Sentencia T-258/19

 

DERECHO A LA SALUD MENTAL DE EX SOLDADO-Caso en que se niega a exsoldado, la afiliación a los servicios médicos de las fuerzas militares, porque no hace parte de este régimen especial

REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Beneficiarios

FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Marco normativo del sistema de seguridad social  

 

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD EN LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Obligación de prestar asistencia médica a sus miembros retirados 

CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Finalidad

CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Trámite

JUNTA MEDICO LABORAL MILITAR-Elementos en que tiene que soportar su dictamen

DERECHO A LA SALUD MENTAL DE EX SOLDADO-Orden al Ejército Nacional, realizar Junta Médico Laboral Militar, expedir la valoración médica y reanudar la atención médica

 

 

Referencia: Expediente T-7.016.957

Acción de tutela presentada por Deyanira de Jesús Duque Hurtado en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones General, de Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento, todas del Ejército Nacional

 

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

 

Bogotá D.C, seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019)

 

 

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente: 

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Medellín^[1] y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Civil^[2], en la acción de tutela presentada por Deyanira de Jesús Duque Hurtado^[3] en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones General, de Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento, todas del Ejército Nacional.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Solicitud

 

El 6 de junio de 2018, la señora Deyanira de Jesús Duque obrando como curadora provisional de su hijo Andrés Cortés Duque, a través de apoderado, presentó acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones General, de Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento, todas del Ejército Nacional.

 

La accionante pretende que se tutelen los derechos fundamentales de su hijo a la vida y a la seguridad social y, en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que le active de forma provisional los servicios médicos de atención quirúrgica, medicamentos en general, hospitalización y rehabilitación^[4].

 

Posteriormente, el 8 de junio de 2018, la tutelante amplió la demanda de tutela frente a las pretensiones y solicitó que se ordene a la Junta Médico Laboral la realización del dictamen que determine la pérdida de capacidad laboral de su hijo.

 

2. Hechos

 

El apoderado de la accionante los narra, en síntesis, así:

 

2.1 Andrés Cortés Duque, ingresó como soldado regular ^[5]a las filas del Ejército Nacional el 5 de abril de 2010, según constancia expedida “por el Jefe de personal del BEEV No.4 BG”^[6].

 

2.2 Según la certificación de retiro que reposa en el expediente, el ex soldado Cortés Duque no se encuentra en fila desde el 5 de septiembre de 2010^[7], sin embargo, solo hasta febrero de 2011 se hizo efectivo su retiro en el sistema de la entidad.  

 

2.3 De conformidad con la historia clínica del ex soldado Andrés Cortés Duque, desde los 13 años, éste ha consumido THC^[8], basuco, y éxtasis^[9], aunado a que después de la deserción del ejército vivió como habitante de calle, tiene hasta sexto grado de escolaridad, presentó alucinaciones, ideas de contenido paranoide y “no hay una adecuada funcionalidad en cuanto a las actividades laborales”^[10]. Afirma su madre que permanece muy ansioso y que hay tendencia al aislamiento.

 

2.4 El 30 de agosto de 2011, el ex soldado Andrés Cortés Duque, ingresó a la ESE Hospital CARISMA por su dependencia a sustancias psicoactivas, razón por la cual se solicitó su hospitalización en proceso completo^[11].  De conformidad con esta historia clínica, el ex soldado Andrés Cortés Duque “desde hace tres años viene manifestando aislamiento social”.

 

A partir del  5 de septiembre de 2011^[12], el señor Cortés Duque comenzó a presentar patologías mentales como esquizofrenia paranoide, según el diagnóstico expedido por la ESE Hospital Mental de Antioquia, enfermedad que presuntamente lo llevó a fugarse de las filas del Ejército Nacional.

 

2.5 La citada enfermedad mental empezó a padecerla Andrés Cortés Duque mientras prestaba el servicio militar obligatorio^[13].

 

2.6 Durante el año 2011 -no especifica fecha-, el hoy ex soldado, fue capturado y judicializado por el delito de “deserción”, el cual fue conocido por la Justicia Penal Militar ante el Juez Octavo de Brigada, Teniente Coronel Oswaldo Alfonso García Gómez, quien posteriormente ordenó otorgarle el beneficio de libertad provisional, el 3 de febrero de 2012^[14]. 

 

2.7 El 26 de abril de 2012, el Comandante del Batallón Especial Energético y Vial “Jaime Polanía Puyo” emitió respuesta a una solicitud presentada por la señora Duque Hurtado en ejercicio del derecho de petición, en la cual se le informó por una parte, que en dicha unidad no reposa documento soporte en el que se consigne problemas de salud mental de su hijo durante la permanencia en la institución como soldado regular y por otra, que no se registra atención médica por este diagnóstico^[15].

 

Con relación a la expedición de la libreta militar, indicó que ello no es posible debido a que el señor Cortés Duque fue retirado de la institución por concepto jurídico, específicamente, por configurarse el delito de deserción.

 

Respecto de la solicitud de libertad, afirmó que esta unidad no es la competente para pronunciarse sobre este asunto, por lo cual debía dirigirse al Juzgado Octavo de Brigada.

 

2.8 El 10 de enero de 2014, la accionante es autorizada para ejercer el cargo como curadora provisional de su hijo, en virtud del proceso de interdicción por discapacidad mental que se lleva a cabo en el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Marinilla, Antioquia, desde el año 2013^[16].

 

2.9 La salud de Andrés Cortés Duque viene deteriorándose de forma continua, hasta el punto de encontrarse imposibilitado para realizar actividades físicas^[17], razón por la cual requiere de los servicios que presta la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 

 

2.10 Por lo anterior, el 21 de mayo de 2018, la señora Duque Hurtado solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la prestación de los servicios médicos para su hijo^[18].

 

2.11 El 7 de junio de 2018, el Oficial de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en respuesta enviada a la accionante mediante correo electrónico^[19], le informó que de acuerdo con los sistemas de información, el retiro del señor Andrés Cortés Duque se produjo el 10 de febrero de 2011. Así mismo, señaló que el Decreto 1796 de 2000^[20] en su artículo 8 establece que el examen para retiro tiene carácter definitivo y por lo tanto debe practicarse dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

 

Indica la accionada que no es procedente la solicitud de activación de los servicios médicos para iniciar el trámite de Junta Médico Laboral, si se tiene en cuenta la fecha de retiro y que se han superado los tiempos establecidos en el mencionado decreto.  

 

Finalmente, concluye en su respuesta que si bien es cierto, las Fuerzas Militares están en la obligación de prestar los servicios de salud a sus miembros, así como definir la situación de sanidad del personal que se retira del servicio activo, de la misma manera se debe tener en cuenta que es de interés del usuario al momento de retirarse de la institución, presentarse en los tiempos establecidos para definir su situación médica.  

 

2.12 Actualmente, el señor Andrés Cortés Duque se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en la EPS Savia Salud, en el régimen subsidiado^[21]. 

 

2.13 La señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado actuando en calidad de curadora provisional de su hijo, solicita en el recurso de amparo, la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social.

 

3. Pruebas

 

En el expediente obran las siguientes pruebas relevantes:

 

            - Constancia de retiro expedida el 23 de octubre de 2010 por el Jefe de Personal del Batallón Especial Energético y Vial No. 4 “Jaime Polanía Puyo”, en la cual establece que Andrés Cortés Duque no se encuentra en fila desde el 15 de septiembre de 2010^[22].  - Documento expedido por la ESE Hospital Carisma el 30 de agosto de 2011, mediante el cual se solicita la hospitalización en proceso completo^[23].  

            - Documento de “Evolución de Profesionales – Hospitalización” emitido por la misma entidad el 5 de septiembre de 2011^[24].

            - Certificación expedida por la ESE Hospital Mental de Antioquia el 21 de octubre de 2011, en el cual se diagnostica a Andrés Cortés Duque con esquizofrenia paranoide^[25]. 

            - Boleta de salida de Andrés Cortés Duque de fecha 3 de febrero de 2012, en la cual se otorga el beneficio de libertad provisional^[26].

            - Respuesta emitida por el comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 4, del 26 de abril de 2012, en la cual manifiesta que no reposa en esa dependencia ningún soporte que evidencie problemas de salud mental de Andrés Cortés Duque, además de no ser posible la expedición de su libreta militar^[27].   

            - Diligencia de posesión de la señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado, como curadora provisional de su hijo Andrés Cortés Duque, de fecha 10 de enero de 2014^[28], la cual fue efectuada ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Marinilla, Antioquia, en virtud de un proceso de jurisdicción voluntaria presentado por el Personero de este Municipio, con el fin de obtener la declaratoria de interdicción por discapacidad mental del señor Andrés Cortés Duque.  

            - Documento emitido el 10 de enero de 2014, por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Marinilla, Antioquia, en el cual se autoriza a la señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado para ejercer el cargo de curadora provisional de su hijo Andrés Cortés Duque.

            - Escrito presentado en ejercicio del derecho de petición, el 21 de mayo de 2018, dirigido al Ministerio de Defensa Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional en el cual se solicita la reactivación de los servicios médicos para Andrés Cortés Duque y la convocatoria a Junta Médico Laboral para evaluar sus patologías.  

            - Respuesta emitida por Medicina Laboral del Ejército Nacional, a través de correo electrónico, de fecha 7 de junio de 2018, en la cual se hace referencia a la petición del 21 de mayo de 2018 y se informa que no es procedente la solicitud de activación de servicios médicos por considerar que se han superado los tiempos establecidos en el Decreto 1796 de 2000^[29]. 

            - Historias clínicas de Andrés Cortés Duque, de fechas 30 y 31 de agosto, 1 y 5 de septiembre de 2011, 13 de junio y 18 de noviembre de 2014, 6 de febrero y 25 de mayo de 2015, 28 de abril, 25 de mayo, 14 de junio, 15 de septiembre y 18 de octubre de 2016, 8 de marzo y 29 de agosto de 2017^[30].

 

4. Oposición a la demanda 

 

Mediante Auto del 13 de junio de 2018, el Juzgado 22 Civil del Circuito de Medellín, dispuso admitir la acción de tutela y notificar de su presentación al Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones General, de Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento, todas del Ejército Nacional, al tiempo que ordenó vincular a la Dirección General de Sanidad Militar, para que se pronunciaran en relación con las pretensiones en ella expuestas^[31].

 

Posteriormente, mediante Auto del 7 de junio del citado año, dispuso correr traslado a las accionadas del escrito de ampliación de la demanda de tutela para que ejercieran su defensa.

 

El Director de Sanidad del Ejército Nacional, el 21 de junio de 2018, por fuera del término legalmente concedido, intervino en el trámite del presente juicio a través de memorial en el que rindió un informe general sobre los hechos y las pretensiones expuestas en la acción de tutela de la referencia.

 

Destacó que una vez verificado el Sistema Integrado de Talento Humano, Andrés Cortés Duque, prestó servicio militar hasta el 10 de febrero de 2011 -no especifica desde cuando inició la conscripción- y conforme al Sistema Integrado de Medicina Laboral no existe ninguna solicitud relacionada con la reactivación de los servicios médicos por su condición mental por parte del señor Cortés Duque y tampoco se evidencia carta de desacuartelamiento en la que se reporte alguna novedad de sanidad.

 

Indicó que el exsoldado Cortés Duque “nunca realizó ningún tipo de solicitud para verificar la conexidad de sus presuntas patologías y la prestación del servicio militar, ya que las primeras valoraciones que aporta son de cinco meses después del desacuartelamiento, por lo tanto no hay nexo causal, situación que no debe ser imputable a esta Dirección ni a la Junta Médico Laboral, téngase en cuenta que han transcurrido siete años y cuatro meses desde su desacuartelamiento^[32]” 

 

Por otra parte, aseguró el director de sanidad que resulta improcedente amparar los derechos invocados, puesto que se evidenció  negligencia en el trámite para definir la situación médico laboral y solicitar la protección por la vía de amparo, de tal manera que no se cumplió con el presupuesto de inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela^[33].

 

Aunado a lo anterior, indicó que a pesar de señalarse la evolución en la actualidad de las patologías, no se aporta ninguna prueba en historia clínica reciente que evidencie dicha condición. Así, lo que se pretende es la realización de una Junta Médico Laboral por enfermedades que fueron adquiridas por el paso del tiempo y que nada se relacionan con la prestación del servicio militar.

 

Advirtió que en caso de ordenarse la realización de la Junta Médico Laboral, “es preciso que la orden judicial sea emitida para que el señor CR Enrique Alonso Álvarez Hernández, Jefe de la Oficina de Gestión Medicina Laboral, realice todas las gestiones que son (sic) su competencia directa, encaminadas a lograr la realización del trámite médico laboral”^[34].

 

Precisó, además que la esquizofrenia no es una enfermedad frente a la cual puede predicarse un nexo causal entre su origen y la prestación del servicio militar como lo asevera la accionante, ya que se trata de una patología de origen común.   

 

Puntualizó también que el señor Cortés Duque no se encuentra actualmente afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, lo cual es un requisito para recibir cualquier tipo de atención médica en los establecimientos de sanidad militar.

 

Finalmente resaltó que el derecho fundamental a la salud del señor Cortés Duque no se encuentra vulnerado, toda vez que se encuentra actualmente afiliado a la EPS Savia Salud en el régimen subsidiado^[35].

 

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

 

1. Decisión de primera instancia

 

El Juzgado 22 Civil del Circuito de Medellín mediante sentencia proferida el 19 de junio de 2018, resolvió declarar improcedente la acción de tutela presentada por Deyanira de Jesús Duque Hurtado en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones General, de Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento, todas del Ejército Nacional.

 

Al respecto, señaló el fallador que el derecho a la salud no resulta vulnerado, ya que aunque el señor Cortés Duque no recibe atención por parte del sistema especial de las fuerzas militares, cuenta con la atención médica que requiere, pues se encuentra afiliado a la EPS Savia Salud en el régimen subsidiado^[36].

 

Ahora bien, frente a la solicitud de pérdida de capacidad laboral, argumentó el juez que si bien no se evidencia la práctica del examen de retiro, se puede concluir que no se cumple con el requisito de inmediatez, puesto que la fecha de retiro del señor Cortés Duque fue en septiembre de 2010^[37], mientras que la acción de tutela se presentó el 6 de junio de 2018, es decir, transcurrieron más de 7 años entre la desvinculación de las fuerzas militares y la solicitud de amparo, de manera que no resulta viable su procedencia^[38]. 

 

2. Impugnación

 

El 22 de junio de 2018, el apoderado judicial de la señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado presentó escrito de impugnación^[39].

 

Los fundamentos de la impugnación se basaron en lo siguiente:

 

a)     La sentencia no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela, ni al derecho invocado.

b)    No se está dando cumplimiento al mandato legal de garantizar al afectado el pleno goce de sus derechos, como lo establece la ley.

c)     El juez no examinó los argumentos y las conductas omisivas por parte de la entidad accionada.  

 

Adicionalmente, argumentó el apoderado, que el fallo emitido por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Medellín desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, particularmente la sentencia T-516 de 2013 en el sentido que “El Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a las personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, en  la medida de lo posible, superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza de las y los legisladores, sino también le corresponde ejercerlo a las y a los jueces, quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada caso en concreto. Esta protección adquiere un matíz particular, cuando la persona afectada en sus condiciones de salud es un agente o servidor del Estado, que en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las mismas, ha sufrido una considerable disminución en sus condiciones físicas, psíquicas y sensoriales. la Constitución Política, la Corte Constitucional y los Organismos Internacionales han sido reiterativos en la obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, como es el caso de las personas con discapacidad; así mismo, han señalado la importancia de resguardar su derecho fundamental  a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a que puedan superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven sometidas. Protección  que se refuerza cuando es un miembro de la Fuerza Pública, cuya discapacidad sea producto de lesiones sufridas en virtud del cumplimiento de su deber.”^[40]

 

3. Decisión de segunda instancia

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Civil, mediante sentencia proferida el 3 de agosto de 2018, resolvió confirmar la sentencia emitida por el Juzgado 22 del Circuito de Medellín, por considerar que no se advirtió ninguna excusa o circunstancia especial para que la accionante no hubiese invocado oportunamente el amparo constitucional.

 

El ad quem señaló que “el accionante estuvo vinculado hasta Febrero de 2011^[41], por lo que se debe tener presente que cuando el examen se pretende a través de este mecanismo, dicho tiempo debe ser razonable y atender a la finalidad de protección inmediata de los derechos constitucionales”^[42].  

 

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1. Competencia

 

La Corte Constitucional, a través de esta Sala de Revisión, es competente para examinar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Examen de procedencia de la acción de tutela

 

2.1 Legitimación por activa

 

El artículo 86 de la Carta Política, establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

 

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispone que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”.

 

En relación con este tema, la jurisprudencia de esta Corporación se he pronunciado en varias ocasiones^[43], concluyendo que la legitimación por activa constituye un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, ya que al juez constitucional le corresponde verificar la titularidad del derecho fundamental que está siendo vulnerado y el medio a través del cual acude al amparo. 

 

2.1.1 Legitimación por activa en el caso de curador provisional^[44]

 

De conformidad con el artículo 52 de la Ley 1306 de 2009^[45] a las personas con discapacidad mental absoluta mayores de edad, que no estén sometidas a patria potestad, se les debe nombrar un curador, que se denomina guardador, el cual tiene a su cargo el cuidado del pupilo y la administración de sus bienes.

 

Particularmente, los artículos 88 y 89 de la citada normatividad, establecen que el curador tiene la obligación de representar al pupilo en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernen, y realizar todas las actuaciones que se requieran en su representación^[46].

 

En este caso, la señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado presenta por medio de apoderado judicial acción de  tutela obrando como curadora provisional de su hijo Andrés Cortés Duque por designación realizada dentro del proceso de interdicción judicial que se adelanta en el Juzgado Promiscuo de Familia de Marinilla, Antioquia, según el auto interlocutorio No.1286 del 8 de noviembre de 2013.

 

En este caso particular, debido a las condiciones de salud y vulnerabilidad del señor Cortés Duque con ocasión de la enfermedad mental que padece, éste se encuentra representado por su madre que, como se expuso fue designada como curadora provisional, hecho que la faculta para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales.

 

En efecto, de los documentos que obran en el expediente se puede establecer que el señor Cortés Duque padece de esquizofrenia paranoide, la cual se ha ido agravando con el paso del tiempo, y por lo tanto la señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado es quien está legitimada en la causa por activa, pues obra como curadora provisional de su hijo, en virtud del proceso de interdicción por discapacidad mental, el cual es de conocimiento del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Marinilla, Antioquia.   

 

2.2 Legitimación por pasiva

 

De conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto 2591 de 1991, el Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones General, de Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento, del Ejército Nacional son demandables a través de la acción constitucional por cuanto se les acusa de haber incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales de Andrés Cortés Duque al no reactivarle los servicios médicos a pesar de haberse retirado al parecer de las filas del Ejército por padecer de esquizofrenia paranoide y no ordenar el dictamen de pérdida de capacidad laboral, con el argumento de que su retiro se produjo en 2010. 

                        

2.3 Inmediatez

 

Por su naturaleza, la acción de tutela debe ser presentada en un término razonable desde la ocurrencia del presunto hecho vulnerador, en aras de propender por una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo por el cual, entre la ocurrencia de los hechos en que se fundamentan las pretensiones y la presentación de la demanda, debe haber trascurrido un plazo de tiempo razonable.

 

En el caso concreto, la señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado presentó la acción constitucional en representación y como curadora provisional de su hijo Andrés Cortés Duque, el 6 de junio de 2018 y, posteriormente el 8 de junio del citado año, amplió el escrito de tutela respecto de sus pretensiones, todo esto a través de apoderado.   

 

De conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, esta Sala encuentra que el señor Andrés Cortés Duque -persona en proceso de interdicción- abandonó las filas del Ejército Nacional el 15 de septiembre de 2010, según certificación del jefe de personal del Batallón Especial Energético y Vial Nº 4 “BG Jaime Polanía Puyo”, novedad consignada en el Sistema Integrado de Talento  Humano el 10 de febrero de 2011  y la solicitud de amparo se presentó en junio de 2018, por lo que transcurrieron más de siete años desde la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la acción constitucional. Sin embargo, se observa que este requisito se supera, debido a que es evidente que persiste la vulneración a los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social de la persona en favor de quien se promueve el amparo, ya que la enfermedad mental que padece ha ido avanzando con el paso del tiempo como lo demuestran las diversas historias clínicas de los años 2011 a 2017.

 

Aunado a lo anterior, se allegan al expediente dos respuestas del Ejército Nacional frente a diferentes solicitudes presentadas por la accionante, lo cual demuestra que ella sí ha desplegado varias actuaciones con el fin de lograr la protección de los derechos fundamentales de su hijo.

 

Al respecto, esta Corte ha señalado que “La acción de tutela sería procedente cuando fuere promovida transcurrido un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual^[47]”. (Negrillas fuera de texto).

 

Así mismo, el requisito de la inmediatez resulta superado por los siguientes aspectos, como son entre otros: 

 

a)     El ex soldado desertó de las filas del ejército, no obstante lo anterior, no se tiene conocimiento cierto y exacto sobre su fecha de retiro de las Fuerzas Militares^[48].

b)    Actualmente, y según reposa en el expediente, se lleva a cabo un proceso de jurisdicción voluntaria presentado por el Personero Municipal de Marinilla, Antioquia, ante el Juzgado Promiscuo de Familia de ese Municipio con el fin de obtener la declaratoria de interdicción por discapacidad mental del señor Andrés Cortés Duque y para el cual su madre, la señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado, fue nombrada como curadora provisional.  

c)     El ex soldado fue procesado por haber cometido el delito de “deserción” al haberse fugado de las filas del Ejército, proceso en el cual el señor Andrés Cortés Duque, obtuvo su libertad provisional en el año 2012. 

d)    Reposan en el expediente varias historias clínicas que demuestran la condición del joven, su adicción a algunas sustancias psicoativas, su situación de aislamiento e ideas paranoides, lo que ha conllevado a que deba permanecer varios días en proceso de hospitalización.

 

Como consecuencia de todo lo anterior, se entiende justificado el paso del tiempo, por lo cual es posible concluir que la vulneración persiste y por lo tanto la acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez en su totalidad.

 

Una vez superado el análisis de los requisitos de legitimación por activa, legitimación por pasiva e inmediatez, se procede al estudio del requisito de subsidiariedad, donde se analizará la procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales.

 

2.4 Subsidiariedad

 

El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, establece que el recurso de amparo, solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es decir, en principio, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, salvo que estos medios resulten ineficaces, de tal manera que no se logre la protección de los derechos fundamentales invocados.

 

Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter subsidiario de la acción de tutela dejaría sin efecto los otros mecanismos de defensa judicial que ha previsto el Legislador.^[49]

 

De acuerdo con la norma constitucional mencionada en párrafos anteriores, es procedente el amparo cuando la accionante no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. Ahora bien, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso particular^[50].

 

En aquellos casos en que existan otros medios de defensa judicial, este Tribunal Constitucional ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad^[51]: “(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio”.

 

Así mismo, cuando la acción de tutela es promovida por personas que son sujetos de especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la acción de tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no por eso menos riguroso^[52].

 

Ahora bien, con el fin de determinar la idoneidad de los medios de defensa judicial, es necesario revisar cuales son los mecanismos con los que cuenta la persona, para proteger de forma efectiva e integral sus derechos. En especial, resulta indispensable verificar si las pretensiones de quien merece especial protección constitucional pueden ser tramitadas y decididas de forma adecuada por la vía ordinaria, o si por su situación particular, no puede acudir a dicha instancia.

 

Frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse vulnerados por los actos emitidos por la administración, esta Corporación considera que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo idóneo, como quiera que la competencia se encuentra en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa.

 

No obstante lo anterior, de manera excepcional se ha estimado que el recurso de amparo resulta ser el mecanismo procedente para controvertir los actos administrativos, cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, por lo que se hace necesaria la protección urgente de éstos^[53] y no es precisamente a través de las acciones ordinarias.

 

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, las condiciones graves de salud del señor Andrés Cortés Duque, así como la evidencia de que en este caso estamos frente a un perjuicio irremediable, exigen un procedimiento judicial expedito para la protección de sus derechos fundamentales, como lo es la acción de tutela como mecanismo definitivo, por lo que recurrir a un proceso ante la jurisdicción contencioso-administrativa no resulta ser el medio más eficaz ni expedito.

 

En este orden de ideas, el juez contencioso administrativo no puede sino concentrarse en la legalidad del acto, cuyas características no cuestiona la accionante “ya que su crítica no recae en el procedimiento administrativo que dio origen a la decisión, ni tampoco las razones que motivaron la expedición del acto, sino en la progresión de la enfermedad, el medio jurídico que parece pertinente no lo es, para proteger el derecho que estima vulnerado. De hecho, el problema jurídico se relaciona en este caso con las nuevas circunstancias que presenta el accionante ante la progresión de su enfermedad.”^[54].

 

Así las cosas, es claro que los mecanismos ante la jurisdicción contencioso administrativa, incluida la posibilidad de solicitar medidas cautelares, representa una carga muy grande para el representado, debido a su estado de vulnerabilidad e indefensión y para quien asumir lo anterior, constituye una obligación desproporcionada. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad en el caso bajo análisis. 

 

IV. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN

 

Conviene precisar que, aun cuando el apoderado de la señora Deyanira de Jesús Duque Hurtado presentó la acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones General, de Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento, todas del Ejército Nacional, sus pretensiones están enderezadas exclusivamente a que se le active a Andrés Cortés Duque de forma provisional los servicios médicos de atención quirúrgica, remedios en general, hospitalización y rehabilitación y se realice por parte de la Junta Médico Laboral el dictamen que determine la pérdida de su capacidad laboral, es la Dirección de Sanidad a quien le corresponde garantizar la prestación de servicios integrales de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal del Ejército y de sus beneficiarios.

 

Así las cosas, la Sala planteará el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social del ex soldado Andrés Cortés Duque, al negarle la afiliación a los servicios médicos de las fuerzas militares y la práctica de la Junta Médico-Laboral Militar , con el argumento de que no hace parte de este régimen especial y que se han superado los tiempos establecidos en el Decreto 1796 de 2000, aunado a que la enfermedad que padece es de origen común y presuntamente no puede asociarse con la prestación del servicio militar?

 

Con el objetivo de resolver el problema jurídico planteado, la Sala tratará los siguientes temas: (i)  sistema de salud de las Fuerzas Militares. Régimen especial; (ii)  principio de continuidad y eficacia en la prestación de los servicios de salud de los miembros retirados de las Fuerzas Militares; (iii) dictamen de pérdida de capacidad laboral general y Junta Médico-Laboral Militar para los miembros inactivos del Ejercito Nacional (iv) el caso concreto.

 

1.  Sistema de salud de las Fuerzas Militares. Régimen especial

 

De conformidad con los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, el Legislador excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y, en este sentido, expidió la Ley 352 de 1997^[55], sistema que fue posteriormente estructurado por el Decreto 1795 de 2000.

  

Este régimen, a su vez, se encuentra compuesto por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares –SSFM– y el Subsistema de Salud de la Policía Nacional –SSPN–, administrados por la Dirección de Sanidad de cada institución, de acuerdo con la ley.

 

En lo que se refiere a la población beneficiada, la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000 señalan a las siguientes personas:

 

-         Los afiliados sometidos al régimen de cotización que son: (a) los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo o que gocen de asignación de retiro o pensión, (b) los soldados voluntarios, (c) los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional; y (d) los beneficiarios de una pensión por muerte o de asignación de retiro, según sea el caso, del personal previamente señalado^[56].

 

-         Los afiliados no sometidos al régimen de cotización del cual hacen parte (a) los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; y (b) las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio^[57].

 

Así mismo, establece que serán beneficiarios del primer grupo de afiliados:^[58]

 

a)   El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. 

 

b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 años que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.

 

c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.

 

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.

 

e) Los padres del personal activo de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los Decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial.

 

La Corte Constitucional aclaró que si bien, del contenido de las normas que regulan el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se entiende que las personas desvinculadas del servicio y que no pueden acceder a la pensión de invalidez no tienen derecho a recibir atención médica, lo cierto es que la Dirección de Sanidad debe seguir prestando este servicio a las personas que, a pesar de no tener un vínculo jurídico-formal con la institución, sufrieron un menoscabo en  su integridad física o mental durante la prestación del servicio^[59].

 

El Sistema de Seguridad Social en salud, tanto en el régimen general como en los especiales, se encuentra orientado por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, pues lo que “se pretende es permitir que todos los habitantes del territorio nacional tengan acceso a los servicios de salud en condiciones dignas, lo que se enmarca dentro de los principios de universalidad y progresividad, propios de la ejecución de los llamados derechos prestacionales, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la salud”^[60]

 

En este sentido, la aplicación del Decreto 1795 de 2000 no es absoluta, pues al Sistema Prestacional de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional le surge “la obligación de continuar prestando los servicios de salud cuando la persona deja de estar en servicio activo y no goza de asignación de retiro ni de pensión hasta cuando sea necesario^[61].

 

De acuerdo con lo expuesto, son beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional el personal activo, el retirado que goce de asignación de retiro o pensión, los afiliados, en calidad de beneficiarios, y, de forma excepcional, las personas que pese haber sido desvinculadas de la institución, sufrieron una afectación en la salud y necesitan continuar con la atención médica.

 

2.  Principio de continuidad y eficacia en la prestación de los servicios de salud de los miembros retirados de las Fuerzas Militares

 

La jurisprudencia constitucional determinó que la atención en salud de los miembros de la fuerza pública debe extenderse a aquellos sujetos que han sido retirados del servicio activo, pues este servicio debe ser garantizado de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional^[62].

 

En relación con la continuidad, la sentencia T-807 de 2012^[63] concluyó que:

 

“el principio de continuidad implica que el servicio de salud se debe suministrar de manera ininterrumpida, constante y permanente como expresión del deber del Estado de garantizar su prestación en términos de eficiencia. Esta obligación igualmente la asumen las entidades privadas que participan en este sector, de acuerdo con el marco normativo actualmente vigente.

 

(…) la continuidad en la prestación de los servicios de salud comprende el derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones o suspensiones en la prestación de los tratamientos, procedimientos médicos, suministro de medicamentos y aparatos ortopédicos que se requieran, según las prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario, sin justificación válida…”

 

De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la continuidad del servicio de salud se encuentra supeditada a la necesidad de la prestación por el tiempo que resulte necesario, con el objeto de no vulnerar los derechos fundamentales.

 

En materia de prestación del servicio médico de miembros de la Fuerza Púbica, esta Corporación, en sentencia T-654 de 2006, indicó que “si una persona ingresa a prestar sus servicios a la fuerza pública y lo hace en condiciones óptimas pero en el desarrollo de su actividad sufre un accidente o adquiere una enfermedad o se lesiona y esto trae como consecuencia que se produzca una secuela física o psíquica y, como resultante de ello, la persona es retirada del servicio (…) los establecimientos de sanidad deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona^[64].

 

2.1  Casos en los cuales se deben prestar los servicios de salud a miembros del Ejército Nacional con posterioridad a su desvinculación

 

La sentencia T-516 de 2009^[65] señaló que si bien, por regla general, las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional deben vincular al sistema de seguridad social a quienes prestan el servicio a la institución, existen tres excepciones, que prolongan la obligación de prestar el servicio de salud a los miembros de estas instituciones, con posterioridad a su desvinculación^[66].

 

(a)   Cuando la persona adquirió una enfermedad antes de incorporarse a las fuerzas militares y la misma no haya sido detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo y se haya agravado como consecuencia del servicio militar. En este caso, la Dirección de Sanidad correspondiente deberá continuar brindando atención médica integral.

 

(b) Cuando la enfermedad es producida durante la prestación del servicio, el servicio de salud deberá seguir a cargo de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en los casos en que la enfermedad es producto directo del servicio, se generó en razón o con ocasión del mismo, o es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía.

 

(c)   Cuando la enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que ésta fue adquirida^[67].

 

Así las cosas, el Sistema de Seguridad Social en Salud, tanto en el régimen general como en los especiales, está basado en el principio de continuidad, razón por la cual corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, prestar el servicio de salud de manera oportuna a sus afiliados y/o beneficiarios, aun cuando la relación laboral haya culminado, si se presentan los casos anteriormente mencionados.

 

3. Dictamen de pérdida de capacidad laboral general y Junta Médico-Laboral Militar para los miembros inactivos del Ejercito Nacional

 

El Decreto 1507 de 2014^[68], en su artículo 3 define la capacidad laboral como “el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que permiten desempeñarse en un trabajo”.

 

Ahora bien, la calificación de la pérdida de capacidad laboral es la valoración realizada por expertos con el objeto de determinar el porcentaje de afectación de las capacidades y facultades que una persona sufrió, ya sea por una enfermedad laboral, de origen común o un accidente. “De esta manera, su determinación tiene como propósito la garantía de diversos derechos fundamentales, entre ellos la salud, la seguridad social y en muchos de los casos, dependiendo de las circunstancias particulares, la vida y el mínimo vital. Su enorme importancia, ha sido desarrollada en reiteradas oportunidades por la Corte Constitucional”.^[69]

 

La sentencia T-165 de 2017^[70] definió los pasos que deben seguirse para la expedición del dictamen de pérdida de capacidad laboral:

 

-         Diagnóstico definitivo de la situación del paciente, el cual siempre es posterior a un tratamiento que propende por la recuperación o al menos rehabilitación del afectado, en el cual los médicos especialistas concluyen que la recuperación o mejoría es improbable.

-         Calificación: El diagnóstico al que se ha hecho referencia debe ser remitido a la autoridad que para el caso particular tenga la potestad de determinar cuál es el grado de invalidez y el origen de ésta y en consecuencia el porcentaje de capacidad laboral que ha sido perdido.

-         Objeción: Puede ocurrir que el paciente no esté de acuerdo con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le fue determinado en la calificación, para lo cual podrá apelar el dictamen dentro de los 10 días siguientes a la notificación de éste, para que las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez sean quienes confirmen o modifiquen la calificación objeto de inconformidad^[71].

 

Bajo este contexto, la calificación de la pérdida de capacidad laboral siempre^[72] “debe considerar las condiciones específicas de cada persona, valoradas sistemáticamente, sin que sea posible establecer diferencias en razón al origen, profesional o común, de los factores de incapacidad. Igualmente, dicha valoración puede tener lugar no solo como consecuencia directa de una enfermedad o accidente de trabajo, claramente identificado, sino, también, de patologías que resulten de la evolución posterior de esta enfermedad o accidente, o, a su vez, por una situación de salud, inclusive de origen común”.^[73]

 

Con respecto a los integrantes de las Fuerzas Militares, la valoración de la pérdida de capacidad laboral es realizada por la Junta Medico-Laboral Militar y se rige por el Decreto 1596 de 2000, el cual regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional.

 

Así mismo, el artículo 15 establece las funciones de la Junta, entre otras la de “Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas”.

 

Por su parte, el artículo 16 del mencionado decreto establece los soportes de la Junta Médico-Laboral, los cuales son: 

 

a.     La ficha médica de aptitud psicofísica.

b.     El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado.

c.      El expediente médico – laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad.

d.     Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar.

e.      Informe Administrativo por Lesiones Personales.

 

Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes.

 

Así las cosas, para los miembros de las Fuerzas Militares que se encuentren desvinculados, esta Corporación ha señalado que la entidad tiene la obligación de garantizar la continuidad del servicio de salud, a la persona que habiendo sido retirada de la institución lo necesite, una vez valorada su pérdida de capacidad laboral.

 

4. Caso concreto

 

La señora Deyanira de Jesús Duque obrando como curadora provisional de su hijo Andrés Cortés Duque, a través de apoderado, presentó acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones General, de Sanidad-Medicina Laboral y de Reclutamiento, todas del Ejército Nacional.

 

La accionante pretende que se tutelen los derechos fundamentales de su hijo Andrés Cortés Duque a la vida y a la seguridad social y, en consecuencia, se le active de forma provisional los servicios médicos de atención quirúrgica, medicamentos en general, hospitalización y rehabilitación y se realice por parte de la Junta Médico Laboral el dictamen que determine la pérdida de su capacidad laboral, los cuales fueron negados por la entidad accionada, con el argumento que había pasado demasiado tiempo entre la deserción del señor Cortés Duque y la solicitud de reactivación de los servicios, además de que se habían cumplido los tiempos establecidos en el Decreto 1796 de 2000.

 

Lo anterior con fundamento en que su hijo, mientras prestaba el servicio militar, empezó a padecer de problemas mentales, lo cual lo llevó a a fugarse de las filas del Ejército Nacional, lo que ocasionó que la Justicia Penal Militar le iniciara un proceso penal por deserción y fuera capturado  en el año 2011 -no especifica fecha- por orden del Juez Octavo de Brigada, Teniente Coronel Oswaldo Alfonso García Gómez, quien posteriormente ordenó otorgarle el beneficio de libertad provisional, el 3 de febrero de 2012.

 

Sostiene la accionante que su hijo fue diagnosticado con esquizofrenia paranoide, patología que ha venido evolucionando hasta el punto de encontrarse imposibilitado para realizar actividades físicas, razón por la cual requiere de los servicios que presta la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 

 

Por su parte, la entidad accionada señaló que el exsoldado Cortés Duque “nunca realizó ningún tipo de solicitud para verificar la conexidad de sus presuntas patologías y la prestación del servicio militar, ya que las primeras valoraciones que aporta son de cinco meses después del desacuartelamiento, por lo tanto no hay nexo causal, situación que no debe ser imputable a esta Dirección ni a la Junta Médico Laboral, téngase en cuenta que han transcurrido siete años y cuatro meses desde su desacuartelamiento.”^[74]  

 

Para la entidad cuestionada, al no aportarse ninguna prueba en historia clínica reciente que evidencie la evolución actual de las patologías del señor Cortés Duque, resulta claro que se pretende es la realización de una Junta Médico Laboral por enfermedades que fueron adquiridas por el paso del tiempo y que nada se relacionan con la prestación del servicio militar.

 

A partir de los elementos fácticos expuestos en el presente asunto, para esta Sala de Revisión, el cuestionamiento jurídico por resolver se traduce en la necesidad de establecer si la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional vulneró los derechos fundamentales a la vida y seguridad social del ex soldado Andrés Cortés Duque, al negarle la afiliación a los servicios médicos de las fuerzas militares y la práctica del dictamen de pérdida de capacidad laboral, con el argumento de que no hace parte de este régimen especial y que se han superado los tiempos establecidos en el Decreto 1796 de 2000, aunado a que la enfermedad que padece presuntamente es una patología de origen común y no puede asociarse con la prestación del servicio militar.

 

En el caso bajo estudio, se encuentra acreditado:

 

-Andrés Cortes Duque prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional. Se desempeñó como soldado regular de dicha institución como integrante del Tercer Contingente de 2010 Orgánico de la Compañía “Fénix” del Batallón Especial Energético y Vial Nº 4 “BG Jaime Polanía Puyo”.

 

-Aun cuando no se logró establecer la fecha de inicio de dicho servicio^[75], sí resulta claro que desde el 15 de septiembre de 2010 el señor Cortés Duque no se encontraba en fila.

 

-El 10 de febrero de 2011 es la fecha en que según el Sistema Integrado de Talento  Humano se registra la novedad de retiro del Ejército Nacional del señor Cortés Duque.

 

-La Justicia Penal Militar inició contra el señor Cortés Duque un proceso penal por deserción y fue capturado en el año 2011 por orden del Juez Octavo de Brigada, Teniente Coronel Oswaldo Alfonso García Gómez, quien posteriormente ordenó otorgarle el beneficio de libertad provisional, el 3 de febrero de 2012.

 

-Según la historia clínica del 30 de agosto de 2011 de la ESE Hospital Carisma, Andrés Cortés Duque “desde hace tres años viene manifestando aislamiento social”.

 

-La ESE Hospital Mental de Antioquia, el 21 de octubre de 2011, certificó que el señor Cortés Duque tiene diagnóstico de esquizofrenia paranoide.

 

-Adicionalmente, las historias clínicas expedidas durante  los años 2011 a 2017 refieren que Andrés Cortés Duque padece de dependencia a THC^.

 

Para resolver el caso puesto a consideración, la Sala encuentra que:

 

(i)                En el caso particular de las Fuerzas Militares, el artículo 217 de la Constitución establece en su inciso tercero que “la Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. De igual forma, el Decreto 1796 de 2000^[76] establece en su artículo 15 que las Juntas Médico Militares o de Policía tienen las siguientes funciones: 1)Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas; 2) Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite; 3) Determinar la disminución de la capacidad psicofísica; 4) Calificar la enfermedad según sea profesional o común; 5) Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones; 6) Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello; 7) Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.

 

(ii)             La  calificación de la pérdida de capacidad laboral  tiene dos finalidades a saber: médico y económico[77], pues permite esclarecer cuál fue la enfermedad que dio origen a perder en mayor o menor porcentaje la capacidad referida, “gracias a la valoración que doctores expertos en las diferentes áreas de la medicina realizan, e igualmente permite esclarecer desde este ámbito de experticia si tuvo un origen común o causa laboral”^[78]. En términos económicos, permite establecer a qué tipo de prestaciones tiene derecho quien es afectado por una enfermedad o accidente^[79].  

 

(iii)           El dictamen de pérdida de capacidad laboral para los miembros de las Fuerzas Militares que se encuentren fuera del servicio, permite establecer si se requiere reactivar los servicios médicos. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación^[80], la entidad tiene la obligación de garantizar el servicio de salud, en aquellos casos en los que resulta procedente dicha reactivación, a saber: (a) Cuando la persona adquirió una enfermedad antes de incorporarse a las fuerzas militares y la misma no haya sido detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo y se haya agravado como consecuencia del servicio militar. En este caso, la Dirección de Sanidad correspondiente deberá continuar brindando atención médica integral; (b)  Cuando la enfermedad es producida durante la prestación del servicio, el servicio de salud deberá seguir a cargo de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en los casos en que la enfermedad es producto directo del servicio, se generó en razón o con ocasión del mismo, o es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía; y (c) Cuando la enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que ésta fue adquirida. Así mismo, este Tribunal ha establecido que la continuidad del servicio de salud, se encuentra supeditada a la necesidad de la prestación por el tiempo que resulte indispensable, con el fin de no lesionar los derechos fundamentales a la vida, la integridad física y la dignidad humana de quienes prestaron sus servicios al estado colombiano y que por diversas razones no se encuentran activos.  

 

Ahora bien, en este caso se presenta la acción de tutela  en favor  de una persona que se encuentra en un proceso de interdicción como resultado de una enfermedad mental - esquizofrenia paranoide- que padece y que ha avanzado con el paso del tiempo, aunado al consumo de sustancias psicoactivas, tal y como se demuestra en las historias clínicas proferidas desde el año 2011 y que reposan en el expediente.

 

Cabe resaltar que durante el 2011, año en el que se adelantó el proceso de deserción contra Andrés Cortés Duque, cuyo conocimiento correspondió al Juez Octavo de Brigada, aquel ya presentaba síntomas de trastornos mentales con mucha anterioridad, como se evidencia en la historia clínica del 30 de agosto de 2011 de la ESE Hospital Carisma,  en la que se consignó que Andrés Cortés Duque “desde hace tres años viene manifestando aislamiento social”.

 

De acuerdo con lo expuesto, aun cuando se carece de certeza para afirmar que debido a la prestación del servicio militar se ocasionó la enfermedad mental, sí  es posible que Andrés Cortés Duque padeciera de esta patología antes de incorporarse a las fuerzas militares y la misma no haya sido detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso al Ejército Nacional, debiendo hacerlo y se haya agravado como consecuencia precisamente de este servicio, lo que podría explicar incluso el abandono de las filas a finales del año 2010.

 

Por consiguiente y atendiendo a que el señor Andrés Cortés Duque estuvo vinculado al Ejercito Nacional y que su estado de salud es bastante delicado debido a la enfermedad mental que le fue diagnosticada -esquizofrenia paranoide-, la Sala encuentra la necesidad de que la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, según lo consignado en el artículo 17 y siguientes del Decreto 1796 de 2000, lleve a cabo una Junta Médica-Laboral con el objetivo de que se realice una valoración médica y se logre determinar la pérdida de capacidad laboral del mismo, la fecha de estructuración y el origen, entre otros. La valoración médica que haga la autoridad competente, deberá ser tenida en cuenta en el proceso proceso penal por deserción que se viene adelantando en su contra, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso del ex soldado y teniendo en cuenta las historias clínicas aportadas al expediente en su totalidad.

 

Es importante aclarar que aunque los servicios de salud del señor Andrés Cortés Duque, se encuentran cubiertos por la EPS Savia Salud, persiste una vulneración a sus derechos a la vida, seguridad social^[81] por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por la omisión de ésta a practicar la valoración médica y emitir el correspondiente dictamen de pérdida de capacidad laboral^[82], lo que además a futuro incidiría en el acceso del ex soldado a una pensión de invalidez.  

 

Por lo expuesto anteriormente, la Sala procederá a revocar la sentencia de segunda instancia proferida el 3 de agosto de 2018 por el Tribunal Superior de Medellín-Sala Tercera de Decisión Civil, que confirmó el fallo dictado el 13 de junio de 2018 por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Medellín y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social del señor Andrés Cortés Duque.

 

En consecuencia, ordenará a la Oficina de Gestión Médico Laboral del Ejército Nacional  o quien tenga la competencia para ello, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la fecha de notificación de la presente sentencia, realice la Junta Médico-Laboral Militar del exsoldado Andrés Cortés Duque y en caso de encontrar que su patología guarda relación con la prestación del servicio militar, reanude la atención que requiera para el tratamiento relacionado con la esquizofrenia paranoide que padece.

 

V. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

 

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el 3 de agosto de 2018 por el Tribunal Superior de Medellín-Sala Tercera de Decisión Civil, que confirmó el fallo dictado, el 13 de junio de 2018 por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Medellín y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social del señor Andrés Cortés Duque.

 

SEGUNDO. ORDENAR a la Oficina de Gestión Médico Laboral del Ejército Nacional, o a quien tenga la competencia para ello, que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación de la presente sentencia, realice la Junta Médico-Laboral Militar, expida la valoración médica de las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas del señor Andrés Cortés Duque y reanude la atención médica para todo aquello relacionado con el tratamiento de la esquizofrenia paranoide que padece. Así mismo, REMITIRÁ copia de dicha valoración al juzgado que conoce del proceso No.1153 /UJ8BR relativo al delito de deserción adelantado contra el ex soldado.

 

TERCERO. Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Con aclaración de voto

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

A LA SENTENCIA T-258/19

 

 

REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Se debió haber profundizado en los fundamentos de la garantía del debido proceso para proteger en mayor medida al accionante (Aclaración de voto)

 

 

Referencia: Expediente T-7.016.957.

 

Demandante: Deyanira de Jesús Duque Hurtado en representación de su hijo Andrés Cortés Duque.

 

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones Generales de Sanidad, Medicina Laboral y de Reclutamiento del Ejército Nacional.

 

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a aclarar mi voto a la decisión adoptada por la Sala Quinta de Revisión en sesión del 6 de junio de 2019, que por votación mayoritaria profirió la Sentencia T-258 de 2019, de la misma fecha.

 

1. La Corte estudió la acción de tutela presentada por Deyanira de Jesús Duque en representación de su hijo Andrés Cortés Duque contra el Ministerio de Defensa Nacional, Direcciones Generales de Sanidad, Medicina Laboral y de Reclutamiento del Ejército Nacional. El amparo buscaba proteger los derechos a la vida y a la seguridad social del joven. Manifestó que las entidades accionadas retiraron al exsoldado del sistema especial de salud de las fuerzas militares y negaron la valoración de la Junta Médico Laboral. Solicitó al juez ordenar a las demandadas la activación provisional de los servicios médicos, medicamentos en general, hospitalización y rehabilitación. De igual forma, la realización del dictamen que determine la pérdida de capacidad laboral.

 

2. La providencia en la que aclaro mi voto resolvió revocar la sentencia de segunda instancia y conceder el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social. Adicionalmente, ordenó a las entidades demandadas valorar medicamente al actor y reanudar la atención en salud de la esquizofrenia paranoide que padece. Finalmente, remitir el dictamen proferido por la Junta Médico-Laboral Militar al juzgado que conoce del proceso No. 1153/UJ8BR relativo al delito de deserción adelantado contra el ex soldado. El problema jurídico fue planteado en el sentido de establecer si la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor porque negó la afiliación a los servicios médicos de las fuerzas militares y la práctica de la valoración por parte de la Junta Médico-Laboral Militar al considerar que el peticionario no está vinculado al régimen especial, los tiempos para la valoración expiraron y la enfermedad es de origen común. Para dar respuesta al interrogante, el fallo se ocupó de los siguientes temas: i) el sistema especial de salud de las Fuerzas Militares; ii) el principio de continuidad y eficacia en la prestación de los servicios de salud de los miembros retirados del servicio; y, iii) el dictamen de pérdida de capacidad laboral de las personas retiradas del Ejercito Nacional. Finalmente, iv) resolvió el caso concreto. La providencia encontró que “(…) aun cuando se carece de certeza para afirmar que debido a la prestación del servicio militar se ocasionó la enfermedad mental, sí es posible que (…) padeciera de esta patología (sic) antes de incorporarse a las fuerzas militares (sic)”. Esta condición no fue advertida por las demandantes y pudo haberse agravado como consecuencia de la prestación del servicio militar, lo que explicaría el abandono de las filas a finales del año 2010^[83]. Con fundamento en este argumento, la Sala profirió las medidas de protección mencionadas previamente. 

 

3. En esta oportunidad acompañé la decisión de amparar los derechos fundamentales invocados por el peticionario. También compartí en líneas generales las razones que sustentan la sentencia. No obstante, considero que la sentencia pudo haber profundizado en la justificación para ordenar la remisión del dictamen al juzgado penal militar que adelanta el procedimiento por deserción contra el ex soldado y en todo caso, precisar las medidas de garantía del derecho al debido proceso del solicitante. Paso a explicar mi postura: 

 

La garantía del debido proceso para el actor en el procedimiento surtido ante la justicia penal militar

 

4. La Sentencia T-258 de 2019 consideró necesario garantizar el derecho al debido proceso del actor. En tal sentido, indicó que la valoración médica que haga la Junta Médico Laboral fuera tenida en cuenta en el proceso penal militar por deserción que se adelanta en contra del accionante. Con base en lo expuesto, ordenó remitir copia del dictamen al juzgado que conoce del proceso No. 1153/UJ8BR adelantado en contra del solicitante. 

 

5. El proceso, inclusive el que se adelanta ante la justicia penal militar, es un debate de posiciones^[84] que le permite al juez conocer y resolver el asunto a partir de los argumentos y las pruebas presentadas por las partes. La Constitución consagra el derecho fundamental al debido proceso. Se trata de un postulado que contiene garantías sustantivas y procedimentales que limitan las actuaciones de las autoridades judiciales y evitan el ejercicio abusivo de sus funciones. También protege los derechos y los intereses de las personas que concurren al proceso judicial y pretenden un adecuado acceso a la administración de justicia en el marco de una sociedad democrática^[85]. El derecho de contradicción es uno de los contenidos del debido proceso. Su objeto tiene dos vertientes: la primera es la posibilidad de una persona de oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra, bien sea para lograr su inadmisión o pedir que no sean apreciadas por el juez, etc. En esta perspectiva, la garantía expuesta constituye un mecanismo directo de defensa y permite que las razones propias sean presentadas y consideradas en el proceso. La vulneración de este postulado se presentaría cuando se impide o se niega el ejercicio de cualquier acto procesal que afecte la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas^[86]. La segunda dimensión del derecho de contradicción es la facultad para participar efectiva y materialmente en la producción de la prueba. En este caso, las partes tienen la posibilidad de interrogar a los testigos presentados por la contraparte y de exponer sus argumentos en torno a lo que demuestran o no los medios de prueba^[87], entre otras actuaciones.

 

Conforme a lo expuesto, la garantía de contradicción en el marco del proceso judicial, permite a las partes desplegar toda la actividad probatoria y argumentativa para sustentar su postura procesal ante el juez. Permite oponer medios de convicción a las pruebas presentadas en su contra, pedir la inadmisión o la desestimación de los elementos demostrativos que obran en el expediente, participar en su producción y exponer sus razones de convicción en el juicio. Las dimensiones del derecho de contradicción garantizan una actuación judicial guiada por el respeto al debido proceso. 

 

6. En esta oportunidad considero que la providencia pudo haber profundizado en los siguientes aspectos: i) el estado actual del proceso; ii) si existía evidencia de que el despacho no había considerado el estado de salud del exsoldado en el trámite judicial; y, iii) si se trata de una orden para que el dictamen sea tenido en cuenta por el despacho judicial. En tal sentido, habría podido analizar la vinculación de esa autoridad judicial al presente trámite para establecer si ese despacho desconoció las garantías procesales que le asisten al peticionario. En otras palabras, la sentencia tenía la posibilidad de sustentar con más precisión las razones para proteger el debido proceso y en especial, el ejercicio del derecho de contradicción en el procedimiento penal militar, para proferir órdenes más contundentes a la hora de proteger los derechos fundamentales del accionante. Particularmente, la posibilidad de que el peticionario pudiera controvertir el dictamen que la posición mayoritaria ordenó remitir a la justicia penal militar en el evento en que aquella fuera contraria a sus intereses. De esta manera, si la Corte advertía un déficit de protección de los postulados expuestos, la Sala contaba con la posibilidad de proferir órdenes contundentes que materializaran la eficacia de los derechos enunciados.

 

7. En suma, acompañé la decisión de conceder el amparo y de emitir las medidas de protección contenidas en la sentencia. Sin embargo, al haber considerado que el dictamen proferido por la Junta Medico-Laboral del Ejercito Nacional fuera remitido a la justicia penal militar, la providencia podría haber profundizado en los fundamentos de la garantía del debido proceso para proteger en mayor medida al accionante, quien por su condición de salud es un sujeto de especial protección constitucional. En efecto, la posición mayoritaria, si advertía un déficit de protección procesal del actor en esa jurisdicción, pudo haber indagado sobre las particularidades del proceso adelantado por la justicia penal militar, si el estado de salud del exsoldado fue considerado por el juez de la causa para resolver la situación del soldado, si la valoración realizada por la junta médica debía ser tenida en cuenta y, en consecuencia, analizar la posible vinculación de esa autoridad al presente trámite. En últimas, se trataba de establecer la posible afectación de los mencionados postulados y garantizar materialmente los derechos al debido proceso y de contradicción que le asisten al actor en el procedimiento adelantado por la jurisdicción penal militar, en especial por haber ordenado la remisión de una prueba que podría ser adversa a los intereses del enjuiciado.

 

De esta manera, dejo expresas mis razones para salvar el voto en la Sentencia T-258 de 2019. 

 

 

Fecha ut supra

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada