Sentencia C-018/22
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Señalamiento
del concepto de la violación
Para
estructurar adecuadamente el «concepto de la violación», el ciudadano debe
cumplir con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia, los cuales fueron definidos por la Sentencia C-1052 de 2001 y, en
adelante, han sido reiterados de manera pacífica por la Corte.
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA
DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de claridad,
certeza, pertinencia y suficiencia en los cargos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA-Improcedencia
Referencia:
Expediente D-14.270
Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 9 (parcial) de la Ley 797 de 2003, «[p]or la cual se
reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la
Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales
exceptuados y especiales»
Magistrada
ponente:
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de
dos mil veintidós (2022)
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
1.
ANTECEDENTES
1.
El ciudadano Luis Alfonso Bravo Restrepo
presentó demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 9 (parcial) de
la Ley 797 de 2003, «[p]or la cual se reforman algunas disposiciones del
sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan
disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». En su escrito de demanda, el ciudadano explicó por qué no existe
cosa juzgada constitucional y expuso las razones por las que, en su criterio,
la disposición acusada vulnera los artículos 150.12 y
338 de la Constitución Política y 29 del Decreto 111 de 1996 (EOP) y, además, incurre en una omisión legislativa
relativa.
2.
Mediante auto de 31 de mayo de 2021, la
magistrada sustanciadora inadmitió la demanda, porque,
en general, no cumplía con los requisitos necesarios para adelantar el control
propuesto y, en particular, no satisfacía las exigencias especiales para
formular el cargo por omisión legislativa relativa. Tras analizar el escrito de
corrección, presentado oportunamente por el demandante, por medio de auto de 23
de junio de 2021, la magistrada sustanciadora decidió admitir la demanda de la
referencia.
2.
NORMA ACUSADA
3.
A continuación, se transcribe el artículo 9 de
la Ley 797 de 2003 y se subraya el aparte demandado:
LEY 797 DE 2003
(enero 29)
Diario Oficial No. 45.079 de 29 de
enero de 2003
Por la cual se reforman algunas
disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la
Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales
[…]
ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley
100 de 1993 quedará así:
Artículo 33. Requisitos para obtener la
Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado
deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco
(55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014
la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y
sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil
(1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1o. de enero del año 2005
el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006
se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo
de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:
a) El número de semanas cotizadas en
cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;
b) El tiempo de servicio como
servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes
exceptuados;
c) El tiempo de servicio como
trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100
de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y
cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con
posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
d) El tiempo de servicios como
trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren
afiliado al trabajador.
e) El número de semanas cotizadas a
cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen
a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.
En los casos previstos en los
literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el
empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo
actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción
de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título
pensional.
Los fondos encargados reconocerán la
pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la
solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que
acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no
les han expedido el bono pensional o la cuota parte.
PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de las
disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el
periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes
se harán sobre el número de días cotizados en cada período.
PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa
para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla
con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la
pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión
por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después
de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos
en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el
empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.
Lo dispuesto en este artículo rige para todos los
trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.
PARÁGRAFO 4o. Se exceptúan de los
requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las
personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o
más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o
discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la
Ley 100 de 1993.
La madre trabajadora cuyo hijo padezca
invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en
este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir
la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al
Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el
régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se
suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha
fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá
pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este
artículo.
3.
Demanda
4.
El demandante presentó dos cargos de
inconstitucionalidad en contra del artículo 9 (parcial) de la Ley 797 de 2003,
que subrogó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. El primero por la presunta
vulneración de los artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política y el
segundo por la presunta existencia de una omisión legislativa relativa. De
igual forma, planteó dos pretensiones, una principal y otra subsidiaria. Como
pretensión principal solicitó declarar inexequible la disposición demandada y
como subsidiaria, «otorgarle una interpretación conforme a la Constitución,
esto es, que la obligación que tuviera el empleador, según el régimen
correspondiente anterior a la Ley 100, se[a] actualizada en el IPC hasta su
pago efectivo».
5.
Primer cargo. El
ciudadano sostuvo que la disposición demandada creó una contribución fiscal,
pero, al no fijar todos los elementos esenciales de este tributo, vulneró los
artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política. En su criterio, la
disposición acusada «estableció una contribución parafiscal a la que muchos
empleadores no estaban obligados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993, la cual se traduce en un cálculo actuarial cuya base gravable y tarifa
no están reguladas en la ley, sino únicamente en el Decreto reglamentario 1887
de 1994»[2].
De tal suerte que, a juicio del actor, se vulnera el principio de certeza
tributaria, porque algunos elementos esenciales de la contribución parafiscal
no están definidos por la ley, sino por un decreto del ejecutivo[3].
6.
Para sustentar esta acusación, el demandante acudió
a la tesis del «derecho viviente». En concreto, afirmó que, en la actualidad,
la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia
sostiene que (i) «es la Ley
100 de 1993 la que regula las consecuencias de la falta de afiliación o la mora
en el pago de aportes por períodos anteriores a esta normatividad»
y, por ende, (ii) «ha condenado a empleadores a (sic) que antes de la
Ley 100 de 1993 no tenían la obligación de hacer o retener aportes a pensión,
como es el caso de aquellos lugares en que ni siquiera el ISS tenía cobertura».
Con fundamento en lo anterior, el actor concluyó que los jueces no aplican la legislación vigente antes de la Ley 100 de 1993 «para
efectos del cálculo del título pensional»[6],
sino «el cálculo actuarial contenido en el artículo 9
de la Ley 797 de 2003 y el Decreto Reglamentario 1884 de 1997 que estableció la
base gravable y la tarifa del tributo»[7].
7.
De igual forma, el ciudadano cuestionó que la
disposición demandada no definiera los términos «título
pensional» y «cálculo actuarial». Sobre el particular, explicó que más allá de
la ausencia de definición legal, lo que resulta inconstitucional es que la norma
demandada no hubiera establecido la base gravable y la tarifa de la
contribución para fiscal, asunto que se ve reflejado en la falta de definición
de los referidos términos. Como consecuencia, «este
vacío fue llenado por un nuevo régimen totalmente nuevo y así es como lo ha
aplicado la justicia laboral». En otras palabras, para
el demandante, la norma acusada es inconstitucional porque no estableció la
base gravable y la tarifa de la contribución parafiscal, de tal suerte que, a
partir de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
(derecho viviente), se aplican los elementos definidos en el Decreto 1887 de
1994 y, por tanto, se desconocen los artículos 150.12 y 338 de la Constitución
Política.
8.
Segundo cargo. A juicio
del demandante, existe una omisión legislativa relativa. Para cumplir con la
carga argumentativa especial que exige la jurisprudencia constitucional para
estructurar los cargos por omisión legislativa relativa, el demandante estructuró
su cargo de la siguiente manera:
(i)
La omisión legislativa relativa se predica del
primer inciso del parágrafo 1° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que es la
«fuente de la obligación parafiscal de los empleadores de reconocer y pagar los
tiempos servidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 [y] es la
disposición de la cual se predica el cargo por inconstitucionalidad».
(ii)
La disposición demandada omitió «una condición
que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto
legal con los mandatos de la carta». En concreto, el actor
sostuvo que la omisión legislativa relativa se deriva de la inobservancia del
artículo 13 de la Constitución Política. De acuerdo con la interpretación que
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia hace de la norma
demandada (derecho viviente), el actor concluyó que tal disposición genera
discriminación «entre el empleador omisivo y el que no lo fue»[11], porque la
imposición de pagar el bono pensional de acuerdo con el cálculo actuarial «a un
empleador que no ha sido omisivo es contrario a los derechos fundamentales de
este».
(iii)
A juicio del ciudadano, «no existe razón
suficiente que justifique la exclusión de las situaciones que debían estar
regulad[as] por el precepto en cuestión». Al respecto,
indicó que «en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003 no existe ni una
sola razón que dé cuenta de por qué el legislador decidió otorgar igual
tratamiento al empleador que no ha sido omisivo o negligente con el que sí lo
fue». En su criterio, «[n]o
es lo mismo un empleador que antes de la Ley 100 de 1993 no realizó aportes a
pensión debido a la falta de cobertura del ISS en el territorio o que por su
capital no estaba obligado a reconocer una pensión, a uno que además de estar
obligado a realizar el aporte conforme a la ley vigente del período causado,
tenía la posibilidad de hacerlo por tener el ISS cobertura en el lugar y a
pesar de ello no lo hizo». Por lo demás, señaló
que ya sea que la discriminación se derive directamente de la norma legal o de
su aplicación (derecho viviente), «lo cierto es que ninguna razón constitucional encuentra este
ciudadano para aceptar dicha desigualdad de trato».
En su criterio, «[l]a situación excluida es la de aquellos empleadores que no
estaban obligados a hacer aportes a pensión antes de la entrada en vigencia de
la Ley 100 de 1993 o de aquellos que estando obligados no lo hicieron por falta
de cobertura del ISS».
(iv) En cuanto a «[l]os grupos comparables y la razón por la cual son
comparables», el demandante sostuvo que «echa de menos en la disposición
acusada los siguientes: (i) los empleadores que antes de la vigencia de la Ley
100 de 1993 NO tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión,
básicamente por no tener el capital de que tratara la ley correspondiente, (ii)
los empleadores que no fueron omisivos, sino que en virtud de la falta de
cobertura del ISS antes del año 1993 no pudieron realizar los aportes
correspondientes, (iii) los empleadores que no tenían cajas provisionales».
En su criterio, estos empleadores no deben estar sometidos al mismo régimen
previsto por el legislador para los empleadores omisivos, es decir, aquellos
que tenían la obligación, pero que decidieron voluntariamente no cumplirla. En
este sentido, explicó que «[s]i bien el empleado tiene derecho al
reconocimiento de los tiempos servidos antes del 93 para efectos de acceder a
la pensión de vejez, no por ello se faculta al legislador para imponer
sanciones a quienes antes de la vigencia de la Ley 100 no estaban obligados a
realizar el aporte. Esta sanción es impuesta por el legislador de manera
discriminatoria, cuando no tiene en cuenta en la regulación a los empleadores
no obligados».
9.
Con fundamento en los anteriores cargos, el
demandante solicitó declarar la inexequibilidad de la disposición demandada y,
subsidiariamente, su exequibilidad condicionada en el sentido de que «el título
pensional que se impone pagar a los [empleadores] no sea [liquidado] con base
en el cálculo actuarial sino actualizado al IPC, según el régimen aplicable en
su momento». Esto, habida cuenta de
que el cálculo actuarial tiene «connotación sancionatoria».
La petición subsidiaria busca que se garantice «el poder adquisitivo constante
de los aportes tal como lo establece el artículo 48 de la Constitución y a su
vez la estabilidad financier[a] de las empresas obligadas».
4.
INTERVENCIONES
10.
Universidad Pedagógica y Tecnológica de
Colombia. Por medio de escrito suscrito por Martha
Yolanda Cortés Montaña, docente de planta de derecho laboral y seguridad social
de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (UPTC), esta institución
educativa manifestó que «acompañ[a] y coadyuv[a]» los cargos de
inconstitucionalidad formulados por el demandante, pero considera que no
procede la declaratoria de inexequibilidad de la disposición demandada, sino su
exequibilidad condicionada. La interviniente afirmó
que la norma acusada impone una contribución parafiscal, pues es «un tributo
cobrado a un grupo de personas o un sector económico para su propio beneficio».
Sin embargo, advierte que «en la norma no se desarrollaron con exactitud todos
[los elementos del tributo]». En particular, indicó
que la norma «no define el sujeto pasivo, […] la base gravable ni la tarifa».
Así mismo, indicó que la norma no define los elementos ni el procedimiento para
efectuar el cálculo actuarial. Por tanto, concluye que «se viola el principio
de legalidad y certeza del tributo, pues no se puede cuantificar el hecho
gravable, para aplicar la tarifa y determinar el monto de la contribución
parafiscal».
11.
Ciudadano Yefferson Mauricio Dueñas Gómez. El ciudadano solicitó que «se declare inexequible el artículo 9
(parcial) de la Ley 797 de 2003» y, de manera subsidiaria, que «se declare
exequible en el entendido de que el reconocimiento y pago por parte del
empleador de los tiempos servidos tiene que ser liquidado conforme a los
parámetros establecidos en la ley vigente para la fecha del vínculo laboral, y
que el poder adquisitivo constante de los aportes se realice por medio de su
actualización conforme al IPC y no a la fórmula prevista en el Decreto 1887 de
1994». En primer lugar, el
ciudadano manifestó que la demanda es apta para un pronunciamiento de fondo,
por cuanto «los argumentos expuestos en la demanda y el escrito de corrección
cumple con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia».
12.
En segundo lugar, sostuvo que el cálculo
actuarial al que se refiere la norma acusada «es una verdadera contribución
parafiscal». El ciudadano considera
que el cálculo actuarial es una contribución parafiscal, por cuanto «(i) ha
sido establecido con carácter obligatorio por la ley; (ii) afecta o grava a los
empleadores contemplados en el los literales c), d) y e) del
artículo 33 de la Ley 100; (iii) se utiliza en beneficio de los trabajadores
que laboraron para los empleadores en comento; (iv) la administración del
recurso la hacen los fondos de pensiones en los términos establecidos en la
ley; y (v) se destinan únicamente a financiar las pensiones de los
beneficiarios». Así, debido a que el
ciudadano considera que constituye un tributo, indicó que «la fórmula para la
determinación del cálculo actuarial debía hacerla el legislador»,
sin que pueda ser «suplida por el Gobierno nacional».
13.
También destacó que el término «cálculo
actuarial», contenido en la disposición demandada, «no se encuentra definido ni
sus elementos determinados en la ley». En particular, indicó
que, «de la lectura del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no se determina ni es
determinable la base gravable y la tarifa de la contribución parafiscal, que en
su opinión creó la norma demandada. Esta ausencia normativa conlleva una vulneración
del principio de legalidad y certeza tributaria, máxime tratándose de una
contribución parafiscal que el legislador sólo puede establecer de manera
excepcional». Por último, destacó que
la Corte Constitucional, «al resolver casos en los que se ha condenado a
empleadores a reconocer periodos no cotizados con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, ha ordenado realizar el pago de esos periodos
debidamente actualizados, no con base en un cálculo actuarial, sino con base en
el IPC».
14.
En tercer lugar, e íntimamente relacionado con
el punto anterior, el ciudadano señaló que «el artículo 33 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, estableció una
contribución parafiscal con efectos retroactivos».
Explica que «antes de la Ley 100 de 1993 no existía la obligación parafiscal de
los empleadores de reconocer los tiempos servidos».
En su criterio, «[c]on el cálculo actuarial, consagrado por primera vez en el
artículo 33 de la Ley 100, el legislador impuso a los empleadores una
obligación antes inexistente, esto es, pagar en dinero a un fondo de pensiones
los aportes correspondientes a unos tiempos servidos por los trabajadores con
anterioridad a la vigencia de la ley». De allí que la Corte
Constitucional, «al resolver casos en los que se ha condenado a empleadores a
reconocer periodos no cotizados con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, […] ha ordenado realizar el pago de esos periodos debidamente actualizados
de conformidad con las normas que en regían para entonces».
15.
En cuarto lugar, afirmó que «el legislador
incurrió en una omisión legislativa relativa al no diferenciar entre
empleadores omisos y empleadores no obligados». En este
punto, el ciudadano manifestó que apoya el segundo cargo, formulado por el
demandante, porque «en la disposición acusada el Legislador no diferenció
entre: (i) los empleadores que antes de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el
reconocimiento y pago de pensiones, los empleadores omisos y las cajas
previsionales del sector privado, y (ii) los empleadores que antes de la Ley
100 de 1993 no tenían a su cargo el reconocimiento pensional, los que no fueron
omisos, sino que estaban imposibilitados de hacer los aportes por falta de
cobertura del ISS, y los empleadores que no tenían cajas provisionales. La
ausencia de diferenciación ha generado que los jueces traten a ambos grupos por
igual, imponiéndoles la carga de pagar un cálculo actuarial tanto al empleador
omiso como al que no lo fue». Así, se trata de dos
grupos de empleadores que «se encuentran en circunstancias totalmente
diferentes que implican un tratamiento diferenciado por parte del Legislador».
16.
Así mismo, sostuvo que el trato igualitario es
injustificado e innecesario. Injustificado, debido a que «de la lectura de los
debates legislativos no se encuentra ninguna razón expresa para otorgar [dicho
trato]» e innecesario, porque «existen otras herramientas para alcanzar el fin
perseguido, como lo es la actualización del valor adquisitivo constante con
base en fórmulas ajustadas al IPC. Por último, es desproporcionado en tanto que
la fórmula del cálculo actuarial es sumamente gravosa para el empleador, muy
superior a cualquier obligación pensional que habrían tenido en alguna otra
circunstancia, y es solo en beneficio de los fondos de pensiones y no de los
trabajadores». Concluyó que, «con el
cálculo actuarial se está obligando al empleador a asumir una carga que no
tenía a su cargo para la fecha de la relación laboral, y además se le impone
sólo a él, dejando por fuera otros actores del sistema pensional como son el empleado
y el Estado».
17.
En quinto lugar, el ciudadano afirmó que, en
virtud de la doctrina del derecho viviente, la Corte «debe revisar la
constitucionalidad de la interpretación que realiza la Corte Suprema de
Justicia respecto del artículo 9° de la Ley 797 de 2003».
Al respecto, expuso que la jurisprudencia actual de la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia, sobre la interpretación y aplicación de la
norma demandada, sostiene que «(i) cuando existiera falta de cobertura del ISS
en determinado territorio, es procedente el cálculo actuarial para el
reconocimiento de los tiempos trabajados y no cotizados con el fin de que el
trabajador pueda completar las cotizaciones exigidas por la ley para acceder a
la pensión, (ii) el empleador, a pesar de no actuar de manera negligente, debe
asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores mediante un traslado del
cálculo actuarial, y (iii) al margen de lo establecido en el literal c) del
artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según el cual el vínculo laboral debía estar
vigente, se conserva la obligación de la afiliación independientemente del
momento en que el contrato de trabajo haya finalizado».
A su juicio, esta interpretación es «contraria a los artículos 13, 150-12 y 338
de la Constitución Política».
18.
Finalmente, el ciudadano sostuvo que «la
declaratoria de inexequibilidad de la disposición acusada no implica el
desconocimiento de los derechos pensionales de los trabajadores».
Sobre el particular, indicó que «[s]i bien es cierto que la actualización o
corrección monetaria de una deuda es un asunto necesario para evitar la pérdida
del poder adquisitivo de la moneda por el paso del tiempo, también lo es que la
corrección monetaria debe hacerse con criterios de justicia y equidad». Por tanto,
considera que es imperativo que el legislador «adopte una posición conciliadora
que permita, por un lado, garantizar los derechos pensionales de los
trabajadores y, por otro, que las empresas cubran esos aportes de una manera
que resulte ser equitativa y que consulte la realidad que se vivió en ese
entonces. Esto sin duda debe hacerlo el Legislador con la regulación de la base
gravable y la tarifa de la contribución parafiscal, luego de una discusión democrática
en la que se tengan en cuenta los intereses en juego y se respeten los principios
constitucionales».
19.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En su intervención, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
(en adelante, MinHCP) solicitó como pretensión principal que la Corte se
declare inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, debido a la ineptitud
de la demanda. Subsidiariamente, solicitó declarar la exequibilidad de la
disposición demandada. En cuanto a la alegada ineptitud de la demanda, el
ministerio afirmó que el actor no satisfizo el requisito de certeza, porque «el
primer cargo […] se estructura sobre una interpretación subjetiva del
demandante que no se deduce en forma alguna del texto demandado y, por lo
tanto, resulta caprichosa e irrazonable». En este
sentido, indicó que «las razones invocadas no se deducen de las disposiciones
acusadas». Por el contrario, el
demandante «interpreta que la disposición acusada crea una nueva obligación
parafiscal, cuando en realidad la norma se limita a establecer la forma o el
vehículo a través del cual se puede dar cumplimiento a obligaciones anteriores
a la Ley 100 de 1993 protegiendo el derecho constitucional a la seguridad
social».
20.
El MinHCP señaló que el actor «no realiza una
lectura completa de la jurisprudencia que existe en materia de aportes y
obligaciones pensionales». Sobre el particular, el
ministerio sostuvo que el demandante no demostró la existencia de un «derecho
viviente» según el cual la Corte Suprema de Justicia interprete la norma
demandada en el sentido de que hubiere creado una contribución parafiscal.
Esto, por cuanto solo citó una sentencia de la Sala de Casación Laboral que,
además, «en ningún acápite se refiere a la interpretación que la demanda
gratuitamente deduce de ella». En su lugar, dicha
sentencia versa sobre «la aplicación retrospectiva del artículo 33 de la Ley
100 de 1993», de la cual «no se puede deducir que, en opinión de la Corte
Suprema de Justicia, el parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que
lo modificó, haya creado una contribución parafiscal».
21.
En relación con el segundo cargo, el ministerio
señaló que la argumentación que pretende demostrar la existencia de una omisión
legislativa relativa «adolece (sic) del requisito de claridad».
En su opinión, «[n]o es claro, si a juicio del actor, el precepto dio un trato
igual al empleador omisivo y al que no lo fue, o excluyó a los que no tenían a
su cargo el reconocimiento y pago de la pensión y a quienes estando obligados a
hacer afiliación y aportes no lo pudieron hacer por falta de cobertura del ISS,
siendo difícil establecer cuál es el verdadero reproche que se [e]ndilga a la
norma».
22. Para
sustentar la solicitud subsidiaria de declarar la exequibilidad de la norma
acusada, el ministerio sostuvo que ni el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 ni
el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 «establece[n] por sí mismo[s] una nueva
contribución parafiscal, pues se limita[n] a indicar la forma en la que los
sujetos obligados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993 deben trasladar los aportes, reservas o cotizaciones al nuevo sistema».
En consecuencia, considera que «resulta errado concluir que el legislador debió
prever en la norma los elementos fundamentales del tributo, tales como la base
gravable o la tarifa, pues […] [el] aparte acusado […] no configura una nueva
obligación tributaria».
23.
De igual forma, el ministerio considera que no
existe la omisión legislativa alegada por el demandante. Al respecto, explicó
que los empleadores que «omitieron la afiliación de sus trabajadores por falta
de cobertura del ISS» no están dentro del presupuesto previsto por la sección
d) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 porque esta aplica únicamente para los «empleadores
que estando obligados a afiliarlo omitieron este deber»
y, a su vez, señaló que tales empleadores están comprendidos por el supuesto de
la sección c) del referido artículo, «pues es claro que al no realizar aportes
al ISS, este grupo de empleadores sí era reconocedor de la pensión e incluso
podía ser subrogado por el ISS eventualmente».
24.
Además, señaló que la sección c) del artículo 9
de la Ley 797 de 2003 no incluye a los empleadores que antes de la Ley 100 de
1993 no tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación,
sino que «está dirigid[a] a los empleadores que antes de la vigencia de la Ley
100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión siempre y
cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con
posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».
25.
El ministerio advirtió que «no existe norma
expresa en la Constitución Política que ordene al legislador hacer distinción
para efectos de la acumulación de tiempos de servicio o cotizaciones, entre ese
grupo de empleadores y los demás que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993
tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, porque el común
denominador de todos ellos es la obligación que tenían antes de la Ley 100
encaminada a reconocer y pagar la pensión de sus trabajadores».
26.
Finalmente, el ministerio se opuso a acceder a
la pretensión subsidiaria planteada por el demandante. Al respecto, señaló que «el
“calculo actuarial” responde a un concepto técnico contable que no es una
creación de la Ley 797 de 2003, pues ya venía aplicándose desde la legislación
anterior a la Ley 100 de 1993 y, además, no tiene carácter sancionatorio
alguno». De hecho, «antes de la
Ley 100 de 1993 los empleadores privados que no cotizaban al ISS tenían la
obligación de provisionar sus pasivos pensionales mediante el mecanismo del
cálculo actuarial».
27.
Tras exponer con detalle las normas previas y
posteriores a la Ley 100 de 1993 relativas al cálculo actuarial en materia
pensional, el ministerio concluyó que la petición de condicionar la
exequibilidad de la norma acusada, en los términos propuestos por la demanda,
«no tiene fundamento», porque «la cuantificación del pasivo pensional nunca se
ha actualizado solo con el IPC». En efecto, los bonos y
títulos pensionales «tienen como objetivo cubrir la totalidad de la reserva
actuarial correspondiente a los tiempos servidos por el trabajador. Tiempos
que, de haberse cotizado, se hubieran actualizado con el IPC y capitalizado
permanentemente con base en los rendimientos que esos recursos hubieran
generado».
28.
Además, indicó que el cálculo actuarial no tiene
connotación sancionatoria, sino que «tienen como objetivo cubrir la totalidad
de la reserva actuarial correspondiente a los tiempos servidos por el
trabajador». Esto, por cuanto «las
empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el ISS para cotizar en favor
de sus empleados, sí mantenían, por mandato de las Leyes 6 de 1945 y 90 de
1946, la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para que estos
fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez, de
acuerdo con sus cálculos actuariales».
29.
En consecuencia, «no sería constitucionalmente
posible, ni financieramente viable, que los empleadores paguen hoy los aportes
con solo una actualización del IPC, pues ello implicaría que los recursos no
hubieren obtenido rentabilidad alguna por el periodo de tiempo al que
corresponde esa reserva, y por ende se produciría un mayor desfinanciamiento
del fondo común de vejez de Colpensiones y en el sistema general de pensiones».
30.
Ministerio del Trabajo. El Ministerio del Trabajo solicitó declarar la exequibilidad de la
norma demandada. Esta entidad destacó
que, para la sostenibilidad del sistema pensional, es «necesario el cálculo
actuarial del título pensional [emitido por] las empresas o empleadores del
sector privado que tenían a su cargo el reconocimiento y pago directo de
pensiones antes de la vigencia del sistema general de pensiones».
En este sentido, indicó que la medida objeto de análisis busca «la protección
de la sostenibilidad financiera del sistema», debido a que «de no se realizarse
el cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro
el pago de sus pensiones y su reajuste periódico, se estaría poniendo en riesgo
sus limitados recursos y podría lesionar en el futuro los derechos de quienes
tienen la expectativa de acceder legítimamente a su pensión».
31.
En su intervención, el ministerio resaltó que la
Ley 90 de 1946 estableció la obligación de las empresas de «realizar la
provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al
liquidado Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el
pago de la pensión de jubilación y/ vejez». En
consecuencia, los empleadores que «asumían directamente el pago de los derechos
pensionales antes de afiliar a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social,
deben actualmente cancelar los Bonos o Títulos Pensionales del tiempo laborado
por el trabajador». En criterio del
interviniente, «los empleadores debían de hacer los aprovisionamientos de
capital necesarios para la realizar las cotizaciones al Sistema de Seguro
Social de sus trabajadores ya sea empresas con capital superior o inferior a
los $800.000, debiendo actualmente cancelar los Bonos o Títulos Pensionales del
tiempo laborado por su trabajador». Así mismo, los
empleadores debían hacer «el aprovisionamiento con el fin de que una vez
existiera la cobertura de dicho Instituto, éstos procediesen a realizar el
traslado de los respectivos aportes antes de la entrada en vigor de la Ley 100
de 1993».
32.
Por último, el Ministerio del Trabajo explicó
que el título pensional al que se refiere la disposición demanda «corresponde
al cálculo actuarial que están obligados a trasladar al Instituto de Seguros
Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a
la vigencia del Sistema General de Pensiones, efectuaban directamente el
reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que
seleccionen el régimen de prima media y cuyo contrato de trabajo estuviere
vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a
dicha fecha. Para el trabajador este título representa un número de semanas
válidas para acceder a la pensión de vejez y para el ISS el dinero que va a
entrar al fondo común que administra para financiar pensiones».
5.
Concepto de la Procuradora General de la Nación
33.
La Procuradora General de la Nación solicitó a
la Corte proferir un fallo inhibitorio. En primer lugar, el Ministerio Público sostuvo
que la demanda no cumple con los requisitos exigidos para que,
excepcionalmente, la Corte pueda adelantar «el control de las interpretaciones
judiciales que resulten abiertamente contrarias a la Constitución».
Al respecto, señaló que la interpretación que, en criterio del demandante,
constituye derecho viviente no tiene tal entidad, por cuanto no es una
interpretación consistente. En efecto, la interpretación según la cual «es
necesario que los tiempos trabajados y no cotizados debido a que no existía
cobertura del sistema de pensiones, sean habilitados por medio de un cálculo
actuarial o título pensional a cargo del empleador» es solo una de las
existentes en la jurisprudencia sobre la materia.
34.
Para sustentar esta conclusión, la procuradora
expuso la existencia de tres tesis jurisprudenciales: (i) inexistencia
de obligación del empleador, (ii)
inexistencia de obligación del empleador con el deber judicial de protección al
trabajador y (iii)
existencia de obligación del empleador. Sobre el
particular, la procuradora advirtió que «la tesis 1 se fundamenta en
providencias anteriores al año 2012», pero «las tesis 2 y 3 sí encuentran
sustento en fallos recientes (2020), lo que impide afirmar que existe una
interpretación consistente de la norma demandada que pueda ser objeto de
control de constitucionalidad». En consecuencia,
concluye que la demanda carece de certeza, porque «el demandante parte
del supuesto de que existe una interpretación judicial pacífica de la norma,
cuando lo cierto es que incluso concurren tesis opuestas», por lo que los
argumentos del actor «se fundamentan en un entendimiento subjetivo de la
disposición legal».
35.
De igual forma, la procuradora advirtió que incluso
si «se ignorara la referida discrepancia jurisprudencial»,
la demanda no es apta para un pronunciamiento de fondo, porque las razones por
las cuales el demandante sostiene que existe un cobro retroactivo de la
contribución parafiscal no son claras. Esto, por cuanto la
interpretación judicial cuestionada por el actor (tesis 3) tiene como punto de
partida la existencia de una contribución parafiscal desde 1945, porque «tiene
como fundamento de la obligación pensional lo dispuesto en las Leyes 6ª de 1945
y 90 de 1946». Por tanto, «la norma demandada constituye una simple disposición
instrumental que busca facilitar la transición hacia el nuevo modelo de
seguridad social universal, la cual no contempla una nueva obligación y, por
ende, no debería referirse a la base gravable o a la tarifa del tributo, como
equivocadamente lo pretende el demandante».
36.
En segundo lugar, el Ministerio Público indicó
que «son insuficientes los argumentos del accionante para sostener que se
configura una omisión legislativa en relación con el trato dado a los
empleadores, porque ignora que antes de la Ley 100 de 1993 coexistían múltiples
modelos de jubilación, que imponían diferentes obligaciones, las cuales podían
depender de la calidad de la empresa, el número de trabajadores, el sector
económico del que hacía parte o su ubicación geográfica».
A su juicio, «dado el carácter rogado del control de constitucionalidad, esta
carencia «no puede ser suplida por los intervinientes o por la Corte y, en
consecuencia, impone la adopción de un fallo inhibitorio».
6.
CONSIDERACIONES
6.1. Competencia
37.
De conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para efectuar el
control de constitucionalidad de la disposición legal demandada.
6.2. Cuestión previa. Aptitud sustantiva de la demanda
38.
Antes de identificar el eventual problema
jurídico a resolver, la Sala Plena debe analizar la aptitud sustantiva de la
demanda, habida cuenta de los reparos formulados por el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público (MinHCP) y la Procuraduría General de la Nación (PGN),
quienes solicitaron a la Corte que se declare inhibida por ineptitud de la
demanda.
39.
Para tal fin, es relevante reiterar que, en
virtud de los artículos 40.6 y 241.4 de la Constitución Política todos los
ciudadanos colombianos tienen derecho a ejercer la acción pública de
inconstitucionalidad cuando adviertan en el ordenamiento jurídico una o más
disposiciones legales contrarias a la Constitución. A su vez, el artículo 2 del
Decreto 2067 de 1991 exige que el demandante presente las razones que sustentan
la acusación de inconstitucionalidad. Esta exigencia
constituye lo que la Corte ha denominado «concepto de la violación»,
que «supone la exposición de las razones por las cuales el actor considera que
el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las
disposiciones que son objeto de la demanda»,
lo cual implica el cumplimiento de una cargar argumentativa mínima «de tal
suerte que dichas razones o motivos no sean vagos, abstractos, imprecisos o
globales, al punto de impedir que surja una verdadera controversia
constitucional». Para estructurar
adecuadamente el «concepto de la violación», el ciudadano debe cumplir con los
requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, los
cuales fueron definidos por la Sentencia C-1052 de 2001 y, en adelante, han
sido reiterados de manera pacífica por la Corte.
40.
En el asunto sub examine, el MinHCP afirmó
que el primer cargo no cumple con el requisito de certeza, porque el
demandante «interpreta que la disposición acusada crea una nueva obligación
parafiscal, cuando en realidad la norma se limita a establecer la forma o el
vehículo a través del cual se puede dar cumplimiento a obligaciones anteriores
a la Ley 100 de 1993 protegiendo el derecho constitucional a la seguridad social».
Asimismo, señaló que el actor «no realiza una lectura completa de la
jurisprudencia que existe en materia de aportes y obligaciones pensionales»
y tampoco demostró la existencia de un derecho viviente. Esto último, por
cuanto solo hizo referencia a una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, a
partir de la cual no es posible deducir que, en opinión de dicha Corte, «el
Parágrafo 1 del artículo 9 de la ley 797 de 2003 que lo modificó, haya creado
una contribución parafiscal».
41.
De igual forma, el MinHCP sostuvo que el segundo
cargo también es inepto, debido a que carece de claridad. En este
sentido, indicó que «[n]o es claro, si a juicio del actor, el precepto dio un
trato igual al empleador omisivo y al que no lo fue, o excluyó a los que no
tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión y a quienes estando
obligados a hacer afiliación y aportes no lo pudieron hacer por falta de
cobertura del ISS, siendo difícil establecer cuál es el verdadero reproche que
se [e]ndilga a la norma». Además, sostuvo que este
cargo no está debidamente estructurado, «por carecer de los requisitos que se
exigen, entre otros, a saber: (i) que la norma está excluyendo de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en su texto [y] (ii) que la omisión sea el resultado de un
mandato constitucional incumplido». Finalmente, destacó
que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 sí «da cuenta de las diversas
situaciones que podían presentarse con anterioridad a la Ley 100 de 1993».
42.
Por su parte, la Procuraduría General de la
Nación sostuvo que la interpretación judicial que el demandante califica como
derecho viviente en realidad no tiene tal connotación. En particular, indicó
que la demanda no acredita la consistencia de la interpretación judicial
cuestionada, que es un requisito para que excepcionalmente la Corte pueda
adelantar el control de constitucionalidad respecto del «derecho viviente». En
este sentido, la procuradora expuso que existen tres tesis jurisprudenciales: (i)
inexistencia de obligación del empleador, (ii) inexistencia de
obligación del empleador con el deber judicial de protección al trabajador y (iii)
existencia de obligación del empleador. Al respecto, resaltó que las tesis 2 y
3 están presentes en sentencias en años recientes, «lo que impide afirmar que
existe una interpretación consistente de la norma demandada que pueda ser
objeto de control de constitucionalidad».
43.
El Ministerio Público también advirtió que la
demanda carece de certeza, por cuanto «se fundamenta en un entendimiento
subjetivo de la disposición legal», y de claridad, debido a que «no son
claras las razones por las que se afirma que existe un cobro retroactivo de la
contribución parafiscal». Esto, habida cuenta de
que «el precedente judicial cuestionado tiene como fundamento de la obligación
pensional lo dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946, de las cuales se
infiere un deber de los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios
para que estos fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de
vejez». Por último, destacó
que «la norma demandada constituye una simple disposición instrumental que
busca facilitar la transición hacia el nuevo modelo de seguridad social
universal, la cual no contempla una nueva obligación y, por ende, no debería
referirse a la base gravable o a la tarifa del tributo, como equivocadamente lo
pretende el demandante».
44.
En tales términos, la Sala identifica que los
reparos sobre la aptitud de la demanda son de dos tipos. De un lado, los que cuestionan
que los cargos cumplan con los requisitos argumentativos generales para
estructurar el concepto de violación y, de otro lado, aquellos que sostienen
que el demandante no acreditó los requisitos especiales que se exigen para que
la Corte pueda adelantar un control de constitucionalidad con fundamento en la
tesis del «derecho viviente». Así las cosas, la Sala Plena primero abordará el
primer grupo de cuestionamientos y, en la medida en que estos sean superados,
procederá a analizar los reparos relativos a la acreditación del «derecho
viviente».
45.
Ineptitud del cargo por el presunto
desconocimiento del principio de certeza tributaria.
El demandante sostuvo que el artículo 9 (parcial) de la Ley 797 de 2003 creó
una contribución parafiscal a cargo de los empleadores que «antes de la Ley 100
de 1993 no tenían la obligación de hacer o retener aportes de pensión», que «se
traduce en el cálculo actuarial cuya base gravable y tarifa no están en la
ley». Por lo que concluyó que la norma acusada no respeta el principio de
certeza tributaria. De igual forma, el ciudadano atribuyó a la disposición
demandada connotación sancionatoria, en la medida en que
considera que la aplicación del cálculo actuarial a los empleadores que,
además, responde a una metodología «sumamente inequitativa, desproporcionada e
inconstitucional».
46.
Así las cosas, la Sala Plena considera que el
cargo formulado por el demandante no cumple con los requisitos de claridad, de certeza,
de pertinencia y de suficiencia. En primer lugar, no satisface el requisito de claridad,
debido a que la demanda no tiene un hilo conductor claro. En su lugar, contiene
afirmaciones contradictorias o que implicarían que la Corte se pronuncie sobre
normas respecto de las cuales no tiene competencia. Así, el demandante afirmó
que la disposición acusada es de carácter tributario porque, en su opinión,
creó una contribución parafiscal. Sin embargo, también le atribuyó naturaleza
sancionatoria. De tal suerte que no queda claro cuál es la verdadera naturaleza
de la norma demandada o, por lo menos, cómo la entiende el ciudadano. En
consecuencia, la Corte no cuenta con los elementos mínimos para adelantar el
control de constitucionalidad, máxime habida cuenta de que los principios
constitucionales que debe seguir el Legislador al fijar tributos y sanciones no
son los mismos.
47.
En segundo lugar, sin perjuicio de la falta de
claridad señalada, la demanda tampoco satisface los requisitos de certeza
y pertinencia. Si se tiene en cuenta la primera de las tesis del
ciudadano según la cual la norma acusada es de naturaleza tributaria, la Sala
advierte que esta afirmación no tiene como fundamento el contenido normativo de
la disposición demandada, sino la interpretación meramente subjetiva que el
actor hace de esta. En efecto, el ciudadano parte de la premisa de que el
artículo 9 (parcial) de la Ley 797 de 2003 creó una contribución para fiscal a
cargo de los empleadores, pero sin explicar por qué. El demandante se limitó a
transcribir algunas normas que definen el concepto de contribución parafiscal
y remitió a la jurisprudencia constitucional según la cual los recursos
destinados al sistema de seguridad social en pensión, por regla general,
provienen de contribuciones parafiscales. Pero sin
explicar por qué, específicamente, la disposición acusada prevé un tributo de
esta naturaleza. En otras palabras, el ciudadano se limitó a afirmar que la
norma demandada creó una contribución parafiscal y que el legislador no incluyó
todos los elementos esenciales del pretendido tributo, sin ofrecer las razones
mínimas que sustenten la supuesta naturaleza tributaria de la norma. En tales
términos, el argumento incumple con los requisitos de certeza y pertinencia.
48.
En efecto, del tenor de la disposición demandada
no se deriva la creación de una contribución parafiscal. Por el contrario, es
claro que el legislador se limitó a disponer el mecanismo o instrumento para
trasladar los recursos para financiar la pensión de vejez, correspondiente al
tiempo efectivamente laborado o cotizado, según sea el caso. Sobre el
particular, la Sala advierte que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 reformó el
artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que estableció los requisitos para obtener
la pensión de vejez y dispuso las condiciones para el cómputo de las semanas
necesarias para acceder a la pensión de vejez. Así, la sección a) del parágrafo
1° prevé, como regla general, que para dicho cómputo se tendrán en cuenta «el
número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema
general de pensiones». Sin embargo, señala que para las secciones b), c), d) y
e) «el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según
el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente
del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el
cual estará representado por un bono o título pensional».
49.
El tenor de la disposición acusada evidencia que
la obligación que impone el legislador es de trasladar los recursos, mas
no de aprovisionarlos, apropiarlos o pagarlos. En este sentido, las secciones
b), c), d) y e) suponen siempre la existencia de una obligación previa en
cabeza del empleador. Así, el Legislador condicionó la posibilidad de computar
los tiempos servidos a la transferencia de los recursos correspondientes
mediante bono pensional y a la existencia de una obligación patronal previa, a
saber:
(i) La sección c) exige que, antes de la Ley 100 de 1993, el empleador
tuviera a cargo el reconocimiento y pago de la pensión, «siempre y cuando la
vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad
a la vigencia de la Ley 100 de 1993».
(ii) La sección d) se refiere a empleadores que tenían la obligación de
afiliar al trabajador al sistema de seguridad social, pero que hubieren omitido
dicho deber.
(iii) La
sección e) hace mención a las cajas previsionales del sector privado que antes
de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la
pensión.
50.
En tales términos, es claro que el legislador no
creó una obligación tributaria, sino que se limitó a establecer la manera en
que los empleadores o cajas previsionales debían trasladar al nuevo sistema de
seguridad social los recursos correspondientes al tiempo de servicio o de
cotización previo a la afiliación del trabajador a la entidad de seguridad
social que asumió el riesgo de vejez, de conformidad con la nueva legislación.
51.
Como lo expuso el MinHCP en su intervención, la
disposición demandada se limitó a «indicar la forma en la que los sujetos
obligados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 deben
trasladar los aportes, reservas o cotizaciones al nuevo sistema».
En palabras de esta Corte, por medio de la norma demandada, el Legislador simplemente
estableció «el instrumento de acumulación, realización o cumplimiento de
la prexistente obligación de aprovisionamiento de los aportes correspondientes
a los tiempos servidos por el trabajador que laboró para empresas que antes de
la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían la obligación de reconocer y pagar una
pensión».
52.
En este sentido, la Sala de Casación Laboral de
la Corte Suprema de Justicia y las salas de revisión de la Corte Constitucional
han sostenido una interpretación de la legislación previa a la Ley 100 de 1993
que da cuenta de la existencia del deber de aprovisionamiento pensional para
algunos empleadores, de conformidad con las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946.
Contrario a lo que entiende el demandante, dicha interpretación jurídica se
fundamenta en los deberes legales que tenían los empleadores conforme a la
legislación laboral que rigió antes de la Ley 100 de 1993. Es decir, esta
interpretación jurisprudencial no implica la creación de una nueva contribución
fiscal, porque parte de la existencia de deberes legales previos.
53.
Así las cosas, el demandante endilga a la norma
demandada un contenido normativo que no le es propio y que tampoco le ha
atribuido la jurisprudencia laboral y constitucional, como pretende hacerlo ver
el actor. En consecuencia, la demanda incumple con los requisitos de certeza
y de pertinencia, al dirigir su acusación a una interpretación
subjetiva, que no al contenido propio de la norma acusada.
54.
Ahora bien, como se señaló (supra 45), el
ciudadano atribuyó al artículo 9 (parcial) de la Ley 797 de 2003 la creación de
un tributo y la imposición de una sanción. Esta segunda alternativa tampoco
logra satisfacer la carga argumentativa necesaria para que la Corte pueda
emitir un pronunciamiento de fondo. Esto, por cuanto el cuestionamiento del
demandante consiste en que la disposición acusada tendría una connotación
sancionatoria, porque, con fundamento en esta, las autoridades judiciales
ordenan la aplicación del cálculo actuarial a los empleadores que, en su
opinión, responde a una metodología «sumamente inequitativa, desproporcionada e
inconstitucional». En estos términos, es
claro que el reproche del ciudadano se dirige, en realidad, a la metodología
del cálculo actuarial que considera inconstitucional, mas no al contenido
normativo de la disposición acusada que, como se explicó, dispuso el mecanismo
para trasladar los recursos que han debido ser aprovisionados. En todo caso, aceptar
como apto este planteamiento implicaría que la Corte se pronunciara sobre una
norma respecto de la cual no tiene competencia para ejercer control de
constitucionalidad, habida cuenta de que la metodología del cálculo actuarial
está prevista por el Decreto 1887 de 1994.
55.
La demanda tampoco satisface el requisito de suficiencia,
toda vez que el cargo consiste en la presunta vulneración del principio de
certeza tributaria (artículos 150.12 y 338 de la CP), que tendría lugar solo si
la norma demandada efectivamente creó una contribución parafiscal, pero el
demandante no justificó por qué el artículo 9 (parcial) de la Ley 797 de 2003
habría creado una contribución fiscal, por lo que, como se explicó, el punto de
partida es la interpretación subjetiva del actor, y no el contenido normativo
cierto de la norma acusada. En otras palabras, al no presentar un concepto
de violación claro y cierto, con fundamento en argumentos pertinentes, la
argumentación expuesta por el ciudadano, tanto en su escrito inicial de demanda
como en el escrito de corrección, no es suficiente para lograr despertar una
mínima duda sobre la inconstitucionalidad de la disposición acusada y, por
ende, la Corte no cuenta con los elementos mínimos necesarios para emitir un
pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 9 (parcial)
de la Ley 797 de 2003, a la luz de las razones expuestas por el demandante.
56.
Debido a que los argumentos expuestos por el
demandante no cumplen con los requisitos generales para estructurar el concepto
de violación, no es pertinente entrar a analizar si acreditó los requisitos
especiales exigidos para que la Corte pueda adelantar un control de
constitucionalidad con fundamento en la tesis del «derecho viviente».
57.
Ineptitud del cargo por la presunta
existencia de omisión legislativa relativa. A
partir de los reparos presentados mediante el auto de inadmisión, el demandante
«reestructuró» el cargo por la presunta omisión legislativa relativa, alrededor
de la presunta vulneración del artículo 13 de la Constitución Política. No
obstante, la Sala considera que este segundo cargo tampoco cumple con el
requisito de claridad. En efecto, como lo advirtió el MinHCP y la PGN, la
demanda es confusa, puesto que contiene dos premisas contradictorias. De un
lado, el actor afirmó que la disposición demandada excluyó a «aquellos
empleadores que no estaban obligados a hacer aportes a pensión antes de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 [y] aquellos que estando obligados no
lo hicieron por falta de cobertura del ISS» y, de otro
lado, sostuvo que «la disposición acusada los cobija a todos [los empleadores],
a los que estaban obligados y a los que no, a los empleadores que tenían
cobertura del ISS y podían realizar aportes y a los que no».
58.
En tales términos, el demandante no expuso con
claridad si se trata de un caso de infra o de supra inclusión, es
decir, si el legislador incluyó supuestos que merecían un trato distinto o
excluyó situaciones que merecían el mismo trato previsto por la norma demandada.
Por tanto, no es posible analizar la posible configuración de una omisión
legislativa relativa ni tampoco la presunta vulneración del principio de
igualdad.
59.
En consecuencia, la Sala Plena de la Corte
Constitucional se inhibirá de proferir un pronunciamiento de fondo.
6.3. Síntesis
60.
La Corte abordó el estudio de una demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 9 (parcial) de la Ley 797 de 2003,
«[p]or la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de
pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los
Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». La demanda planteó dos cargos
de inconstitucionalidad. El primero por la presunta vulneración del principio
de reserva tributaria (artículo 150.12 y 338 de la Constitución Política). El
segundo por la presunta existencia de una omisión legislativa relativa,
derivada del desconocimiento del principio de igualdad (artículo 13 de la
Constitución Política). El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la
Procuraduría General de la Nación solicitaron que la Corte se declarara
inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda. Por consiguiente, como
cuestión previa, la Sala analizó la aptitud de los cargos planteados por el
demandante y encontró que ninguno de los dos cumplía con los requisitos
argumentativos necesarios para emitir un pronunciamiento de fondo.
61.
En cuanto al primer cargo, por el presunto
desconocimiento del principio de certeza tributaria (artículos 150.12 y 338 de
la CP), la Corte constató que este no cumplía con los requisitos de claridad,
certeza, pertinencia y suficiencia. No satisfizo el requisito de claridad,
porque el actor sostuvo que la disposición demandada creó una contribución
parafiscal y, al mismo tiempo, le endilgó carácter sancionatorio, de manera que
no quedaba claro cuál es la naturaleza de la norma acusada, según el
demandante. Los requisitos de certeza y pertinencia tampoco fueron satisfechos,
puesto que el demandante fundamentó su acusación en una lectura subjetiva de
esta, que no en su contenido normativo real. Al respecto, la Corte reiteró que
la disposición demandada no previó una contribución parafiscal. De igual forma,
respecto del reproche del ciudadano según el cual el artículo 9 (parcial) de la
Ley 797 de 2003 implica la imposición de una sanción desproporcionada, la Sala
advirtió que dicho argumento tampoco era apto, en la medida en que no se dirige
en contra del contenido normativo de la disposición demandada, sino del Decreto
1887 de 1994, norma que escapa de la competencia de esta Corte para efectuar el
control de constitucionalidad. En tales términos, el referido cargo tampoco
cumplió con el requisito de suficiencia, por cuanto no logró despertar una
mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma demandada.
62.
En relación con el segundo cargo, por la
presunta existencia de una omisión legislativa relativa, la Sala advirtió que
no cumplió con el requisito de claridad y los requisitos específicos para la
estructuración de este tipo de cargos. En efecto, el demandante no explicó con
claridad si se trata de un caso de infra o de supra inclusión, es
decir, si el legislador incluyó supuestos que merecían un trato distinto o
excluyó situaciones que merecían el mismo trato previsto por la norma
demandada. Por tanto, no es posible analizar la posible configuración de una
omisión legislativa relativa ni tampoco la presunta vulneración del principio
de igualdad.
63.
En consecuencia, debido a la ineptitud
sustantiva de la demanda, la Corte decidió inhibirse para emitir un
pronunciamiento de fondo.
7.
DECISIÓN
64.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declararse INHIBIDA
para emitir un pronunciamiento de fondo sobre los cargos formulados en contra
del artículo 9 (parcial) de la Ley 797 de 2003, por ineptitud sustantiva de la
demanda.
Notifíquese y cúmplase,
ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO
Presidente
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General