno a si la entidad accionada había vulnerado los derechos fundamentales de la actora al negar la reliquidación de la prestación, por no poderse computar el tiempo de servicios cotizados al Instituto del Seguro Social con aquel laborado pero no cotizado con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

 

Sobre este punto, tras reiterar las reglas jurisprudenciales aplicables al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, la Sala concluyó que “podrán solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez aquellas personas que, independientemente de haber estado o no afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplan en cualquier tiempo con la edad exigida, pero no las semanas mínimas de cotización al sistema para adquirir la pensión de vejez. Así, es posible que en un solo pago les sea devuelto el ahorro que efectuaron en el transcurso de su vida laboral, para que con él atiendan sus necesidades básicas en procura de una subsistencia digna”.[78] (Resaltado fuera del texto original)

 

Particularmente, y en atención al problema jurídico, en dicha sentencia se determinó que “[si] bien el ISS ha sostenido que los interesados en el reconocimiento de la pensión de vejez deben haber cotizado todo el tiempo de servicios requerido, solamente a ese instituto, en las sentencias T-090 y T-389 de 2009, y T-583 de 2010, la Corte Constitucional manifestó que en aplicación del principio de favorabilidad ya aludido, ‘es posible la acumulación de tiempos no cotizados al ISS’ para contabilizar las semanas requeridas a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez”.[79] (Resaltado fuera del texto original)

 

Con todo, la Corte trasladó dicha conclusión al caso de la señora Luzmila Isaza Gómez, por lo que amparó los derechos fundamentales de la accionante, y ordenó al ISS que expidiera un nuevo acto en el que reconociera y pagara la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de acuerdo con las semanas que se encontraban debidamente acreditadas, lo cual, en este caso particular, incluía los tiempos que la actora laboró sin cotización para la Gobernación de Antioquia.

 

27.  Posteriormente, en Sentencia T-681 de 2013[80], esta Corporación analizó varios casos en los que diferentes ciudadanos solicitaban el reconocimiento de la indemnización sustitutiva que les fue negada por parte de las entidades accionadas, en cuanto culminaron su relación laboral antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, se diferenciaban en torno a los escenarios mencionados, es decir, si la indemnización sustitutiva fue negada únicamente porque la vinculación laboral terminó antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, o lo fue alegando que le correspondía el reconocimiento exclusivamente a entidades de la seguridad social, o porque –al trabajar para una empresa privada– no se contaba con la obligación de efectuar cotizaciones o reservas pensionales, ni de transferir el riesgo al sistema de seguridad social.

 

En particular, la providencia en mención realizó un amplio análisis en relación con los responsables del cubrimiento de la prestación. Específicamente, aclaró que son diferentes los entes obligados a reconocer la indemnización sustitutiva, a partir de factores como “(i) la condición del empleador, (ii) la naturaleza jurídica de las entidades que asumieron los riesgos que surgen como consecuencia de la vejez y (iii) el momento en que cesó la relación laboral”[81].

 

Así, precisó que, por regla general, el reconocimiento de la prestación le corresponde a la administradora del régimen de prima media a la que se encuentra vinculado el trabajador, incluso frente al tiempo laborado o cotizado con anterioridad a la Ley 100 de 1993. No obstante, la Sala consideró que en tratándose de servidores públicos que laboraron antes de la entrada en vigencia de la aludida ley, cuyo riesgo no haya sido trasladado a una entidad de previsión social, su otorgamiento le corresponde a la última entidad o empresa pública que haya fungido como empleadora.

 

Por demás, dicha providencia concluyó que “(…) independientemente de si la persona se encontraba o no afiliada al sistema de seguridad social después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es claro que las semanas cotizadas o laboradas con anterioridad a dicha fecha, han de tenerse en cuenta para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. Máxime cuando el citado derecho prestacional tan sólo se consolida en cabeza de una persona, al momento en que se torna efectiva la contingencia objeto de amparo.”[82] (Resaltado fuera del texto original)

 

De acuerdo con lo anterior, es claro para la Sala que, de acuerdo con esta postura, los trabajadores que se trasladaron a las administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, dado que trasladaron el riesgo de vejez a dicha entidad, tendrán derecho a que aquella les reconozca la indemnización sustitutiva tanto por los tiempos laborados como por los cotizados con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

 

28.  Además, en Sentencia T-122 de 2016[83], la Sala Cuarta de Revisión estudió el caso de un ciudadano que interpuso acción de tutela en contra del Departamento de Antioquia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital y dignidad humana, por causa de la negativa de dicha entidad a reconocer el pago de la indemnización sustitutiva por el tiempo en que éste laboró a su servicio en el periodo comprendido entre 1986 y 1997.

 

Al respecto, manifestó el accionante que el fondo de Pensiones de Antioquia emitió un bono pensional, según el cual COLPENSIONES asumió la carga prestacional de los derechos pensionales que le asistían, por lo que solicitó ante aquella administradora de pensiones el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. La prestación le fue negada en su momento, por cuanto no acreditaba semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y, por ende, se determinó que la indemnización correspondiente debía asumirla la caja pensional a la que el trabajador efectuó los aportes. A su vez, Pensiones de Antioquia le reconoció la prestación económica, pero únicamente por el periodo comprendido entre el 1º de junio de 1996 y el 1 de enero de 1997, en tanto que fue el tiempo que cotizó para dicha entidad.

 

En esta providencia, la Sala recalcó varias reglas respecto al otorgamiento de la indemnización sustitutiva. Para el caso objeto de estudio, se destacan las siguientes: “(…) son beneficiarias las personas que cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad [a la Ley 100 de 1993], máxime si se tiene en cuenta que se trata de una norma de orden público que implica que es de inmediato y obligatorio cumplimiento y, por tanto, afectan situaciones no consolidadas que se encuentran en curso (…)” y “[el] Sistema General de Seguridad Social en Pensiones reconoce, en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que se puede tener en cuenta los tiempos de servicio o semanas cotizadas con anterioridad a su creación y bajo disposiciones precedentes con independencia de si fueron cotizados al Instituto de Seguro Social, caja, fondo o entidad del sector público o privado.” (Resaltado fuera del texto original)

 

Al final, consideró que la interpretación de la entidad demandada contrariaba los principios de favorabilidad e integralidad pensional, y que la falta de reconocimiento de la indemnización sustitutiva por el tiempo efectivamente laborado por el accionante, constituía una clara vulneración a sus derechos fundamentales. En virtud de lo anterior, la Corte ordenó al Departamento de Antioquia constituir la reserva actuarial correspondiente, y que se tuviera en cuenta todo el tiempo de servicio que prestó el actor ante dicha entidad y, una vez realizada la reserva, dispuso que la misma fuera trasladada a COLPENSIONES para que hiciera la liquidación y el pago de la indemnización debida al accionante a partir de las sumas giradas por la entidad departamental.

 

29.  Finalmente, en la Sentencia T-471 de 2017[84], la Corte Constitucional conoció de la acción de tutela promovida por un ciudadano en contra de las Empresas Públicas de Armenia (en adelante, las “EPA”) y COLPENSIONES. Como fundamento de la acción, afirmó que trabajó para las EPA entre 1954 y 1970. Entre 1954 y 1966, su empleadora se encargaba directamente de recaudar su pensión. Posteriormente, indicó que cotizó al ISS en el periodo comprendido entre 1967 y 1976, mientras estuvo vinculado laboralmente a las EPA y posteriormente con otras empresas.

 

Inicialmente, el ISS le reconoció la indemnización sustitutiva con base en las 194 semanas que cotizó al sistema de pensiones. Tras un proceso ordinario laboral en el que el accionante pretendía la reliquidación de ese monto, la entidad le manifestó que el pago de la indemnización requerida le correspondía a las EPA por el tiempo que laboró para esa entidad, de conformidad con el artículo 2° del Decreto 1730 de 2001. Por su lado, las EPA negaron la pretensión al considerar que se encontraba prescrita y que no les correspondía el pago de la misma.

 

Por lo tanto, el actor pretendió, a través del recurso de amparo, que la Corte le ordenase a las EPA la expedición del correspondiente bono pensional con base en el tiempo laborado para esa empresa y que el mismo fuese remitido a la administradora de pensiones para que reliquidara la indemnización sustitutiva, con fundamento en la totalidad de los periodos trabajados para la entidad pública.

 

Al final, esta Corporación consideró que la indemnización sustitutiva sí se podía financiar a través del bono pensional, por lo que concedió las pretensiones del accionante y ordenó (i) a las EPA emitir el bono pensional por el tiempo laborado por el actor ante esa entidad y (ii) a COLPENSIONES que, una vez hubiese recibido el bono pensional por parte de las EPA, resolviese nuevamente la situación pensional del actor, considerando toda su historia laboral, las semanas cotizadas al sistema general de pensiones, el tiempo efectivamente trabajado en las EPA y los factores salariales para determinar si le asistía el derecho a la pensión de vejez o si era beneficiario de la indemnización sustitutiva de esa prestación.

 

30.  En consecuencia, de acuerdo con las normas y la jurisprudencia reseñadas anteriormente, la Sala de Revisión concluye que (i) las administradoras de pensiones a las cuales se encuentra afiliado el solicitante de la indemnización sustitutiva deben reconocer dicha prestación con base en los tiempos laborados o cotizados al sistema de pensiones, independientemente de si los mismos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; sin perjuicio de que éstas puedan repetir contra los antiguos empleadores para los cuales trabajó el peticionario. A su vez, (ii) de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1314 de 1994, hay lugar a la redención del bono pensional en los casos en los que  se reconozca la indemnización sustitutiva, cuando la persona prestó servicios al Estado o a una de sus entidades descentralizadas y luego se trasladó al ISS.

 

Verificado el precedente en comento e identificadas las reglas jurisprudenciales correspondientes, procede la Sala a dar respuesta al problema jurídico planteado anteriormente, según la metodología trazada en el Fundamento Jurídico 16  de esta sentencia.

 

Cuestión previa a resolver el caso concreto

 

Solicitud de nulidad por parte de la UGPP

 

31.  A través de Auto del 23 de enero de 2019[85], esta Corporación vinculó al trámite de revisión de tutela de la referencia a la UGPP, con el propósito de que tuviese la oportunidad de participar en el proceso y pronunciarse respecto de las pretensiones solicitadas por el accionante frente a la indemnización sustitutiva. Asimismo, en aquella providencia, la Corte le informó a esta entidad que, de conformidad con el artículo 133 del C.G.P., ésta tenía la posibilidad de solicitar la nulidad de lo actuado, dado que no se le vinculó al proceso de tutela en sede de instancia.

 

El auto en cuestión fue notificado por medio del oficio OPT-A-107 del 25 de enero de 2019[86], que fue enviado al correo electrónico de notificación judicial que constaba en la página de internet oficial de la entidad a la fecha en que se profirió el auto del 23 de enero de 2019[87], así como a la dirección de correspondencia indicada en esa misma página[88].

 

Transcurrido el término otorgado por la Corte para dar respuesta al auto del 23 de enero de 2019, la Secretaría General emitió un oficio el 31 de enero de 2019, mediante el cual informó al despacho de la Magistrada sustanciadora que “de los oficios OPT-A-107/2019, 108 y 110, no se recibió respuesta alguna”. (Resaltado fuera del texto original)

 

Posteriormente, a través del oficio OPT-A-177 del 1º de febrero de 2019[89], la Secretaría General de la Corte Constitucional corrió traslado de las pruebas allegadas en respuesta al auto del 23 de enero de 2019, que fueron puestas a disposición de las partes para su consulta durante dos días en la Secretaría de esta Corporación. En respuesta al oficio OPT-A-177, la UGPP envió un escrito recibido por la Secretaría General el 7 de febrero de 2019[90] y enviado al despacho de la Magistrada sustanciadora el 8 de febrero del mismo año[91], mediante el cual el apoderado judicial de la entidad dio respuesta a las cuestiones planteadas por la Corte en el auto del 23 de enero de 2019 y solicitó, como única pretensión, que se le desvinculara del trámite de revisión de tutela por cuanto no estaba legitimado por pasiva en dicha cuestión.

 

No obstante, previo a recibir el escrito de la UGPP antes reseñado y, con base en el oficio de la Secretaría General de la Corte Constitucional del 31 de enero de 2019, la Magistrada sustanciadora profirió Auto del 5 de febrero de 2019, mediante el cual se requería a la UGPP dar respuesta a las cuestiones planteadas en el auto del 23 de enero de 2019, dado que no se recibió comunicación alguna hasta ese momento. Adicionalmente, se indicó que la nulidad se encontraba saneada, ya que las entidades que se vincularon no se pronunciaron sobre la posible nulidad. Aquella providencia de requerimiento fue notificada por medio del oficio OPT-A-248 del 7 de febrero de 2019[92].

 

En respuesta al auto del 5 de febrero de 2019, la UGPP envió un escrito[93] por correo electrónico de fecha 11 de febrero de 2019 a las direcciones de la Secretaría General y del despacho de la Magistrada Sustanciadora[94]. La entidad solicitaba la nulidad del auto del 5 de febrero de 2019, por cuanto aseguraba que la Corte desconoció el término de tres días hábiles que se le otorgó para dar respuesta al auto del 23 de enero de 2019. Específicamente, la UGPP indicó que aquella providencia se le notificó mediante el oficio OPT-A-177 de 2019 el 4 de febrero de 2019, por lo cual tenía hasta el 7 de febrero para dar respuesta a las cuestiones que se le plantearon en dicho auto.

 

Así las cosas, añadió que al momento de proferir el auto del 5 de febrero de 2019, en el cual la Corte Constitucional requirió a la entidad para que diera respuesta a lo solicitado en el 23 de enero de 2019, esta Corporación vulneró su derecho al debido proceso, en la medida en que desconoció el término que se le había otorgado inicialmente, al proferir un auto de requerimiento sin que hubiera transcurrido el término otorgado que, en su criterio, vencía el 7 de febrero de 2019. Por lo anterior, solicitó la nulidad de la providencia del 5 de febrero de esta anualidad, para que se tuviera por contestado el auto del 23 de enero de 2019. En ese mismo escrito, la UGPP desarrolló argumentos idénticos a los esbozados en su escrito original del 7 de febrero de 2019, con base en los cuales solicitó la desvinculación de la entidad del trámite de revisión de la tutela.

 

Ahora bien, en el marco de este proceso la Sala Sexta de Revisión profirió el Auto del 13 de febrero de 2019[95], mediante el cual ofició a la FIDUPREVISORA para que remitiese unas pruebas a esta Corporación y suspendió los términos del trámite de revisión por 10 días hábiles. De dicha providencia se corrió traslado a las partes, incluida a la UGPP, a quien se le notificó por medio de oficio OPT-A-417 del 22 de febrero de 2019[96], que aquellas pruebas se encontraban disponibles en la Secretaría General de la Corte para consulta de las partes.

 

Frente a lo anterior, la UGPP remitió un nuevo escrito de solicitud de nulidad, enviado por correo electrónico a las direcciones de la Secretaría General y del despacho de la Magistrada Sustanciadora el día 26 de febrero de 2019. En esta oportunidad, la entidad se refirió al contenido del auto del 13 de febrero de 2019, indicando que en el mismo se informa que “solo ELECTRICARIBE dio respuesta al oficio OPT-A-178 de 2019, dejando por fuera y sin valor las respuestas dadas por esta Unidad y allegadas en término, donde da contestación a los requerimientos y en donde se solicita la nulidad del auto del 05 de febrero de 2019”. En este sentido, indicó que la UGPP dio respuesta tanto al auto del 23 de enero de 2019, como al del 5 de febrero, pero que la Corte no tuvo en cuenta estos escritos en la providencia del 13 de febrero de 2019, vulnerando así su derecho al debido proceso.

 

Por lo tanto, solicitó la nulidad de los autos del 5 de febrero de 2019 y del 13 de febrero de 2019, con el propósito de que se realizase la “adecuada integración de los oficios de respuestas emitidas por parte de esta Unidad, para que se rehaga el trámite observando el debido proceso”.

 

32.  En relación con lo expuesto anteriormente, esta Sala procede a pronunciarse respecto de las solicitudes de nulidad presentadas por la UGPP en los siguientes términos:

 

(i)      En primer lugar, la UGPP alega que la Corte Constitucional vulneró su derecho al debido proceso, en la medida en la que presuntamente desconoció el término otorgado en el Auto del 23 de enero de 2019 para pronunciarse respecto a lo dispuesto en dicha providencia. Así, afirma que conoció de dicho auto por medio de oficio OPT-A-177 del 1º de febrero de 2019, que le fue notificado el 4 de febrero de 2019 por correo certificado de 4/72.

 

No obstante, dicha interpretación es equivocada, en la medida en la que el oficio que notificaba a la UGPP del Auto del 23 de enero de 2019 es el oficio OPT-A-107 del 25 de enero de 2019[97], el cual informaba a la entidad respecto de su vinculación al proceso de revisión. Respecto a este punto, esta Sala reconoce que hubo una particularidad en el proceso de notificación del oficio OPT-A-107 antes aludido, en la medida en la que fue enviado al correo electrónico que aparecía en la página de internet oficial de la entidad como correo de notificación judicial, el cual al parecer no estaba habilitado en ese momento y sin que la Corte tuviese conocimiento alguno de la desactualización de los sistemas de información al público ofrecidos por la UGPP[98]. Asimismo, el oficio también fue remitido por correo certificado de 4/72 por parte de la Secretaría General de esta Corporación, sin embargo la empresa postal lo entregó hasta el 11 de febrero de 2019.[99]  

 

Con base en lo anterior, es importante tener en cuenta que la causal de nulidad por indebida notificación de una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, se puede corregir practicando la notificación omitida o entender saneada si se configuran los supuestos que se consagraron para tal efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso del artículo 133 del C.G.P.

 

En esa medida, la Sala se permite aclarar que la UGPP sí tuvo conocimiento oportuno de la acción de tutela y de su vinculación al trámite de revisión de la misma, pues la entidad indica que tuvo conocimiento de esto mediante el oficio OPT-A-177 del 1º de febrero de 2019. En efecto, el hecho de que la entidad haya dado respuesta a las cuestiones planteadas en el Auto del 23 de enero de 2019 por medio del escrito que presentó ante esta Corporación el 7 de febrero de este año, indica claramente que la UGPP se notificó por conducta concluyente de dicha providencia y de su vinculación al trámite de revisión, tanto así que tuvo la oportunidad de dar respuesta a las preguntas de la Corte y de solicitar la desvinculación de la entidad del proceso, por lo que pudo ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. Asimismo, es importante tener en cuenta que esta Corte reconoce la validez de la notificación por conducta concluyente[100], en la medida en que garantiza el derecho de defensa de las partes.

 

(ii)    En segundo lugar, frente al reparo referente a que la Corte omitió pronunciarse sobre las nulidades que la UGPP presentó en el trámite de revisión, es menester recordar que el artículo 106 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, emitido mediante Acuerdo 02 de 2015, dispone que en los casos en los que la nulidad “se invoca con anterioridad a la sentencia, la misma podrá ser decidida en dicha providencia o en un auto separado”. (Resaltado fuera del texto original)

 

En este sentido, la Sala no vulneró los derechos fundamentales de contradicción y de defensa en cabeza de la UGPP por no haberse pronunciado con anterioridad frente a las mencionadas solicitudes de nulidad, por cuanto la Corte tiene la facultad de dar respuesta a las mismas en la sentencia, siempre y cuando éstas sean formuladas previo a la fecha en que se profiera la providencia.

 

Con todo, la Sala niega las solicitudes de nulidad presentadas por la UGPP, a partir de lo expuesto anteriormente, con base en lo cual se concluye que esta Corporación no vulneró los derechos de defensa y de contradicción de dicha entidad.

 

Solicitud de nulidad por parte de COLPENSIONES

 

33.  Por su parte, COLPENSIONES solicitó la nulidad de lo actuado en sede de revisión, al considerar que no se integró de manera correcta el contradictorio. Lo anterior por cuanto, en su criterio, la entidad que está llamada a responder por las pretensiones planteadas en la acción de tutela es la UGPP, como sustituta de las obligaciones en materia pensional de la extinta Caja Agraria. Así, indicó que, en la medida en la que no se vinculó a la UGPP, como responsable del reconocimiento de la prestación pretendida por el actor, se debería decretar la nulidad de lo actuado hasta el momento.

 

Frente a la anterior solicitud, la Sala considera importante reiterar que, en este caso, COLPENSIONES no está legitimado para alegar una nulidad que afectaría eventualmente el derecho de defensa de la UGPP, pues esto le correspondería a la parte afectada por la falta de vinculación.

 

Asimismo, la Corte Constitucional implementó dos técnicas para subsanar la nulidad por indebida conformación del contradictorio, que consisten en que “(i) se declara la nulidad de todo lo actuado, se devuelve el proceso a la primera instancia para que subsane el error procesal, y por ende, se reinicie la actuación judicial o; (ii) la misma Corte integra el contradictorio en sede de revisión, saneándose la nulidad en caso de que la persona natural o jurídica vinculada, actúe sin proponer la aludida nulidad”[101].

 

34. En este caso, la Sala de Revisión, mediante Auto del 23 de enero de 2019, vinculó a la UGPP al trámite de revisión de la acción de tutela, cuya respuesta fue recibida por la Secretaría General de esta Corporación el 7 de febrero de 2019, escrito en el que se dio respuesta a las cuestiones planteadas por la Corte y en el que la entidad tuvo la oportunidad para pronunciarse sobre las pretensiones del accionante, sin que hiciese solicitud alguna sobre la nulidad de lo actuado hasta ese momento en el expediente de la referencia. Por lo tanto, la Corte niega la solicitud de nulidad planteada de manera subsidiaria por COLPENSIONES en su escrito de intervención presentado en el trámite de la referencia.

 

Solucionados estos asuntos previos, pasa la Corte a resolver la problemática que da lugar a la presente sentencia.

 

Análisis del caso concreto

 

34.  El señor Hermides Antonio Barón Hernández, por intermedio de un agente oficioso, interpuso acción de tutela, con el propósito de que COLPENSIONES realice la reliquidación y el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, calculado con base en el periodo en el que trabajó para la Caja Agraria entre el 1º de febrero de 1971 y el 1º de mayo de 1974; y para ELECTROCÓRDOBA, entre el 16 de agosto de 1974 al 23 de agosto de 1984, adicional a las 23 semanas que cotizó como independiente al ISS.

 

En efecto, el actor señaló que, dado que cumplió la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pero no cuenta con las semanas requeridas y declaró su imposibilidad para continuar cotizando al sistema, solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. No obstante, la misma le fue reconocida únicamente con base en las 23 semanas que cotizó el accionante como independiente ante dicha administradora, indicando que los periodos trabajados en la Caja Agraria y en ELECTROCÓRDOBA debían ser asumidos por la caja o administradora a la que efectuó los aportes. Inconforme con tal determinación, el actor impugnó la decisión de COLPENSIONES, aunque la administradora se mantuvo en su posición inicial.

 

35.  Ante esta situación, y en vista de que el accionante afronta serias dificultades económicas y una precaria situación de salud que no le permite esperar el resultado de un proceso ordinario laboral, el demandante promovió el recurso de amparo en tanto considera que tiene derecho al reconocimiento por parte de COLPENSIONES de la reliquidación de la indemnización sustitutiva, calculada con base en los periodos en los que él laboró al servicio de las entidades públicas antes reseñadas, las cuales, a su vez, estaban en la obligación de realizar el reconocimiento del bono pensional o la transferencia del cálculo actuarial a COLPENSIONES por los tiempos en los que el actor efectivamente trabajó para ellos.

 

No obstante, en sede de tutela, los jueces no reconocieron lo pretendido en el recurso de amparo, como quiera que, en primera instancia, el juez declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, al margen de las circunstancias especiales en las que se encuentra el actor y que fueron demostradas en el proceso.

 

36.  Por su parte, en segunda instancia, tras reiterar la posición sobre el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería se limitó a estudiar el caso del accionante desde la perspectiva del derecho fundamental de petición, y dejó a un lado las consideraciones respecto de la posible vulneración del derecho al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social, por la actuación desplegada por COLPENSIONES.

 

37.  Ahora bien, la Sala de Revisión no comparte los argumentos de los jueces de instancia para determinar que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, como quiera que, analizado el material probatorio, se tiene que el demandante se encuentra en una condición de salud precaria causada por la enfermedad de Párkinson y no tiene salario o renta alguna que le suministre los recursos necesarios para afrontar los gastos que implica sobrellevar dicha enfermedad. Así, lo cierto es que las ayudas que recibe de parte de sus familiares no le permiten suplir todas sus necesidades básicas y las de su esposa.

 

38.  Esta situación permite a la Sala determinar que el accionante es sujeto de especial protección constitucional y, por ende, es acreedor de un amparo reforzado en sede de tutela, toda vez que afronta circunstancias de salud y socioeconómicas complejas, que lo ponen en mayor riesgo de padecer un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales si no obtiene la reliquidación pretendida.

 

Es claro que los anteriores argumentos permiten a la Sala justificar un estudio de fondo del contenido de la tutela, por lo que se descarta la declaratoria de improcedencia establecida por los jueces de instancia, dado que resultaría desproporcionado frente a los derechos del accionante tener que acudir ante todas las entidades para las cuales trabajó con el propósito de reconocer la prestación solicitada, y presentar una acción por la vía ordinaria también le resultaría altamente gravoso.

 

39.  Por lo tanto, esta Sala encuentra justificada su intervención en sede de tutela y, al analizar el caso con base en las consideraciones aludidas en la parte motiva, encuentra que el actor tiene derecho al reconocimiento de su pretensión de reliquidación de la indemnización sustitutiva. Lo anterior a la luz de la jurisprudencia constitucional reseñada en esta providencia, en virtud de la cual es la administradora de pensiones quien se encuentra en la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva, bien sea con base en los tiempos laborados ante una entidad pública, y/o bien con aquellos cotizados ante el ISS, sin perjuicio de si estos periodos ocurrieron con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Lo anterior no obsta para que COLPENSIONES pueda repetir contra los antiguos empleadores del accionante para obtener el valor de la porción de la indemnización que le correspondía a cada uno.

 

De hecho, si se acogiese la interpretación planteada por COLPENSIONES frente al artículo 2º del Decreto 1730 de 2001, se desconocerían los principios superiores de integralidad y de favorabilidad que guían el derecho a la seguridad social en pensiones, según los cuales las prestaciones consagradas en la Ley 100 de 1993 se deben reconocer sin perjuicio de que los periodos trabajados ocurriesen con anterioridad a su entrada en vigencia.

 

A su vez, aplicar la interpretación de la accionada implicaría una total desprotección de los derechos fundamentales del accionante, en tanto que ninguna de las entidades vinculadas estaría llamada a responder por el tiempo en el que éste trabajó para la Caja Agraria y la Electrificadora del Caribe, en la medida en la que la prestación de dicho servicio siempre fue sin aportes al sistema de pensiones, puesto que para ese momento el ISS no tenía cobertura en la región en la que el actor desempeñaba sus funciones. De cualquier manera, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han reconocido que los empleadores, ya sean del sector público o privado, no pueden desconocer los tiempos en los que un trabajador laboró sin que se realizaran las cotizaciones respectivas por la falta de cobertura del ISS. Lo anterior, por cuanto dicha carga no puede ser trasladada al empleado frente a su reconocimiento pensional. En esta línea, la sentencia SU-769 de 2014[102], esta Corporación dispuso lo siguiente:

 

“De lo anterior se deriva que al asumir la carga pensional era la entidad pública la obligada a responder por los aportes para pensiones, y en caso de no hacerlo debe entonces asumir el pago de los mismos a través del correspondiente bono pensional. El hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional.” (Resaltado fuera del texto original)

 

Asimismo, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de agosto de 2018, dispuso que “el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional.”[103] (Resaltado fuera del texto original)

 

De esa manera, el accionante tiene el derecho de recibir la retribución por los periodos en los que laboró para las entidades públicas, el cual debe ser tenido en cuenta en la cuantía de la indemnización sustitutiva reconocida por COLPENSIONES, que podrá repetir contra las entidades públicas para las cuales trabajó el accionante respecto de los tiempos que se encuentran debidamente acreditados.

 

40.  Así las cosas, a partir del acervo probatorio recaudado por el Despacho de la Magistrada sustanciadora, adicional al aportado por la parte actora y los intervinientes en el expediente original de la acción de tutela, la Sala de Revisión pudo evidenciar lo siguiente:

 

(i)               Con base en los formatos CLEBP aportados por el accionante en el expediente original de tutela, se tiene que trabajó para la Caja Agraria durante el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 1971 y el 1º de mayo de 1974, con un salario base de $1.476^[104].

 

(ii)             Posteriormente, laboró en ELECTROCÓRDOBA, en el cargo de Jefe de Agencia Grado 10, en el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1974 al 23 de agosto de 1984, con un salario base de $39.733,37^[105].

 

(iii)          Durante el periodo comprendido entre el 21 de febrero de 1994 y el 31 de julio de 1994, cotizó como independiente al ISS, hoy COLPENSIONES, un total de 23 semanas.^[106]

 

(iv)          A través del convenio de sustitución patronal celebrado entre ELECTROCÓRDOBA y ELECTRICARIBE en 1998, esta última asumió la responsabilidad sobre las prestaciones de los trabajadores y pensionados al momento de la celebración de dicho acuerdo.

 

No obstante lo anterior, no es de recibo para la Sala la interpretación según la cual ELECTRICARIBE está obligada únicamente respecto de los pensionados cuyos derechos prestacionales estuvieran causados en el momento del perfeccionamiento de la sustitución patronal, pues esto dejaría en total desprotección a aquellas personas cuyas prestaciones pensionales debían ser asumidas por ELECTROCÓRDOBA y no se causaron para ese momento. Frente a lo anterior, es importante tener en cuenta que el numeral 2 del artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que “[el] nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.” En este caso, la prestación pensional solicitada por el accionante se causó con posterioridad al perfeccionamiento de la sustitución, razón por la cual ELECTRICARIBE está llamada a realizar su reconocimiento.

 

41.  Así, la Sala evidencia que COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales del accionante, al desconocer las normas y jurisprudencia constitucional que le obligan a reconocer la indemnización sustitutiva con base en las semanas en las que el afiliado haya trabajado o cotizado al sistema de pensiones, aun cuando dichos periodos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en la que se consagró dicha prestación supletoria.

a esa prestación.

 

Adicionalmente, y en consideración a las especiales condiciones médicas y socioeconómicas en las que se encuentra el actor, la Corte considera desproporcionado someterlo a la espera del resultado de un proceso ordinario laboral para obtener la prestación de reliquidación de la indemnización sustitutiva que le fue reconocida por COLPENSIONES, y tampoco encuentra razonable que se le obligue a acudir a cada una de sus antiguas empleadoras para obtener el pago de la indemnización correspondiente, más aún si se tiene que ninguna de las entidades vinculadas reconoció que es la responsable de dicha prestación.

 

En esa medida, encuentra esta Sala que el accionante tiene derecho a que COLPENSIONES realice nuevamente el cálculo de su indemnización sustitutiva y pague el valor correspondiente, incluyendo los periodos en los que efectivamente laboró para la Caja Agraria y ELECTROCÓRDOBA, que quedaron acreditados en el trámite de revisión. Esto, por supuesto, sin perjuicio del derecho que asiste a la administradora de pensiones de repetir contra los antiguos empleadores respecto de los periodos no cotizados y durante los cuales el actor laboró para las entidades mencionadas.

 

Conclusiones y decisión a adoptar

 

En conclusión, la acción de tutela es procedente como mecanismo definitivo, por cuanto las vías ordinarias de defensa judicial no son idóneas ni eficaces, conforme a las especiales circunstancias que quedaron demostradas en el trámite de revisión del recurso de amparo interpuesto por el accionante. Así, exigirle al actor que inicie un proceso ante la jurisdicción ordinaria para resolver su situación respecto a la reliquidación de la indemnización sustitutiva u obligarle a que persiga su reconocimiento ante cada entidad a la que le prestó sus servicios, sería desproporcionadamente gravoso frente a la urgencia protección de los derechos fundamentales invocados.

 

Ahora bien, después de analizar las normas que regulan la indemnización sustitutiva, así como la jurisprudencia constitucional pertinente, la Sala de Revisión encuentra que (i) las administradoras de pensiones a las cuales se encuentra afiliado el solicitante de la indemnización sustitutiva deben reconocer dicha prestación teniendo en cuenta los tiempos laborados o cotizados al sistema de pensiones, independientemente de si los mismos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; sin perjuicio de que éstas puedan repetir contra los antiguos empleadores para los cuales trabajó el accionante y que estuvieren en la obligación de reconocer la prestación por los tiempos trabajados sin cotización al ISS. A su vez, (ii) se estableció que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1314 de 1994, hay lugar a la redención del bono pensional en los casos en los que se reconozca la indemnización sustitutiva, cuando la persona prestó servicios al Estado o a una de sus entidades descentralizadas y que se trasladó al ISS.

 

Por lo tanto, la Sala concederá el amparo a los derechos fundamentales del señor Hermides Antonio Barón Hernández, lo cual implica la obligación en cabeza de COLPENSIONES de realizar el cálculo de la indemnización sustitutiva, incluyéndose los periodos en los que el accionante laboró para la Caja Agraria y ELECTROCÓRDOBA.

 

Finalmente, la Corte negó las solicitudes de nulidad presentadas por (i) la UGPP y por (ii) COLPENSIONES, por cuanto no se acreditó vulneración alguna al derecho al debido proceso de las partes. Particularmente, con respecto a la UGPP, se concluyó que dicha entidad fue vinculada de manera correcta, tanto así que tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre las pretensiones de la acción de tutela y poner en conocimiento de esta Corporación su pretensión de ser desvinculada del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva.

 

En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por la Sala Segunda Mixta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, del 6 de septiembre de 2018, que confirmó la decisión adoptada en sentencia del 17 de julio de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Montería, Córdoba, mediante la cual se declaró improcedente el amparo constitucional. En su lugar, se concederá el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del accionante. Por lo tanto, se dejarán sin efectos las resoluciones emitidas por COLPENSIONES en el proceso de reconocimiento de la indemnización sustitutiva y se le ordenará a COLPENSIONES que expida un nuevo acto administrativo en el que reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho el señor Hermides Antonio Barón Hernández, de acuerdo con los periodos trabajados por él sin cotización al ISS ante las entidades públicas mencionadas, los cuales se encuentran debidamente acreditados, adicional a los tiempos que cotizó como independiente al ISS.

 

IV. DECISIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Segunda Mixta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Córdoba, el 6 de septiembre de 2018, así como la decisión adoptada en sentencia del 17 de julio de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de la misma ciudad. En su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del señor Hermides Antonio Barón Hernández.

 

SEGUNDO.- DEJAR sin efectos la Resolución No. SUB46834 del 24 de febrero de 2018 emitida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, así como las Resoluciones No. SUB67128 del 12 de marzo de 2018 y No. DIR6095 del 26 de marzo de 2018 de la misma entidad, que la confirman.

 

TERCERO.- ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, expida un nuevo acto administrativo en el que reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho el señor Hermides Antonio Barón Hernández, incluyéndose para el cálculo de dicha indemnización los periodos en que trabajó al servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero En Liquidación y la Electrificadora de Córdoba S.A. E.S.P. En Liquidación, prestación que se deberá liquidar de acuerdo con las reglas establecidas en esta providencia. Lo anterior sin perjuicio de que COLPENSIONES pueda repetir contra las entidades responsables por los tiempos en los que el accionante trabajó al servicio de las mencionadas entidades y respecto de las cotizaciones dejadas de realizar por las mismas.

 

CUARTO.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

 JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

 A LA SENTENCIA T-148/19

 

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Se debió ordenar a las entidades encargadas del pasivo pensional de la Caja Agraria que emitieran una liquidación provisional del bono pensional del accionante (Salvamento parcial de voto)

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento salvamento parcial de voto a la sentencia proferida en el asunto de la referencia.

 

1.     En esta ocasión, se resolvió la acción de tutela presentada por el señor Hermides Antonio Barón Hernández, actuando a través de agente oficioso, quien consideró que la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso. En tal sentido, el actor destacó que, aunque laboró en la Caja Agraria desde 1971 hasta 1974 y en Electrocórdoba desde 1974 hasta 1984, la entidad accionada le reconoció una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez únicamente con base en los aportes realizados en el Instituto de Seguro Social en 1994.

 

Por su parte, Colpensiones alegó que solamente le corresponde asumir el pago de esa prestación económica por las cotizaciones realizadas en el régimen de prima media.

 

2.     La Sala Sexta de Revisión, a través de la sentencia T-148 de 2019, revocó la providencia constitucional de instancia y, en su lugar, concedió el amparo solicitado. Como resultado, le ordenó a Colpensiones reconocer y pagar la indemnización sustitutiva con base en los periodos laborados por el actor en la Caja Agraria y en Electrocórdoba.

 

Luego de encontrar superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala estableció que la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales del señor Barón Hernández, dado que desconoció las normas y la jurisprudencia constitucional que ordena que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se debe hacer con base en todas las semanas cotizadas por el trabajador, aún si estas son anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

 

Adicionalmente, precisó que la responsabilidad de Colpensiones se origina sin perjuicio del derecho que posee esa entidad para repetir contra las instituciones en las que laboró el actor y que no realizaron las respectivas cotizaciones.

 

3.     Si bien estoy de acuerdo con que en este caso se amparen los derechos fundamentales del señor Hermides Antonio Barón Hernández, no comparto la orden proferida contra Colpensiones. Particularmente, disiento de la fórmula acogida por la Sala para concretar el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva, pues con ella se le imputó materialmente a la administradora pública de pensiones la responsabilidad derivada de la negligencia de la Caja Agraria y de Electrocórdoba.

 

En efecto, esas dos entidades estaban obligadas a emitir un bono pensional, dado que ese es “(…) un documento de contenido crediticio que representa en dinero el tiempo de afiliación o de servicios de una persona”^[107] y, en esa medida, constituye un elemento esencial que contribuye en “(…) la conformación del capital necesario para el financiamiento de las pensiones de los usuarios del sistema^[108]”^[109].

 

4.     De tal forma, el Decreto 1314 de 1994, que establece las normas para la emisión y redención de los bonos pensionales de los servidores públicos que se cambien al régimen de prima media, dispone que “[l]os bonos pensionales deberán ser emitidos dentro de los tres años siguientes a la fecha de traslado del afiliado al Régimen de Prima Media”^[110], es decir, desde hace más de 20 años las dos entidades mencionadas, y/o quienes asumieron su pasivo pensional, han omitido la expedición del respectivo bono pensional a favor del actor.

 

5.     Al respecto, esta Corporación en la sentencia T-471 de 2017 estudió el caso en el que a un ciudadano se le negó el pago de una indemnización sustitutiva con base en la totalidad de los aportes realizados en su vida laboral. Este Tribunal expresó que el bono pensional sí puede financiar el reconocimiento de esa prestación. Aunado a ello, precisó que el acceso a ese beneficio se soporta en la responsabilidad mancomunada entre quien fungió como empleador y la administradora de pensiones.

 

En esa oportunidad, la Corte amparó los derechos fundamentales del accionante y le ordenó a la accionada que emitiera una liquidación provisional del bono pensional del actor. Asimismo, dispuso que Colpensiones le comunicara al interesado sobre la documentación remitida para que este la objetara o la aceptara. Finalmente, determinó que, una vez en firme ese cálculo, Colpensiones debía resolver la situación pensional del peticionario con base en toda su historia laboral, para“(…) determinar si le asiste el derecho a la pensión de vejez o si es beneficiario de la indemnización sustitutiva de esa prestación”.

 

6.     En esa medida, considero que la Sala le imputó a Colpensiones una carga que, en principio, no estaba obligada a soportar exclusivamente. De ese modo, aunque esa entidad es la encargada de resolver la petición sobre el reconocimiento de la indemnización sustitutiva^[111] y también fue negligente al no cumplir las obligaciones a su cargo en el proceso de expedición del bono pensional^[112], considero inadecuado que se haya prescindido de ordenarle directamente a quienes fueron empleadores del accionante, y/o quienes hubieren asumido su pasivo pensional, que ejecuten las obligaciones que tienen a su cargo en relación con la expedición del bono pensional.

 

7.     Así las cosas, en esta ocasión era necesario desglosar las obligaciones que, concretamente, desconoció el organismo accionado y a partir de ahí adoptar una decisión acorde con esas circunstancias. Por ello, se le debió haber ordenado a las entidades que actualmente están encargadas del pasivo pensional de la Caja Agraria y de Electrocórdoba que emitieran una liquidación provisional del bono pensional del actor y, posteriormente, remitir ese cálculo al interesado para que presentara sus objeciones o diera su visto bueno. Consecuentemente, era preciso disponer que, una vez contara con esa liquidación en firme, Colpensiones debía reconocer y pagar la indemnización sustitutiva a la que hubiere lugar.

 

Por las razones expuestas, presento salvamento parcial de voto a la decisión tomada en la sentencia T-148 de 2019.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado