Sentencia T-322/20

 

DERECHO AL MINIMO VITAL, VIDA DIGNA Y SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Acción de tutela para ordenar reconocimiento y pago de la pensión de vejez a sujeto de especial protección constitucional

 

La Corte Constitucional ha entendido que es inescindible la relación que existe entre el derecho a la seguridad social, en especial los derechos pensionales y el derecho fundamental al mínimo vital, más aun, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión, y son destinatarias de una especial protección constitucional, como aquellas pertenecientes a la tercera edad

 

BONOS PENSIONALES-Etapas administrativas que deben cumplirse para su liquidación, expedición, emisión y redención/EXPEDICION O RECONOCIMIENTO DEL BONO PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia

 

REGIMEN DE TRABAJADORES DE NOTARIAS/NOTARIA-Relaciones laborales entre notario y sus empleados se guían por el Código Sustantivo del Trabajo, cuando ocurre un cambio de notario puede configurarse la figura de la sustitución patronal

 

ADMINISTRACION DE DATOS Y ARCHIVO DE DOCUMENTOS PUBLICOS-Obligaciones generales y específicas de las entidades públicas que custodian los documentos y la obligación de reconstrucción del expediente

 

TRAMITES ADMINISTRATIVOS NO PUEDEN OBSTACULIZAR EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Reiteración de jurisprudencia

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y MINIMO VITAL DE ADULTO MAYOR-Orden a representante legal de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconocer y pagar bono pensional

 

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL MINIMO VITAL-Orden a Fondo de Pensiones reconocer y pagar la prestación pensional, de conformidad con bono pensional que será emitido 

 

 

Referencia: Expediente T-7.601.191

 

Acción de tutela interpuesta por Zayda Fajardo Calvo contra la Superintendencia de Notariado y Registro, la Notaría Única del Círculo de la Palma - Cundinamarca, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

 

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020).

 

 

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá^[1] en primera instancia y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral^[2] en segunda instancia.

 

De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Diez de la Corte Constitucional seleccionó para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia^[3]. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a tramitar y proyectar la sentencia correspondiente.

 

I.    ANTECEDENTES

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

El doce (12) de junio de 2019 la señora Zayda Fajardo Calvo, interpuso acción de tutela contra la Superintendencia de Notariado y Registro, la Notaría Única del Círculo de la Palma - Cundinamarca, La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. por considerar que estas entidades vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, al negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que considera tiene derecho. Fundamenta su solicitud en los siguientes:

 

1. Hechos

 

1.1.          La señora Zayda Fajardo Calvo tiene 73 años de edad^[4], según afirma, es soltera y depende económicamente de su única hija Adriana María Retavizca Fajardo, pero “mi hija es empleada de Medimas que está en proceso de liquidación y su empleo está en el limbo, lleva seis  meses sin recibir pagos, estamos pasando calamidades, penurias y complicaciones por falta de ingresos económicos, ya incluso la dueña de la casa nos está pidiendo el apartamento por falta de pago de arriendo y servicios”.

 

1.2.          Asegura que toda su vida laboral fue en la Notaría Única de la Palma – Cundinamarca, donde inició su labor de manera ininterrumpida desde 1970 (sic) hasta el 31 de diciembre de 2014, como “copista o auxiliar”, luego “oficial de registro”, en ocasiones “Notaria encargada” y finalmente Secretaria. Cotizó a seguridad social a la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal), luego a FONPRENOR y trasladada al Fondo de Pensiones Santander, hoy Protección Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante Protección).

 

1.3.          Asevera que la Notaría Única de la Palma – Cundinamarca, realizó los respectivos pagos a Cajanal y a FONPRENOR desde el año 1976 y hasta el año 1998, según certificación laboral expedida el 22 de abril de 2014 firmada por el Notario Único, Dr. Juan Bautista Tobo Puentes.

 

1.4.          Indica que desde el 19 de febrero de 2002 comenzó a reclamar su derecho a la pensión ante Cajanal, FONPRENOR, Supernotariado, Ministerio de la Protección Social, la Notaría de la Palma e incluso a la Procuraduría General de la Nación, sin que alguna de las entidades hubiera atendido su solicitud.

 

1.5.          Señala que el 27 de agosto de 2009 la Superintendencia de Notariado y Registro expidió la Resolución No.6600 mediante la cual le informó que “adquirió el derecho a la pensión el día 6 de junio de 2001, cuando reunió los requisitos de edad y tiempo de servicio y que de acuerdo a los términos de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación debe ser reconocida por la última entidad donde la beneficiaria se encontraba cotizando siendo esta la Caja Nacional de Previsión Social” razón por la que decidió remitir allí la solicitud de jubilación.

 

1.6.          Dice la accionante que Cajanal mediante auto PAP 015874 del 3 de junio de 2011 remitió los documentos al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander (hoy Protección Pensiones y Cesantías). Luego, mediante Resolución UGM 057925 del 6 de noviembre de 2012, argumentando un “error” revocó el auto del 3 de junio de 2011 y negó el reconocimiento y pago de la pensión (contra esta decisión interpuso recurso de reposición ante la UGPP).

 

1.7.          Afirma la demandante que “Protección Pensiones y Cesantías a la fecha no ha reconocido el derecho pensional, a pesar de que tiene todos los documentos y a sabiendas que desde el 6 de noviembre de 2012 redimió el bono pensional por valor de $79.718.688 y que tiene un total de 1683 semanas cotizadas al sistema de seguridad social como lo demuestra la historia laboral que la entidad certifica”.

 

1.8.          Con base en lo anterior, la accionante pretende el amparo transitorio o definitivo de los derechos fundamentales invocados, atendiendo el grado de vulnerabilidad en el que afirma se encuentra, ya que “en razón de mi edad y ante la falta del reconocimiento y pago de la pensión, no cuento ni con dinero, ni con las energías para trabajar y ayudar con los gastos diarios de mis necesidades básicas llegando incluso a vivir de la caridad y tampoco puedo pagar un abogado que defienda mis derechos. No es justo que tenga que soportar la vida indigna que estoy llevando pues mi pensión me dará autonomía, sin estar pasando penas, aguantando hambre y padeciendo calamidades y que por causas ajenas a mi voluntad las entidades no me pagan mis derechos”.

 

1.9.          La señora Zayda Fajardo Calvo acompañó la demanda con los siguientes medios de prueba, se relacionan los más relevantes:

 

ü Copia de derecho de petición realizado por la señora Zayda Fajardo el 19 de febrero de 2002, en la que solicita a Cajanal expedir certificado de semanas cotizadas para pensión^[5].

 

ü Copia de oficio 00190402 dirigido a la accionante por Cajanal, en la que  le solicitan allegar en original o fotocopia autenticada el registro civil de nacimiento para atender solicitud de pensión de jubilación^[6].

 

 

ü Copia de oficio 442385 dirigido a la señora Zayda Fajardo Calvo por el Líder Grupo Registro Nacional de Afiliados y Control de Aporte en Pensión “Ministerio de la Protección Social – Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.CE”. el 27 de junio de 2006^[7].

 

En el escrito responden a la petición de la señora Fajardo referente a la solicitud de certificación de semanas cotizadas a Cajanal, en los siguientes términos: “CAJANAL no posee archivos históricos que le permitan certificar la fecha de afiliación, el tiempo ni el valor cotizado en pensiones, con anterioridad a noviembre de 2002, además antes del 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, los aportes se hacían en forma global por entidad y no por cada afiliado.  Sin embargo, el Decreto 2709 de 1994, en su artículo 7, faculta a las entidades empleadoras para certificar los tiempos de servicio, la entidad de previsión a la cual fueron hechos los aportes y el valor pagado por cada uno de los factores salariales.  Por tanto, Ud. debe acudir a la(s) entidad (es) donde prestó sus servicios para obtener la información requerida en certificación suscrita por el jefe de personal de cada entidad. La información suministrada por las entidades nominadoras, respecto a periodos de afiliación y aportes efectuados son válidas para todo tipo de trámites, incluidos los de pensión de vejez, sobrevivientes y bonos pensionales”.      

 

ü Copia de la Resolución 6600 del 27 de agosto de 2009 expedida por el Superintendente de Notariado y Registro mediante la que se resuelve una solicitud de pensión^[8]. 

 

En el documento se indica  que “la señora Zayda Fajardo Calvo, nació el 6 de junio de 1946, ingresó a laborar el día 1° de abril de 1976, en la Notaría Única de la Palma y de acuerdo a las copias de las liquidaciones de los pagos mensuales que reposan en la carpeta de la Notaría, la señora Zayda trabajó hasta el 30 de diciembre de 1998 teniéndose como ésta la fecha de retiro. Que durante su tiempo de servicio cotizó a las siguientes entidades:

 

·        Desde el 1° de abril de 1976 hasta el 31 de enero de 1994 a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL.

·        Desde el 1° de febrero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1997 a FONPRENOR según copias de las planillas que reposan en la carpeta de la Notaría.

·        Desde el 1° de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998 a Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL (información que se toma de las copias de las liquidaciones de pago mensuales para el año 1998, un (1) año.

·        Que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora Zayda Fajardo Calvo llevaba cotizado 18 años de servicios y contaba con la edad de 47 años.

·        Que de conformidad con los requisitos exigidos la señora Zayda Fajardo Calvo adquirió el derecho a la pensión el día 6 de junio de 2001, cuando reunió los dos requisitos de edad y tiempo de servicio.

·        Que de acuerdo a los términos de la Ley 100 de 1993 y el decreto reglamentario 813 de 1994, la pensión de jubilación debe ser reconocida por la última entidad donde la beneficiaria se encontraba cotizando, siendo esta la Caja Nacional de Previsión Social. Por lo tanto resuelve ordenar la remisión de la solicitud pensional de jubilación de la señora Zayda Fajardo Calvo a CAJANAL”. 

 

ü Copia de certificado laboral expedido por la Notaría Única de la Palma – Cundinamarca y firmado por el Notario Único Juan Bautista Tobo Puentes, el 22 de abril de 2014^[9].

 

En este documento hacen constar que “la señora Zayda Fajardo Calvo labora en esta Notaría desde el día 1° de abril de 1976, desempeñando en la actualidad el cargo de Secretaria y reportando según los archivos que reposan en esta entidad los aportes para pensión debidamente consignados en CAJANAL y FONPRENOR”.

 

ü Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Zayda Fajardo Calvo, registra fecha de nacimiento, 6 de junio de 1946^[10].  

 

ü Copia de la historia laboral reportada por Protección^[11]. Este documento relaciona los siguientes datos:

 

(i) Semanas cotizadas otro régimen 1374.57, valor de bono a 01/02/2005 $34.961.269, fecha redención del bono 06/11/2012; (ii) más semanas cotizadas Protección 309.14, saldo cuenta individual $9.353.443; y (iii) total semanas cotizadas 1683.71.

 

ü Copia de la Resolución UGM 057925 del 6 de noviembre de 2012, mediante la cual Cajanal niega una pensión de vejez a Zayda Fajardo Calvo y revoca el auto PAP 015874 del 3 de junio de 2011^[12].

 

En las consideraciones refieren que “una vez analizado y estudiado el cuaderno administrativo de la peticionaria se observa que hubo un error al proferir el auto PAP 015874 del 3 de junio de 2011, trasladando la competencia para resolver la petición de pensión vejez a ING Pensiones y Cesantías, dado que la solicitud debe ser radicada en cabeza del interesado Fondo del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En consecuencia, procede al estudio de la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de vejez.

 

Cajanal establece que la interesada (i) acredita un total de 8.734 días laborados, correspondientes a 1.247 semanas; (ii) nació el 6 de junio de 1946 y actualmente cuenta con 66 años de edad; (iii) el último cargo desempeñado fue el de Notario; (iv) la peticionaria se cambió del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no es procedente el reconocimiento de la pensión de vejez, por parte de esta entidad, al ser ambos regímenes pensionales incompatibles, y (v) que de acuerdo con la historia laboral obrante dentro del cuaderno administrativo, le corresponde a ING PENSIONES Y CESANTIAS, el estudio de la prestación solicitada dado que el citado fondo de pensiones certifica una afiliación válida a partir del 2 de diciembre de 2004 y que para la fecha figura como ACTIVA”.

 

ü Copia de notificación personal de la decisión proferida mediante Resolución UGM 057925 del 6 de Noviembre de 2012, realizada por Cajanal el 23 de noviembre de 2012^[13]. “Se hace entrega de copia auténtica del citado acto administrativo, haciéndole saber que en caso de inconformidad contra la presente providencia, puede interponer por escrito recurso de Reposición (sic) ante EL LIQUIDADOR. Notificado el APODERADO manifiesta: interpongo recurso de reposición”. No reposa en el expediente copia del recurso propuesto.

 

ü Copia de declaración juramentada realizada por Zayda Fajardo Calvo ante el Notario Único de la Palma el 27 de febrero de 2015, en la que declara bajo la gravedad de juramento que “soy la madre de Adriana María Retavizca Fajardo identificada con cédula de ciudadanía número 20701340 de la Palma, de quien dependo económicamente. Manifiesto además que en la actualidad no devengo ningún salario, ni pensión, ni tampoco me encuentro afiliado a ninguna Caja de Compensación Familiar, por lo tanto no recibo ningún subsidio”^[14].

 

2.   Traslado y contestación de la acción de tutela

 

2.1.     Admisión de la acción

 

El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento de la acción de tutela a través del auto del 14 de junio de 2019, ordenó notificar y dar traslado al representante legal de Colpensiones^[15], de la UGPP^[16], de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.^[17], de la Presidencia de la República^[18], a la Notaria Única  de la Palma^[19] y a la Superintendencia de Notariado y Registro^[20],  para que si lo consideran pertinente ejerzan su derecho de defensa y contradicción, rindan un informe detallado y remitan las pruebas que tengan en su poder.

 

2.2.     Contestación de las entidades

 

2.2.1.   Notaría Única de la Palma^[21]

 

El Notario Único de la Palma, Juan Bautista Tobo Puentes  alegó que “no es cierto que la señora Zayda Fajardo Calvo no haya presentado otra tutela por los mismos hechos, pues si presentó tutela ante el Juez Penal del Circuito de la Ciudad de Medellín y enviada al Juzgado Promiscuo Municipal de la Palma Cundinamarca radicada con el número 2019-00023, conjuntamente con la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., contra la notaría única de la Palma y Juan Bautista Tobo Puentes (actual notario), la cual se falló declarando superado el hecho motivo de la acción de tutela, fue impugnado y conoció en segunda instancia el Juzgado Promiscuo del Circuito de la Palma quien revocó parcialmente el fallo y ordenó a la notaría única de la Palma dar cumplimiento en el término de 48 horas.  Actualmente está en trámite un desacato ante el Juzgado Promiscuo Municipal de la Palma del cual adjunto la contestación. Cabe resaltar que durante el periodo comprendido entre el 3 de enero de 2013 hasta el 3 de diciembre del mismo año, la señora Fajardo siendo notaria encargada no hizo sus propios aportes para la pensión de jubilación”.

 

Manifestó que quien debe cumplir la obligación pensional es la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., pues es quien tiene el ahorro y el bono pensional de la accionante.

 

Allegó copia del mencionado incidente de desacato, del cual se extrae la siguiente información relevante: (i) que la acción de tutela fue interpuesta por Protección  S.A.; (ii) que el Juzgado Promiscuo Municipal, en segunda instancia, tuteló el derecho fundamental de petición, ordenando a la Notaría Única de la Palma dar respuesta a las peticiones elevadas en el término de 48 horas; (iii)  para ello, acudió a las oficinas de Protección en Bogotá, en donde le informaron que “debía adjuntar los soportes de pago a Cajanal correspondientes a los años 1976 a 1993 y modificar la certificación asumiendo dichos tiempos y el correspondiente pago”; (iv) frente al requerimiento manifestó la imposibilidad de cumplirlo “por no existir esos documentos en la notaria, nunca le hicieron entrega de los mismos, como obra en el acta de visita o entrega precisamente por parte de la beneficiaria señora Zaida Fajardo Calvo, quien fungía como notaria encargada en ese momento. Tampoco podría asumir dichos pagos pues ingresó a la notaría única de la Palma en Diciembre de 2013”; y (v) adjuntó al incidente copia de las nóminas “mes a mes por el tiempo laborado por la demandante en los que se detalla el cargo que ocupaba, los días laborados, las deducciones, entre otras, a Cajanal, debidamente rubricadas, firmadas y selladas por el respectivo notario de la época, donde se infiere que efectivamente a la trabajadora se le efectuaron los descuentos a aportes para seguridad social, pero no existe constancia del mecanismo utilizado para allegar estos descuentos, ni recibo de ellos”.

 

2.2.2.   Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP ^[22] 

 

Nury Juliana Morantes Ariza en calidad de subdirectora de Defensa Judicial Pensional y como apoderada de la entidad^[23], solicitó la desvinculación de la misma, por falta de competencia para resolver la pretensión de la acción constitucional.

 

Alegó que esa entidad mediante resolución 57925 del 6 de noviembre de 2012, negó una pensión de vejez a la señora Zayda Fajardo Calvo, confirmada en la  resolución 004020^[24] del 30 de enero de 2013 por la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto, pues “revisado el cuaderno administrativo de la peticionaria se puede establecer que la última administradora de pensiones es ING PENSIONES Y CESANTÍAS, toda vez que dicho fondo certifica una afiliación a la peticionaria desde el 2 de diciembre de 2004 y a la fecha figura como activa^[25]. Debido a que Cajanal no es la última administradora de pensiones, no es competente para el reconocimiento de la misma, siendo necesario negar la prestación solicitada”.

 

Objetó la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, de inmediatez, de subsidiariedad y la ausencia de un perjuicio irremediable.  

 

2.2.3.   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.^[26]

 

La representante legal de la entidad, Adriana Lucía Mejía Turizo, solicitó la vinculación de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

 

Precisó que la señora Zayda Fajardo Calvo se afilió al fondo de pensiones obligatorias administrado por ING hoy Protección S.A., desde el 3 de diciembre de 2004. Informó igualmente, que la mencionada afiliada solicitó prestación económica por vejez, “sin embargo, la solicitud se encontraba incompleta porque faltaban tiempos en su historia laboral que debían ser reconstruidos”.   

 

Explicó que según el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 inciso 7 parágrafo 1°, “los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. No obstante, el Decreto 510 del 5 de marzo de 2003, aclaró que la obligación de reconocimiento de las prestaciones económicas por parte de los fondos procederá siempre y cuando el afiliado radique la respectiva solicitud junto con la documentación requerida para acreditar el derecho; pero cuando la prestación se financie con el bono pensional, condicionó la contabilización del plazo (4 meses para las pensiones de invalidez y vejez), al momento en       que el bono se encuentre en estado ‘EMITIDO’ para poder dar respuesta de fondo a la solicitud prestacional”. (Resaltado en el texto)  

 

Atendiendo la norma señaló que “la prestación económica por vejez de la señora Zayda Fajardo Calvo se financia con el bono pensional, el término de 4 meses para resolver la solicitud sólo podrá contabilizarse única y exclusivamente cuando el bono pensional sea emitido, lo cual no ha ocurrido. El bono pensional de la actora está a cargo de la Nación, en cabeza de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público como emisor y también participa la Superintendencia de Notariado y Registro como contribuyente con una cuota parte”.

 

Afirmó que para gestionar el cobro pensional, Protección procedió con la reconstrucción de la historia laboral de la demandante^[27], tendiente a verificar el total de semanas cotizadas con anterioridad al traslado de régimen y la coincidencia que debe existir entre los aportes cotizados y la información reportada en el Sistema interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – OBP.

 

Aseguró que al revisar la liquidación de la historia laboral de la accionante en el Sistema Interactivo mencionado, se observó que presenta el mensaje de error No.3619^[28]: “OBSERVACIÓN: NO EMITIBLE, ENTIDAD NO HA SIDO ASUMIDA POR LA NACIÓN” lo cual impide solicitar la emisión y cobro del bono pensional al cual tendría derecho la peticionaria. Lo anterior, según dice, se debe a que la totalidad de los tiempos laborados por la actora con la Notaría Única del Circuito de la Palma entre el 1° de abril de 1976 al 2 de diciembre de 2004, no se encontraban activados como periodos válidos para bono pensional en el Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – OBP.

 

Por lo anterior, solicitó a la Notaría Única de la Palma certificar dichos periodos^[29], frente al requerimiento esta autoridad adujo que “entre el 1° de abril de 1976 al 31 de enero de 1994, se realizaron aportes a CAJANAL (cuya obligación pensional actualmente se encuentra a cargo de la Nación a través de la OBP) y, entre el 1° de febrero de 1994 hasta el 2 de diciembre de 2004 se realizaron los aportes al Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro (fondo que al liquidarse se trasladaron las obligaciones pensionales a la Superintendencia de Notariado y Registro)”.  Así, según afirma, para que la Nación a través de la OBP responda por el pago de los aportes cotizados a Cajanal, “la Notaría Única de la Palma debe allegar copia de los soportes de pago realizados, con el sello de recibido de esa entidad, de lo contrario, dichos periodos deben ser asumidos por el empleador, que en este caso es el señor Juan Bautista Tobo Fuentes – Notario Único de la Palma. Por su parte, para que la Superintendencia de Notariado y Registro asuma el pago de los periodos que se aportaron, el señor Juan Bautista Tobo como Notario Único de la Palma, debe expedir la certificación laboral válida para bono pensional marcando en las casillas correspondientes que para esas fechas se realizaron los pagos respectivos al Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro, lo que a la fecha no ha realizado”.

 

Aseveró finalmente que no atender estas directrices, implica la imposibilidad de incluir los mencionados periodos en el pago del bono, disminuyendo considerablemente el valor del mismo. Por lo tanto, mediante comunicación del 28 de noviembre de 2018 la entidad que representa solicitó al señor Juan Bautista Tobo – Notario Único de la Palma, “corregir el certificado laboral de la señora Zayda Fajardo Calvo, debiendo asumir el pago de los periodos comprendidos entre el 1° de abril de 1976 al 28 de febrero de 1980 y entre el 1° de julio de 1993 al 31 de enero de 1994 por no contar con los soportes que acrediten que realizó los pagos a Cajanal; así mismo, debe certificar que entre el 1° de febrero de 1994 y el 2 de diciembre de 2004, se realizaron los pagos respectivos al Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro, para que dichos periodos sean acreditados en la historia laboral”.

 

2.2.4.   Superintendencia de Notariado y Registro^[30]

 

Daniela Andrade Valencia, jefe de la oficina asesora jurídica^[31], señaló que la señora Zayda Fajardo al trabajar ininterrumpidamente en la Notaría Única del Círculo de la Palma del año 1970 al 2014, ya había cumplido 20 años de servicio en el año 1990.

 

Indicó que por disposición del Decreto Legislativo 059 de 1957, se determinó que a partir del 1° de julio de ese año, los Notarios y sus empleados se convertirían en afiliados forzosos de Cajanal, la cual responderá por sus prestaciones sociales y demás derechos a que hubiere lugar (pago prestaciones y atención médico asistencial para el usuario y los beneficiarios). Estas obligaciones, señala, fueron asumidas por la UGPP, “de tal forma que quedaran amparadas todas las contingencias de sus afiliados –que en su mayoría eran empleados públicos del orden nacional- en lo que a pensión de jubilación y retiro por vejez o invalidez se refiere. De estos beneficios cabe resaltar los señalados en el Decreto 3135 de 1968 y su Decreto reglamentario 1848 de 1969, Ley 4 de 1976, Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 y normas concordantes”.

 

Expuesto lo anterior, señaló que es la UGPP y la Notaría Única del Círculo de la Palma quienes deben atender las pretensiones de la demandante y por ello, solicitó la desvinculación dentro del proceso de la entidad que representa.

 

2.2.5.   Colpensiones^[32]

 

La Directora de Acciones Constitucionales informó que la señora Zayda Fajardo Calvo no está registrada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, razón por la que alega la falta de legitimación en la causa por pasiva y solicita ser desvinculada del proceso^[33].

 

2.2.6.   Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales (OBP)^[34]

 

Esta dependencia señaló que de las certificaciones laborales ingresadas al sistema de la OBP se evidencia en la liquidación provisional de fecha 21 de mayo de 2019 una vinculación simultánea para un mismo periodo de tiempo con la Notaría Única de la Palma, así: “una la certificada para los tiempos de servicio con el Notario Sánchez Cortés Alfonso con NIT 40746 en documento No.6 de fecha 13 de marzo de 2019 en donde se indica que la señora Zayda Cortés Alfonso (sic) laboró al servicio de dicha notaria desde el 01/04/1976 al 30/06/1993, y otra certificada para los tiempos de servicio con la Notaria Olaya Melo Consuelo con NIT 41529714 en documento No.4 de fecha 23 de abril de 2015, circunstancia ésta que impide el dar continuidad al proceso de liquidación y emisión de un “eventual” bono pensional en favor de la señora en mención.

 

Adicional a lo anterior, el sistema registra el mensaje de error #3619 ‘BONO NO EMITIBLE, ENTIDAD NO ESTÁ ASUMIDA POR LA NACIÓN O EXISTEN PERIODOS NO ASUMIDOS POR LA NACION’, que se registra a raíz de que la AFP PROTECCIÓN ingresó al sistema interactivo de la OBP los tiempos laborados por la señora ZAYDA FAJARDO CALVO al servicio de la Notaria Única de la Palma (Notarios SANCHEZ CORTES ALFONSO  con NIT 40746 y OLAYA MELO CONSUELO con NIT 41529714, como “supuestamente” cotizados a CAJANAL, información que NO COINCIDE con la reportada por CAJANAL a la OBP y que impide establecer la entidad que debe responder por ese lapso de tiempo, más aun cuando se evidencia vinculación simultánea por los tiempos laborados por la señora Fajardo Calvo al servicio de la Notaria en mención.          

 

La OBP explicó que para el caso de la señora Zayda Fajardo Calvo, de conformidad con la información reportada por Protección, se trata de un bono pensional tipo A modalidad 2 en estado de LIQUIDACIÓN PROVISIONAL desde el 21 de mayo de 2019.

 

Advirtió que “los únicos tiempos que se encuentran asumidos por la Nación corresponden a las cotizaciones realizadas por el Notario Sánchez Cortés Alfonso bajo el Nit. 40746 los cuales corresponden del 01/03/1980 al 30/06/1993, aún falta periodos por soportar, concretamente el periodo comprendido desde el 01/04/1976 al 29/02/1980. La OBP no es la responsable de los soportes de cotizaciones a Cajanal toda vez que la prueba de pago de aportes a pensión debe estar a cargo del EMPLEADOR, o la entidad que certifique por el mismo, no del trabajador, es decir, la llamada a constituir la prueba en todo caso es el empleador implicado.  Si la UGPP informa que no cuenta con los respectivos soportes de pago efectuados por el empleador y no se cuenta con la totalidad de los documentos requeridos para soportar las cotizaciones realizadas a Cajanal por los tiempos certificados, la entidad empleadora deberá expedir una nueva certificación laboral válida para bono pensional en la cual se relacione a esta misma en la casilla No.33 como responsable de la cuota parte de bono pensional por los tiempos certificados y no soportados”.    

 

Solicitó desestimar las pretensiones de la reclamación, teniendo en cuenta que ni la OBP ni el Ministerio de Hacienda y Crédito Público han incumplido sus obligaciones, mucho menos, desconocido derecho alguno a la señora Zayda Fajardo Calvo.

 

3.       Decisiones que se revisan

 

3.1.          Fallo de tutela de primera instancia^[35]

 

Mediante sentencia del 27 de junio de 2019 el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá declaró improcedente el amparo.

 

El juez de instancia consideró que (i) no se puede entender que la accionante requiera especial protección constitucional para efectos de analizar el tema relativo a la pensión de vejez, pues no es una persona de la tercera edad; (ii) no refiere padecer algún tipo de enfermedad, ni tampoco allega prueba que permita dilucidar que existe diagnóstico médico relevante;  (iii) no acredita perjuicio irremediable o una situación grave que determine la procedencia del amparo; y (iv) no explica de alguna manera porque no ha interpuesto un proceso ordinario, cuando existe claramente una controversia que incide en el estudio de la prestación que reclama.

 

3.2.          Impugnación^[36]       

 

El 10 de julio de 2019 la demandante objetó el fallo e insistió que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta debido a su edad “73 años, en difíciles condiciones de salud y que dependo de la caridad de mi única hija para poder subsistir”. 

 

Afirmó que no busca desconocer o suplir el medio de defensa judicial principal, pues lo que pretende “es la protección transitoria de mis derechos fundamentales, mientras se define el derecho pensional en la justicia ordinaria”.

 

Alegó que a pesar de haber reclamado constantemente su derecho, a la fecha no ha obtenido una respuesta de fondo, “es evidente que el daño causado permanece en el tiempo, en la medida que no se ha dado solución a mi estatus pensional y en tal sentido sufro un daño irreparable susceptible de parar con el amparo tutelar ya transitorio ya definitivo. No es mi culpa que no se haya resuelto mi derecho de pensión, ni mucho menos que se pongan de acuerdo con lo del bono pensional, ni menos aún a quien corresponde pagar, lo único que sé es que solo trabajé con una única entidad y que mis derechos fundamentales reclamados han sido violados, circunstancia que se mantiene el día de hoy”.

 

3.3.          Fallo de tutela de segunda instancia^[37]

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral confirmó la providencia de primera instancia, en pronunciamiento emitido el 8 de agosto de 2019.

 

Consideró en su análisis, que a pesar de poderse establecer que la actora es un sujeto de especial protección, en razón de su edad y que someterla a un proceso ordinario podría causarle un perjuicio irremediable, no se encuentra acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y pago de la pensión que reclama.

 

Estimó igualmente, que al no existir un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud, no es posible afirmar que la accionada le haya negado el derecho pensional de manera caprichosa o arbitraria.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1. Competencia y procedencia.

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de referencia. 

 

1.1. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela

Legitimación activa

 

Según prevé el artículo 86 de la Constitución Política, “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

 

Al tenor del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 el recurso de amparo puede ser impetrado (a) en forma directa (el interesado por sí mismo); (b) a través de un representante legal (cuando se trata de menores de edad y personas jurídicas); (c) por medio de apoderado judicial (abogado titulado, quien debe anexar poder especial o general); (d) actuando como agente oficioso (cuando el titular del derecho no esté en condiciones de ejercer su propia defensa); y (e) por conducto del Defensor del Pueblo^[38] y/o de los personeros municipales (quienes se encuentran facultados para intervenir cuando adviertan situaciones de indefensión, previa autorización expresa del titular del derecho para que proceda la mediación)^[39].

 

En el caso que nos ocupa, la señora Zayda Fajardo Calvo interpuso directamente la acción de tutela, invocando el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.

 

Legitimación pasiva

 

El artículo 86 de la Constitución Política dispone igualmente que la acción de tutela se debe interponer en contra de quien amenaza o vulnera los derechos de la persona, sea una autoridad pública o un particular en circunstancias especiales.

 

En este caso, este requisito se satisface en la medida en que las entidades accionadas, la Superintendencia de Notariado y Registro, la Notaría Única del Circuito de la Palma (Cundinamarca), la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP así como la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vinculada al proceso por el juez de primera instancia, son entidades de nivel nacional y territorial de carácter público^[40] acusadas de vulnerar los derechos fundamentales de la señora Zayda Fajardo Calvo y cuya responsabilidad puede estar involucrada en el reconocimiento del derecho pensional que se reclama, así como en las órdenes que se profieran en sede de revisión.

 

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. al ser entidad privada encargada de la prestación del servicio público de la seguridad social dentro del Sistema General de Pensiones^[41].

 

Respecto de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, encuentra la Sala que la referencia a ella se limita al encabezado de la demanda, sin que la accionante haya puntualizado los hechos que considera lesivos de sus derechos; tampoco precisó ninguna pretensión en relación con dicha entidad, de suerte que ninguno de los fallos de instancia hace referencia a esta accionada.

 

Así las cosas, esta Sala concluyó después de verificar que en efecto no hubo vulneración de derechos fundamentales por parte de la referida entidad, que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones no está legitimada por pasiva al interior del proceso de la referencia y por ello declara desde ya la improcedencia de la acción contra esta.  

 

Inmediatez

 

En la sentencia SU-168 de 2017^[42] esta Corporación resaltó que “de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede interponerse en todo momento porque no tiene término de caducidad^[43]. Sin embargo, la jurisprudencia ha exigido una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales. Lo anterior ocurre porque se trata de un mecanismo judicial que tiene como finalidad conjurar situaciones urgentes, que requieren de la actuación rápida de los jueces. Por ende, cuando la acción se presenta mucho tiempo después de la acción u omisión que se alega como violatoria de derechos, se desvirtúa su carácter apremiante^[44]”.

 

Igualmente el fallo en mención reiteró que “de acuerdo con los hechos del caso, corresponde al juez establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, y debe verificar cuándo ésta no se ha presentado de manera razonable, con el fin de que se preserve la seguridad jurídica, no se afecten los derechos fundamentales de terceros, ni se desnaturalice la acción^[45]”.

 

Así, determinó tres eventos en los que el juez constitucional puede concluir que una acción de tutela que en principio parecía carente de inmediatez, por haber sido interpuesta después de un tiempo considerable desde la amenaza o vulneración del derecho fundamental, resulta procedente. Veamos:

 

(i) Ante la existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras. 

 

(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata. 

 

(iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que ‘el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan’.” (Resaltado propio)

 

El caso en estudio presenta las siguientes circunstancias particulares:

 

(i) Desde febrero de 2002 la señora Zayda Fajardo Calvo viene reclamando su derecho a la pensión de vejez a las entidades que considera deben reconocer y pagar dicha prestación sin obtener respuesta favorable, pues se han declarado incompetentes alegando “que la pensión de jubilación debe ser reconocida por la última entidad donde la beneficiaria se encuentra cotizando”. Se debe resaltar que la accionante en diciembre de 2004 se trasladó del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual (RAIS)^[46].

 

(ii) La última actuación administrativa se surtió mediante la Resolución RDP 004020 emitida el 30 de enero de 2013 por la UGPP^[47], en la que señaló “…revisado el cuaderno administrativo se tiene que la peticionaria no aporta nuevos elementos de juicio que hagan variar la decisión tomada mediante Resolución UGM 057925 del 6 de Noviembre de 2012, este despacho procede a confirmarla toda vez que la misma se ajusta a derecho”.

 

La resolución confirmada fue proferida por Cajanal, en la que dicha entidad “niega una pensión de vejez a Zayda Fajardo Calvo y revoca el auto PAP 015874 del 3 de junio de 2011”. Como argumentó de la negativa indicó que “…no es la última administradora de pensiones, no es competente para el reconocimiento de la misma. De acuerdo a lo previsto en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993 se puede establecer que debido a que la peticionaria se cambió del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no es procedente el reconocimiento de la pensión de vejez, por parte de esta entidad, al ser ambos regímenes pensionales incompatibles” ^[48].

 

(iii) La accionante laboró en la Notaría Única de la Palma hasta el 31 de diciembre de 2014.

 

(iv) Se acredita que la señora Fajardo cotizó en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida hasta diciembre de 1998 y desde diciembre de 2004 se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad^[49], en el que actualmente aparece como “activa”. Esta circunstancia es relevante, pues según informó la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. al juez de primera instancia en su contestación, “la señora Zayda Fajardo Calvo presentó ante Protección una solicitud de prestación económica por vejez^[50]; sin embargo, la solicitud de la accionante se encontraba incompleta porque faltaban tiempos en su historia laboral que debían ser reconstruidos”^[51].  

 

La entidad explicó que la prestación económica reclamada por la accionante se financia con un bono pensional que no se ha tramitado ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, porque no ha sido posible validar la totalidad de los tiempos cotizados por la actora con la Notaría Única del Circuito de la Palma, “dicha entidad no cuenta con los soportes de pago a Cajanal para los periodos comprendidos entre el 1° de abril de 1976 al 28 de febrero de 1980 y entre el 1° de julio de 1993 al 31 de enero de 1994”.

 

(v) La acción de tutela fue interpuesta el 12 de junio de 2019^[52].

 

En el presente caso la Sala considera superado el requisito de inmediatez pues pudo establecer, de acuerdo al material probatorio que reposa en el expediente, que la situación desfavorable de la demandante requiere la protección urgente e inmediata de sus derechos fundamentales ante la vulneración que continúa y es actual. Resulta evidente que la accionante no ha podido acceder a su derecho pensional por razones de índole administrativa que no le son oponibles y la resolución escapa de su competencia.

 

Subsidiariedad

 

La Constitución Política (art. 86) define la acción de tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, procesos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr en primer término, la protección de sus derechos^[53].

 

La subsidiariedad de la acción de tutela se erige como una excepción, cuando, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, el amparo constitucional resulta procedente si (i) se comprueba que el mecanismo judicial ordinario diseñado por el legislador no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados; y (ii) “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”^[54].

 

La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la acción de tutela funge como medio idóneo para ordenar el reconocimiento de prestaciones sociales o el pago de acreencias laborales cuando “en el caso concreto no existan medios de defensa judicial idóneos o sea necesario impedir la causación de un perjuicio irremediable, como cuando el pago de las prestaciones implique la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, se encuentren comprometidas personas de la tercera edad o se afecte el mínimo vital del accionante o de su familia”^[55].

 

En efecto, si quien interpone este mecanismo de amparo ostenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional, obtiene un tratamiento preferente dado que “someterlo a los rigores de un proceso judicial puede resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías fundamentales”^[56]. Igualmente, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos^[57].

 

En el presente caso la Sala considera que el mecanismo judicial ordinario no resulta eficaz para proteger de forma adecuada los derechos fundamentales de la señora Zayda Fajardo Calvo, teniendo en cuenta que es una persona adulta mayor (73 años)^[58] sujeto de especial protección constitucional, a la que urge el amparo, pues carece de los recursos que le permitan suplir sus necesidades básicas y se encuentra en una situación de debilidad manifiesta debido a que no le ha sido reconocido su derecho pensional, a pesar de cumplir los requisitos legales para ello, según se examina más adelante.

 

Así las cosas, la Sala encuentra superado el estudio de los requisitos de procedibilidad y entrará a analizar el fondo del asunto.

 

2. Problema jurídico planteado.

 

Conforme a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala Séptima de Revisión establecer si las entidades demandadas y/o vinculadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora Zayda Fajardo Calvo al no resolver su solicitud pensional aduciendo que faltan tiempos en su historia laboral, que deben ser reconstruidos.

 

Dado que la problemática expuesta ya ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por parte de esta Corte, como consecuencia de la revisión de acciones de tutela que incluyen supuestos fácticos análogos, en esta ocasión, la Sala de Revisión reiterará brevemente: (i) la normativa aplicable para la liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales; (ii) realizará un breve recuento del régimen de los trabajadores de las notarías; (iii) el deber de custodia, guarda y reconstrucción de documentos en cabeza de las entidades públicas; (iv) el derecho constitucional a la seguridad social y su relación con el derecho fundamental al mínimo vital; y (v) analizará el caso concreto.

 

3.   Normativa aplicable para la liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales. Reiteración de jurisprudencia.

 

El artículo 113 de la Ley 100 de 1993 dispone que cuando los afiliados al sistema se trasladan del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales, los cuales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones (art.115).

 

La Corte Constitucional en la sentencia C-611 de 1996 determinó que “ (…) con el instrumento financiero y contable de los bonos pensionales emitidos inicialmente por las entidades oficiales y posteriormente por todas las instituciones que participan en el régimen general de pensiones, dentro del sistema nacional de seguridad social, para permitir la migración de afiliados entre ellas, el legislador pretende asegurar la conformación de unidades de capital con proyecciones matemáticas de rentabilidad y contabilidad suficientemente sólidas para financiar la atención futura de las pensiones de los afiliados al régimen contributivo de seguridad social en pensiones; ciertamente, con este instrumento financiero y de capitalización de ingresos recibidos y captados con ocasión y en oportunidad de las cotizaciones periódicas de los afiliados o de los aportes y cotizaciones precedentes, pero proyectados contablemente hacia el futuro, no se recaudan ni se colocan nuevos recursos del público ahorrador o inversionista, pues se trata de la creación de instrumentos de crédito y de títulos representativos de unas obligaciones de contenido económico social, que presuponen la finalidad constitucional de mantener actualizada la capacidad de pago de la pensión, en términos del poder adquisitivo de la moneda ante los índices de precios al consumidor.”

 

El artículo 118 de la Ley 100 de 1993 clasifica los bonos pensionales así: “a) Bonos pensionales expedidos por la Nación; b) Bonos pensionales expedidos por las Cajas, Fondos o entidades del sector público que no sean sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel Nacional a que se refiere el Capítulo III del presente Título, y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la Caja, Fondo o Entidad emisora; c) Bonos pensionales expedidos por empresas privadas o públicas, o por cajas pensionales del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la entidad emisora^[59]”.

 

El bono tipo A (Decreto Ley 1299 de 1994), es el bono que le corresponde a quien se traslada del régimen de pensiones de prestación definida al régimen de ahorro individual. Este aporte tiene dos modalidades (Artículo 1° del Decreto 1748 de 1995): Modalidad 1, que corresponde a los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició después del 30 de junio de 1992, y la Modalidad 2, que se refiere a los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1º de julio de 1992. Los bonos pensionales tipo A, serán expedidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado antes de la selección o traslado al régimen de ahorro individual, siempre y cuando  el tiempo de cotización o de servicios, continuo o discontinuo,  haya sido igual o mayor a 5 años.  Cuando el tiempo en la última entidad pagadora de pensiones sea inferior a 5 años, el bono pensional será expedido por la entidad pagadora de pensiones en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicios^[60].

 

El Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016^[61] (que compiló el Decreto 1748 de 1995) contiene el procedimiento para la liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales tipo A^[62].

 

De acuerdo con lo previsto en la norma, los bonos pensionales se liquidan, emiten y redimen, en resumen, así:

 

(i) Con fundamento en la historia laboral certificada como funcionario público sin aportes al ISS, que el afiliado suministre a la administradora de pensiones^[63], ésta procede a verificar los datos a través de: (i) archivos magnéticos de solicitud de liquidación de bono, y (ii) el reporte de dicha información al eventual emisor del bono, por medio de la coordinación de bonos pensionales de la administradora privada de pensiones (artículo 2.2.16.7.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 201l).

 

Lo anterior con el propósito de dejar en firme la información laboral para la liquidación del bono. El emisor tiene un plazo máximo de treinta días hábiles para realizar la liquidación provisional, durante el cual solicitará a quienes hayan sido empleadores públicos del afiliado y a quienes deban contribuir al pago del bono, que confirmen, modifiquen o nieguen toda la información laboral que incida en su valor. Confirmada o certificada y no objetada la información laboral, en los términos de la norma, los bonos se expedirán dentro del mes siguiente a la fecha en que el beneficiario manifieste por escrito, por intermedio de la administradora, la aceptación del valor de la liquidación.

 

(ii) La emisión del bono pensional es un acto administrativo mediante el cual se reconoce un derecho de carácter particular y concreto, susceptible de los recursos de vía gubernativa.

 

La expedición del bono es el momento en que se suscribe el título físico o cuando ingresa la información al depósito central de valores^[64]. Todos los bonos emitidos por la Nación se expiden desmaterializados^[65]. Los emitidos por otras entidades, públicas o privadas, pueden serlo, si así lo determina el emisor.

 

Al respecto, la Corte en sentencia C-262 de 2001 aclaró los conceptos de emisión y expedición del bono pensional en los siguientes términos: “En el artículo 5 del decreto 1748 de 1.995, adicionado por el artículo 2 del decreto 1513 de 1998, que regula la emisión de bonos pensionales, se define la  expedición  así: "se entiende por tal el momento de suscripción del título físico o el ingreso de la información al depósito central de valores"; al mismo tiempo, se define la emisión en los siguientes términos: "se entiende por tal el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos. Es sólo a partir del momento en que tal acto administrativo adquiere firmeza, que se puede hablar de un derecho subjetivo radicado en cabeza del beneficiario del bono; por ello, de presentarse una modificación en este título una vez el citado acto administrativo de reconocimiento quede en firme, sería necesario contar con la aprobación específica del titular del mismo, puesto que ello equivaldría a una revocatoria directa, en los términos del Código Contencioso Administrativo”.

 

(iii) La redención de los bonos pensionales constituye el momento a partir del cual la obligación es exigible al emisor y a los contribuyentes. De acuerdo a lo previsto en el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, el bono pensional tipo A se redime: (a) cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional^[66]; (b) cuando se causen la pensión de invalidez o de sobrevivencia; y (c) cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993.  Igualmente, se ha establecido que la redención del bono pensional solo es posible si media solicitud expresa y escrita del afiliado^[67].

 

4.          Breve recuento del régimen de los trabajadores de las Notarías. Reiteración de jurisprudencia.

 

En este acápite la Sala reiterara el sustento argumentativo y jurisprudencial expuesto a través de, entre muchas, las sentencias C-741 de 1998, C-293 de 1998 y C-181 de 1997, en las cuales se ha tratado el tema de la función notarial como servicio público cuyo fin esencial es “declarar la autenticidad de las manifestaciones que son emitidas ante el notario y dar fe de los hechos que ha podido percibir en ejercicio de su cargo”. A través de ella, se asegura el buen funcionamiento del Estado porque se desarrolla con fundamento en prerrogativas estatales.

 

Señaló la sentencia C-1212 de 2001 que se trata de un servicio prestado por particulares bajo la figura de la descentralización por colaboración cuyas notas distintivas son: “(i) es un servicio público, (ii) de carácter testimonial, iii) que apareja el ejercicio de una función pública, (iv) a cargo normalmente de los particulares en desarrollo del principio de descentralización por colaboración y (v) a los cuales se les otorga la condición de autoridades”.

 

El artículo 131 de la Constitución Política establece que:

 

“Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

 

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso (…)”

 

De esta forma, el régimen laboral de los notarios y de los empleados a su servicio se definió en la ley 29 de 1973 por la cual se crea el Fondo Nacional de Notariado; en el Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015 (que compiló el Decreto 2148 de 1983) por el cual se reglamenta el Decreto ley 960 de 1970, Estatuto del Notariado; y el Decreto ley 2163 de 1970 por la cual se oficializa el servicio de notariado.

 

En el artículo 3° de la ley 29 de 1973, por la cual se crea el Fondo Nacional de Notariado se señala:  

 

“Artículo 3. Los notarios crearán bajo su responsabilidad, los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo, y enviarán a la Superintendencia copia de las providencias que se dicten en este sentido”.

 

“Artículo 4. El pago de las asignaciones de los empleados subalternos de los Notarios, así como la dotación y sostenimiento de las respectivas oficinas, se hará por tales funcionarios de los recursos que perciban de los usuarios por concepto de los derechos notariales que autoriza la Ley”.

 

Igualmente, en el artículo 118 se dispone que:

 

“Bajo su responsabilidad el notario podrá crear los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de la oficina a su cargo, tendrá especial cuidado en la selección de los empleados. Velará por su capacitación y por el buen desempeño de sus funciones y cumplirá las obligaciones que para con sus subalternos les señalan las normas legales”.

 

En la sentencia T-154 de 2018 se analizó este tema a partir de lo que la Corporación  ha entendido,  reiterando “que la relación laboral entre el notario y sus empleados debe desenvolverse con base en la autonomía y la independencia que tiene el titular para conformar su despacho, pero sin desconocer lo estipulado en el Código Sustantivo del Trabajo^[68]”.  Así mismo, el fallo puso de presente que “en atención a esta posición, la Superintendencia de Notariado y Registro expidió la Instrucción Administrativa No. 3 de 2008, en la cual reguló lo relacionado con las obligaciones laborales del notario saliente:

     

“Del notario. Debe tener al día los aportes tanto a la EPS –salud- como al sistema de pensiones al que se encuentre afiliado (L. 100/93, art. 153, núm. 2).

 Obligaciones laborales. Tales como contratos de trabajo, pago de salarios, cesantías, afiliación y pagos periódicos al sistema de seguridad social en salud, primas, afiliación a caja de compensación familiar, afiliación al sistema de pensiones, entrega de dotaciones (L. 29/73, art. 118 del D.R. 2148/83; I.A. 01-39/2001; L. 100/93, L. 712 de 201 (sic), arts. 153; núm. 2º, 186, 305 del CST, entre otras).

 

Teniendo en cuenta que los empleados de las notarías son particulares y los notarios sus empleadores, quienes los contratan bajo su responsabilidad, tienen la obligación de pagarles sus salarios, de afiliarlos al sistema de seguridad social y pagar los aportes patronales, afiliarlos a una caja de compensación familiar y demás prestaciones que consagra la ley laboral, contenido básicamente en el Código Sustantivo del Trabajo las cuales, es preciso reiterar, deben encontrarse al día al momento de la posesión del nuevo titular de la notaría.”. (Resaltado fuera de texto).  

 

El fallo reforzó la posición jurisprudencial frente al régimen laboral general de quienes prestan sus servicios en las notarías, enfatizando que tales empleados no están al servicio personal del notario, sino al servicio de la persona jurídica, toda vez que “resulta imposible concebir que de la relación entre el notario y sus empleados no se desprenda un vínculo con la oficina o el establecimiento donde estos prestan el servicio, en el entendido de que quien es titular de la notaria contrata a sus empleados no como persona natural, si no como un particular cobijado por la autoridad para actuar como fedante”^[69].

 

Por lo anterior, ha señalado también la jurisprudencia constitucional que “nada impide que  cuando ocurre un cambio de notario sobrevenga en la notaría una sustitución patronal, entendida como el cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”^[70], y su sola ocurrencia “no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes^[71]”^[72].

 

En estos términos, el fallo en cita determinó que “el régimen laboral en el ejercicio de estas funciones supone que el notario tenga por obligación asumir el pago de salarios, cesantías, pagos periódicos al sistema de seguridad social en salud, primas, afiliación a caja de compensación familiar y al sistema de pensiones, entrega de dotaciones, entre otros. Así mismo, las relaciones laborales entre el Notario y sus empleados se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo, por lo que a pesar de la especialidad del vínculo, los deberes y derechos de quienes hacen parte de la relación laboral deben emanar propiamente de la normativa laboral general”.

 

5.          El deber de custodia, guarda y reconstrucción de documentos en cabeza de las entidades públicas. Reiteración de jurisprudencia.

  

Ha dicho esta Corporación, al analizar lo concerniente a la guarda de archivos por parte las entidades públicas, que esta tarea debe desarrollarse en el marco de los principios de celeridad, eficacia, imparcialidad y publicidad como criterios orientadores de la función administrativa^[73]. El artículo 20 de la Constitución Política^[74] de manera genérica establece la garantía a toda persona para “informar y recibir información veraz e imparcial”.

 

Respecto al tema, en la sentencia T-918 de 2011 la Corte indicó:

 

“Al referirnos específicamente a los casos de guarda y archivo de los documentos que reposan en las entidades públicas, esta Corporación ha considerado que la necesidad de suministrar la información, supone su búsqueda la cual, en algunos casos, solo se puede realizar en los sistemas de almacenamiento de datos normalmente utilizados, los cuales deben ser clasificados y organizados de manera que resulte posible la localización y se garantice el acceso a los mismos.”.

 

En el mismo sentido, la sentencia T-086 de 2017 concluyó que “la información tanto personal como socialmente relevante, no se conserva por su propia naturaleza, sino que es indispensable almacenarla. En esa medida, resulta fundamental asegurar la guarda de los soportes en los cuales se almacena la información”, toda vez que “la protección de los archivos y las bases de datos tienen un real interés social”^[75].

 

Por supuesto, para el caso que nos ocupa, la historia laboral de un empleado registra toda la información relacionada con su hoja de vida, desempeño en el ejercicio de sus funciones, tiempo laborado y cotizaciones al sistema general de seguridad social, entre otros datos. Todo esto guarda una estrecha relación con el ejercicio del derecho fundamental de habeas data. Para la Corte “(…) la historia laboral contiene la información referente al tiempo laborado, las cotizaciones a la seguridad social, los periodos de vacaciones disfrutados o pendientes, el registro de sus cesantías, nombramientos, ascensos, traslados, retiros, incapacidades, comisiones de trabajo, entre otros datos indispensables para el goce de las prestaciones laborales que nuestro ordenamiento concede al trabajador”^[76].

 

En dicho sentido, la administración de datos o archivos públicos por parte de las entidades públicas o privadas impone la obligación de actualizar y rectificar la información que custodian^[77]. A estos deberes se suma el de reconstrucción del archivo ante su pérdida o destrucción^[78], pues ha señalado la Corte que“Cuando los archivos de una entidad hayan desaparecido por causas ajenas a la misma administración, y la información allí depositada sea necesaria para tomar una decisión de fondo respecto de un proceso judicial o administrativo, esta Corte ha establecido la obligación de que dicha información sea reconstruida”^[79] .

 

Respecto de la reconstrucción de documentos que contienen la historia laboral de un trabajador, esta Corporación ha considerado que esta es una obligación de la administración pública y que tal situación no puede trasladarse al ciudadano, puesto que esa información resulta indispensable para el reconocimiento de derechos pensionales de quien fuera empleado. En ese sentido, en sentencia T-256 de 2007 señaló:  

 

“los archivos que contenían la información laboral del actor no se encuentran porque al parecer fueron destruidos como resultado de las tomas guerrilleras, y aunque resulte lamentable esta situación, la Alcaldía Municipal debió reconstruir los expedientes que resultaron afectados por esta situación. No hacerlo, constituye una grave violación a los derechos de las personas que trabajaron al servicio de la administración municipal, pues en casos como el presente se está impidiendo el acceso a una futura pensión de vejez.”

   

En otro pronunciamiento, la Corte a través de la sentencia T-926 de 2013 manifestó:

 

“(…) cuando la empresa tenga dificultades para suministrar la información solicitada por el empleado, ya sea porque se extravió, se desapareció o simplemente no se tuvo la precaución de guardar esta información, esta deberá realizar un esfuerzo por suministrar lo solicitado de acuerdo con los archivos que tiene bajo su custodia, y si fuere el caso deberá intentar reconstruir el expediente laboral del solicitante, si definitivamente le resulta imposible suministrarle dicha información deberá indicarle al peticionario la entidad, dependencia o el procedimiento a seguir para lograr obtener lo requerido y de esta manera satisfacer el derecho a la información.”

 

De acuerdo a lo expuesto se puede concluir que: i) las entidades públicas o privadas que administran archivos públicos tienen la obligación de custodiar y conservar la información personal que manejen o administren; ii) la Corte ha enfatizado el deber específico de corrección, reconstrucción e indemnización, por el mal manejo de los datos por parte de las entidades que los custodian; iii) la jurisprudencia de esta Corporación ha ordenado la reconstrucción de archivos y expedientes a cargo de la administración, con fundamento en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y, actualmente, las del Código General del Proceso; y iv) recientemente el Archivo General de la Nación expidió el Acuerdo número 07 del 15 de octubre de 2014, que regula el proceso de reconstrucción de expedientes por parte de las entidades públicas, cuando esta sea posible.

 

6.          Derecho constitucional a la seguridad social y su relación con el derecho fundamental al mínimo vital. Reiteración de jurisprudencia.

 

Con fundamento en el artículo 48 de la Constitución Política,  la jurisprudencia de la Corte desde sus inicios ha definido la naturaleza constitucional del derecho a la seguridad social, al establecer que debe garantizarse a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, especialmente, los derechos pensionales^[80].

 

El artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) dispone la garantía del derecho a la seguridad social para:

 

“… garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto”.

 

Igualmente, en el párrafo 2° se determina que “… el derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra:  a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar;  b) gastos excesivos de atención de salud;  c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo”.

 

En el mismo sentido, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el artículo XVI establece el derecho a la seguridad social como la protección “… contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

 

El Protocolo Adicional a la Convención Interamericana de Derechos Humanos,  estableció  en el numeral 1º del artículo 9º que el derecho a la seguridad social tiene como finalidad proteger a las personas contra las consecuencias de la vejez, que obstaculiza la obtención de medios para llevar una vida digna y decorosa.

 

Sin duda, la Corte Constitucional ha entendido que es inescindible la relación que existe entre el derecho a la seguridad social, en especial los derechos pensionales y el derecho fundamental al mínimo vital^[81], más aun, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión, y son destinatarias de una especial protección constitucional, como aquellas pertenecientes a la tercera edad^[82].

 

7.          Caso concreto.

 

Corresponde a la Sala Séptima de Revisión establecer si las entidades demandadas y/o vinculadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora Zayda Fajardo Calvo al no resolver su solicitud pensional aduciendo que faltan tiempos en su historia laboral, que deben ser reconstruidos.

 

Breve recuento fáctico del caso:

 

Desde febrero de 2002 la señora Zayda Fajardo Calvo viene reclamando su derecho a la pensión de vejez a las entidades que considera deben reconocer y pagar dicha prestación, pero esto no ha sido posible porque según informó la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., entidad en la que se encuentra afiliada la demandante desde diciembre de 2004 al régimen de ahorro individual, “faltan tiempos en su historia laboral que debe ser reconstruida”.

 

Protección explicó, que la prestación económica reclamada por la accionante se financia con un bono pensional que no se ha tramitado ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, porque no ha sido posible validar la totalidad de los tiempos cotizados por la actora con la Notaría Única del Circuito de la Palma. Esto es, “los periodos comprendidos entre el 1° de abril de 1976 al 28 de febrero de 1980 y entre el 1° de julio de 1993 al 31 de enero de 1994 a Cajanal, por no contar con los soportes que acrediten que realizó los pagos. Así mismo, debe certificar que entre el 1° de febrero de 1994 y el 2 de diciembre de 2004, se realizaron los pagos respectivos al Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro, para que dichos periodos sean acreditados en la historia laboral” ^[83]. Este trámite constituye un elemento fundamental para que se consolide el derecho a la pensión de vejez de la demandante, pues tiene como finalidad la construcción de la historia laboral. No acreditar la totalidad de tiempo cotizado implica la imposibilidad de incluir los mencionados periodos en el pago del bono, disminuyendo considerablemente el valor del mismo^[84].

 

Por su parte, el señor Juan Bautista Tobo Fuentes – Notario Único de la Palma, ha reiterado que no existen en los archivos de la notaría soportes de pago a Cajanal que acrediten los aportes realizados por parte de Zayda Fajardo Calvo y que “tampoco podría asumir dichos pagos pues ingresó a la Notaría Única de la Palma en diciembre de 2013”.

 

La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó que para el caso de la señora Zayda Fajardo Calvo, de conformidad con la información reportada por Protección, se trata de un bono pensional tipo A modalidad 2 en estado de LIQUIDACIÓN PROVISIONAL desde el 21 de mayo de 2019.

 

Advirtió que “los únicos tiempos que se encuentran asumidos por la Nación corresponden a las cotizaciones realizadas por el Notario Sánchez Cortés Alfonso bajo el Nit. 40746 los cuales corresponden del 01/03/1980 al 30/06/1993, aún falta periodos por soportar, concretamente el periodo comprendido desde el 01/04/1976 al 29/02/1980. La OBP no es la responsable de los soportes de cotizaciones a Cajanal toda vez que la prueba de pago de aportes a pensión debe estar a cargo del EMPLEADOR, o la entidad que certifique por el mismo, no del trabajador, es decir, la llamada (sic) a constituir la prueba en todo caso es el empleador implicado”.

 

Del material probatorio que obra en el expediente se encuentra probado:

 

(i) La accionante es una adulta mayor de 73 años de edad, sujeto de especial protección constitucional, soltera, que depende económicamente de su única hija. Según la cédula de ciudadanía la señora Fajardo nació el 6 de junio de 1946^[85].

 

(ii) Toda su vida laboral fue en la Notaría Única de la Palma – Cundinamarca, donde inició su labor de manera ininterrumpida desde 1976 hasta el 31 de diciembre de 2014.

 

Según Resolución No.6600 expedida el 27 de agosto de 2009 por la Superintendencia de Notariado y Registro^[86], la señora Zayda Fajardo Calvo “ingresó a laborar el 1 de abril de 1976, cotizó a CAJANAL y FONPRENOR, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 llevaba cotizando 18 años y contaba con 47 años de edad y adquirió el derecho a la pensión el 6 de junio de 2001, cuando reunió los requisitos de edad y tiempo de servicio”. (Subrayado propio)

 

Esta información fue ratificada por el Notario Único de la Palma, Dr. Juan Bautista Tobo Puentes, según certificación laboral expedida el 22 de abril de 2014^[87] en la que hace constar que “la señora Zayda Fajardo Calvo labora en la notaría desde el 1 de abril de 1976, desempeñando en la actualidad el cargo de secretaria y reportando según los archivos que reposan en esta entidad los aportes para pensión a CAJANAL desde 01-04-1976 hasta 01-01-1993 y a FONPRENOR desde 01-08-1994 hasta 01-01-1998”.

 

(iii) Según la historia laboral reportada por Protección^[88], entidad a la que se trasladó la accionante el 2 de diciembre de 2004, estos son sus aportes: “(i) Semanas cotizadas otro régimen 1374.57, valor de bono a 01/02/2005 $34.961.269, fecha redención del bono 06/11/2012; (ii) más semanas cotizadas Protección 309.14, saldo cuenta individual $9.353.443; (iii) total semanas cotizadas 1683.71; y (iv) saldos a la fecha 10/06/2019 $9.349.524.40, información de bonos: valor del bono $79.718.688 fecha redención 06/11/2012”^[89].

 

(iv) Desde febrero de 2002 la señora Zayda Fajardo Calvo viene reclamando su derecho a la pensión de vejez.

 

(v) La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., entidad en la que se encuentra afiliada la demandante desde diciembre de 2004 al régimen de ahorro individual, afirmó que “faltan tiempos en su historia laboral que debe ser reconstruida”.

 

Explicó, que el bono pensional para hacer efectiva la prestación económica reclamada por la accionante no se ha tramitado ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, porque no se ha validado la totalidad de los tiempos cotizados por la actora con la Notaría Única del Circuito de la Palma. Específicamente, “los periodos comprendidos entre el 1° de abril de 1976 al 28 de febrero de 1980 y entre el 1° de julio de 1993 al 31 de enero de 1994 a Cajanal, por no contar con los soportes que acrediten que realizó los pagos. Así mismo, debe certificar que entre el 1° de febrero de 1994 y el 2 de diciembre de 2004, se realizaron los pagos respectivos al Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro, para que dichos periodos sean acreditados en la historia laboral” ^[90].

 

(vi) La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó que de conformidad con la información reportada por Protección, la señora Zayda Fajardo Calvo, cuenta con un bono pensional tipo A modalidad 2 en estado de LIQUIDACIÓN PROVISIONAL desde el 21 de mayo de 2019.

 

Advirtió que “los únicos tiempos que se encuentran asumidos por la Nación corresponden a las cotizaciones realizadas por el Notario Sánchez Cortés Alfonso bajo el Nit. 40746 los cuales corresponden del 01/03/1980 al 30/06/1993, aún falta periodos por soportar, concretamente el periodo comprendido desde el 01/04/1976 al 29/02/1980. La OBP no es la responsable de los soportes de cotizaciones a Cajanal toda vez que la prueba de pago de aportes a pensión debe estar a cargo del EMPLEADOR, o la entidad que certifique por el mismo, no del trabajador, es decir, la llamada (sic) a constituir la prueba en todo caso es el empleador implicado”.

 

En este contexto advierte la Sala dos hechos relevantes que han sometido a una prolongada e indefinida espera a la accionante para que se le reconozca el derecho pensional que reclama, a pesar de cumplir los requisitos de ley^[91], y que en manera alguna le son oponibles.

 

El primero: que según informó la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. no se ha tramitado ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda el bono pensional porque no ha sido posible validar la totalidad de los tiempos cotizados por la actora con la Notaría Única del Circuito de la Palma.

 

El segundo: que como señaló la Oficina Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no se allegan “los soportes que acrediten que realizó los pagos”. Esta entidad señala que  “la prueba de pago de aportes a pensión debe estar a cargo del EMPLEADOR, o la entidad que certifique por el mismo, no del trabajador”.

 

En efecto, a folio 149 del expediente, la OBP “con el ánimo de facilitar el proceso de emisión de bonos solicita a cada entidad el envío de las pruebas que permitan demostrar que en realidad, realizaban sus aportes a través de Cajanal. Las pruebas en comento, pueden estar constituidas por los siguientes documentos: 1) Fotocopia de cualquier recibo de pago de los aportes con membrete de Cajanal de abril de 1976 o uno cualquiera anterior a este; 2) Una comunicación del empleador o empleadores donde certifiquen el pago de aportes a Cajanal, con su respectiva constancia de pago de aportes, 3) Fotocopia de las planillas de nómina de abril de 1976 o mes anterior, donde se pueda constatar los descuentos realizados por la entidad o entidades a sus empleados con destino a CAJANAL con su respectiva constancia de pago de aportes; y 4) Certificación expedida por Cajanal o la entidad que haga sus veces, en donde se señale que la entidad tenía a sus empleados afiliados a dicha entidad de previsión social durante el lapso de tiempo en el cual la accionante laboró a su servicio, concretamente por el mes de abril de 1976 o anterior a este y que los aportes a pensión fueron realizados ante dicha entidad de previsión social”. (Subrayado del texto, negrilla propia)

Ahora bien, a pesar de lo manifestado por las citadas entidades, encuentra la Sala que sí se validan los tiempos cotizados, y se prueba el respectivo aporte, consolidando  de manera contundente la historia laboral de la señora Zayda Fajardo Calvo.

 

Considera la Sala que los tiempos cotizados por la actora se encuentran suficientemente soportados con la Resolución No.6600 expedida el 27 de agosto de 2009 por la Superintendencia de Notariado y Registro, ratificada por el Notario Único de la Palma mediante certificación laboral expedida el 22 de abril de 2014 y por la Resolución UGM 057925 del 6 de noviembre de 2012 expedida por CAJANAL^[92].

 

En dicho documento CAJANAL señaló que “la señora Zayda Fajardo Calvo  aportó para la pensión los siguientes tiempos:

 

ENTIDAD LABORO	DESDE		HASTA	NOVEDAD	DIAS
SUPER NOTARIADO Y REGISTRO	19760401		19940130	TIEMPO DE SERVICIO	6420
SUPER NOTARIADO Y REGISTRO	19940201		19971230	TIEMPO DE SERVICIO	1410
SUPER NOTARIADO Y REGISTRO	19980101		19981230	TIEMPO DE SERVICIO	360
SUPER NOTARIADO Y REGISTRO	20041202		20060605	TIEMPO DE SERVICIO	544

 

Que “la interesada (i) acredita un total de 8.734 días laborados, correspondientes a 1.247 semanas; (ii) nació el 6 de junio de 1946 y actualmente cuenta con 66 años de edad; (iii) el último cargo desempeñado fue el de Notario; (iv) la peticionaria se cambió del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, no es procedente el reconocimiento de la pensión de vejez, por parte de esta entidad, al ser ambos regímenes pensionales incompatibles”.

 

Como se observa, este documento soporta y constituye la prueba de los aportes para pensión realizados a CAJANAL por la  señora Zayda Fajardo Calvo, en concreto, los que requiere la OBP como muestra de las cotizaciones, esto es, “el periodo comprendido desde el 01/04/1976 al 29/02/1980” ^[93].

Así las cosas, establece la Sala que las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora Zayda Fajardo Calvo al someterla a una prolongada e indefinida espera, con ocasión de la reconstrucción de su historia laboral.

 

En consecuencia, la Sala Séptima de Revisión dispondrá el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de la señora Zayda Fajardo Calvo y ordenará a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitir, expedir y pagar el bono pensional de la señora Zayda Fajardo Calvo de acuerdo a la información laboral ya consolidada.

 

Asimismo, ordenará a Protección que inicie, a partir del bono pensional que la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita y de la información laboral que le sirve de sustento, el trámite correspondiente para liquidar y reconocer la prestación pensional a la que tiene derecho la señora Zayda Fajardo Calvo.     

 

III. DECISIÓN

 

Con base en las consideraciones expuestas, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

 

 

RESUELVE:

 

PRIMERO.-REVOCAR la providencia del 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, que confirmó el fallo emitido el 27 de junio de 2019 por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna invocados por la señora Zayda Fajardo Calvo.

 

SEGUNDO.- ORDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en un lapso no superior a ocho (8) días contados desde la notificación de esta providencia, emita, expida y pague el bono pensional de la señora Zayda Fajardo Calvo a partir de la información laboral ya consolidada.

 

TERCERO.- ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. que inicie, a partir del bono pensional que la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita y de la información laboral que le sirve de sustento, el trámite correspondiente para liquidar y reconocer la prestación pensional a la que tiene derecho la señora Zayda Fajardo Calvo. Lo anterior, se debe surtir dentro de los ocho (8) días subsiguientes a la emisión, expedición y pago del bono pensional que realice la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo a la orden emitida en el numeral segundo del resuelve.     

 

CUARTO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

 

QUINTO.- LÍBRENSE, por la Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones a las que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General