Sentencia T-415/21

 

DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Caso de enfermedades catastróficas

 

DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo las limitaciones que establece la Constitución o la ley

 

REGIMEN MIGRATORIO EN COLOMBIA-Generalidades/RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos/RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Registro Único de Migrantes Venezolanos-RUMV

 

DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Aseguramiento y acceso al Sistema de Seguridad Social en Salud de Migrantes en situación irregular

 

DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Atención médica de urgencias de los migrantes en situación irregular

 

DERECHO AL DIAGNOSTICO-Concepto/DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres etapas: identificación, valoración y prescripción

 

SERVICIOS DE SALUD PRESTADOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Reglas según las cuales, no puede negarse el servicio de salud a los extranjeros no residentes

 

(…) tres condiciones cuyo cumplimiento activa el derecho a que una persona que no ha regularizado su estatus migratorio acceda a servicios de salud que excedan la atención inicial de urgencias: i) que se trate de una enfermedad catastrófica; ii) que esté en riesgo la vida o integridad del paciente y; iii) que exista el concepto del médico que justifique la necesidad de estos servicios.  

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y PROTECCION ESPECIAL FRENTE A LAS ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Protección constitucional

 

ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico 

 

DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES EN COLOMBIA-Progresividad hasta alcanzar la atención integral

 

… en el caso de los menores se ha garantizado la prestación de los servicios que estos requieran, en virtud de un deber estatal “de prestar los servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos de cualquier índole, a los menores de edad que sufren de algún tipo de afección física y mental y de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y especializado”.

 

ENFERMEDAD CATASTROFICA O RUINOSA-Protección constitucional reforzada de personas con VIH-SIDA

 

(…) se vulneraron los derechos fundamentales a la salud y la vida de la accionante en tanto luego de recibir su diagnóstico de VIH las autoridades competentes no iniciaron el protocolo de seguimiento de la paciente.

 

ENFERMEDAD CATASTROFICA O RUINOSA-Protección constitucional reforzada de personas con cáncer

 

Cuando una persona en situación migratoria irregular con antecedentes de cáncer, reconocida como sujeto de especial protección constitucional, requiera la realización de servicios para un conocimiento preciso de su estado actual de salud, se activa el derecho al diagnóstico para conocer la atención que pueda requerir con urgencia.

 

 

 

Referencia:

 

Expediente T-8.246.077: acción de tutela interpuesta por Génesis Zuleima Alvarado Rivas en contra de la Alcaldía de Santiago de Cali y la Secretaría de Salud de la misma ciudad.

 

Expediente T-8.259.920: acción de tutela interpuesta por Listhay Carolina Guarepe González en representación de sus hijas menores de edad en contra de la Secretaría de Salud de Villavicencio, la Secretaría de Salud del Meta, la Oficina del Sisbén de Villavicencio, Migración Colombia y la ADRES.

 

Expediente T-8.260.559: acción de tutela interpuesta por Carmen Cecilia Terán Castillo en contra de Migración Colombia, la Secretaría de Salud de Bucaramanga, la Secretaría de Salud de Santander y la ADRES.

 

Magistrado ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

 

 

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

 

 

La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

I.        ANTECEDENTES

 

Expediente T-8.246.077

 

Hechos[1]

 

1.  El 12 de marzo de 2021, la señora Génesis Zuleima Alvarado Rivas, ciudadana venezolana domiciliada en Santiago de Cali, presentó una acción de tutela contra la Alcaldía de Santiago de Cali y su Secretaría de Salud. Solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna, la integridad física, la igualdad y la seguridad social.

 

2. Manifestó que ingresó a Colombia de manera irregular el 17 de noviembre de 2019 ante la necesidad de conseguir un trabajo que la permitiera sustentar a su familia[2]. Informó que tiene tres hijos menores de edad dos de los cuales están en Venezuela y otra “en el extranjero”. Además, indicó que se encuentra en situación de pobreza y desde el 14 de octubre de 2020 fue diagnosticada con VIH[3].

 

3. Afirmó que asistió a los servicios de salud pero que “no [le] dan el tratamiento correspondiente al VIH, lo que se considera importante ya que [su] vida corre peligro en caso de que no sea tratado”[4].

 

4. Solicitó ordenar a la Secretaría de Salud Distrital de Santiago de Cali o a la entidad que el despacho estimara pertinente, que en un término razonable se le autoricen y brinden los procedimientos, medicamentos y tratamientos necesarios para el cuidado de su salud. Igualmente, solicitó que se ordenara la atención integral en salud y, en consecuencia, “autorice y ejecute de manera permanente, ininterrumpida y rápida todos procedimientos, medicamentos, tratamientos o exámenes que sean requeridos”. Finalmente, solicitó como medida provisional ordenar el inicio del tratamiento y las terapias.

 

Trámite procesal

 

5. Mediante auto del 12 de marzo de 2021 el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, avocó conocimiento de la acción, corrió traslado a los accionados, vinculó a Migración Colombia, a la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, al Sisbén y a la ADRES. Por otra parte, negó la medida provisional solicitada pues la accionante no había solicitado la prestación de servicios o un tratamiento médico concreto.

 

Respuestas de las accionadas y vinculadas

 

6.  La ADRES[5] solicitó su desvinculación del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. Aseguró que la entidad no ha desplegado ningún tipo de conducta que vulnere los derechos fundamentales de la accionante y que no está dentro de sus funciones prestar servicios de salud[6].

 

Informó que para atender la grave situación humanitaria de la migración venezolana el Gobierno expidió la Resolución 5797 de 2017, mediante la cual creó el Permiso Especial de Permanencia (PEP). Por otra parte, con el fin de garantizar el acceso a la oferta institucional en materia de salud, educación y trabajo entre otros beneficios, en los niveles municipal, departamental y nacional, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1288 de 2018. En el artículo 7º de esta norma se establece que la oferta institucional en salud que aplica a los ciudadanos venezolanos será la de la atención en urgencias y las acciones en salud pública. Igualmente, indicó que hace parte de esta oferta la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tanto al régimen contributivo como al subsidiado.

 

7. La Secretaría de Salud de Santiago de Cali[7] solicitó su desvinculación del trámite. Aseguró que no es competente para prestar los servicios de salud a la accionante pues “de acuerdo a la complejidad de su estado de salud en la patología de VIH, corresponde al nivel II y III de atención cuya competencia es de la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA a través de instituciones hospitalarias adscritas a la red de salud del Departamento del Valle del Cauca”[8]. Igualmente, pidió ordenar a Migración Colombia que informe si la accionante se encuentra legalmente en el país y, de no ser así, instarla a que regularice su situación. Adicionalmente, solicitó al juez ordenar al Sisbén-Cali que “se pronuncie sobre la posibilidad de encuestar y proporcionar el puntaje de su competencia, para que la afectada pueda ser incluida en el régimen subsidiado, previa legalización de su estadía en nuestro país”.

 

Sostuvo que “es menester que el ciudadano extranjero cumpla con las leyes de la república de Colombia y proceda a realizar los trámites correspondientes a legalizar su situación migratoria, y con ello a acceder o solicitar la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud para poder, a su vez, acceder a los servicios y atenciones médicas, mientras tanto, la atención médica de urgencia le será brindada con cargo de la Secretaria de Salud Departamental a través de la red hospitalaria”[9].

 

8. La Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca[10] solicitó ser desvinculada del trámite. Aseguró que no se aportó prueba que demostrara la solicitud de servicios de salud. Recordó que los extranjeros deben regularizar su situación migratoria para efectos de acceder a una atención más amplia que los servicios de urgencias. Manifestó que la competencia para afiliar y gestionar el acceso a los servicios de salud para la población de su jurisdicción está en cabeza de los municipios y no de los departamentos, como lo determina la Ley 715 de 2001 en los artículos 44.1.3 y 44.2.2.

 

Finalmente, indicó que no se evidencia dentro del expediente “orden médica o concepto que pruebe la necesidad de la prestación de determinados servicios de salud, que conlleven a determinar que su no prestación, pone en riesgo la vida de la accionante, sin desconocer la necesidad de la atención por el carácter catastrófico del diagnóstico”[11].

 

9. El Departamento Nacional de Planeación[12] solicitó declarar improcedente el amparo y, subsidiariamente, desvincular a la entidad por falta de legitimación por pasiva.

 

Informó que para realizar la encuesta Sisbén a la accionante ella debe contar con cédula de extranjería, salvoconducto o PEP. Por ello, recomendó a la accionante que “una vez cuente con alguno de los mencionados documentos: cédula de extranjería, salvoconducto o permiso especial de permanencia, y si la accionante está interesado en inscribirse a programas sociales puede acudir a la oficina del Sisbén del municipio en el que resida para que dicha entidad le aplique la encuesta en el lugar de residencia que indique”.

 

10. La oficina del Sisbén de Santiago de Cali[13] solicitó i) declarar improcedente el amparo frente a la entidad pues no ha vulnerado ningún derecho fundamental e ii) instruir a la accionante para que acuda al Centro Facilitador de Servicios Migratorios. Informó que su única responsabilidad es la realización de un proceso de encuesta para identificar a los usuarios. Informó que la accionante no se encuentra registra en base de datos y debe adelantar el trámite establecido por el Departamento Nacional de Planeación para ubicarla dentro de los grupos de priorización. Igualmente, al tratarse de una migrante irregular “no cuenta con los documentos requeridos por el Departamento Nacional de Planeación DNP para ser identificada en la base de datos del Sisbén”[14].

 

11. Migración Colombia[15] solicitó ser desvinculada del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. Manifestó que la accionante “se encuentra en condición migratoria irregular, y sin solicitudes previas ante la entidad para regularizar su situación en el país” y por lo tanto solicitó que “se conmine para que ingrese a la página web e inicie solicitud de trámite para que pueda regularizar su permanencia en el país y poder afiliarse a un servicio de salud”[16].

 

Sentencias objeto de revisión

 

Primera instancia

 

12. El 25 de marzo de 2021 el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali negó el amparo. Indicó que la accionante “no ha formalizado ni ha agotado los procedimientos para legalizar su estadía en el país que obliga tanto a nacionales como a extrajeras (sic) para su inclusión al Sistema General de Salud”. Sostuvo que el Estado debe garantizar “como mínimo, la atención que requieren con urgencia los migrantes en situación de irregularidad tiene una finalidad objetiva y razonable y es entender que, en virtud del principio de solidaridad, el Sistema de Salud no le puede dar la espalda a quienes se encuentran en condiciones evidentes de debilidad manifiesta”[17], pero que la accionante no logró demostrar su condición de debilidad pues se desconoce que procedimientos, medicamentos y tratamientos ha ordenado su médico.

 

La sentencia no fue impugnada por ninguna de las partes.

 

Pruebas que obran en el expediente

 

i)              Copia de la cédula de identidad de la accionante[18].

ii)           Copia de la prueba positiva de VIH realizada el 14 de octubre de 2020[19].

 

Expediente T-8.259.920

 

Hechos[20]

 

13.  El 4 de mayo de 2021 la señora Listhay Carolina Guarepe González presentó acción de tutela contra la Secretaría de Salud de Villavicencio, la Secretaría de Salud del Meta, la oficina del Sisbén de Villavicencio, Migración Colombia y la ADRES. Considera vulnerados los derechos de sus hijas menores de edad a la salud, la vida, la igualdad, la integridad, el mínimo vital y a la dignidad humana.

 

14. Manifestó que abandonó Venezuela debido a la crisis humanitaria. En Colombia reside con sus hijas, Karianny Alejandra y Arianny Alejandra López Guarepe, de 4 y 9 años respectivamente. Indicó que es madre cabeza de hogar y acude a actividades de informalidad para subsistir.

 

15. Informó que sus dos hijas padecen anemia de células falciformes que “consiste en un conjunto de enfermedades que causa que los glóbulos rojos se deformen o destruyan”[21]. El 26 de abril de 2021 acudieron, de manera urgente, a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio debido a los fuertes y constantes dolores en sus hijas. En dicha entidad la doctora Amparo Plata García les prescribió: “hemograma IV automatizado, transaminasa glutámico oxalacetica, transaminasa glutámico-pirúvica, deshidrogenasa láctica, consulta de control o seguimiento por especialista en oncohematología pediátrica, ecografía doppler transcraneal, radiografía de tórax, ecografía de abdomen total (hígado, riñones, páncreas, entre otros)”, y les recetaron los medicamentos: “ácido fólico 1mg, sulfato ferroso 200 mg”.

 

16. La peticionaria aseguró no contar con el dinero para comprar los medicamentos. Expuso que acudió “ante diferentes centros de salud municipal, pero me informan que no nos pueden atender debido a que me nos encontramos en situación irregular en el país”.

 

17. Igualmente, aseguró que ha intentado en muchas ocasiones regularizar su situación migratoria ante diferentes entidades del Estado pero que le “manifiestan que en estos momentos no están atendiendo a las personas migrantes irregulares ni mucho menos autorizando ninguna clase de exámenes por motivos de la pandemia COVID-19”.

 

18. Como pretensiones de la acción solicitó ordenar i) la programación de las citas y la autorización de los procedimientos prescritos por la médica tratante; ii) el tratamiento integral en salud hasta que las circunstancias lo ameriten; iii) que la Secretaría de Salud Departamental del Meta haga seguimiento al caso; iv) que la ADRES incluya a las menores al Sistema de Seguridad Social en Salud y; v) que la Alcaldía de Villavicencio incluya a sus hijas en el Sisbén.

 

Trámite procesal

 

19. Mediante auto del 5 de mayo de 2021 el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Villavicencio avocó el conocimiento de la acción de tutela y dispuso su traslado a las accionadas. Adicionalmente, ordenó como medida provisional que la Secretaría de Salud Departamental del Meta, la Secretaría de Salud Municipal de Villavicencio, el Sisbén en cabeza de la Alcaldía Municipal de Villavicencio, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y a la ADRES, cada una dentro de la órbita de sus competencias, practicaran los exámenes y suministraran los medicamentos descritos por la médica tratante de las menores.  

 

Respuestas de las accionadas y vinculadas

 

20. La Superintendencia Nacional de Salud^[22], la dirección de Sisbén de Villavicencio^[23] y la ESE Hospital Departamental del Villavicencio^[24] solicitaron su desvinculación del trámite de tutela. La primera adujo que no ha vulnerado los derechos de la accionante e hizo referencia a las funciones de inspección, control y vigilancia de la entidad. La segunda sostuvo que “el Sisbén no hace parte de la red prestadora del servicio de salud, por consiguiente no puede ordenar la prestación de servicios”^[25]. Finalmente, la tercera indicó que “no se encuentra que esté pendiente la prestación de algún servicio de salud a las menores (…) ni se encontró documentación alguna en la que se establezca que no se le haya prestado algún servicio de salud a las usuarias”[26].

 

21. La ADRES[27] pidió negar el amparo en lo que tiene que ver con la entidad y que, en caso de acceder al amparo, se modulen las decisiones para no comprometer la estabilidad financiera del sistema. Como fundamento de la solicitud reiteró los argumentos que presentó en la primera acción de tutela (supra I. 6).

 

22. La Alcaldía de Villavicencio[28] indicó que la entidad encargada de autorizar el suministro de medicamentos y la práctica de exámenes a la población no afiliada es la Secretaría de Salud Departamental a través del Centro Regulador de Urgencias y emergencias (CRUE).

 

23. La Secretaría de Salud de Villavicencio[29] manifestó que los migrantes en el territorio colombiano, sean en calidad de irregulares o no, tienen derecho a recibir atención de urgencias con cargo al departamento cuando sea requerido y hasta que se logre su afiliación, de acuerdo con la sentencia T-210 de 2018. Adicionalmente, solicitó que, de lograrse la afiliación al Sistema de Seguridad Social, se consideren los parámetros establecidos por la Corte Constitucional para la financiación de los servicios a los que accederían las menores.

 

24. Migración Colombia[30] solicitó que se conmine a la accionante a regularizar su situación migratoria y la de sus hijas. Indicó que no ha vulnerado ningún derecho de la accionante o las menores y que, como la acción de tutela busca la protección del derecho a la salud y la seguridad social, la entidad no es la encargada de prestar este tipo de servicios. Igualmente, manifestó que existe una falta de legitimidad en la causa por pasiva pues la entidad no puede atender lo pretendido.

 

Informó que el último acto que estableció un término para acceder al PEP fue la Resolución 2052 del 23 de septiembre de 2020, que indicaba que los ciudadanos venezolanos que se encontraban en el territorio colombiano a fecha 31 de agosto de 2020 y cumplieran con los demás requisitos podrían ser titulares del PEP, que permitía acceder de forma gratuita y por la plataforma virtual a este permiso hasta el 15 de febrero de 2021. Por lo anterior, a la fecha de la respuesta la entidad no expedía el PEP.

 

Indicó que la accionante no ingresó de manera regular al territorio nacional, por lo que no cuenta con pasaporte sellado y por tanto no puede acceder al PEP, circunstancia que además “denota la falta de acatamiento a la Constitución y las leyes colombiana de parte de la accionante”[31]. Para regularizar la estadía en el país, se indicó que la accionante:

 

i)         “Debe contar con un pasaporte vigente expedido por su país de origen.

ii)      Debe solucionar su situación migratoria de irregularidad en la que actualmente se encuentra, la citada extranjera debe presentarse ante cualquier Centro Facilitador de Servicios de Migración Colombia a nivel nacional (atendiendo a lo establecido en la Resolución 2223 de fecha 16 de septiembre de 2020).

iii)   Una vez resuelta su situación migratoria debe tramitar una visa ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, que son otorgadas a los extranjeros que deseen visitar o establecerse en Colombia, y cuya condición o actividad particular se ajuste a algunos de los tipos de visas previstos por la legislación migratoria vigente. Los requisitos y trámite los puede realizar a través de la página web https://www.cancilleria.gov.co/tramites_servicios/visa.

iv)    Una vez obtenida la visa que el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia le otorgue, debe acercarse nuevamente a Migración Colombia con la finalidad de tramitar la respectiva Cédula de Extranjería”[32].

 

25. La Gobernación del Meta[33] solicitó “negar por improcedente” la acción. Aseguró que la peticionaria no ha regularizado su situación migratoria y solo puede prestarse el servicio de urgencia, el cual sí se brindó. Adicionalmente, pidió que se le indicara a la accionante el trámite necesario para legalizar su estadía en el país. Además, solicitó desvincular a la entidad del trámite y declarar la falta de legitimidad en la causa por pasiva por no ser los competentes para asumir gastos diferentes a los de urgencias.

 

Afirmó que la enfermedad de las menores es considerada de alto costo y la entidad “no puede asumir el tratamiento y medicamentos y procedimientos posteriores a la urgencia no se encuentran consagrados para ser cubierto con cargo a los recursos destinados a los entes territoriales de acuerdo al decreto 866 de 2017”[34].

 

26. El Ministerio de Salud[35] solicitó exonerar a la entidad de cualquier responsabilidad que se le pudiese endilgar. Sostuvo que es la encargada de dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud, pero “no es el encargado de prestar los servicios de salud, ni adelantar trámites de aseguramiento o afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud”[36]. Adicionalmente, dijo que “mientras el afectado regulariza su situación migratoria y realiza la afiliación al SGSSS, podrá acceder a los servicios de salud en cualquier clínica u hospital del país y los mismos no podrán negar la prestación de los servicios en los casos de urgencia”[37].

 

Sentencia objeto de revisión

 

Primera instancia

 

27. El 18 de mayo de 2021 el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Villavicencio negó el amparo. Indicó que el 26 de abril de 2021 se prestó el servicio de urgencias en la ESE Hospital Departamental de Villavicencio y que, de las historias clínicas de las menores se extrae que i) se indicó que “acude a consultar sin una urgencia real” y ii) se registró que “se revisa hemograma y se decide dar salida y control por consulta externa con reporte de paraclínicos solicitados”.

 

Adicionalmente, estableció que según el sistema del CRUE de la Secretaría de Salud del Meta no se cuenta con una solicitud actual de la accionante para acceder a la atención. Finalmente, sostuvo que, debido al estado irregular de migración de la accionante y sus hijas, solo pueden acceder a servicios de urgencia y que la atención que las niñas requieren “no son de urgencias”.

 

La sentencia no fue impugnada por ninguna de las partes.

 

Pruebas que obran en el expediente

 

i)         Documentos de identidad de la accionante y sus hijas[38].

ii)      Historia clínica del 26 de abril de 2021 del Hospital Departamental de Villavicencio con ocasión de la visita a urgencias de las menores[39].

 

Expediente T-8.260.559

 

Hechos^[40]

 

28. El 8 de marzo de 2021 la señora Carmen Cecilia Terán Castillo presentó acción de tutela en contra de Migración Colombia, la Secretaría de Salud de Bucaramanga, la Secretaría de Salud de Santander y la ADRES. Solicitó la protección de sus derechos constitucionales a la salud, vida, dignidad e igualdad.

 

29. Señaló que es una ciudadana venezolana que ingresó a Colombia el 2 de octubre de 2017 de forma regular por el Puente Simón Bolívar. Informó que el 8 de marzo de 2021 la Personería de Bucaramanga la apoyó en el envío de la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado ante la Cancillería colombiana.

 

30. Expuso que es paciente oncológica por cáncer de ovario sin tratamiento hace cuatro años y que, antes de radicarse en Colombia, le realizaron diez operaciones. El 4 de marzo de 2021 la IPS Fundación UMA la evaluó y le formuló dos exámenes: tomografía de abdomen y pélvico simple. Igualmente, se le prescribió valoración por cirugía general y los medicamentos Metformina, Levotiroxina, Ácido Fólico, Losartan, Atorvastatina, Acetaminofén, Hioscina, Bisacodilo y Esomeprazol. Sin embargo, no cuenta con los recursos para cubrir el costo.

 

31.  Solicitó que se amparen sus derechos fundamentales y se realice la afiliación definitiva al sistema de salud y a los servicios ambulatorios, médicos, quirúrgicos, preventivos, laboratorios, estudios clínicos, farmacéuticos y consulta con médicos especialistas.

 

Trámite procesal

 

32. Mediante auto del 9 de marzo de 2021 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga admitió la acción y corrió traslado de la misma a los accionados.

 

Respuesta de las accionadas

 

33. La Gobernación de Santander[41] Solicitó instar a la accionante a que “regularice su situación migratoria y se afilie a una EPS del régimen subsidiado que le permita acceder a todos los servicios de salud requeridos ya que lo solicitado en la acción de tutela, no denota un servicio médico de urgencia”^[42]. Al respectó, indicó que es obligación de los municipios y distritos la afiliación de oficio de los migrantes regularizados en su territorio a través del Sisbén.

 

Expuso que para atender a la población migrante se debe identificar si la persona cumple con los requisitos para afiliación al Sistema General de Seguridad Social. Esto es, verificar que se cuenta con PEP pues “los extranjeros que busquen recibir atención médica integral- más allá de la atención de urgencias- en cumplimiento de los deberes impuestos por la Ley, deben cumplir con la normatividad de afiliación al sistema General de Seguridad social en Salud, dentro de lo que se incluye la regularización de su situación migratoria”[43].

 

34. Migración Colombia[44] solicitó negar las pretensiones de la acción. Manifestó que existe una falta de legitimidad en la causa por pasiva pues la entidad no puede atender lo pretendido debido a que no presta servicios de salud y a que la accionante no ha acudido a regularizar su situación migratoria.

 

Afirmó que la accionante se encuentra de manera irregular en el territorio y solicitó que se le conmine a que regularice su situación migratoria. Debido a que la accionante afirmó que inició los trámites para que se estableciera su calidad de refugiada, manifestó que este proceso permite la expedición de un Salvoconducto con el cual se puede afiliar al Sistema General de Seguridad Social, pero que este debe adelantarse por la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado (CONARE).

 

35. La ADRES[45] pidió negar el amparo. Propuso instar a la accionante para que legalice su permanencia en Colombia “dentro de un término prudencial pero determinado”[46]. Igualmente, solicitó que en caso de acceder al amparo se modulen las decisiones para no comprometer la estabilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud. Como fundamentos de derecho reiteró lo reseñado más arriba (supra I. 6).

 

36. La Alcaldía de Bucaramanga[47] manifestó que la Secretaría de Salud y Ambiente del municipio no debe prestar servicios médicos a la accionante pues, en virtud de la Ley 715 de 2001, los extranjeros que no han regularizado su situación migratoria en Colombia solo pueden acceder a la atención de urgencias y no a otro tipo de prestaciones.

 

Sostuvo que a la accionante le corresponde adelantar los trámites legales y administrativos para legalizar su situación jurídica en Colombia y poder afiliarse al Sistema de Seguridad Social y que los extranjeros en situación irregular no pueden “solicitar la prestación de servicios ajenos a los de urgencias”[48]. Igualmente, aseguró que no se le está vulnerando el derecho a la salud pues en el evento en que requiera servicios de urgencias, la atención de estos corresponderá al departamento de Santander.

 

Sentencias objeto de revisión

 

Primera Instancia

 

37. El 19 de marzo de 2021 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga negó el amparo y exhortó a la accionante a que gestione ante el Centro de Facilitador de Migración Colombia su PEP para que pueda normalizar su permanencia en el país. No encontró probado que la accionante haya adelantado ningún trámite para regularizar su situación migratoria ni que haya solicitado servicios concretos de salud a las accionadas. Manifestó que, en todo caso, se ha actuado dentro del marco del ordenamiento jurídico pues solo puede prestarse el servicio de urgencias a una persona no regularizada.

La sentencia no fue impugnada por ninguna de las partes.

 

Pruebas que obran en el expediente

 

i)              Copia de la cédula de identidad de la accionante[49].

ii)           Copia del carné que la certifica como persona en situación de discapacidad[50].

iii)        Copia de informe médico de fecha no especificada e ilegible[51].

iv)         Copia de la historia clínica en la IPS Fundación UMA[52].

 

II.              Actuaciones en Sede de Revisión

 

38. Mediante auto del 30 de agosto de 2021 el magistrado ponente requirió a las partes del proceso con el fin de obtener información frente a cuatro ejes temáticos: i) estado actual de salud de las accionantes (y sus hijas); ii) la capacidad socioeconómica de las accionantes; iii) el estado de prestación de servicios y; iv) el estado actual de su situación migratoria.

 

Adicionalmente, solicitó información en general al Ministerio de Salud y la Protección Social, a Migración Colombia y a i) la Organización Internacional para las Migraciones, ii) el Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Dejusticia y iii) la Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado de Colombia; que conceptuaran sobre los casos bajo estudio a la luz del Decreto 1288 de 2018 frente a la atención en salud y el régimen de regularización de la situación migratoria dispuesto por el Decreto 216 de 2021. A continuación, se realiza una síntesis de las respuestas comunes a todos los expedientes, para luego reseñar las respuestas e intervenciones de cada caso concreto.

 

39. El Ministerio de Salud y Protección Social[53] presentó un marco general sobre el Plan de Respuesta del Sector Salud al Fenómeno Migratorio, posteriormente mostró el marco normativo general que cobija a los residentes en el país para la afiliación al SGSSS y, finalmente, expuso el marco normativo vigente para la atención en materia de urgencias aplicable a los migrantes no regularizados.

 

Indicó que el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, los artículos 3° y 156 literal b) de la Ley 100 de 1993, el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 y el 6° de la Ley 1751 de 2015, establecen la garantía del derecho a la salud para todos los residentes en el territorio nacional, incluidos los extranjeros. Los artículos 43 a 45 de la Ley 715 de 2001, atribuyen a las entidades territoriales la función de materializar dicha garantía en lo “no cubierto con subsidios a la demanda”, además de señalar a la nación como responsable de formular las políticas, planes, programas y proyectos de interés nacional para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

A través de la Resolución 5797 del 25 de julio de 2017 el Ministerio de Relaciones Exteriores adoptó el Permiso Especial de Permanencia (PEP) para que los migrantes venezolanos pudieran regularizar su situación migratoria en el país. En atención a esta regulación, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 3015 de 2017, donde incluyó el PEP como documento válido para la identificación ante el Sistema de Protección Social. Actualmente, se tiene que con el Decreto 2016 de 2021 y la Resolución 971 de 2021, el Gobierno Nacional instauró el Permiso por Protección Temporal (PPT) como un documento de identidad válido para acceder al SGSSS.

 

Frente a la atención brindada a los migrantes no regularizados, manifestó que el artículo 168 de la Ley 100 de 1993 desarrolla la atención de urgencias, estableciendo que toda entidad pública y privada que preste servicios de salud, se encuentra en el deber de brindar atención inicial de urgencias a cualquier persona, independientemente de su capacidad de pago. Disposiciones similares se encuentran en el artículo 67 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 10.b de la Ley 1751 de 2015. Precisó que el concepto de urgencia está definido en el Decreto 780 de 2016[54].

 

De acuerdo con el numeral 43.2.11 del artículo 43 de la Ley 715 de 2001, adicionado por el artículo 232 de la Ley 1955 de 2019, corresponde a las entidades territoriales “[e]jecutar los recursos que asigne el Gobierno nacional para la atención de la población migrante y destinar recursos propios, si lo considera pertinente”. Para estos efectos, el Ministerio de Salud profirió el Decreto 2408 de 2018, mediante el cual creó una fuente de recursos complementaria para la financiación de la atención inicial de urgencias prestada en el territorio colombiano a los migrantes de países fronterizos, que a la fecha no han regularizado su permanencia en el país. Sin embargo, estos recursos están encaminamos a la atención en urgencias, por lo que no “existe facultad legal para destinar recursos del sistema para financiar la atención integral en salud de la población migrante no afiliada”.

 

Finalmente, frente a la afiliación de la población migrante en condición de vulnerabilidad, el Ministerio comunicó que el artículo 3º del Decreto 064 de 2020, adicionó el numeral 18 al artículo 2.1.5.1 del Decreto 780 de 2016, permitiendo que los migrantes venezolanos sin capacidad de pago, pobres y vulnerables, con PEP vigente, así como sus hijos menores de edad con documento de identificación válido, que permanezcan en el país, estén afiliados al Régimen Subsidiado en Salud, con focalización por listado censal, elaborado por las alcaldías municipales o distritales.

 

40. Migración Colombia[55], respondió al auto e informó lo siguiente sobre las accionantes:

 

 

Expediente	Estado migratorio
8.246.077	i. No tiene Historial del Extranjero ii. No tiene Movimientos Migratorios iii. No tiene Salvoconducto iv. No tiene informe de caso v. No cuenta con Permiso Especial de Permanencia PEP vi. No cuenta Permiso Especial de Permanencia PEP-RAMV vii. No tiene Tarjeta de Movilidad Fronteriza viii. Así mismo, consultado el Sistema de Gestión Documental ORFEO, no registra solicitudes.
8.259.920	i. No tiene Historial del Extranjero ii. No tiene Movimientos Migratorios iii. No tiene Salvoconducto iv. No tiene informe de caso v. No cuenta con Permiso Especial de Permanencia PEP vi. No cuenta Permiso Especial de Permanencia PEP-RAMV vii. No tiene Tarjeta de Movilidad Fronteriza viii. Así mismo, consultado el Sistema de Gestión Documental ORFEO, no registra solicitudes.
8.260.559	i. Historial del Extranjero 1232723 ii. No tiene Movimientos Migratorios iii. Salvoconducto: PARA RESOLVER SITUACIÓN DE REFUGIO Expedición 2021-04-29 00:00:00.0 Vencimiento 2021-10-25 00:00:00.0 iv. No tiene informe de caso v. No cuenta con Permiso Especial de Permanencia PEP vi. No cuenta Permiso Especial de Permanencia PEP-RAMV vii. Tarjeta de Movilidad Fronteriza DF3888632 con vigencia hasta el 09/05/2021 viii. Así mismo, consultado el Sistema de Gestión Documental ORFEO, no registra solicitudes.

 

Así, concluyó que las señoras Génesis Zuleima Alvarado y Listhay Carolina Guarepe se encuentran en condición migratoria irregular, mientras que la señora Carmen Cecilia Terán es titular de salvoconducto de permanencia hasta el 25 de octubre de 2021 y por lo tanto “se encuentra en permanencia regular en el país (mientras CONARE resuelve la solicitud de refugio) y dicho SC-2 es considerado documento válido para la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de los extranjeros”.

 

Frente a las últimas disposiciones vigentes en materia de regularización de la situación migratoria para venezolanos, informó que está en vigencia al Decreto 216 de 2021 y la Resolución 971 de 2021. Indicó que estas disposiciones son aplicables a los migrantes que cumplan con una de varias condiciones[56].

 

Para poder regularizar su situación migratoria, informó que las accionantes deben aportar prueba sumaria e idónea de su permanencia en el territorio nacional a 31 de enero de 2021, de conformidad con el artículo 6 de la mencionada resolución. Para estos efectos indicó que se “requiere de la diligencia de las ciudadanas venezolanas para acceder a través de la página web de entidad enlace https://migracioncolombia.gov.co/ ingresar a “REALIZA AQUÍ EL REGISTRO EN EL RUMV” diligenciar y adjuntar la información personal requerida y agotar los demás tramites establecidos para que previo cumplimiento de los requisitos puedan acceder al Permiso por Protección Temporal (PPT)”.

 

El Observatorio de Migraciones de la Universidad Externado[57] expuso que la salud “es entendida como un estado completo de bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, definición que se adoptó en la 51 Asamblea Mundial de la Salud de 1946 y que encuentra respaldo en muchos instrumentos de derecho internacional, como lo es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al respecto, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y la OMS identifican los siguientes factores determinantes como elementos conexos e inseparables del derecho a la salud (i) atención médica oportuna y prioritaria; (ii) agua potable y segura, y saneamiento adecuado, (iii) condiciones laborales, ambientales y de vivienda adecuadas y (iv) la información y educación frente a la salud sexual y reproductiva.

 

En el caso colombiano, este derecho está reconocido en la Constitución y para estos efectos se expidió la Ley 100 de 1993 con el objeto de “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana” y se incluyó en el artículo 2 el principio de universalidad entendido como “la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”.

 

En lo referente al régimen de regularización de la situación migratoria dispuesto en el Decreto 216 de 2021, sostuvo que este complementa el régimen de protección internacional de refugiados y pretende llenar algunos vacíos legales del marco regulatorio vigente hasta su promulgación. Informó que este beneficia a “cerca de 2 millones de venezolanos en territorio colombiano, de los cuales más de la mitad se encuentran en situación irregular y que, por dicha razón, carecen de la posibilidad de acceder distintos derechos como el de tener un contrato de trabajo, abrir una cuenta bancaria o -como en los casos que nos convoca- recibir atención y tratamiento en salud de forma integral y continuada”.

 

Sin embargo, este estatuto no supone una regularización automática de los migrantes en situación irregular y es necesario cumplir una serie de condiciones para ser cobijado por sus efectos. Aquí, se hizo referencia a los mismos requisitos que se reseñaron en la respuesta de Migración Colombia.

 

Expediente T-8.246.077

 

41. La accionante[58] informó que no ha logrado acceder a ningún tratamiento pues no cuenta con EPS debido a que el su situación migratoria es irregular y que la cita para su regularización está programada para diciembre. Además, informó que es madre de tres hijas.

 

42. La Secretaría de Salud Pública de Cali[59] indicó que el extranjero que se encuentra con permanencia irregular en el territorio tiene la obligación de legalizar su estadía para poder obtener un documento válido de identificación y poder iniciar el proceso de afiliación. Informó que la accionante “no ha regularizado su situación migratoria, pese a su ingreso al país el pasado 17 de noviembre de 2019”. Adicionalmente, sostuvo que la patología de la accionante “se encuentra enmarcada en un nivel de atención II y III, por ende, corresponderá a la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca (…) dar cumplimiento en la prestación de los servicios de salud en urgencias”.

 

Expediente T-8.259.920

 

43. La Asociación Colombiana de Hematología y Oncología[60] respondió a la acción indicando que “no cuenta en el momento con especialistas en el área disponibles para dar respuesta a los interrogantes planteados por el Despacho”.

 

44. La Secretaría de Salud del Meta[61] indicó que la accionante es una migrante no regularizada y por ello “al no contar con documento válido para permanecer en el país, hasta que no cumpla los requisitos planteados por las normas expedidas por el Gobierno nacional, solo le será prestado la atención por urgencias”. Sostuvo que, de acuerdo con la Ley 1438 de 2011, las entidades territoriales solo deben garantizar los servicios básicos de salud a la población más necesitada, “lo que no incluye la entrega de medicamentos ni la autorización de tratamientos posteriores a la atención en urgencias dado que los recursos destinados de acuerdo al Decreto 688 [de 2017] solo cubren la urgencia”. Indicó que este servicio se prestó por el Hospital Departamental de Villavicencio.

 

45. La Secretaría de Salud de Villavicencio[62] informó que “la accionante no ha regularizado su situación migratoria, pues no se ha aportado elemento probatorio que acredite lo contrario” y que la regulación de la situación migratoria es carga de la peticionaria.

 

46. El ICBF[63] precisó que su labor es de acompañamiento en el acceso a la salud de niños, niñas y adolescentes “(i) en primera infancia (0 a 5 años) y madres gestantes y/o lactantes, asesoramiento respecto de las rutas para obtener el acceso al sistema de salud, así como seguimiento a los casos; (ii) en todos los casos de NNA, sin importar su estatus migratorio, activación de rutas tendientes a restablecer y proteger sus derechos, lo cual puede culminar con orden de autoridad administrativa de afiliación al sistema de salud; (iii) los adolescentes que se encuentren en el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes (SRPA), tienen garantizado su acceso al servicio de salud; y (iv) orientaciones para la atención de NNA migrantes a los integrantes del SNBF”.

 

Indicó que cuando la familia o cuidador, la mujer gestante o la madre lactante solicitan cupo en las modalidades de atención a la primera infancia, se verifica su afiliación al SGSSS. En caso de no contarse con esta, se orienta y hace seguimiento a la familia o cuidadores sobre el trámite que deben adelantar para la afiliación. Para la atención de adolescentes, sostuvo que, si bien esto no está dentro de sus funciones, “se implementan acciones para la activación de rutas dirigidas al restablecimiento de derechos de adolescentes y jóvenes migrantes en caso de ser vulnerados, dentro de los que se enmarca, el sector salud”. Finalmente, expuso que los niños, niñas y adolescentes sometidos al Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD) tienen garantizada la atención en salud.

 

47. La Alcaldía de Villavicencio[64] aseguró que la accionante no ha regularizado su situación migratoria, y debe adelantar este trámite para poder lograr su afiliación al SGSSS. Posteriormente, reiteró lo descrito en la respuesta de Migración Colombia y el Ministerio de Salud en lo referente al Decreto 216 de 2021.

 

48. El Hospital Departamental de Villavicencio[65] informó que:

 

i)                La menor Kariannys Alejandra López tiene un único ingreso el 26 de abril de 2021, cuando ingresó al servicio de urgencias en compañía de su madre por presentar “palidez cutánea mucosa”. Tras realizar un análisis el médico tratante registró “paciente con antecedente de anemia de células falciformes por lo cual SS CH control para identificar valor de hemoglobina para ver si tiene indicación de transfusión” y le diagnosticó “anemia falciforme sin crisis”. Adicionalmente, fue valorada por especialista en onco-hematología pediátrica, quien señaló: “paciente con antecedente de anemia de células falciformes la cual llega a urgencias por palidez de piel y mucosas. Se revisa hemograma sin razón para hospitalizar. Se da manejo ambulatorio y se da control prioritario con nuevos reportes”.

 

ii)             La menor Ariannis Alejandra López también tiene un único ingreso del 26 de abril de 2021 en compañía de su madre por presentar “aumento de la coloración amarilla en escleras y piel”. El médico tratante indicó “paciente con drepanosisi por lo cual SS CH para ver indicación de transfusión” y le diagnóstico “anemia falciforme sin crisis”. Esta menor también fue valorada por especialista en onco-hematología pediátrica, quien señaló: “acude por cuadro de palidez e ictericia, última transfusión de GRE mayo 2020 por anemia severa, acude por palidez e ictericia, se revisa hemograma y se decide dar salida y control por consulta externa con reporte de paraclínicos solicitados (hemograma, bilirrubinas, ferritina, LDH, TGO, TGP, eco transcraneal, RX de tórax y Eco de abdomen total)”.

 

Expediente T-8.260.559

 

49. La Secretaría de Planeación de Bucaramanga[66] informó que la accionante “no ha realizado ante esta oficina ninguna solicitud de afiliación y no obra prueba alguna de ello”. Adicionalmente, expuso que para la “sisbenización de la población extranjera” los migrantes deben presentar un documento válido vigente.

 

50. La Secretaría de Salud y Ambiente de Bucaramanga[67] indicó que no cuenta con registro de ninguna solicitud de afiliación por parte de la accionante y que, revisada la plataforma de historias clínicas de la ESE ISABU, la accionante no ha solicitado ninguna atención en salud.

 

III.      CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

1. Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

Problema jurídico y metodología de la decisión

 

2. Tres mujeres venezolanas presentaron acción de tutela pretendiendo la protección de su derecho a la salud y el de sus hijas. Una de ellas fue diagnosticada con VIH y, desde el día en el cual le informaron sobre su diagnóstico, no ha recibido atención médica. El segundo caso se trata de dos menores de edad quienes padecen de anemia de células falciformes y que, pese a recibir atención de urgencia, carecen de recursos para asumir los medicamentos, exámenes y procedimientos ordenados por el médico. El tercer asunto recae sobre una mujer que padeció cáncer de ovarios y a quién un médico particular le ordenó una serie de medicamentos y procedimientos para efectos de diagnosticar su estado actual de salud y determinar la atención que requiere.

 

Las autoridades accionadas solicitan negar la acción de tutela, aseguran que en los casos de las accionantes que padecen VIH y cáncer no hay prueba de la negativa de la prestación del servicio de salud de urgencias y en el segundo caso las menores recibieron la atención de urgencias a la cual la regulación les da derecho. Así, afirmaron que hasta tanto las accionantes no regularicen su situación migratoria su atención de salud será exclusivamente en razón a una urgencia.

 

3. Atendiendo a los antecedentes descritos y en caso de constatar el cumplimiento de las condiciones de procedencia, corresponderá a la Corte resolver dos problemas jurídicos:

 

¿Se vulneran los derechos a la vida y a la salud de personas migrantes no regularizadas cuando las entidades territoriales no les prestan los servicios de salud para que sean valorados y de esta forma determinar la urgencia del tratamiento?

 

¿Se vulneran los derechos a la vida y a la salud de niños, niñas y adolescentes migrantes no regularizados cuando las entidades territoriales no les brindan la atención en salud que requieren alegando que no se trata de una urgencia?

 

4. Con ese propósito esta Corporación i) precisará el régimen de regularización de la situación migratoria; ii) expondrá el alcance del derecho a la salud de los extranjeros que no han regularizado su situación migratoria; iii) reiterará el derecho fundamental de la atención a salud de niños, niñas y adolescentes en situación migratoria irregular y, finalmente iv) establecerá si procede el amparo de los derechos constitucionales invocados.

 

El régimen de regularización de la situación migratoria

 

5. El artículo 100 de la Constitución establece que “los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”. Diversos pronunciamientos de la Corte[68] han establecido que cualquier trato diferente entre colombianos y extranjeros debe apoyarse en una justificación razonable. Dicho reconocimiento supone como correlato, a partir de la interpretación conjunta de los artículos 4 y 100 de la Carta, que “la condición jurídica de extranjero es consustancial a la imposición de deberes, como contrapartida de los derechos reconocidos”[69].

 

6. La crisis migratoria de Venezuela condujo a la llegada masiva de venezolanos a Colombia, no siempre a través del trámite regular de ingreso al territorio nacional[70]. De acuerdo con la Encuesta Nacional de Condiciones de Vida de la Universidad Andrés Bello[71] el 79,3% de los venezolanos no tienen como cubrir la canasta de alimentos, siendo así el segundo país a nivel mundial en el indicador de pobreza y desigualdad del Banco Mundial. En materia de desempleo, un 43% de los hogares del país reportan imposibilidad de trabajar o pérdida de ingresos y 70% de los hogares declararon el precio de los alimentos como el principal impacto. Esto ha llevado a una masiva migración, que ha implicado que entre los años 2017 y 2019 casi tres millones de venezolanos dejaron su país, el 82.8% de estas personas indicaron migrar para buscar trabajo y mil seiscientos dieciséis millones de hogares reportaron alguna migración, cifra que representa el 19% de los hogares venezolanos.

 

7. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las competencias previstas en los numerales 2 y 11 del artículo 189 constitucional ha adoptado diferentes regulaciones orientadas a enfrentar la crisis y regularizar la población migrante. Originalmente, a través de la Resolución 5797 de julio de 2017 el Ministerio de Relaciones Exteriores adoptó el Permiso Especial de Permanencia (PEP) para que los migrantes venezolanos pudieran regularizar su situación migratoria. Este régimen fue objeto de modificaciones posteriores transformándose paulatinamente hasta llegar a la expedición del Decreto 216 de 2021.

 

8. El Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos Bajo Régimen de Protección Temporal (Decreto 216 de 2021), tiene la finalidad de atender el alto flujo migratorio. En su parte motiva indica que el número de migrantes irregulares “ha mostrado un incremento significativo, al punto de superar el porcentaje de migrantes que se encuentran en condiciones regulares”[72]. Al respecto, el artículo 3º precisa que se pretende “generar el registro de información de esta población migrante y posteriormente otorgar un beneficio temporal de regularización a quienes cumplan con los requisitos establecidos”.

 

9. El artículo 4º de este Estatuto establece que se aplicará a las personas que reúnan las siguientes condiciones:

 

“1. Encontrarse en territorio colombiano de manera regular como titulares de un Permiso de Ingreso y Permanencia (PIP), Permiso Temporal de Permanencia (PTP) o de un Permiso Especial de Permanencia (PEP) vigente, cualquiera sea su fase de expedición, incluido el PEPFF.

 

2. Encontrarse en territorio colombiano de manera regular como titulares de un Salvoconducto SC-2 en el marco del trámite de una solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado.

 

3. Encontrarse en territorio colombiano de manera irregular a 31 de enero de 2021.

 

4. Ingresar a territorio colombiano de manera regular a través del respectivo Puesto de Control Migratorio legalmente habilitado, cumpliendo con los requisitos establecidos en las normas migratorias, durante los primeros dos (2) años de vigencia del presente Estatuto”.

 

10. A su vez, en el artículo 8 establece que los migrantes deben realizar una inscripción en el Registro Único de Migrantes Venezolanos para acceder a los beneficios previstos en el Estatuto. Para esto, el artículo 10 se creó el Permiso por Protección Temporal (PPT), disponiendo que se trata de un “mecanismo de regularización migratoria y documento de identificación, que autoriza a los migrantes venezolanos a permanecer en el territorio nacional en condiciones de regularidad migratoria especiales”[73]. Para acceder a este permiso, el migrante debe cumplir varias condiciones:

 

1. Estar incluido en el Registro Único de Migrantes Venezolanos.

2. No tener antecedentes penales, anotaciones o procesos administrativos sancionatorios o judiciales en curso en Colombia o en el exterior.

3. No tener en curso investigaciones administrativas migratorias.

4. No tener en su contra medida de expulsión, deportación o sanción económica vigente.

5. No tener condenas por delitos dolosos.

6. No haber sido reconocido como refugiado o haber obtenido asilo en otro país.

7. No tener una solicitud vigente de protección internacional en otro país, salvo si le hubiese sido denegado.

 

11. Así las cosas, en la actualidad existen diversos instrumentos que tienen por objeto regularizar la situación migratoria para los venezolanos en Colombia. Estos son:

 

Documento	Fuente normativa
Cédula de extranjería	Artículo 2.2.1.11.4 del Decreto 1743 de 2015.
Pasaporte	Artículo 2.2.1.4.1 del Decreto 1743 de 2015.
Carné diplomático	Artículo 2.2.1.11.4.7 del Decreto 1067 de 2015.
Visa	Resolución 6047 de 2017 del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Salvoconducto de permanencia	Artículo 2.2.1.11.4.9 del Decreto 1067 de 2015.
Permiso Especial de Permanencia	Resolución 5797 de 2017 del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Permiso de Protección Temporal	Decreto 216 de 2021.

 

12. En conclusión, existen diferentes mecanismos para que los migrantes obtengan un documento de identidad válido que les permita regularizar su estadía en el país. Ellos son la “puerta de entrada” a diferentes dimensiones de la actividad asistencial del Estado y, en esa medida, constituyen un eslabón fundamental en el régimen de protección. 

 

Las garantías constitucionales para la protección al derecho a la salud de los migrantes no regularizados

 

13. Con el propósito de asegurar el acceso a la atención en salud de los migrantes, la Resolución 971 de 2021 instauró el PPT como un documento de identidad válido para acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud (SGSSS). En la sentencia SU-677 de 2017 la Corte precisó que el acceso al SGSSS se sujeta a la tenencia de un documento de identidad válido, siendo ello aplicable a extranjeros y nacionales. Este documento parte de la necesidad de establecer la identidad de la persona y tener un registro de la atención para efectos de contabilidad y sostenibilidad del sistema. Al respecto, indicó la Corte que “la condición de migrante regular no es un formalismo, tiene sus raíces en el deber de corresponsabilidad, pues el libre ejercicio de los derechos trae deberes correlativos que exigen cumplirse para el goce efectivo de los derechos”[74].

 

14. Las personas que cuentan con un documento de identidad válido de acuerdo con lo establecido en el Decreto 216 de 2021, pueden afiliarse al SGSSS y recibir atención integral en salud. Sin embargo ¿qué sucede cuando éste no es el caso? La Corte distingue entre tres escenarios.

 

El derecho constitucional fundamental a la atención inicial de urgencias

 

15. El Estatuto establece que, en materia de salud, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 49 de la Constitución Política (modificado por el Acto Legislativo 002 de 2009) y los artículos 168 de la Ley 100 de 1993, 67 de la Ley 715 de 2001, de la Ley 1122 de 2007 y 14 de la Ley 1751 de 2015, la atención de urgencias debe ser prestada a nacionales y extranjeras, sin ninguna exigencia ni discriminación. Esto responde al principio de universalidad en la atención en salud. Como lo indicó la Corte en la sentencia T-210 de 2018: “la garantía de los derechos fundamentales no pende de la condición de ciudadano, sino de la condición de ser humano; de ser persona que habita el territorio nacional”. Al respecto, el artículo 168 de la Ley 100 de 1993 dispone que:

 

“ARTÍCULO 168. ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS. La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato ni orden previa. El costo de estos servicios será pagado por el Fondo de Solidaridad y Garantía en los casos previstos en el artículo anterior, o por la Entidad Promotora de Salud al cual esté afiliado, en cualquier otro evento”.

 

En este caso, la IPS a la que acuda la persona que requiere la atención inicial de urgencias será la encargada de satisfacer el derecho. Esto tiene soporte en el artículo 168 de la Ley 100 de 1993 el cual indica que la urgencia “debe ser prestada en forma obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad de pago”.

 

El derecho constitucional fundamental a recibir la atención ampliada en salud

 

16. Existen casos en los cuales la atención inicial de urgencias no es suficiente para la protección del derecho fundamental a la salud. Al respecto, la Corte indicó en la sentencia T-197 de 2019 que “en algunos casos excepcionales, la ‘atención de urgencias’ [puede] llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida”[75]. Esto busca que se avance “lo más expedita y eficazmente posible hacia la realización del derecho a la salud de los migrantes con mayores estándares a la mera urgencia médica, especialmente en tratándose de aquellos migrantes en mayor situación de vulnerabilidad”^[76].

 

17. Para la atención ampliada en salud la Corte ha reconocido[77] tres condiciones cuyo cumplimiento activa el derecho a que una persona que no ha regularizado su estatus migratorio acceda a servicios de salud que excedan la atención inicial de urgencias: i) que se trate de una enfermedad catastrófica; ii) que esté en riesgo la vida o integridad del paciente y; iii) que exista el concepto del médico que justifique la necesidad de estos servicios. Lo anterior, supeditado a que “una vez termine la situación de urgencia, los extranjeros deben adquirir un seguro médico o un plan voluntario de salud y cumplir con los requisitos de afiliación al SGSSS”[78].

 

18. Sobre esta atención la Corte ha asegurado, en decisiones que constituyen jurisprudencia constante, que “incluye a toda la población colombiana no asegurada o migrante sin importar su situación de irregularidad, debe prestarse siempre que el médico tratante determine ese estado de necesidad o urgencia”^[79]. Igualmente, sostuvo que ésta “busca preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad”^[80].

 

19. En este caso, la obligada a satisfacer el derecho es la IPS que brindó la “atención inicial de urgencias”. A dicha entidad, a través de su personal médico le corresponde emitir el concepto que justifique la prestación de los servicios y coordine con el CRUE de cada entidad territorial a fin de garantizar la prestación efectiva del servicio. Ello se apoya en lo dispuesto por el artículo 43.2.1 de la Ley 715 de 2001[81] y la sentencia SU-677 de 2017. En esta última se indica que “los migrantes con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a recibir atención de urgencias con cargo al Departamento, y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta tanto se logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

 

El derecho constitucional fundamental al diagnóstico

 

20. Una de las facetas del derecho a la salud, es la relativa al diagnóstico. La Corte ha señalado que incluye tres dimensiones: la identificación, la valoración y la prescripción. Así, en la sentencia T-001 de 2021 se indicó que “el derecho al diagnóstico se satisface con la realización de exámenes y la consecuente prescripción de tratamientos, e implica determinar con el ‘(…) máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al ‘más alto nivel posible de salud’’”.

 

21. Esta Corporación ha protegido el derecho al diagnóstico de migrantes venezolanos en condición irregular. En la sentencia T-197 de 2019 se conoció el caso de una persona que acreditó (i) una enfermedad catastrófica (“carcinoma de células escamosas moderadamente diferenciado”) y (ii) un riesgo respecto de su integridad física y personal, pero no contaba con el concepto médico que indicara la urgencia de los tratamientos. En dicha oportunidad la Corte ordenó a la Secretaría de Salud de Buga adoptar “las medidas necesarias, adecuadas y suficientes orientadas a que el señor Ali Alexander Delgado Carrero sea efectivamente valorado en una Institución Prestadora del Servicio de Salud -IPS- con la capacidad de atender la gravedad de su patología catastrófica”. Se indicó que “tiene razón la tutela al reclamar la ausencia de activación de las competencias debidas a cargo de los entes accionados para identificar y atender la necesidad de prestación en salud requerida por el ciudadano venezolano, sujeto de protección prevalente”.

 

22. De esta decisión puede entonces desprenderse una regla en virtud de la cual en aquellos eventos en los que un migrante que padece una enfermedad grave -sujeto de especial protección constitucional- y su situación es conocida por el sistema de salud, se activa un deber especial de actuación diligente por parte de las autoridades como manifestación del derecho a la salud. Este deber implica que cuando la persona padece una enfermedad grave, pero no hay evidencia sobre el riesgo a la salud ni hay un concepto, surge la obligación de realizar un diagnóstico y, posteriormente, prestar la atención requerida en salud. La entidad responsable en estos casos es la entidad territorial del orden departamental de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 43.2.1 de la Ley 715 de 2001 y la sentencia SU-677 de 2017.

 

Advierte la Corte que en estos casos el deber de actuación diligente impone a su vez la obligación de las diferentes entidades de salud de adelantar, de oficio, todas las gestiones que se requieran para poner a disposición del migrante no regularizado los instrumentos que aseguren las diferentes dimensiones del diagnóstico. Este deber implica una actuación de oficio enfocada en la prevención del agravamiento de la enfermedad. La faceta de prevención en salud está cobijada por el principio de prevención que, de acuerdo con el artículo 8º de la Ley 1751 de 2015 implica que los “servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad”. Igualmente, el artículo 9º de la misma ley indica que es deber del Estado “adoptar políticas públicas dirigidas a lograr la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de la salud que incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el mejoramiento de la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida. Estas políticas estarán orientadas principalmente al logro de la equidad en salud”.

 

23. En suma, los extranjeros pueden acceder al SGSSS siempre que cumplan con los deberes establecidos en la Constitución y la ley. Sin embargo, en aquellos casos en los cuales no han regularizado su situación, es posible reconocer tres posiciones iusfundamentales constitucionalmente aseguradas: i) la atención inicial de urgencias; o ii) la atención ampliada si cumplen las tres condiciones precisadas. Adicionalmente, iii) cuando el migrante no cuente con el dictamen del médico que califique su atención en grado de urgencia, pero se trate de un sujeto de especial protección constitucional con diagnóstico de una enfermedad grave que pueda con alto grado de probabilidad poner en riesgo su salud y vida, tendrá derecho a un diagnóstico oportuno que valore si su estado de salud puede ser catalogado como de urgencia ampliada.

 

El derecho a la atención en salud de los niños migrantes no regularizados

 

24. Para el caso de los niños, niñas y adolescentes, la Corte ha considerado que “[e]l Estado está en la obligación de prestar los servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos de cualquier índole, a los menores de edad que sufren de algún tipo de afección física y mental y de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes (NNA) migrantes”[82]. La Corte llegó a esta conclusión tras considerar que “la falta de diligencia o cuidado de sus representantes legales, reflejada en el hecho de no adelantar oportunamente los trámites administrativos tendientes a regularizar su condición migratoria y gestionar su vinculación al Sistema de Seguridad Social en Salud, no puede traer como consecuencia la desatención en los servicios que requieran los menores con necesidad y, por tanto,  el menoscabo de sus derechos a la vida, la salud, la integridad física y la dignidad humana”[83]. Al respecto se han proferido varios pronunciamientos.

 

25. En la sentencia T-390 de 2020, se conoció el caso de un menor venezolano que padecía encefalopatía estática y microcefalia y se ordenó a la Secretaría de Salud Departamental de La Guajira extender “el cubrimiento en salud que para la fecha ha garantizado, hasta cuando el SGSSS asuma el costo inherente a todos los tratamientos y servicios que requiere el menor, previa afiliación a dicho sistema y previa inscripción en el registro del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales”.

 

26. En la sentencia T-021 de 2019 la Corte estudió el expediente de una niña venezolana de 8 años con diagnóstico de “estrabismo (H509), trastorno de la refracción no especificado (H527), deformidad en valgo no clasificada (M210)”. En dicha oportunidad, se ordenó a la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda que “realice todas las gestiones necesarias para que, en caso de no haberse llevado a cabo, autorice las citas por las especialidades de fisiatría, oftalmología, optometría y ortopedia”.

 

27. En la sentencia T-090 de 2021, se analizó la situación de un niño de 6 años de edad, con diagnóstico de “atresia pulmonar, comunicación interventricular, verdaderas arterias pulmonares confluentes y colaterales, remanente de arco aórtico izquierdo a manera de ventrículo de Kommerell, falla cardiaca derecha e hipotiroidismo”. La Corte ordenó al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander que “autorice al menor (…) cita con la especialidad de cardiología pediátrica y examen de ecocardiograma transtorácico” y le advirtió que “se abstenga de negar el acceso a los servicios de salud del menor (…) con respecto al tratamiento de sus padecimientos”.

 

28. En conclusión, en el caso de los menores se ha garantizado la prestación de los servicios que estos requieran, en virtud de un deber estatal “de prestar los servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos de cualquier índole, a los menores de edad que sufren de algún tipo de afección física y mental y de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y especializado”.

 

Caso concreto

 

29. Génesis Zuleima Alvarado Rivas, Listhay Carolina Guarepe González -en nombre de sus hijas de 4 y 9 años- y Carmen Cecilia Terán Castillo interpusieron tres acciones de tutela diferentes para la protección de sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna. En dos de los casos no han regularizado su situación migratoria al tiempo que en el otro se hizo temporalmente. En los tres exigen la atención médica.

 

30. Los juzgados Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Villavicencio y Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga negaron los amparos presentados. En general, consideraron que, al no haber regularizado su situación migratoria, las accionantes solo podían acceder a los servicios de urgencias, pues no hacen parte del SGSSS. En cada caso, consideraron que las condiciones de salud y los servicios requeridos no constituían una urgencia, por lo que no profirieron ninguna orden de atención.

 

Estudio de procedibilidad

 

31. A efectos de realizar una síntesis de esta etapa de análisis, la procedibilidad de las acciones se estudiará exponiendo de manera general la dogmática sobre los requisitos de legitimación, inmediatez y subsidiariedad; para luego verificar el cumplimiento de estos requisitos en los tres casos.

 

32. Legitimación por activa. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 indica que “[l]a acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”.

 

33. Legitimación por pasiva. El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 dispone que “[l]a acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”.

 

34. Inmediatez. Esta Corporación ha señalado que la acción de tutela debe interponerse en un tiempo oportuno^[84], a partir del momento en que ocurre la situación que presuntamente vulnera o amenaza el derecho fundamental. Ello porque la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata y efectiva de derechos fundamentales. En todo caso, corresponde al juez constitucional determinar en cada situación si fue oportuna en la presentación de la acción^[85].

 

35. Subsidiariedad. Este presupuesto implica que se hayan agotado todos los mecanismos establecidos legalmente para resolver el conflicto, salvo: i) cuando la acción de amparo se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y ii) cuando se demuestre que la vía ordinaria no resulta idónea o eficaz para la protección de los derechos fundamentales. Para el caso concreto de la atención en salud en migrantes venezolanos no regularizados, se indicó en la sentencia T-197 de 2019 que “se satisface la exigencia de la subsidiariedad, entendiendo que se evalúa la situación de una persona venezolana que migró al territorio nacional, dada la grave crisis humanitaria presente en su nación de origen, y que requiere de atención médica para contrarrestar la enfermedad ruinosa que padece y por la que lo aquejan dolores permanentes que han hecho que su ‘calidad de vida [desmejore] radicalmente’”.

 

36. A continuación, se verifica el cumplimiento de estos requisitos en los tres casos bajo estudio:

 

	T-8.246.077	T-8.259.920	T-8.260.559
Legitimación por activa	Cumplen con el requisito
	La accionante interpuso la acción en nombre propio	La accionante es la madre de las menores afectadas y por lo tanto su representante legal	La accionante interpuso la acción en nombre propio
Legitimación por pasiva	Todas las entidades accionadas y vinculadas, con excepción de la ADRES, están obligadas a i) realizar los trámites de legalización en la estadía en el país; ii) asegurar la afiliación de la accionante una vez se haya legalizado su estadía o; iii) prestar la atención en salud.   Por lo anterior, se desvinculará del trámite a la ADRES, entidad que fue inicialmente vinculada a través del auto de admisión de las tutelas.
Inmediatez	Cumplen con el requisito
	El diagnóstico de VIH fue el 14 de octubre de 2020 y la acción de tutela fue presentada el 12 de marzo de 2021. Si bien transcurrieron varios meses, debido al carácter grave de la enfermedad y a la precaria situación socioeconómica de la accionante, este es un término razonable de interposición de la acción.	La atención por urgencias a las menores fue el 26 de abril de 2021 y la acción de tutela fue presentada el 4 de mayo de 2021. Es un término corte y razonable para la interposición de la acción.	La atención por medicina privada a la accionante fue el 4 de marzo de 2021 y la acción de tutela fue presentada el 8 de marzo de 2021. Es un término corte y razonable para la interposición de la acción.
Subsidiariedad	Cumple el requisito.
	La accionante cuenta con una prueba positiva de VIH e informó en sede de revisión que tiene tres hijas a su cargo.	Las menores padecen “anemia de células falciformes” y viven con sus padres y sus tres hermanos, todos menores de edad, en una vivienda estrato 1.	La accionante es paciente oncológica  con diagnóstico de cáncer de ovarios.
	Además de tratarse de sujetos de especial protección constitucional, en los tres casos el amparo puede evitar un perjuicio irremediable que podría afectar gravemente la salud de las accionantes o las menores en virtud de las enfermedades que padecen.

 

37. Cumplidos los requisitos de procedencia pasa la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados acorde con los hechos particulares de cada caso.

 

Solución de los casos

 

Expediente T-8.246.077

 

38. La señora Génesis Alvarado interpuso acción de tutela en contra de la Secretaría de Salud de Cali por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna. Informó que el 14 de octubre de 2020 recibió el resultado positivo de VIH y que no ha recibido atención médica. El ente territorial aseguró que no se aportó prueba que demostrara la solicitud de servicios de salud. Los jueces de instancia negaron el derecho por considerar que, al no estar regularizada su situación migratoria ni estar afiliada al SGSSS, la accionante solo podía acceder a la atención de urgencias.

 

39. La Sala Octava de Revisión, pese a la práctica probatoria ordenada, no cuenta con el material probatorio suficiente para determinar si a la accionante le fue negado el servicio de urgencias. No obstante, (i) la condición de sujeto especial protección constitucional de la accionante debido a su patología y (ii) la enfermedad catastrófica que padece, exige al juez de tutela adoptar medidas tendientes a la protección del derecho a la salud de la paciente. A continuación, se fundamenta esta conclusión.

 

Sobre la condición de sujeto de especial protección constitucional de los enfermos con VIH

 

40. La Corte Constitucional ha reconocido en diversas sentencias[86] que las personas que padecen VIH son sujetos de especial protección constitucional. Esto es así pues es una enfermedad que -como lo indicó la sentencia T-033 de 2018[87]- “por una parte, pone a quienes la padecen en la mira de la sociedad, exponiéndolos a discriminación a partir de los prejuicios existentes alrededor de este padecimiento y, por otra parte, implica un estado permanente de deterioro médico, de tal forma que son merecedores de un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran”.

 

Igualmente, en la sentencia T-277 de 2017 se indicó “(i) que el portador de VIH requiere una atención reforzada por parte del Estado, (ii) que no solo tiene los mismos derechos de las demás personas, sino que las autoridades están en la obligación de ofrecerle una protección especial con el propósito de defender su dignidad y evitar que sean objeto de discriminación, y (iii) que su situación particular representa unas condiciones de debilidad manifiesta que lo hacen merecedor de una protección constitucional reforzada (…)”.

 

Así, es claro que esta Corporación ha considerado el carácter grave de la enfermedad tanto por su deterioro en la salud como por el estigma social que implica, estableciendo la protección especial de las personas con VIH en diferentes ámbitos.

 

Sobre el VIH como enfermedad catastrófica

 

41. Esta Corporación ha señalado que el VIH es una enfermedad catastrófica y progresiva que afecta de manera grave los derechos fundamentales. En la sentencia T-330 de 2014 indicó que “[e]l tratamiento médico del VIH tiene las características (i) de ser de alto costo y (ii) permanente”. Según la Corte, “[d]e esas características nacen dos derechos para los usuarios contagiados con dicho virus: (a) el derecho a acceder a todos los servicios que requieran, estén o no contemplados en el POS, y sin que el factor económico sea en ningún caso un obstáculo para ello, y (b) los servicios de salud para las personas contagiadas por el VIH deben ser suministrados de forma continua y permanente por tratarse de una enfermedad catastrófica y progresiva, que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las personas que la padecen, por lo que el eventual riesgo de muerte se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de forma oportuna”. Posteriormente, en la decisión T-246 de 2020 se indicó que “el suministro de estos insumos médicos es indispensable para estabilizar su salud, preservar su vida y atender su enfermedad clasificada como catastrófica”[88].

 

El tratamiento del VIH ha sido una preocupación del Legislador. Así, la Ley 972 de 2005 “por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH\Sida”, establece en su artículo 1º que es “de interés y prioridad nacional para la República de Colombia, la atención integral estatal a la lucha contra el VIH -Virus de Inmunodeficiencia Humana- y el SIDA – Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida-.” Igualmente, el artículo 3o de la Ley dispone que “las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en lo de sus competencias, bajo ningún pretexto podrán negar la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria requerida” y que las autoridades colombianas tienen la tarea de “lograr el tratamiento y rehabilitación del paciente y evitar la propagación de la enfermedad”.

 

Finalmente, vale la pena mencionar que el diagnostico de VIH no afecta exclusivamente a quien la padece, más si este no recibe un tratamiento oportuno. Por ello, el Instituto Nacional de Salud cuenta con el protocolo 850 para la vigilancia en salud de los casos de VIH/SIDA[89]. En dicho documento se indica que se brindará “asesoría pre y pos prueba para quienes se realizan las pruebas de tamizaje, orientando sobre los mecanismos de transmisión, conductas sexuales seguras y el uso de métodos de barrera para la prevención de la transmisión sexual y las medidas para evitar la transmisión perinatal”, entre otras medidas colectivas encaminadas a educar a la población en lo relativo a la transmisión del virus.

 

42. En síntesis, la accionante es un sujeto de especial protección constitucional que padece una enfermedad catastrófica y existe un alto grado de riesgo a salud por la grave y potencial afectación a su salud. Sin embargo, no existe un concepto técnico del médico tratante que establezca la necesidad de un tratamiento específico. Por lo anterior, se activa el derecho al diagnóstico, como se señaló en la parte considerativa de esta sentencia. Esto se muestra en el cuadro a continuación.  

 

Presupuesto	Verificación en el caso concreto
Enfermedad catastrófica	La Ley 972 de 2005 “por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH\Sida”, establece en su artículo 1º que es “de interés y prioridad nacional para la República de Colombia, la atención integral estatal a la lucha contra el VIH -Virus de Inmunodeficiencia Humana- y el SIDA – Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida-.” Adicionalmente, el carácter de catastrófico de la enfermedad ha sido reconocido en varias ocasiones por la Corte, como se indicó anteriormente.
Riesgo para la vida o integridad	Si bien no se cuenta con una prueba sobre riesgo actual para la vida o integridad de la persona, el VIH es una enfermedad que requiere un control permanente por dos razones: i) el eventual deterioro y riesgo para la vida y la salud de la persona afectada y ii) el riesgo epidemiológico, pues se trata de una enfermedad que, de no tratarse, conlleva alta transmisión.
Concepto del médico tratante	No existe un concepto médico ni se ha prescrito la prestación de ningún servicio.

 

Así las cosas, la Sala Octava de Revisión encuentra que se vulneraron los derechos fundamentales a la salud y la vida de la accionante en tanto luego de recibir su diagnóstico de VIH las autoridades competentes no iniciaron el protocolo de seguimiento de la paciente y, si bien no hay prueba de la negación del servicio, es necesario emitir una orden a fin de enfrentar la amenaza del derecho a la salud de la accionante ante la ausencia de diagnóstico preciso.  Para ello la Corte considera procedente amparar dicho derecho y ordenar al Departamento del Valle del Cauca que i) realice un diagnóstico completo de la enfermedad de la accionante; ii) adelante, una valoración médica de la atención que la accionante pueda llegar a necesitar y iii) garantice la prestación de los servicios que el médico tratante considere urgentes para atender su patología. Para el efecto, las autoridades deberán agotar todos los medios disponibles para contactar a la accionante y poner a su disposición todos los medios para acceder al referido diagnóstico.

 

Para la Corte esta orden se justifica, adicionalmente, en el hecho de que la oportuna atención además de contribuir a evitar la extensión del virus y el agravamiento de la situación de salud de la accionante, permite evitar un aumento importante en los gastos del sistema de seguridad social en salud.

 

43. Ahora bien, frente a la situación migratoria de la accionante, se tiene que está en un incumplimiento de sus deberes como extranjera en el país y que debe regularizar su situación migratoria para poder afiliarse al SGSSS. Debido a que ingresó al país el 17 de noviembre de 2019, puede ser beneficiaria del PPT de acuerdo con lo establecido en el numeral 3º del artículo 4º del Decreto 216 de 2021. De este modo, se le conminará para que adelante los trámites necesarios y se le ordenará a la oficina de Migración Colombia que realice un acompañamiento especial a la accionante para estos efectos. Igualmente, se ordenará a la Alcaldía de Cali que acompañe a la accionante en el proceso de afiliación al SGSSS, una vez esta cuente con un documento de identidad válido.

 

44. En conclusión, cuando una persona que padece VIH no ha regularizado su situación migratoria pero la administración tiene conocimiento de su diagnóstico y no ha actuado de forma diligente para efectos de evaluar su condición de salud, se activa el deber especial protección y el derecho al diagnóstico.

 

Expediente T-8.259.920

 

45. La señora Listhay Carolina Guarepe González presentó acción de tutela en contra de la Secretaría de Salud de Villavicencio, la Secretaría de Salud del Meta, la Oficina del Sisbén de Villavicencio, Migración Colombia y la ADRES por considerar vulnerados los derechos de sus hijas de 4 y 9 años que padecen “anemia de células falciformes” y quienes no han recibido atención diferente a la de urgencias por sus patologías. En la atención de urgencias recibida el 21 de abril de 2021 se les prescribieron una serie de tratamientos y medicamentos, pero se indicó que no se trataba de una “urgencia real”.

 

En este caso, se trata del derecho a la salud de menores de edad que, como se ha indicado, no pueden verse perjudicados por el incumplimiento en la carga de sus representantes legales de regularizar la situación migratoria[90]. Adicionalmente, se trata de menores de edad -sujetos de especial protección constitucional- que padecen una enfermedad grave, por lo que el Estado debe asegurar su atención en lo que requieran.

 

En efecto, las menores padecen de anemia de células falciformes. En tal virtud, al ser atendidas de urgencia les ordenaron varios exámenes y medicamentos[91]. Además, según literatura médica, la ausencia de tratamiento podría conllevar las siguientes consecuencias^[92]: color amarillento de la piel, o en el blanco de los ojos, fatiga, hinchazón dolorosa de manos y pies, síndrome torácico agudo, crisis de dolor agudo, dolor crónico, retraso en el crecimiento y la pubertad, problemas oculares, cálculos biliares, problemas cardíacos, infecciones, problemas en las articulaciones, problemas en los riñones, úlceras en las piernas, problemas de hígado, problemas en el embarazo, priapismo, anemia grave y derrame cerebral o lesión cerebral silenciosa.

 

Estas particularidades exigen de la Corte un pronunciamiento que reconozca, y tenga en cuenta, de un lado, las competencias propias de las administraciones territoriales y, de otro, atienda a la válida expectativa de la peticionaria de lograr una solución de fondo a la condición clínica de sus hijas menores de edad. Si bien la Sala no puede ordenar la realización de un tratamiento médico específico, ante la ausencia de concepto médico de urgencia, es necesario que se ampare el derecho a la salud, concretamente en la faceta de diagnóstico y, eventualmente, de la prestación de los servicios que se requieran. De esta forma la Sala garantiza que la decisión sobre el tratamiento a seguir y la necesidad de dicho tratamiento sea resuelto por el personal médico dispuesto para ello. 

 

Por esto, la Corte ordenará al Departamento del Meta que i) realice un diagnóstico completo de la enfermedad de las menores y una valoración de la atención que puedan llegar a necesitar, teniendo en cuenta lo prescrito por la médica tratante del Hospital Departamental de Villavicencio el 21 de abril de 2021 y ii) garantice la prestación de los servicios que el médico tratante considere necesarios y urgentes para atender su patología y se evite la configuración de un perjuicio irremediable ante la ausencia de diagnóstico preciso y, de ser el caso, de tratamiento a seguir.

 

46. Ahora bien, frente a la situación migratoria de la accionante, se tiene que está en un incumplimiento de sus deberes como extranjera en el país y que debe regularizar su situación migratoria para poder afiliar a su hijas, y a ella misma, al SGSSS. De este modo, se le conminará para que adelante los trámites necesarios y se le ordenará a la oficina de Migración Colombia y al ICBF que realice un acompañamiento especial a la accionante para estos efectos. Igualmente, se ordenará a la Alcaldía de Villavicencio que acompañe a la accionante y sus hijas en el proceso de afiliación al SGSSS, una vez estas cuenten con un documento de identidad válido.

 

47. Cuando menores de edad en situación migratoria irregular presenten una enfermedad debilitante que puede poner en riesgo su vida, no es posible exigirles el deber de afiliación al SGSSS pues esta es una responsabilidad de sus representantes legales. Por lo anterior, tendrán derecho a acceder a todos los servicios que requieran en atención a sus condiciones de vulnerabilidad y a su carácter de sujetos de especial protección constitucional.

 

Expediente T-8.260.559

 

48. La señora Carmen Cecilia Terán Castillo presentó acción de tutela en contra de Migración Colombia, la Secretaría de Salud de Bucaramanga, la Secretaría de Salud de Santander y la ADRES. Solicitó la protección de sus derechos fundamentales pues es una paciente oncológica por cáncer de ovarios y el 4 de marzo de 2021 la IPS Fundación UMA, en consulta particular, la evaluó y le formuló dos exámenes: tomografía de abdomen y pélvico simple. Igualmente, se le prescribió valoración por cirugía general y los medicamentos Metformina, Levotiroxina, Ácido Fólico, Losartan, Atorvastatina, Acetaminofén, Hioscina, Bisacodilo y Esomeprazol. A diferencia de los casos anteriores, la accionante cuenta con salvoconducto de permanencia en el país hasta el 25 de octubre de 2021.

 

49. En reiteradas ocasiones[93], la Corte ha reconocido que las personas que padecen enfermedades ruinosas o catastróficas, como el cáncer, son sujetos de especial protección constitucional. Esta Corporación ha indicado que las personas con esta enfermedad “se encuentran en una condición de debilidad manifiesta consustancial a su patología y afrontan una serie de necesidades particulares que requieren de una protección reforzada”. Para atender esta enfermedad, el legislador promulgó la Ley 1384 de 2018 “por la cual se establecen las acciones para la atención integral del cáncer en Colombia”. En el artículo 2º de la ley se indica que “la tarea fundamental de las autoridades de salud será lograr la prevención, la detección temprana, el tratamiento oportuno y adecuado y la rehabilitación del paciente”.

 

50. A continuación, se verifican los supuestos para acceder a la atención de urgencia ampliada:

 

Presupuesto	Verificación en el caso concreto
Enfermedad catastrófica	El cáncer ha sido reconocido en diversas sentencias de la Corte Constitucional como una enfermedad catastrófica[94].
Riesgo para la vida o integridad	En historia clínica del 4 de marzo de 2021 se indicó “antecedente de cáncer de ovario, en remisión”. Si bien ello no da fe de un riesgo inminente, no es irrazonable considerar que la ausencia de tratamiento ponga en riesgo la vida y salud de la accionante.
Concepto del médico tratante	En la historia clínica se prescribieron tratamientos y medicamentos. Sin embargo, no se indicó de ninguna manera que estos fueran urgentes.

 

51. Si bien en el caso no se cumple el presupuesto del concepto del médico tratante, para la Corte es claro que i) el cáncer es una enfermedad que puede resurgir en diferentes momentos de la vida de un paciente oncológico y no realizar controles médicos de la misma puede llevar a un deterioro de la salud de la persona y ii) el médico tratante de la accionante en una IPS particular le prescribió diversos servicios[95] para diagnosticar su estado actual de salud.

 

Por esto, se tutelará el derecho al diagnóstico y, una vez se aclare el estado actual de salud de la accionante, se deberán garantizar los servicios considerados de urgencia. Así, se ordenará al Departamento de Santander que i) realice un diagnóstico completo de la accionante y una valoración de la atención que pueda llegar a necesitar, teniendo en cuenta lo prescrito por de la Fundación UMA IPS y ii) garantice la prestación de los servicios que se consideren necesarios y urgentes para atender su patología por parte de los médicos y se evite la configuración de un perjuicio irremediable ante la ausencia de diagnóstico preciso y, de ser el caso, de tratamiento a seguir.

 

52. Como lo informó Migración Colombia, la peticionaria cuenta con salvoconducto de permanencia con vigencia hasta el día 25 de octubre de 2021, mismo que puede prorrogarse. Este es un documento válido para la afiliación al SGSSS. Por esto, se ordenará a Migración Colombia que acompañe a la accionante en la solicitud de extensión del salvoconducto y a la Alcaldía de Bucaramanga para que la apoye en la afiliación al SGSSS o directamente la afilie, si a la fecha de notificación de la decisión la accionante cuenta con un documento de identidad válido.

 

53. Cuando una persona en situación migratoria irregular con antecedentes de cáncer, reconocida como sujeto de especial protección constitucional, requiera la realización de servicios para un conocimiento preciso de su estado actual de salud, se activa el derecho al diagnóstico para conocer la atención que pueda requerir con urgencia.

 

RESUELVE:

 

 

Primero. Dentro del expediente T-8.246.077 REVOCAR la decisión del 25 de marzo de 2021 del Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali y, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la vida y la salud de la señora Génesis Zuleima Alvarado Rivas.

 

Segundo. ORDENAR a la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, i) realice un diagnóstico completo de la enfermedad de la accionante; ii) adelante, una valoración médica de la atención que la accionante pueda llegar a necesitar y iii) garantice la prestación de los servicios que el médico tratante considere urgentes para atender su patología. No se podrá negar el acceso a los servicios que se “requieran con necesidad”. Los costos de las atenciones en salud que sean brindadas serán cubiertos directamente por el Departamento y, complementariamente, de ser necesario, con la colaboración del orden nacional, según lo dispuesto por el ordenamiento constitucional vigente.

 

Tercero. CONMINAR a la accionante, Génesis Zuleima Alvarado Rivas, para que regularice su situación migratoria en uso de los amplios mecanismos que ha dispuesto el Gobierno Nacional para estos efectos.

 

Cuarto. ORDENAR a Migración Colombia que realice un acompañamiento a la accionante, Génesis Zuleima Alvarado Rivas, para que esta regularice su situación migratoria. Igualmente, ORDENAR a la Alcaldía de Cali que acompañe a la accionante en el proceso de afiliación al SGSSS.

 

Quinto. Dentro del expediente T-8.259.920 REVOCAR la decisión del 18 de mayo de 2021 del Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Villavicencio y, en su lugar AMPARAR los derechos fundamentales a la vida y la salud de las menores Arianny y Karianny López Guarepe.

 

Sexto. ORDENAR a la Secretaría de Salud Departamental del Meta que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, i) realice un diagnóstico completo de la enfermedad de las menores y una valoración de la atención que puedan llegar a necesitar, teniendo en cuenta lo prescrito por la médica tratante del Hospital Departamental de Villavicencio el 21 de abril de 2021 y ii) garantice la prestación de los servicios que el médico tratante considere necesarios y urgentes para atender su patología y se evite la configuración de un perjuicio irremediable ante la ausencia de diagnóstico preciso. No se podrá negar el acceso a los servicios que se requieran. Los costos de las atenciones en salud que sean brindadas serán cubiertos directamente por el Departamento y, complementariamente, de ser necesario, con la colaboración del orden nacional, según lo dispuesto por el ordenamiento constitucional vigente

 

Séptimo. CONMINAR a la accionante, Listhay Carolina Guarepe González, para que regularice su situación migratoria y la de sus hijas en uso de los amplios mecanismos que ha dispuesto el Gobierno Nacional para estos efectos.

 

Octavo. ORDENAR a Migración Colombia y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que realicen un acompañamiento a la accionante, Listhay Carolina Guarepe González, para que esta regularice su situación migratoria y la de sus hijas. Igualmente, ORDENAR a la Alcaldía de Villavicencio que acompañe a la accionante y sus hijas en el proceso de afiliación al SGSSS.

 

Noveno. Dentro del expediente T-8.260.559 REVOCAR la decisión del 19 de marzo de 2021 del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga y, en su lugar AMPARAR los derechos fundamentales a la vida y la salud de Carmen Cecilia Terán Castillo.

 

Décimo. ORDENAR a la Secretaría de Salud Departamental de Santander que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, i) realice un diagnóstico completo de la accionante y una valoración de la atención que pueda llegar a necesitar, teniendo en cuenta lo prescrito por de la Fundación UMA IPS y ii) garantice la prestación de los servicios que se consideren necesarios y urgentes para atender su patología por parte de los médicos y se evite la configuración de un perjuicio irremediable ante la ausencia de diagnóstico preciso. No se podrá negar el acceso a los servicios que se “requieran con necesidad”. Los costos de las atenciones en salud que sean brindadas serán cubiertos directamente por el Departamento y, complementariamente, de ser necesario, con la colaboración del orden nacional, según lo dispuesto por el ordenamiento constitucional vigente.

 

Décimo primero. ORDENAR a Migración Colombia que realice un acompañamiento a la accionante, Carmen Cecilia Terán Castillo, para que se prorrogue su salvoconducto más allá del 25 de octubre de 2021, fecha de vencimiento informada por la entidad.

 

Décimo segundo. ORDENAR a la Alcaldía de Bucaramanga que, si la accionante, Carmen Cecilia Terán Castillo, cuenta con un documento de identidad válido a la fecha de notificación de esta providencia, realice la afiliación al SGSSS en las 48 horas siguientes. En caso concreto, se deberá realizar un acompañamiento para logar la afiliación, una vez se cuente con un documento de identidad válido.

 

Décimo tercero. DESVINCULAR del trámite a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

Décimo cuarto. LÍBRESE por la Secretaría General de la Corte Constitucional la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

 

Comuníquese y cúmplase.

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado ponente

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria general