Sentencia T-290/21

 

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Improcedencia por cuanto no se cumple con el requisito de subsidiariedad y además se interpuso una acción de nulidad y restablecimiento del derecho

 

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO LABORAL-Casos en que procede 

 

(…) cuando la decisión (i) sea arbitraria, lo que se configuraría cuando sea adoptada sin consultar las circunstancias particulares del trabajador -por ejemplo, si el traslado le genera problemas de salud serios-, (ii) no obedezca a las necesidades del servicio y desmejore las condiciones de trabajo, o (iii) afecte de forma clara, grave y directa los derechos del accionante y su núcleo familiar.

 

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Inexistencia

 

 

 

Referencia: Expediente T-8.100.309

 

Acción de tutela instaurada por Andrés Londoño Román contra la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación

 

Magistrada ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

 

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

 

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar, Alejandro Linares Cantillo y la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 -numeral 9- de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión del fallo expedido el 10 de septiembre de 2020 por la Sala de Decisión Laboral N° 1 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira -que concedió al amparo-, el cual fue revocado el 7 de octubre de 2020 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que declaró improcedente la acción de tutela.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Hechos

 

1.                 En 2003, Andrés Londoño Román se vinculó laboralmente a la Fiscalía General de la Nación como funcionario (en provisionalidad). En 2008 fue nombrado en la Dirección de Protección y Asistencia -regional Pereira- en el cargo de agente de protección y seguridad IV.

 

2.                 Sostuvo que en 2012 empezó a sufrir de acoso laboral y fue trasladado a Barranquilla, decisión que fue dejada sin efectos en un primer proceso de tutela. Comentó que luego de ello empezó a ser tratado por medicina laboral, en la que fue diagnosticado con trastorno adaptativo con síntomas mixtos,^[1] por lo cual dieron recomendaciones a su empleador, relacionadas con la restricción al uso de armas y el no trasladarlo de ciudad (“mantener la base de trabajo en la ciudad de Pereira”).[2]

 

3.                 En 2017 sufrió un infarto, por lo que fue sometido a múltiples intervenciones y desde entonces debe recibir controles médicos recurrentes.

 

4.                 El señor Londoño Román adujo que por recomendación de psiquiatría, mediante Resolución N° 1-0541 de 13 diciembre de 2018 de la Vicefiscal General de la Nación,[3] fue reubicado en la Dirección Seccional de Fiscalías de Risaralda, donde empezó a desarrollar sus funciones en enero de 2019.

 

5.                 El 13 de agosto de 2020 fue expedida la Resolución N° 0001644, por medio de la cual se ordenó el traslado del señor Andrés Londoño Román (como agente de protección y seguridad IV -I.D.4429-) de la Dirección Seccional-Risaralda a la Dirección de Protección y Asistencia-Putumayo.[4] El accionante indicó que en Putumayo estaría a cargo de Jorge Eduardo Rojas (actual Director de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación), quien -según lo manifestó- fue la persona que alteró su salud mental.

 

2. Acción de tutela instaurada

 

6.                 El 19 de agosto de 2020, Andrés Londoño Román presentó acción de tutela contra la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, por considerar que (i) la Resolución N° 0001644 no estuvo motivada y se dio sin consultar su situación personal (específicamente su estado de salud), aunado a que en Pereira existen siete cargos más de “agente de Protección IV” que no tienen restricciones médicas ni sobre el uso de armas; (ii) el traslado de ciudad altera la prestación del servicio de salud que recibe; (iii) también afecta su núcleo familiar (la relación con su abuela -Rosa Lilia Lema- y su hija menor - Antonia Londoño Montes[5]-); y (iv) en 2012 y a partir de 2018 ha presentado denuncias por acoso laboral. El accionante manifestó que en ese acto administrativo no se indicó si procedían recursos, por lo que estimó que quedó en firme.

 

7.                 Por tanto, solicitó dejar sin efectos la Resolución N° 0001644 de 13 de agosto de 2020 y ordenar a la Fiscalía General de la Nación acatar las recomendaciones de los médicos laborales relacionadas con su cuadro médico, absteniéndose de ejecutar más cambios y alteraciones a sus condiciones laborales. De manera subsidiaria, pidió que la acción de tutela se conceda como mecanismo transitorio “mientras se tramita y decide la accion (sic) de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la decisión de trasladao (sic)”. Como medida provisional, solicitó la suspensión de los efectos del mencionado acto administrativo.

 

3. Admisión, trámite y respuestas

 

8.                 La acción de tutela fue admitida el 20 de agosto de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, la cual decidió (i) vincular a varias dependencias de la Fiscalía General de la Nación,^[6] y (ii) suspender, como medida provisional, la Resolución N° 0001644 de 2020 hasta que quedara en firme la sentencia que pusiera fin al trámite constitucional.

 

9.                 Mediante Auto de 21 de agosto de 2020, la Magistrada sustanciadora de primera instancia ordenó requerir a la accionada y a las vinculadas para que indicaran el nombre del Director o superior jerárquico que solicitó el traslado de Andrés Londoño Román a la Dirección de Protección y Asistencia de Putumayo.

 

10.             Ese mismo día, el accionante envió a la Sala Laboral un escrito en el que informó que el 18 de agosto de 2020 tuvo una cita con la médica tratante en psiquiatría, quien (i) le dio una incapacidad por ocho días; (ii) determinó que sus síntomas se exacerbaron por la indicación del traslado laboral; (iii) aumentó la cantidad de la medicación; (iv) contraindicó el traslado de su lugar de trabajo, “ya que hubo un largo proceso previo para ubicarlo en un sitio adecuado que no interfiriera con la adecuada recuperación de su salud mental. Considero que antes de realizar cualquier cambio se deben tener en cuenta las condiciones del paciente y las consideraciones de sus médicos tratante y de medicina laboral”; y (v) indicó que en caso de empeorar los síntomas o tener ideas suicidas, debía consultar por urgencias para el respectivo manejo.[7]

 

11.             El 24 de agosto de 2021, la Magistrada sustanciadora de primera instancia ordenó oficiar a la “Coordinadora Regional de la ARL Positiva de la Fiscalía General de la Nación Seccional Risaralda” a efectos de que tramitara lo necesario para que los especialistas en medicina de la entidad rindieran un informe sobre el accionante.

 

12.             El 25 de agosto de 2021, el accionante envió otro escrito a la Sala Laboral, solicitando que se tuviera en cuenta una historia clínica de 24 de agosto de 2021 e informando que su incapacidad fue prorrogada por 14 días, es decir, hasta el 9 de septiembre de 2020.

 

13.             El 28 de agosto de 2020, la Magistrada sustanciadora de primera instancia requirió al accionante para que informara si la incapacidad médica proferida el 18 de agosto de 2020 por su psiquiatra, fue legalizada ante la EPS y si disfrutó de aquella. Ese mismo día, el accionante manifestó, mediante dos mensajes remitidos por correo electrónico, que había radicado las dos incapacidades ordenadas (el 18 y 24 de agosto de 2020) en la página Web de Coomeva EPS (“la primera ya está en estado transcrita y la segunda aún está en estado de creado”), y sí hizo uso de la incapacidad del 18 de agosto de 2020. Por otra parte, llamó la atención en la existencia del concepto médico de 21 octubre de 2018 proferido por medicina laboral (esto lo reiteró en un mensaje enviado el 31 de agosto de 2020 por correo electrónico), y remitió copia de una remisión generada el 28 de agosto de 2020 por una psicóloga de Mutalis (programa salud mental de la Fiscalía General de la Nación), quien lo atendió por “el alto grado de ansiedad y depresión” que estaba enfrentando (“triage rojo”).

 

14.             Con Auto de 31 de agosto de 2020, la Magistrada sustanciadora de primera instancia declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio, para que se integrara a Coomeva EPS y la ARL Positiva, ya que si bien en la acción de tutela no se les endilgaba alguna responsabilidad, lo que se decidiera en el proceso podía involucrarlas. Sin embargo, precisó que la nulidad implicaba “únicamente que se retrotrae el cómputo de términos para resolver de fondo esta acción de tutela a efectos de que las nuevas entidades vinculadas puedan ejercer su derecho de defensa, dejando a salvo todas las contestaciones de la demanda que se han llegado, las pruebas de oficio que se han decretado y los documentos que se aportaron”. Adicionalmente, decretó una prueba para que Coomeva EPS examinara al accionante a través de su red médica y psiquiátrica, a efectos de verificar su diagnóstico e informar -entre otras cosas- si su recuperación requiere el acompañamiento permanente de su familia, y si el traslado de puesto de trabajo a un lugar lejano haría más gravosa su situación médica.

 

15.             El 8 de septiembre de 2020, la Magistrada sustanciadora de primera instancia ofició a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda para que certificara si el dictamen que rindió el 14 de febrero de 2018, respecto del origen de las patologías de Andrés Londoño Román, fue notificado a la Fiscalía General de la Nación.[8]

 

16.             A continuación se presentan las respuestas brindadas por las entidades accionadas y vinculadas al trámite de tutela.

 

3.1. Respuesta del Subdirección Regional de Apoyo Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación

 

17.             El 24 de agosto de 2020, el Subdirector pidió desvincular a esa división, por cuanto no ha requerido o emitido pronunciamiento sobre lo referido por el accionante y porque no tiene competencia ni facultades para adelantar traslados.

 

3.2. Respuesta de la Dirección de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación

 

18.             El 25 de agosto de 2020, el Director de Protección y Asistencia solicitó que, en lo que se refiere a la división a su cargo, se declare la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación por pasiva y, en consecuencia, fuera desvinculada del trámite, dado que el accionante no solicita ni requiere medidas por parte del programa de protección y asistencia a testigos, víctimas, intervinientes en el proceso penal y funcionarios de la entidad, y tampoco se encuentra ubicado dentro de la población objeto del mismo. Adicionalmente, sostuvo que esa Dirección “no tiene la competencia legal para atender las peticiones incoadas”. Por otro lado, indicó que la acción de tutela no cumplía los requisitos de procedencia de inmediatez y subsidiariedad, ya que el accionante cuenta con los mecanismos judiciales ordinarios para atacar el acto administrativo de traslado, y la actuación del juez constitucional no es urgente e impostergable.

 

19.             En todo caso, agregó que la decisión de traslado no se tomó de manera intempestiva dado que el accionante, al aceptar su nombramiento en el cargo, era consciente que podía ser ubicado en cualquier parte del territorio nacional, debido al carácter global flexible de la planta de personal de la entidad. Por tanto, en ejercicio del ius variandi, la Fiscalía General de la Nación tenía la facultad de trasladar al accionante, sin que ello implique el desconocimiento de sus derechos, en particular, al trabajo en condiciones dignas y justas. Solo que estos deben armonizarse con el interés de elevar la eficiencia de la administración y la cobertura de la justicia.

 

3.3. Respuesta de la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación

 

20.             El 25 de agosto de 2021, la Directora Ejecutiva respondió la acción de tutela oponiéndose a todas las pretensiones del accionante. En relación con los hechos, sostuvo que la reubicación de 2018 (Resolución N° 1-0541 de 2018) no obedeció a recomendaciones u órdenes médicas, sino a una solicitud presentada por Andrés Londoño Román.

 

21.             Por otro lado, manifestó que la acción de tutela era improcedente por varias razones: (i) contra la Resolución N° 0001644 de 2020 procedían recursos en vía administrativa (reposición, apelación o queja); (ii) el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la referida Resolución, en el que además puede solicitar las medidas cautelares que considere procedentes, como la suspensión de los efectos del acto administrativo; y (iii) no se configura un perjuicio inminente y grave que requiera de medidas urgentes e impostergables.

 

22.             En cuanto al fondo, indicó que la decisión de traslado estuvo motivada, ya que en la Resolución N° 0001644 de 2020 se especificó que ello obedecía a estrictas necesidades en la prestación del servicio. Adicionalmente, destacó que el manual específico de funciones de los cargos que conforman la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación determina que los cargos pertenecen a la dependencia “donde se ubique”, en atención a su carácter global y flexible. Al respecto, precisó que la existencia de una planta con esas características permite a la Fiscalía “el cumplimiento de las fines propios de la entidad pues garantiza que la administración pueda atender de manera oportuna y más eficiente, las cambiantes necesidades del servicio y con ello, el cumplimiento de las funciones que la constitución política (sic) y la ley le han encomendado, siendo éste un punto en el que existe tensión entre el interés general, los deberes del Estado y los derechos de los servidores, primando, por supuesto, los primeros [(salvo la existencia de cargas evidentemente arbitrarias, desproporcionadas e intolerables para los servidores)], máxime si se tiene en cuenta que los servidores públicos de la entidad tienen conocimiento de la facultad ius variandi de la institución, toda vez que al aceptar su nombramiento son conscientes que la prestación de sus servicios puede hacerse en cualquier dependencia de la entidad a nivel nacional.”

 

23.             Por otra parte resaltó, citando la Sentencia T-565 de 2014, que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la procedencia del amparo, ya que, de lo contrario, en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad. Para que prospere la tutela, es necesario que la situación de que se trate revista de tal contundencia y gravedad, que sea necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para efectos de evitar la consumación del perjuicio. En entidades como la Fiscalía General de la Nación, en las que existe una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad para traslados, es más restringida la posibilidad de control que tiene el juez de tutela sobre los actos que dispongan la reubicación de los empleados.

 

24.             Respecto del caso concreto refirió que el traslado de Andrés Londoño Román no afecta de manera insuperable su derecho a la unidad familiar, en tanto (i) no hay “prueba siquiera sumaria” de que el accionante sea el único familiar responsable de la manutención de sus hijos y su abuela; (ii) “se trata de una simple separación transitoria con carácter superable a través de visitas o demás medios de acompañamiento” que el accionante considere pertinentes, y no una ruptura definitiva y abrupta con su núcleo familiar; y (iii) “nada imposibilita que realice visitas frecuentes a la ciudad de Pereira o que traslade su domicilio junto con su núcleo familiar a la ciudad de Mocoa razón por la cual no estamos en presencia de una carga desproporcionada, sino razonable que puede armonizarse con las necesidades del servicio.”

 

25.             Agregó que la capital de Putumayo cuenta con una red hospitalaria de primer nivel, a la que el accionante podrá acudir como cotizante al Sistema de Seguridad Social en Salud para tratar sus afecciones médicas, razones por las cuales el derecho a la salud se encuentra debidamente protegido.

 

26.             Finalmente, la Directora Ejecutiva adjuntó (i) copia de la Resolución N° 0001688 de 21 de agosto de 2020, mediante la cual dio cumplimiento a la medida provisional proferida por la Sala Laboral, suspendiendo los efectos de la Resolución N° 0001644 de 13 de agosto de 2020 y, en consecuencia, determinando que el Andrés Londoño Román continuaría prestando sus servicios en la Dirección Seccional de Risaralda, “sin perjuicio que el fallo de tutela de primera instancia revoque la medida provisional ordenada y, por ende, el traslado efectuado quede en firme en aras de garantizar el interés general y el derecho al acceso a la administración de justicia de los habitantes del Municipio de Mocoa (Putumayo)”; y (ii) un documento elaborado el 10 de agosto por el Director de Protección y Asistencia, denominado “necesidades y propuestas dirección de protección y asistencia”, en el que consta que, aparte del demandante, también fueron trasladadas cinco personas a dependencias ubicadas en diferentes partes del país (cuatro de esas personas también se encontraban en la de Risaralda, aunque en otros cargos: agentes de protección y seguridad I, II y III, y técnico investigador IV).

 

3.4. Respuesta de la ARL Positiva

 

27.             El 27 de agosto de 2020, la ARL informó que en sus bases de datos no encontró ningún reporte, solicitud o trámite relacionados con atención en urgencias, accidentes de trabajo o enfermedades laborales de Andrés Londoño Román. No obstante, señaló que tenía conocimiento de que el 9 de septiembre de 2016 Coomeva EPS notificó un dictamen en el que las patologías de “otras reacciones al estrés grave, trastorno adaptativo” fueron calificadas de origen común. Esta respuesta fue reiterada en oficio enviado el 2 de septiembre de 2020 a la Sala Laboral.

 

3.5. Respuesta de Coomeva EPS

 

28.             El 4 de septiembre de 2020, la EPS constató las enfermedades que padece Andrés Londoño Román según diagnóstico realizado en consulta con psiquiatría el 20 de noviembre de 2018. Allí el psiquiatra determinó, como indicación/restricción laboral, que el accionante debía mantener su base de trabajo en la ciudad de Pereira, pero no hizo referencia “al acompañamiento familiar para la recuperación de sus enfermedades.” Finalmente, solicitó su desvinculación del trámite de tutela por no existir evidencia de alguna negación injustificada al accionante.

 

3.6. Respuesta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda

 

29.             En atención al requerimiento realizado por la Magistrada sustanciadora de primera instancia el 8 de septiembre de 2020, ese mismo día la Junta informó que el 28 de febrero de 2018 notificó personalmente al Subdirector Regional de Apoyo Eje Cafetero de la Fiscalía General de la Nación el dictamen número 10000472-137. En éste, la Junta determinó que las patologías (“otras reacciones al estrés grave” y “trastornos de adaptación”) eran enfermedades de origen común. Esta información también fue remitida al proceso de tutela, el mismo día, por la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación.

 

4. Sentencia de tutela de primera instancia

 

30.             Mediante Sentencia de 10 de septiembre de 2020, la Sala de Decisión Laboral N° 1 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira tuteló los derechos fundamentales “al debido proceso administrativo, dignidad humana, derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, derecho a la salud, derecho a la igualdad, derecho a la estabilidad y unidad familiar, derecho a la estabilidad laboral reforzada de persona en estado de debilidad manifiesta por razones de salud” de Andrés Londoño Román.

 

31.             En consecuencia, resolvió dejar sin efectos la Resolución N° 0001644 de 13 de agosto de 2020 y ordenó (i) a Coomeva EPS que, dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la sentencia, examinara la situación psiquiátrica del accionante y enviara los resultados y toda la historia clínica a la “Fiscalía General de la Nación - Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo”; (ii) al accionante que, en el mismo término, remitiera a la “Fiscalía General de la Nación - Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo” la historia clínica psiquiátrica que se encontrara en su poder; (iii) a la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación que, una vez recibiera la historia clínica, dispusiera lo necesario para que el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo realizara el análisis del puesto de trabajo (APT) al accionante y, a partir de esto, solicitara al médico laboral realizar un examen ocupacional para determinar si el accionante es apto -o no- para seguir ocupando el cargo de Agente de Protección y Asistencia IV de la Dirección Seccional de Risaralda, o le cambien las funciones, con las respectivas recomendaciones y restricciones; y (iv) a la ARL Positiva que, dentro de sus funciones preventivas, hiciera un acompañamiento permanente y asesorara a la Fiscalía General de la Nación en el cumplimiento de la anterior orden.

 

32.             Para sustentar lo anterior, la Sala Laboral se refirió al carácter global y flexible de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, la procedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos proferidos por esa entidad y que ordenan traslados (específicamente la Sentencia T-528 de 2017), al precedente en relación con el ius variandi en cabeza de la Fiscalía, y al estado de salud mental y físico del accionante.

 

33.             Al analizar el caso concreto determinó que, por regla general, la acción de tutela “no procede contra los actos administrativos expedidos por la Fiscalía General de la Nación tendientes a ordenar el traslado de funcionarios de un lugar a otro del territorio nacional”, por cuanto en esos eventos debe acudirse al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que además puede pedirse la suspensión provisional del acto administrativo. Sin embargo, de manera excepcional, esos actos administrativos pueden ser impugnados mediante la acción de tutela, cuando se cumplan ciertos requisitos: “(i) que el traslado sea arbitrario, en tanto: (i.i) no obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, o (i.ii) no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o (i.iii) implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo ,y (ii) que el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar.”[9] En el caso bajo estudio, si bien la orden de traslado obedeció a las necesidades del servicio de la Fiscalía General de la Nación, no consultó la situación médica del accionante, la cual, según las historias clínicas, indicaba que debía (i) mantenerse la base de trabajo en Pereira y contraindicaba el traslado a otra ciudad, y (ii) recomendaba el no uso de armas. La Sala Laboral destacó que la Fiscalía conocía la condición de salud del accionante, por cuanto sus patologías tuvieron origen hace varios años y, especialmente, porque el 28 de febrero de 2018 fue notificada del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda.

 

5. Impugnación

 

34.             La sentencia de tutela de primera instancia fue impugnada el 14 de septiembre de 2020 por la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, quien manifestó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de Andrés Londoño Román, razón por la que solicitó revocar la providencia judicial y, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela en tanto aquél cuenta con mecanismos de defensa ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho).

 

35.             Además de reiterar los argumentos esgrimidos en la respuesta a la acción de tutela, sobre la facultad de la entidad para realizar movimientos de personal, la Directora Ejecutiva enfatizó en que no se afecta el derecho a la salud del accionante en tanto se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, por lo que tiene garantizadas las prestaciones económicas y asistenciales propias de dicho sistema. Además, antes de la expedición del acto administrativo de traslado, el Departamento de Bienestar y salud Ocupacional revisó y valoró su estado médico, circunstancias que también fueron evaluadas para contestar la acción de tutela. Allí se informó -entre otras cosas- que, consultados los documentos adjuntados por Andrés Londoño Román en la acción de tutela, él tenía medidas preventivas de tipo médico emitidas el 27 de noviembre de 2019 (vigentes hasta el 26 de noviembre de 2020), restricción en el uso de armas de fuego y, teniendo en cuenta el grado favorable de mejoría médica, podía “estudiarse el traslado con un acompañamiento cercano por el Sistema de Gestión y Seguridad en el Trabajo siempre y cuando se mantengan las condiciones de las medidas preventivas vigentes a la fecha, Es importante que el servidor no retorne a las condiciones que desencadenaron en el año 2016-2017”. Por otro lado, destacó que “para las entidades públicas los dictamenes (sic) emitidos por médicos privados no tienen validez, ya que los mismos deben ser objeto de verificación por parte de los médicos ocupacionales de la entidad (…).” Adicionalmente, subrayó que del cuestionario respondido por la EPS -por solicitud del juez de tutela de primera instancia- se registró que no existía ningún soporte médico en el cual se indicara que el accionante requiere acompañamiento permanente por parte de su familia.

 

36.             Por otra parte, señaló que decidir retrotraer las órdenes de traslado o reubicaciones, repercute gravemente en la prestación del servicio de justicia, “dejando en ciertos eventos despachos acéfalos para la atención de los procesos, las investigaciones y demás procesos de seguridad de las diversas sedes, de los testigos, servidores, y labores administrativos (sic) que acompañan el desarrollo de la gestión.” Así, “con este tipo de decisiones por parte de los jueces de tutela en donde no se hace una evaluación de las posibles afectaciones del interés general”, se afectan las facultades constitucionales y legales de la Fiscalía General de la Nación para garantizar la protección del derecho de acceso a la administración de justicia. De otro lado, presentó un cuadro con los veintiséis movimientos realizados durante julio y agosto de 2020, para demostrar que los traslados y reubicaciones se realizan de manera generalizada.

 

6. Sentencia de tutela de segunda instancia

 

37.             El 7 de octubre de 2020, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela porque el mecanismo idóneo para discutir la legalidad de la Resolución N° 0001644 de 2020 “es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, que se debe adelantar ante la jurisdicción administrativa, en el cual puede el actor, incluso, solicitar las medidas cautelares que estime pertinentes, como lo es la suspensión de la resolución de traslado (…).” Adicionalmente, la Sala de Casación Laboral estimó que el accionante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, “máxime que se le va a seguir prestando el servicio de salud y que la [Fiscalía] continuará acatando las medidas vigentes expedidas por medicina laboral al actor.”

 

7. Trámite de selección y actuaciones en sede de revisión

 

38.             Mediante oficio Nº 4351 de 25 de enero de 2018, la Secretaría de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia remitió el expediente a la Corte Constitucional que, a través de Auto de 26 de marzo de 2021 de la Sala de Selección de Tutelas Número Tres,[10] escogió el caso para su revisión.[11]

 

39.             Con Auto de 31 de mayo de 2021, la suscrita Magistrada requirió información al accionante,[12] a la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación[13] y a Coomeva EPS,[14] para que precisaran algunas cuestiones fácticas y jurídicas necesarias para decidir el caso. Asimismo, determinó poner a disposición de las partes y terceros con interés en el proceso la documentación que se allegara en virtud del requerimiento probatorio realizado, en los términos del Artículo 64 del Reglamento Interno de esta Corporación.

 

7.1. Respuesta de Andrés Londoño Román

 

40.             El accionante remitió varios documentos, dentro de los que se destacan las copias de las historias clínicas proferidas el 5 de marzo y el 28 de mayo de 2021 por el Instituto del Sistema Nervioso de Risaralda, en las que consta que (i) es un “[p]aciente con síntomas depresivos y ansiosos persistentes, asociados y perpetuados por problemática laboral no resuelta”; (ii) el traslado de 13 de agosto de 2020 reactivó “sintomatología depresiva y ansiosa”, razón por la que se encuentra incapacitado por psiquiatría; (iii) fueron proferidas recomendaciones laborales, consistentes en evitar el traslado del sitio de trabajo y de vivienda, “[e]vitar el distanciamiento de su familia ya que juega un papel muy importante de apoyo para el restablecimiento de su salud mental”, y no portar armas; (iv) “[n]o es esperable que mientras continúen los estresores externos de índole laboral se logre mejoria (sic) significativa del cuadro afectivo”; y (v) debe estar en internación parcial en hospital (“hospital día”) por diez días, y tener seguimiento individual por psicología. Respecto de las incapacidades, adjuntó una certificación de 28 de abril de 2021, en la que Coomeva indicó que desde el 23 de octubre de 2020 al 1 de mayo de 2021 acumulaba 181 días continuos de incapacidad. Aunado a ello, anexó una incapacidad proferida el 28 de mayo de 2021 por el Instituto del Sistema Nervioso de Risaralda S.A.S., por treinta días contados a partir del 1 de junio de 2021, extendiéndose hasta el miércoles 30 de junio de 2021.

 

41.             Teniendo en cuenta lo anterior, manifestó que fue informado por el Subdirector Regional de Apoyo - Eje Cafetero, mediante oficio STH-31110-102 de 19 de abril de 2021, que el 20 de abril de 2021 cumpliría 180 días de incapacidad, por lo que desde ese momento debía ser inactivado de la nómina, cancelando únicamente los aportes de salud y pensión (Cfr. Artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y Memorando N° 0051 de 2007). Así las cosas, le explicó que los pagos que se causaran a partir de ese momento estarían a cargo de la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, la cual debería asumirlos hasta que sea calificada la pérdida de capacidad laboral (PCL) u ocurra el reintegro laboral. En cualquier caso, le indicaron que debía seguir presentando las incapacidades para justificar su ausencia laboral.

 

42.             Por otra parte, el accionante allegó copia del despacho comisorio N° 51150, a través del cual la Directora (e) de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación comunicó a la Dirección Seccional de Risaralda que mediante Auto DCD-1-1304-44 de 2021 se inició investigación disciplinaria contra Andrés Londoño Román, y debía notificárselo. El accionante adujo que esa investigación se inició por solicitud de su superior (Jorge Eduardo Rojas Pinzón) por no cumplir el traslado a Putumayo (prueba del acoso laboral), a pesar de conocer su estado de salud. Destacó que en 2012 esa persona utilizó la misma práctica en su contra, pero la investigación disciplinaria fue archivada por cuanto se encontraba incapacitado por sus patologías psiquiátricas, de lo que aquel funcionario tenía pleno conocimiento.

 

43.             Adicionalmente, adjuntó una certificación proferida el 4 de junio de 2021 por Sura EPS, que da cuenta que se encuentra afiliado allí desde el 1 de mayo de 2021. El accionante también informó que, efectivamente, inició proceso de nulidad y restablecimiento contra la Fiscalía General de la Nación, solicitando -de manera principal- la nulidad de la Resolución N° 0001644 de 2020. Según la base de datos Web de consulta de procesos de la Rama Judicial, el asunto le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Pereira, que admitió la demanda el 30 de abril de 2021, fecha en la que también dio traslado a una medida cautelar.

 

7.2. Respuesta de la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación

 

44.             A través de oficio N° 00930 de 4 de junio de 2021 la Directora Ejecutiva informó que Andrés Londoño Román se encuentra activo y ubicado en la Dirección Seccional de Risaralda, con sede en Pereira, ostentando el cargo de Agente de Protección y Seguridad IV. Destacó que, según la información reportada por la Subdirección Regional del Apoyo del Eje Cafetero, para agosto de 2020 en la Dirección Seccional de Risaralda solo existía un cargo de Agente de Protección IV (desempeñado por el accionante).

 

45.             También se refirió a la existencia del proceso judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual anexó copia de una ficha del sistema EKOGUI, generada el 4 de junio de 2021, en la que consta la misma información referida por el accionante (sobre la fecha de la presentación y admisión de la demanda), pero también que la entidad contestó la medida cautelar el 25 de mayo de 2021.

 

46.             De otro lado, señaló que según el Comité de Convivencia Laboral de la Fiscalía General de la Nación, Andrés Londoño Román presentó dos quejas contra diferentes superiores, que terminaron con conciliación exitosa. El 22 de septiembre de 2020 presentó otra queja contra Jorge Eduardo Rojas Pinzón, Director de Protección y Asistencia. En el trámite de la esta, para el 13 de noviembre de 2020 fue programada una reunión de concertación, pero el denunciado no asistió. Ese mismo día envió un correo electrónico manifestando que no tenía ningún ánimo conciliatorio. Debido a lo anterior, se remitió el asunto “a la Procuraduría General de la Nación (radicado No. E-2020-632184 de 30-nov-2020) para que se surta el trámite pertinente.” Adicionalmente, la Directora Ejecutiva adjuntó una copia de pantalla de un mensaje de correo electrónico donde otra dependencia de la Fiscalía General de la Nación -el remitente no alcanza a vislumbrase en la imagen- manifiesta que el accionante cuenta con más de 180 días de incapacidad, lo que no ha permitido hacer efectiva su reubicación laboral en la Dirección de Protección y Asistencia Seccional Putumayo.

 

47.             De conformidad con la información recibida, mediante Auto de 17 de junio de 2021, la suscrita Magistrada requirió al Juzgado Quinto Administrativo Oral de Pereira[15] para que informara sobre el estado del proceso, en qué consiste la medida cautelar solicitada por el demandante y si ya hubo una decisión judicial al respecto. De igual manera, decidió poner a disposición de las partes o terceros con interés en el proceso la información que se allegara, de conformidad con lo previsto en el Artículo 64 del Reglamento Interno.

 

7.3. Respuesta del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira

 

48.             El 21 de junio de 2021, el Juzgado informó que “el proceso se encuentra actualmente corriendo términos de traslado de la demanda, luego de ser notificado el auto de fecha 30 de abril de 2021 por medio del cual se dispuso la admisión del medio de control, notificación que se surtió personalmente el día 21 de mayo de 2021.  //  Así mismo, el proceso se encuentra pendiente de resolver la medida cautelar solicitada por la parte demandante, de la cual se corrió traslado a la Fiscalía General de la Nación por el término de cinco días mediante proveído del 30 de abril de 2021, notificado personalmente el 21 de mayo de 2021, la cual ingresó a Despacho para resolver el día 2 de junio de 2021.” Por otro lado, el Juzgado precisó que la medida cautelar solicitada por Andrés Londoño Román consiste en la suspensión provisional de la Resolución N° 0001644 de 13 de agosto de 2020, y que no ha emitido ninguna decisión al respecto (reiteró que “el proceso ingresó a Despacho para resolver sobre la misma el día 2 de junio de la presente anualidad”).

 

49.             El 25 de junio de 2021, el Juzgado profirió un auto con el que resolvió -entre otras cosas- (i) decretar “la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 0001644 del 13 de agosto de 2020”, y (ii) comunicar esa decisión al despacho de la Magistrada sustanciadora “en el cual se adelanta el trámite de revisión de la tutela instaurada por el señor Andrés Londoño Román contra la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, para que obre en el expediente T-8.100.309.”[16] En particular, sobre la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, el Juzgado expresó lo siguiente:

 

“(…) a juicio del Despacho haciendo una confrontación inicial en esta etapa del proceso, la Resolución 0001644 del 13 de agosto de 2020 desconoce las disposiciones que fueron invocadas, en tanto que, la decisión de traslado hizo prevalecer el interés general de la entidad -por estrictas necesidades del servicio-, en contraposición del interés particular de su servidor judicial, pues aunque dicha medida es de carácter discrecional, debía ser adecuada a los fines de las normas constitucionales que propenden por la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes allí consagrados, así como a los preceptos legales que regulan el régimen de traslado de personal en la Fiscalía General de la Nación, la cual además debía ser proporcional a los hechos que motivaron la expedición del acto administrativo; presupuestos cuya valoración se echan de menos en este estado del proceso, y que debieron tenerse en cuenta al tomar la decisión de reubicarlo en otra ciudad, pues existían recomendaciones ocupacionales y restricciones laborales señaladas por el especialista psiquiatra tratante, las cuales eran de amplio conocimiento por la entidad, y que aconsejaban, evitar el traslado del sitio de trabajo y vivienda, el no porte de armas de fuego, entre otras; situación clínica a raíz de la cual inclusive el servidor había presentado solicitudes anteriores a efectos de lograr la reubicación del empleo y que dio lugar a un largo proceso de adaptación ocupacional en el puesto de trabajo. En el acto acusado no aparece claro que la entidad hubiese evaluado estas precisas circunstancias.  //  En virtud de lo anterior, estima el Despacho que en el caso sub examine se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 0001644 del 13 de agosto de 2020; advirtiéndose que la decisión adoptada mediante la presente providencia no implica prejuzgamiento al tenor de lo previsto en el art. 229 ibídem, pues la decisión de fondo que se adopte se fundará en el análisis de las disposiciones normativas pertinentes y de las pruebas que se recauden a lo largo del proceso.”

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1. Competencia

 

50.             La Corte Constitucional es competente para conocer de las decisiones judiciales materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto de 26 de marzo de 2021, expedido por la Sala de Selección Número Tres de esta Corporación, que decidió escoger para su revisión la acción de tutela instaurada por Andrés Londoño Román contra la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación.

 

2. Análisis de procedencia

 

51.             La Sala Primera de Revisión advierte que la acción de tutela presentada por Andrés Londoño Román contra la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación es improcedente.

 

52.             De acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, los requisitos de procedencia son los de (i) legitimación por activa, que consiste en que la acción de tutela puede ser usada por todas las personas cuyos derechos fundamentales se encuentren vulnerados o amenazados, por sí misma o por quien actúe a su nombre;[17] (ii) legitimación por pasiva, según el cual el amparo procede contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y -en ciertos eventos- de particulares;[18] (iii) inmediatez, que conlleva que no pueda transcurrir un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión y el uso del amparo;[19] y (iv) subsidiariedad, que implica que la acción de tutela resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan idóneos o eficaces para el caso concreto[20] o, cuando aun siéndolo, se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable y se usa como mecanismo transitorio.

 

53.             La jurisprudencia constitucional ha fijado los siguientes elementos para determinar la posible configuración de un perjuicio irremediable: (i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.[21]

 

54.             En particular, sobre la procedencia de la acción de tutela respecto de las decisiones de traslado de la Fiscalía General de la Nación en ejercicio del ius variandi, la Corte Constitucional ha determinado que (i) por regla general, el acto administrativo que ordene un traslado debe ser discutido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que pueden pedirse medidas cautelares, como sería la suspensión provisional del acto administrativo;[22] y (ii) de manera excepcional, esos actos administrativos pueden ser controvertidos mediante la acción de tutela, cuando la decisión (ii.1.) sea arbitraria, lo que se configuraría cuando sea adoptada sin consultar las circunstancias particulares del trabajador -por ejemplo, si el traslado le genera problemas de salud serios-, (ii.2.) no obedezca a las necesidades del servicio y desmejore las condiciones de trabajo, o (iii.3.) afecte de forma clara, grave y directa los derechos del accionante y su núcleo familiar.[23] Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela, la Corte ha precisado que no toda implicación en los derechos fundamentales tiene trascendencia constitucional, ya que de aceptar lo contrario, en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora. Además, ha resaltado que las circunstancias que ameriten un pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, deben estar efectivamente acreditadas o probadas en el expediente.[24]

 

55.             En el caso objeto de estudio la acción de tutela cumple con los requisitos de legitimación por activa, ya que fue presentada por Andrés Londoño Román, a quien presuntamente le vulneraron sus derechos fundamentales; legitimación por pasiva, puesto que se dirige contra la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, entidad pública a la que el accionante acusa de haber vulnerado sus derechos fundamentales con ocasión de la expedición de la Resolución N° 0001644 de 13 de agosto de 2020, por medio de la cual se ordenó su traslado a Putumayo; e inmediatez, en tanto se instauró oportunamente (19 de agosto de 2020), transcurriendo tan solo una semana desde la decisión cuestionada de la Administración. No obstante, no satisface el requisito de subsidiariedad, ya que contra el referido acto administrativo se encuentra en curso un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, en donde incluso se decretó, como medida cautelar, la suspensión provisional de sus efectos.

 

56.             Aunado a lo anterior, tampoco se avizora la posible configuración de un perjuicio irremediable, por cuanto no existe un perjuicio inminente, ya que como fue mencionado, los efectos de la Resolución N° 0001644 de 13 de agosto de 2020 se encuentran suspendidos, razón por la que el accionante no será trasladado mientras se mantenga la medida cautelar, lo que a su turno desvirtúa la eventual existencia de un perjuicio grave, dado que al no ser trasladado, se siguen las recomendaciones consignadas en las historias clínicas, relacionadas con la contraindicación del cambio de lugar de trabajo.[25] En virtud de lo expuesto, tampoco deben adoptarse medidas urgentes e impostergables, por cuanto la medida cautelar dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira fue oportuna (el traslado no se había realizado porque el accionante se encuentra incapacitado,[26] es decir, si la incapacidad hubiera terminado el accionante habría tenido que cambiar de ciudad[27]) y es suficiente para evitar la configuración de un perjuicio en la salud del accionante, mientras esa autoridad judicial adopta una decisión definitiva sobre la demanda presentada por Andrés Londoño Román contra el acto administrativo de traslado.

 

57.             Por tanto, la Sala Primera de Revisión confirmará la sentencia de tutela de segunda instancia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por Andrés Londoño Román contra la Fiscalía General de la Nación. También ordenará comunicar esta decisión al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira.

 

3. Síntesis de la decisión

 

58.             Correspondió a la Sala Primera de Revisión estudiar la acción de tutela instaurada por Andrés Londoño Román contra la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía, que a través de la Resolución N° 0001644 de 13 de agosto de 2020 dispuso su traslado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Risaralda a la Dirección de Protección y Asistencia de Putumayo. El accionante consideró que esa decisión, entre otras cosas, no estuvo motivada y no tuvo en cuenta su estado de salud y la afectación que podía tener en la unidad familiar. El amparo fue concedido por la Sala de Decisión Laboral N° 1 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, sentencia revocada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela. La Sala Primera de Revisión decidió confirmar la sentencia de segunda instancia tras considerar que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad, pero solo y en cuanto está en curso un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el Juzgado Quinto Administrativo de Circuito de Pereira contra el acto administrativo de traslado, en el que fue decretada como medida cautelar la suspensión provisional de sus efectos, obteniendo así la protección inmediata que exigía su situación médica y laboral. También ordenó comunicar la decisión a dicha autoridad judicial.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

 

PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de octubre de 2020 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

 

SEGUNDO.- COMUNICAR esta decisión al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira.

 

TERCERO.- LIBRAR las comunicaciones -por la Secretaría General de la Corte Constitucional-, así como DISPONER las notificaciones a las partes -a través del Tribunal de primera instancia-, de conformidad con lo previsto en el Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

CUARTO.- REMITIR al juez de tutela de primera instancia el expediente digitalizado del proceso de tutela de la referencia.

 

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General