Sentencia T-271/19

 

ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Improcedencia por cuanto existe cosa juzgada constitucional

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Configuración

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Contenido y alcance

 

 

Referencia: Expediente T- 7.108.477

 

Acción de tutela instaurada por Ricardo Vizcaíno Molano, actuando como agente oficioso de su hija Laura Vizcaíno Cardona contra Coomeva EPS.

 

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

 

 

Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diecinueve (2019).

 

 

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Diana Fajardo Rivera, Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali –Valle- el veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018), dentro de la acción de tutela promovida por Ricardo Vizcaíno Molano, quien actúa como agente oficioso de su hija Laura Vizcaíno Cardona contra Coomeva EPS.

 

En virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali -Valle- remitió a la Corte Constitucional el expediente T- 7.108.477; posteriormente, la Sala de Selección Número Doce[1] de esta Corporación, mediante Auto del catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), eligió el asunto de referencia para efectos de su revisión; por reparto correspondió al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos.

 

I. ANTECEDENTES

 

1.1. Hechos 

 

1.1.1    Mediante sentencia del 27 de febrero de 2009 proferida por el Juzgado 8° de Familia de Cali, Laura Vizcaíno Cardona de 33 años de edad fue declarada en estado de interdicción a causa del trastorno mental que padece, enfermedad cardiaca y estenosis de conductos auditivos bilaterales con hipoacusia derecha moderada e izquierda severa y un síndrome convulsivo.

 

1.1.2    Afirma su padre, el señor Ricardo Vizcaíno, que mediante fallo de tutela del 23 de septiembre de 2004, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Cali ordenó a Coomeva EPS efectuar la cirugía e implante de dispositivos intracraneales a su hija Laura, la cual se realizó el 13 de noviembre del mismo año.

 

1.1.3    La Casa Baha[2] representada en Cali por -Proaudio- realizó los mantenimientos de los dispositivos durante 10 años. En el mes de enero de 2014, solicitó a Coomeva EPS las autorizaciones para continuar con el mantenimiento de los dispositivos, los cuales se realizaron durante un tiempo y con gran dificultad, por la renuencia y dilación en la cual incurrió la EPS para efectuarlos, según lo informa el accionante.

 

1.1.4    El 1° de marzo de 2018, de acuerdo con la prescripción emitida por el médico tratante de su hija, el señor Vizcaíno solicitó a la EPS la autorización del procedimiento “implantación o sustitución de dispositivo de conducción ósea bilateral”.

 

1.1.5    Sin embargo, el 10 de abril de 2018, Coomeva EPS respondió la solicitud y autorizó el procedimiento “evaluación y adaptación de prótesis y ayudas auditivas” en el -Instituto de niños ciegos y sordos de Cali- que según indica, no tiene relación alguna con la solicitud formulada por los médicos tratantes.

 

1.1.6    El 17 de abril de 2018, el señor Ricardo Vizcaíno radicó ante Coomeva EPS la solicitud de corrección de la autorización, toda vez que el procedimiento ordenado por el médico tratante de su hija Laura Vizcaíno, corresponde a “implantación o sustitución de dispositivo de conducción ósea bilateral” y no “evaluación y adaptación de prótesis y ayudas auditivas”.

 

1.1.7    El 13 de junio de 2018, es decir, pasados 57 días sin obtener respuesta por parte de la entidad, el agente oficioso reiteró nuevamente la solicitud.

 

1.1.8    El 27 de junio de 2018, la entidad -Audiosalud- contactó telefónicamente al señor Ricardo Vizcaíno, informándole que fue requerida para atender el procedimiento solicitado, sin embargo, luego de que él le explicó detalladamente el caso de su hija, le respondieron que dicho centro médico no contaba con la tecnología para llevarlo a cabo.

 

1.1.9    Ante la mencionada situación solicitó a Coomeva EPS nuevamente la corrección de la autorización, a lo que le respondieron que estaban solicitando las cotizaciones dado el alto costo del procedimiento, sin darle solución alguna a su caso.

 

1.1.10                      Finalmente, informa que a la fecha de radicación de la presente tutela aún no hay respuesta por parte de Coomeva EPS, encaminada a corregir la autorización “evaluación y adaptación de prótesis y ayudas auditivas” por la que realmente ordenó el médico tratante de su hija Laura Vizcaíno, “implantación o sustitución de dispositivo de conducción ósea bilateral”.

 

1.2. Solicitud de Tutela

 

Con fundamento en los hechos expuestos, el señor Ricardo Vizcaíno Molano, padre de Laura Vizcaíno Cardona, invoca la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su hija, con el fin de que Coomeva EPS (i) corrija la autorización “evaluación y adaptación de prótesis y ayudas auditivas” por la de “implantación o sustitución de dispositivo de conducción ósea bilateral”, al ser este último el procedimiento efectivamente ordenado por su médico tratante, además de los controles periódicos que el mismo pueda llegar a prescribir y (ii) que el mismo se realice en la Institución que implantó los dispositivos de su hija en el año 2004 -Proaudio- dependencia del centro médico Imbanaco[3].

 

1.3. Pruebas relevantes aportadas al proceso

 

(i)                Copia de solicitud de autorización del procedimiento formulado por el médico tratante de Laura Vizcaíno, denominado “implantación o sustitución de dispositivo de conducción ósea bilateral”, elevada por su padre, Ricardo Vizcaíno ante Coomeva EPS. (Folios 11 a 13)

 

(ii)             Copia de la respuesta emitida por parte de Coomeva EPS el 10 de abril de 2018, a través de la cual se evidencia que autorizó procedimiento diferente al solicitado, esto es “evaluación y adaptación de prótesis y ayudas auditivas”. (Folio 14)

 

(iii)           Copia de la solicitud de corrección de la autorización elevada ante Coomeva EPS el 17 de abril de 2018, por parte del señor Ricardo Vizcaíno. (Folio 15)

 

(iv)           Copia de derecho de petición elevado ante Coomeva EPS por parte del señor Ricardo Vizcaíno, en la cual reiteró la solicitud de corrección de la autorización del procedimiento ordenado a Laura Vizcaíno por parte de su médico tratante. (Folio 16)

 

(v)             Copia de la cédula de ciudadanía de Laura Vizcaíno Cardona, en la cual se evidencia que nació el 23 de octubre de 1985. Es decir, en la actualidad tiene 33 años. (Folio 20)

 

1.4. Actuación Procesal

 

Traslado y contestación de la demanda

 

Asumido el conocimiento de la acción de tutela por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali, mediante Auto del 10 de julio de 2018, se corrió traslado a Coomeva EPS con el fin de que ejerciera su derecho a la defensa.

 

Respuesta de la entidad accionada

 

Coomeva EPS

 

La referida entidad señaló que, Laura Vizcaíno Cardona es beneficiaria del señor Ricardo Vizcaíno Molano, quien cotiza al sistema de seguridad social en salud bajo el régimen contributivo en calidad de cotizante pensionado con un ingreso base de cotización de $1.111.000. Por tal razón, consideró que el grupo familiar de la usuaria cuenta con capacidad económica suficiente para costear los insumos que no se encuentren incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud.

 

Señaló que el centro médico de Imbanaco no continuará atendiendo a los usuarios de Coomeva EPS. Agregó que Coomeva EPS cuenta con una amplia red de prestadores adscritos con los que actualmente se tiene vínculo contractual para que la usuaria sea atendida de acuerdo con el tratamiento que su patología requiere.

 

Indica que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, toda vez que la entidad no se ha negado a suministrar lo pretendido por el señor Ricardo Vizcaíno. Así las cosas, solicita sea declarada la improcedencia de la presente acción de tutela

 

1.5. Decisión judicial objeto de revisión

 

El Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de  Cali  -Valle del Cauca- , mediante fallo del 24 de julio de dos mil dieciocho (2018), amparó el derecho fundamental de petición de la agenciada y ordenó a la entidad accionada que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, diera respuesta de fondo, clara, precisa y congruente a la solicitud del señor Ricardo Vizcaíno.

 

1.6. Actuación procesal en sede de revisión

 

El señor Ricardo Vizcaíno allegó a este Despacho escrito por medio del cual informó que el 4 de octubre de 2018 el Juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Cali amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su hija, ordenando a Coomeva EPS que autorizara el procedimiento denominado “implantación o sustitución de dispositivo de conducción ósea bilateral”. Envió copia del referido fallo, en el cual se resolvió lo siguiente:

 

“Primero: Tutelar los derechos fundamentales a la salud, vida digna de la ciudadana Laura Vizcaíno Cardona, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

Segundo: Ordenar a Coomeva EPS, por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces que en el término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de este fallo autorice el procedimiento denominado “implantación o sustitución de dispositivo de conducción ósea bilateral” así mismo realice los trámites administrativos pertinentes para su realización en la entidad donde tengan convenio y posean la capacidad técnica suficiente para su práctica, pues no se puede perder de vista que lleva 9 meses esperando dicho procedimiento.

 

Tercero: Instar al Representante Legal o quien haga sus veces para que le sea garantizado los controles periódicos, mantenimiento de los dispositivos auditivos implantados y valoraciones, las que de igual modo deberán hacerse en la periodicidad y durante el tiempo que el médico tratante lo disponga, sin exigir copago alguno frente a su patología de hipoacusia bilateral.

 

Cuarto: desvincular de esta acción de amparo al Ministerio de la Salud y de la Protección Social -Fosyga- y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres-, por lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.”[4]

 

No obstante, informa que a la fecha Coomeva EPS no ha cumplido las órdenes de amparo emitidas a favor de la referida, por lo que instauró incidente de desacato, trámite del cual envía copia completa.[5]

 

De lo aportado, se evidencia que el 23 de enero de 2019 el Juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Cali expidió los oficios 5495, 5496, 5497 en los cuales notificó la aplicación de los preceptos contenidos en el artículo 129 del C.G.P y emplazó al señor Luis Alfonso Gómez Arango, (Coordinador Nacional de Cumplimiento de Fallos Judiciales de Coomeva EPS) y a Luis Fernando Cortes Castañeda (Líder Nacional de Fallos de tutelas) “para que de manera inmediata haga cumplir lo ordenado en el fallo emitido el 4 de octubre de 2018, con la advertencia de que, pasadas 48 horas no ha dado cumplimiento al fallo se procederá a dar aplicación al art 52 del Decreto 2591 de 1991.”

 

El 6 de febrero de 2019, Coomeva EPS manifiesta que se están realizando  todos los trámites administrativos para la consecución del insumo que necesita Laura Vizcaíno Cardona, y que, por tanto, se abstenga el Despacho de continuar con el trámite incidental o suspenda el mismo por un tiempo prudencial, sin embargo, el juzgado niega dicha solicitud, bajo la  consideración de que el fallo de tutela fue emitido el 4 de octubre de  2018 en el cual se dio un plazo de 2 días para expedir la autorización y han trascurrido 95 días.

 

El 8 de febrero de 2019, el Juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Cali resolvió sancionar por desacato a los señores Luis Alfonso Gómez Arango (Coordinador Nacional de Cumplimiento de fallos  judiciales) y a Luis Fernando Cortes Castañeda (Líder Nacional de Fallos de Tutelas), con arresto de dos días y multa de dos salarios mlmv a favor del Tesoro Nacional. Los requirió para que de manera inmediata acataran la sentencia de tutela. Fijó el modo de pago y compulsó copias de las actuaciones a la Fiscalía General de la Nación para la investigación del posible delito de fraude a resolución judicial.

 

El 18 de febrero de 2019, el Juzgado 10° Civil del Circuito de Cali (designado en reparto para que se surtiera la consulta respectiva conforme a lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991) determinó:

 

“1.-CONFIRMAR el auto materia de consulta de febrero 8 de 2019, proferido por el JUZGADO DIECIOCHO CIVIL MUNICIPAL DE ORALIDAD de Cali, dentro del trámite incidental interpuesto por el señor RICARDO VIZCAINO MOLANO en calidad de agente oficioso de la menor LAURA VIZCAINO CARDONA. 2.- COMUNICAR al funcionario de conocimiento la anterior decisión conforme lo ordena en el Inc. 20 del Art. 359 del C. de P. Civil. 3.-DEVOLVER la presente actuación a su lugar de origen, previa cancelación de su radicación en los libros respectivos”[6].

 

El día 26 de febrero de 2019, el Juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Cali emite la providencia de desacato cuya parte resolutiva textualmente expresa:

 

“1 OBEDÉZCASE y CUMPLASE lo resuelto por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali mediante auto del 18 de febrero de 2019, por medio del cual CONFIRMA la sanción impuesta por este despacho al representante legal judicial del incidentado. 2.-REQUERIR a los señores LUIS ALFONSO GÓMEZ ARANGO identificado con C.C.No. 14.432.259 Y LUIS FERNANDO CORTES CASTAÑEDA portador dela C.C. No   14.838.101 quienes son los encargados de hacer cumplir los fallos de tutela en COOMEVA, para que de forma inmediata acaten la sentencia de tutela Y -155 del 04 de octubre de 2018 emitido por esta instancia .3.-REQUERIR a los señores LUIS ALFONSO GÓMEZ ARANGO identificado con C.C.No. 14.432.259  Y LUIS FERNANDO CORTES CASTAÑEDA portador dela C.C. No   14.838.101 quienes son los encargados de hacer cumplir los fallos de tutela en COOMEVA a fin de  que se sirvan cancelar el valor correspondiente  a la multa que le fue impuesta dentro de este trámite, equivalente a dos (02) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, el cual podrá consignar actual cuenta denominada CSJ -MULTAS Y SUS RENDIMIENTOS No.  3-0820-000640-8 del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA. Para lo anterior se le concede el termino de diez (10) días, siguientes al recibo de este oficio, SO PENA DE QUE SE INICIE EL COBRO COACTIVO conforme lo dispone el artículo 20 de la ley 1285 de 2009  4.- OFICIESE, a las autoridades competentes a fin de que hagan efectiva las sanciones impuestas al representante legal de la entidad accionada .5.- EXPIDASE las copias auténticas a que haya lugar.  7.-NOTIFIQUESE por el medio más expedito. CUMPLASE EL JUEZ (  Fdo). HECTOR GONZALO GÓMEZ PEÑALOZA[7].”

 

Atendiendo a las pruebas allegadas en sede de revisión, se consultó en la página web de la Corte Constitucional -control de términos- el registro del fallo proferido por el Juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Cali y se evidenció que el mismo fue radicado bajo el número T- 7.086.595 el 9 de noviembre de 2018 en esta Corporación y que fue excluido de revisión por medio de Auto del 6 de diciembre de 2018.

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Competencia

 

Esta Corte es competente para conocer del presente fallo de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, los artículos 33 a 36  del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del catorce (14) de diciembre de 2018 expedido Sala de Selección Número Doce[8] de esta Corporación, que decidió someter a revisión el presente asunto.

 

Planteamiento del caso y cuestiones previas

 

En el presente caso, el señor Ricardo Vizcaíno Molano, padre de Laura Vizcaíno Cardona, invoca la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su hija, con el fin de que Coomeva EPS (i) corrija la autorización “evaluación y adaptación de prótesis y ayudas auditivas” por la de “implantación o sustitución de dispositivo de conducción ósea bilateral”, al ser este último el procedimiento efectivamente ordenado por su médico tratante, además de los controles periódicos que el mismo pueda llegar a prescribir y (ii) que el mismo se realice en la Institución que implantó los dispositivos de su hija en el año 2004 -Proaudio- dependencia del centro médico Imbanaco[9].

                 

En sede de revisión constitucional, se constató que existe un fallo de tutela (T- 7.086.595) posterior al que en esta oportunidad es objeto de revisión, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Laura Vizcaíno Cardona, y, en efecto, se ordenó la autorización del procedimiento “implantación o sustitución de dispositivo de conducción ósea bilateral”, incluso, se está tramitando actualmente un incidente de desacato que se dirige principalmente a proteger los derechos fundamentales de la referida.

 

Así las cosas, luego de analizar el cumplimiento del requisito de legitimación en la causa por activa dentro del presente caso, es necesario reiterar brevemente la jurisprudencia desarrollada en torno a la figura jurídica de cosa juzgada constitucional, con el fin de verificar si la acción de tutela que en esta oportunidad se revisa es o no procedente.

 

Una vez resuelto dicho problema jurídico, se tomará la decisión a que haya lugar.

 

Legitimación en la causa por activa

 

En virtud del artículo 86 de la Constitución Política, y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que toda persona tiene el derecho de acudir a la acción de tutela, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales cuando los mismos resulten vulnerados o amenazados. Bajo este panorama, se ha establecido el requisito de legitimidad en la causa por activa, esto es, “estar legitimado para instaurar la acción de tutela bien sea: (i) cuando la persona afectada es quien directamente la ejerce; (ii) cuando la acción es instaurada a través de representantes legales, como el caso de personas jurídicas, menores de edad, incapaces absolutos o interdictos; (iii) cuando se ejerce a través de apoderado judicial, esto es, abogado titulado, previo el otorgamiento del correspondiente poder para ello; y finalmente (iv) cuando la acción de tutela es instaurada por un agente oficioso, como cuando las personas no están capacitadas o habilitadas para hacerlo directamente y lo hacen a través de agentes del Ministerio Publico que velan por el interés general.”[10] (negrilla fuera del texto original)

 

Así las cosas, y dado que mediante sentencia Nº 351, proferida el 27 de febrero de 2009 por el Juzgado Octavo de Familia de Cali, Laura Vizcaíno Cardona fue declarada interdicta por discapacidad mental, la Sala encuentra que el señor Ricardo Vizcaíno Molano, está legitimado, en calidad de representante legal, para solicitar el amparo de los derechos fundamentales de su hija, quien es la titular de la vulneración alegada.

 

Cosa Juzgada Constitucional

 

En lo que respecta a la presente consideración se reiterará y se seguirá muy de cerca, lo ya desarrollado por esta Sala en Sentencia T- 298 de 2018,[11] teniendo en cuenta que en ella se destacó el concepto, las causales y los fines de la cosa juzgada constitucional.  

 

Sobre la figura jurídica de cosa juzgada constitucional, esta Corte ha señalado lo siguiente:

 

“Se trata de una institución jurídico-procesal en cuya virtud se dota de carácter inmutable, vinculante y definitivo a las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales en sus providencias definitivas, con lo cual se garantiza la finalización imperativa de los litigios y en ese sentido el predominio del principio de seguridad jurídica[12].

 

En tratándose del recurso de amparo la existencia de la cosa juzgada constitucional se estatuye como un límite legitimo al ejercicio del derecho de acción de los ciudadanos, impidiéndose acudir de forma repetida e indefinida a los jueces de tutela, cuando el asunto ya ha sido resuelto en esta jurisdicción, respetando así el carácter eminentemente subsidiario del mecanismo constitucional” [13]

 

En este sentido, una providencia pasa a ser cosa juzgada constitucional frente a otra cuando existe identidad de objeto,[14] de causa patendi[15] y de partes.[16] “Específicamente, las decisiones proferidas dentro de un proceso de amparo constituyen cosa juzgada cuando la Corte Constitucional adquiere conocimiento de los fallos de tutela adoptados por los jueces de instancia, y decide excluirlos de revisión o seleccionarlos para su posterior confirmatoria o revocatoria”[17]

 

Las consecuencias de la exclusión de revisión de un expediente de tutela son: “(i) la ejecutoria formal y material de la sentencia de segunda instancia; (ii) la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional de las sentencias de instancia (ya sea la única o segunda instancia) que hace la decisión inmutable e inmodificable,[18] salvo en la eventualidad de que la sentencia sea anulada por parte de la misma Corte constitucional de conformidad con la ley; y (iii) la improcedencia de tutela contra tutela[19]. Por el contrario cuando la tutela es seleccionada por la Corte, la cosa juzgada constitucional se produce con la ejecutoria del fallo que se profiere en sede de revisión.[20]

 

Así, en caso de comprobarse su configuración deberá optarse, por regla general, por la declaratoria de improcedencia de la acción con ocasión a la consolidación de cosa juzgada sobre el asunto[21].

 

Ahora bien, la cosa juzgada constitucional puede desvirtuarse, al igual que la temeridad, pese a la identidad de partes objeto y causa. Al respecto, esta Corte ha señalado que no se configura cosa juzgada entre dos acciones de tutela, si la nueva solicitud de amparo se fundamenta en hechos nuevos, que no habían sido analizados previamente por el juez, o cuando al interponer la primera acción el peticionario no conocía- y no podía conocer- nuevos elementos fácticos o jurídicos para sustentarla.[22]

Con base en lo dicho y a manera de conclusión este fenómeno jurídico tiene como fin evitar que los funcionarios judiciales conozcan, tramiten o fallen un asunto ya resuelto, mediante un fallo de tutela que ha cobrado ejecutoria, bien sea en sede de revisión por parte de esta Corporación, o en sede de instancia cuando la misma decide no seleccionarlo.

 

Caso concreto

 

En la presente oportunidad se resuelve el caso de Laura Vizcaíno Cardona de 33 años de edad, quien requiere la práctica del procedimiento “implantación o sustitución de dispositivo de condición ósea bilateral” ordenado por su médico tratante, a causa de la estenosis de conductos auditivos bilaterales con hipoacusia derecha moderada e izquierda severa que padece. El señor Ricardo Vizcaíno en calidad de agente oficioso, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su hija, luego de que, ante reiteradas solicitudes, la EPS no corrigiera el procedimiento que se autorizó,[23] por el que en realidad fue prescrito por el galeno tratante[24], el cual además solicita sea llevado a cabo en la Institución que implantó los dispositivos de su hija en el año 2004 -Proaudio- dependencia del centro médico Imbanaco[25], además de los controles periódicos que el galeno pueda llegar a prescribir.

                 

En sede de revisión constitucional, se puso en conocimiento de este Despacho la existencia de un fallo de tutela proferido con posterioridad al que se revisa, mediante el cual se ordenó a Coomeva EPS la autorización del procedimiento requerido.[26] Actualmente se está tramitando un incidente de desacato que se dirige principalmente a proteger los derechos fundamentales de la referida.

 

A continuación se hace una descripción gráfica del panorama jurídico, teniendo en cuenta que la primera acción de tutela es la que en esta oportunidad se revisa:

 

# Expediente	T-7.108.477 (tutela N°1)	T- 7.086.595 (tutela N° 2)
partes	Instaurada por Ricardo Vizcaíno Molano, agente oficioso de su hija Laura Vizcaíno Cardona.	Instaurada por Ricardo Vizcaíno Cardona, agente oficioso de su hija Laura Vizcaíno Cardona, a través de su apoderado judicial Pablo Alejandro Ferrer Molina
Derechos invocados	Salud y vida digna	Salud y vida digna
Hechos y Pretensiones	Laura Vizcaíno Cardona se encuentra en estado interdicción. Entre otras cosas, padece estenosis de conductos auditivos bilaterales con hipoacusia derecha moderada e izquierda severa. Se autorizó un procedimiento distinto (evaluación y adaptación de prótesis y ayudas auditivas) al ordenado por el médico tratante de Laura Vizcaíno Cardona (implantación o sustitución de dispositivo de conducción ósea bilateral). El señor Ricardo Vizcaíno solicitó ante Coomeva EPS la corrección de dicha autorización, sin embargo le respondieron que estaban solicitando las cotizaciones dado el alto costo del procedimiento, sin darle solución alguna a su caso. Solicita la corrección de la autorización realmente ordenada por el medio tratante de su hija en el centro médico Proaudio (dependencia del centro médico imbanaco), además de los mantenimientos y controles periódicos que prescriba su médico tratante.	Laura Vizcaíno Cardona se encuentra en estado interdicción. Entre otras cosas, padece estenosis de conductos auditivos bilaterales con hipoacusia derecha moderada e izquierda severa. Se autorizó un procedimiento distinto (evaluación y adaptación de prótesis y ayudas auditivas) al ordenado por el médico tratante de Laura Vizcaíno Cardona (implantación o sustitución de dispositivo de conducción ósea bilateral). El señor Ricardo Vizcaíno solicitó ante Coomeva EPS la corrección de dicha autorización, sin embargo le respondieron que estaban solicitando las cotizaciones dado el alto costo del procedimiento, sin darle solución alguna a su caso. Solicita la corrección de la autorización realmente ordenada por el medio tratante de su hija, además de los mantenimientos y controles periódicos que prescriba su médico tratante.
Autoridad judicial que resuelve	Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago Valle del Cauca.	Juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Santiago de Cali
Fecha y contenido del fallo	Mediante fallo del 24 de julio de 2018 resolvió tutelar el derecho fundamental de petición de la agenciada y ordenó a la entidad accionada que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, diera respuesta de fondo, clara, precisa y congruente a la solicitud del señor Ricardo Vizcaíno.	Mediante fallo del 04 de octubre de 2018 resolvió “1.Tutelar los derechos fundamentales a la salud, vida digna de la ciudadana Laura Vizcaíno Cardona, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2 .Ordenar a Coomeva EPS, por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces que en el término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de este fallo autorice el procedimiento denominado “implantación o sustitución de dispositivo de conducción ósea bilateral” (…). 3. Instar al Representante Legal o quien haga sus veces para que le sea garantizado los controles periódicos, mantenimiento de los dispositivos auditivos implantados y valoraciones, las que de igual modo deberán hacerse en la periodicidad y durante el tiempo que el médico tratante lo disponga, sin exigir copago alguno frente a su patología de hipoacusia bilateral”[27].

 

Así las cosas, se observa que las partes, hechos y pretensiones que fundamentan la acción de tutela que en esta oportunidad se revisa son los mismos que conforman la resuelta por el Juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Cali mediante sentencia del 4 de octubre de 2018, siendo esta última, radicada en esta Corporación el 9 de noviembre de 2018 con el número T- 7.086.595, y excluida de revisión mediante Auto del 6 de diciembre de la misma anualidad. A continuación se hace una relación de la triple identidad referida:

 

Hechas las anteriores precisiones se tiene que existe un pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción constitucional sobre este caso, por lo que no es posible reabrir el debate sobre una decisión que ya hizo tránsito a cosa juzgada, y que, en consecuencia, es inmodificable.

 

Con base en lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional procederá a revocar el fallo proferido por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali, -Valle del Cauca- el 24 de julio de dos mil dieciocho (2018), que amparó el derecho fundamental de petición de Laura Vizcaíno Cardona, para en su lugar, declarar la improcedencia de la presente acción de tutela ante la consolidación del fenómeno jurídico de cosa juzgada constitucional sobre el asunto, con ocasión del fallo emitido por el Juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Santiago de Cali -Valle del Cauca- que amparó los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de Laura Vizcaíno Cardona, fue excluido de revisión por parte de esta Corporación, mediante Auto del 6 de diciembre de 2018.

 

Ahora bien, no corresponde a esta sala realizar un estudio de temeridad en relación con la segunda acción de tutela, toda vez que esta última se presentó después y no antes de la que en esta oportunidad es objeto de revisión, sin embargo, es importante advertir que esta Corporación no avala la presentación de diferentes acciones de amparo con identidad de partes, hechos y pretensiones sin razón expresa que lo justifique, así mismo, no pretende sancionar a las personas que ante la dilación y renuencia en la que incurren las Entidades Promotoras del Servicio de Salud para atender sus solicitudes, intentan invocar la protección de sus derechos fundamentales. Así las cosas, y dado que se evidenció por parte de esta Sala de revisión, la presentación de dos acciones de tutela similares, se compulsaran copias de este expediente (T-7.108.477), al Consejo Superior de la Judicatura, -Seccional Valle del Cauca- con el fin de que determine si hay o no lugar a apertura de investigación disciplinaria alguna, en contra del abogado Pablo Alejandro Ferrer Molina, quien elaboró la segunda acción de tutela.  

 

Síntesis de la decisión

 

El ciudadano Ricardo Vizcaíno Molano, en calidad de agente oficioso de su hija Laura Vizcaíno Cardona de 33 años de edad, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la mencionada, con el fin de que Coomeva EPS (i) corrija la autorización “evaluación y adaptación de prótesis y ayudas auditivas” por la de “implantación o sustitución de dispositivo de conducción ósea bilateral”, al ser este último el procedimiento efectivamente ordenado por su médico tratante, y (ii) que el mismo se realice en la Institución que implantó los dispositivos de su hija en el año 2004 -Proaudio- dependencia del centro médico Imbanaco,[28] además de los controles periódicos que el mismo pueda llegar a prescribir.

Indica que a pesar de haberse requerido en reiteradas ocasiones, no ha obtenido respuesta dirigida a materializar su pretensión.

 

De las pruebas allegadas en sede de revisión constitucional, este Despacho se percató de la existencia de un fallo de tutela proferido con posterioridad[29] al que en esta oportunidad es objeto de revisión, en el mismo, el Juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Santiago de Cali, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Laura Vizcaíno, y ordenó a Coomeva EPS la autorización del procedimiento requerido. También instó al Representante Legal para que garantizara los controles periódicos, mantenimiento de los dispositivos auditivos implantados y valoraciones en la periodicidad y durante el tiempo que el medio tratante lo disponga sin exigir copago alguno frente a la patología auditiva que padece.

 

Ante lo expuesto, se consultó en la página web de esta Corporación -control de términos- y se constató que el proceso mencionado fue radicado en esta Corporación el 9 de noviembre de 2018 con el número T- 7. 086.595 y excluido de revisión mediante Auto del 6 de diciembre de la misma anualidad. Bajo este panorama, la sala reiteró brevemente la jurisprudencia desarrollada en torno a la figura jurídica de cosa juzgada constitucional, con el fin de verificar si la acción de tutela que en esta oportunidad se revisa es o no procedente. De este modo concluyó que, ante la existencia de un pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción constitucional, sobre un caso con el cual se comparte identidad de partes, hechos y pretensiones, y que en efecto fue excluido de revisión por parte de esta Corte, no es posible reabrir el debate de una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

 

Como corolario de lo anterior, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional procederá a revocar la decisión de instancia, para en su lugar, declarar la improcedencia de la presente acción de tutela ante la consolidación del fenómeno jurídico de cosa juzgada constitucional sobre el asunto, con ocasión del fallo emitido por el juzgado 18 Civil Municipal de Oralidad de Santiago de Cali -Valle del Cauca-.

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- REVOCAR el fallo del veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018) proferido en primera instancia por el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali, -Valle del Cauca- que amparó el derecho fundamental de petición de la ciudadana LAURA VIZCAÍNO CARDONA, para en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la presente acción de tutela por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 

 

SEGUNDO.- COMPULSAR COPIAS del Expediente T-7.108.477, al Consejo Superior de la Judicatura, -Seccional Valle del Cauca- con el fin de que determine si hay o no lugar a apertura de investigación disciplinaria, en contra del abogado Pablo Alejandro Ferrer Molina, quien elaboró la segunda acción de tutela, por las razones expuestas con precedencia.

 

TERCERO.- Por Secretaría General de esta Corporación LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

                                                                         

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con Salvamento de voto

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

MARTA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

DIANA FAJARDO RIVERA

A LA SENTENCIA T-271/19

 

 

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-En lugar de declarar la improcedencia de la acción de tutela por la configuración de cosa juzgada constitucional, se debió declarar la carencia actual de objeto (Salvamento de voto) 

 

 

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, me permito expresar las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión en la Sentencia T-271 de 2019 (en adelante, también, la “Sentencia”). En esta ocasión, la Sala estudió una acción de tutela mediante la que Ricardo Vizcaíno Molano, como agente oficioso de su hija Laura Vizcaíno Molano, solicitó que se tutelaran los derechos a la salud y a la vida digna de su hija, que según argumentó, fueron vulnerados por Coomeva EPS. En los párrafos que siguen, sintetizo el contexto del caso y las razones por las que no comparto la determinación de la mayoría de la Sala.

 

Según alegó el señor Vizcaíno, la entidad promotora de salud (en adelante, “EPS”) accionada vulneró los derechos de su hija, dado que, en el momento en que interpuso la acción de tutela, no había expedido una autorización adecuada para un procedimiento que ordenó su médico tratante. La hija del señor Vizcaíno tiene 33 años y fue, en los términos de la Sentencia, “declarada en estado de interdicción” mediante decisión judicial. Entre otras causas, su capacidad diversa es consecuencia de su hipoacusia (es decir, disminución de su capacidad auditiva), derivada de un estrechamiento de sus conductos auditivos. Por tanto, Laura tiene implantados unos dispositivos intracraneales que favorecen su audición.

 

El 1 de marzo de 2018, su médico tratante ordenó el procedimiento de “implantación o sustitución de dispositivo de conducción ósea bilateral”. No obstante, el 10 de abril del mismo año, la EPS accionada autorizó el procedimiento de “evaluación y adaptación de prótesis y ayudas auditivas”. Además, el agente oficioso argumentó que el procedimiento debía ser realizado por la misma Entidad que implantó originalmente el dispositivo de su hija, que tiene la tecnología necesaria para hacerlo; la autorización, tal como fue emitida, preveía a otra institución. Por consiguiente, solicitó a la EPS que corrigiera la autorización, sin recibir respuesta. El señor Vizcaíno acudió a la tutela, pues Coomeva EPS no había corregido la autorización hasta ese momento. La decisión de instancia que la Sala revisó se limitó a tutelar el derecho de petición de la agenciada y ordenó a la accionada responder de fondo la solicitud del agente oficioso.

 

Durante el trámite de revisión, la Corte conoció hechos nuevos: el señor Vizcaíno informó que, tras presentar otra acción de tutela relativa a los mismos hechos, el fallo que la resolvió protegió los derechos invocados y ordenó a Coomeva EPS autorizar el procedimiento correcto. Dicho fallo, según conoció la Sala, fue excluido de revisión por la Corte Constitucional. Con respecto a este segundo proceso, se abrió incluso un incidente de desacato, que resultó en una providencia que sancionó con prisión y multa a dos funcionarios de la EPS accionada (confirmada en grado jurisdiccional de consulta).

 

La regla de decisión que aplicó la mayoría de la Sala podría ser condensada en los siguientes términos: cuando la Corte Constitucional se enfrenta a la existencia de una o más acciones de tutela presentadas después de la que motiva el (los) fallo(s) que se revisa(n), con iguales partes, hechos y pretensiones, y encuentra, además, que las sentencias que decidieron tales acciones de tutela no fueron seleccionadas por esta Corporación, debe declarar la improcedencia de la acción de tutela correspondiente al expediente que esté revisando.

 

La Sentencia, entonces, concluyó que en el caso estudiado se configuró la cosa juzgada constitucional por cuanto, primero, existe una decisión de tutela con respecto a una acción que tiene las mismas partes, hechos y pretensiones; y, segundo, los fallos que tutelaron los derechos invocados en dicha solicitud fueron excluidos de revisión por la Corte. Consiguientemente, señala la mayoría de la Sala, “existe un pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción constitucional sobre este caso, por lo que no es posible reabrir el debate sobre una decisión que ya hizo tránsito a cosa juzgada, y que, en consecuencia, es inmodificable”. Con base en tal argumento, la Sentencia declaró la improcedencia de la acción de tutela “ante la consolidación del fenómeno jurídico de cosa juzgada constitucional sobre el asunto”.

 

Como lo manifesté durante la discusión del caso, no comparto esta decisión ni su motivación. Estoy en desacuerdo con el análisis efectuado con respecto al tránsito a cosa juzgada constitucional que hizo la decisión correspondiente a la segunda acción de tutela. En mi concepto, ignora la jurisprudencia de esta Corporación en torno a situaciones en las que el principio de cosa juzgada puede modularse al ponderarlo con otros intereses o valores en colisión; y, además, la configuración de cosa juzgada constitucional no justifica la decisión de improcedencia que tomó la mayoría de la Sala. Dicho esto, en mi opinión, la decisión correcta habría consistido en declarar la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente (en este caso, la decisión de tutela que ordenó a Coomeva EPS autorizar el procedimiento prescrito por el médico tratante). A continuación, desarrollo estos argumentos.

 

Para empezar, considero que el patrón de hechos estudiado no es el común al que se enfrenta una Sala de Revisión de la Corte. Por consiguiente, el fenómeno de la cosa juzgada constitucional no opera como lo haría generalmente. Esto no permitía que la Sala concluyera que estaba ante una materia en la que existía cosa juzgada, sencillamente porque, como sostiene la Sentencia, “una providencia pasa a ser cosa juzgada constitucional frente a otra cuando existe identidad de objeto, de causa petendi y de partes”. La conclusión de la Sentencia es que se configuró la cosa juzgada constitucional derivada de un fallo que se profirió después de la Sentencia de instancia que fue revisada por la Sala. Este hallazgo no es coherente con la postura de esta Corporación sobre el fenómeno de cosa juzgada constitucional y, en oposición al propósito de la mayoría de la Sala, le resta certeza a las decisiones de tutela. Permite que una decisión posterior se convierta en cosa juzgada con respecto a una acción de tutela que fue presentada y fallada antes de que tal decisión se profiriera.

 

La Sentencia no solo incurrió en esta imprecisión, sino que declaró la improcedencia de la primera acción de tutela, al argumentar que la decisión correspondiente a la segunda tutela hizo tránsito a cosa juzgada constitucional en el momento en que la Corte Constitucional descartó el expediente para revisión. La acción de tutela, según este entendimiento, sería improcedente por una circunstancia que tuvo lugar no solo después de su presentación, sino incluso después de ser decidida por el juez de tutela. Este no es un supuesto que afecte la procedencia de la acción de tutela: no altera de ninguna forma la valoración formal que la autoridad judicial a la que le fue repartida la primera acción, cuyo expediente revisó la Sala, podía efectuar en el momento de tomar una decisión. Más bien, si se compartiera la interpretación de la mayoría de la Sala, la situación en comento afectaría el remedio que la Corte Constitucional, que tuvo conocimiento amplio sobre los hechos estudiados, podía adoptar.

 

Adicionalmente, la Sentencia ignora que la Corte Constitucional ha reconocido la existencia de escenarios en los que el principio de cosa juzgada constitucional debe ceder ante valores o intereses constitucionales que lo preceden bajo circunstancias particulares. No desconozco en ninguna medida el valor de la cosa juzgada constitucional como una fuente de certeza y seguridad jurídica en la jurisdicción que esta Corporación encabeza. Pero la Sentencia T-271 de 2019 no tuvo en cuenta que este Tribunal ha establecido que este principio no es absoluto.^[30]

 

En particular, la providencia desconoció la postura que la Sala Plena planteó recientemente en la Sentencia SU-082 de 2019.^[31] En esta Sentencia, la Corte destacó que existen casos extremos en los que es necesario modular fallos de tutela que se encuentran ejecutoriados. Esta posibilidad opera incluso en relación con fallos que no fueron seleccionados por la Corte Constitucional, por lo que, en principio, han hecho tránsito a cosa juzgada. Esta interpretación de acuerdo con la cual un fallo que la Corte excluye de revisión hace tránsito a cosa juzgada es, en efecto, la postura general de esta Corporación y no pretendo discutirla.^[32]

 

No obstante, al proferir la Sentencia SU-082 de 2019, la Sala Plena reconoció que la decisión sobre la selección de un expediente no manifiesta más que eso: la Sala de Selección respectiva materializa su voluntad en torno a seleccionar o no un fallo de tutela para su posterior revisión. Por consiguiente, el hecho de descartar un expediente particular no significa que la Corte avale o aprueba la decisión o las decisiones proferidas en instancia:

 

“es posible que la Corte se abstenga de seleccionar un caso que se aparte de su precedente consolidado, pero que no comprometa grave e irremediablemente un derecho fundamental. También es posible, aunque no deseable, que entre los miles de expedientes que diariamente llegan a la Corte, pasen desapercibidos casos que ameritaban su selección pero que, individualmente considerados, tuvieran apariencia de corrección^[33]. Igualmente, hay ‘situaciones que no era posible prever’^[34]  en su momento, porque la Corte no tenía todos los elementos de juicio necesarios. En estos escenarios, si bien la sentencia de instancia hace tránsito a cosa juzgada constitucional, su inmutabilidad no es absoluta”.^[35]

 

Así las cosas, la conclusión de la Sentencia T-271 de 2019 fue, en mi concepto, apresurada. El hecho de que la Corte Constitucional haya descartado para revisión el expediente correspondiente a la segunda acción de tutela que presentó la parte actora no equivale a una aprobación o un aval de esta Corporación al fallo que la decidió. En este orden de ideas, considero que, en el presente caso, en lugar de declarar la improcedencia de la acción de tutela por la configuración de cosa juzgada constitucional, la Sala ha debido declarar la carencia actual de objeto. En concreto, habría sido innecesario adoptar un remedio constitucional, dado que la autoridad judicial que decidió la segunda acción de tutela ordenó autorizar el procedimiento prescrito. Esta es una situación sobreviniente,^[36] que habría tornado innecesario un remedio específico y habría justificado, por consiguiente, la declaración del fenómeno de la carencia actual de objeto en el caso estudiado. 

 

En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada