TEMAS-SUBTEMAS

 

Sentencia T-289/22

 

AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Configuración

 

(...), la madre de la niña ... perdió el interés en la acción de tutela como consecuencia de la tardanza en la decisión (...) ella asumió el costo de los medicamentos que necesitaba su hija (...)

 

DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Desarrollo jurisprudencial constitucional en relación con la atención inicial de urgencias

 

(...) el concepto de urgencias parte de un enfoque de derechos humanos, lo que implica que cobija un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida.

 

DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Alcance del servicio de urgencias en la atención de migrantes irregulares

 

(...) la atención en materia de salud para menores debe partir de una conceptualización mucho más amplia del concepto de urgencias, a partir del principio de universalidad y, en particular, del principio de integralidad en materia de salud.

 

POLITICA MIGRATORIA DEL ESTADO COLOMBIANO-Regulación

 

REGISTRO ADMINISTRATIVO DE MIGRANTES VENEZOLANOS-Desarrollo normativo

 

Sentencia T-289/22

 

        

Expediente: T-8.527.310

 

Asunto: Acción de tutela interpuesta por José Luis Lasso Fontecha, personero municipal de Saravena, Arauca, como agente oficioso de Sabina, contra la Unidad Administrativa de Salud de Arauca

 

Magistrado ponente:

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

 

 

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022).

 

 

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:

 

SENTENCIA

 

I. ANTECEDENTES

 

Aclaración previa: reserva de la identidad de la niña en el presente caso

 

1.                  De conformidad con el artículo 62 del Reglamento Interno,[1] las Salas de la Corte Constitucional podrán disponer que en la publicación de la sentencia se omitan nombres o circunstancias que puedan identificar a las partes del proceso. Esta regla se ha aplicado pacíficamente en casos en los cuales la solicitud de amparo involucra la presunta vulneración de los derechos fundamentales de niñas, niños y adolescentes.[2] Como en 2365333-el caso sub examine se discute la posible vulneración del derecho a la salud de una niña, la Sala dispondrá la reserva de su nombre en la versión que se publique en la página institucional de la Corte Constitucional.

 

Hechos

 

2.                 El 29 de octubre de 2021, Sabina, de nacionalidad venezolana[3] y de 4 años de edad, acudió al Hospital de Sarare ESE por presentar síndrome febril sin foco (resuelta), adenopatía cervical no sobreinfectada y arritmia moderada.[4] Adicionalmente, el análisis de los paraclínicos arrojó resultado negativo, razón por la cual fue dada de alta.

 

3.                 En la misma fecha, la médica Areceli Pinilla Plata diagnosticó infección bacteriana -no especificada- y adenomegalía -no especificada- y dispuso: (i) consulta ambulatoria de medicina pediátrica en 2 semanas; (ii) consulta ambulatoria con médico general en tres días; [5] y (iii) suministro de acetaminofén de 150 mg.

 

La solicitud de amparo constitucional

 

4.                 El 1 de noviembre de 2021, el personero municipal de Saravena, Arauca, como agente oficioso de Sabina, interpuso acción de tutela contra la Unidad Administrativa de Salud de Arauca -en adelante UAESA- por la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida, y el mínimo vital.

 

5.                 De manera preliminar, solicitó al juez el decreto de una medida cautelar[6] consistente en ordenar consultas con médico general y médico pediatra. Como pretensión, solicitó que tutelen los derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la UAESA la gestión y autorización de todos los medicamentos y tratamientos que requiera la menor, de acuerdo con los dictámenes médicos correspondientes. Fundamentó esta solicitud en el principio de integralidad en materia de salud.

 

6.                  Como fundamento fáctico, el personero sostuvo que la niña tiene 4 años, que es migrante y que tiene un diagnóstico de infección bacteriana -no especificada- y adenomegalía -no especificada-. Adujo que por la complejidad del diagnóstico se requiere atención médica urgente, la que no pueden sufragar los padres por falta de recursos económicos. Invocó, como fundamento normativo, los artículos 11, 13, 49, 86 y 100 de la Constitución; el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Ley 1751 de 2015; y la Resolución 5592 de 2015.

 

7.                 El agente oficioso citó algunos fragmentos de sentencias de la Corte Constitucional sobre la legitimación en la causa por activa de los personeros municipales para interponer acciones de tutela en los casos en los que las personas no pueden promover su defensa. Explicó que el derecho a la vida no solo se vulnera con “(…) las actuaciones u omisiones que conducen o implican un riesgo de muerte, sino aquellas que atentan contra su dignidad e incomodan su existencia hasta hacerla insoportable.”[7] Igualmente, sostuvo que la acción de tutela es procedente para proteger el derecho a la salud en los casos en los que se requieren tratamientos urgentes que la persona no puede costear. Además, reiteró que el acceso al derecho a la salud se rige por el principio de integralidad, en virtud del cual el paciente debe recibir todos los servicios que requiera de cara a garantizar su vida e integridad física, de conformidad con la jurisprudencia constitucional.

 

Trámite procesal de la acción de tutela y sentencia objeto de revisión

 

8.                 El 11 de noviembre de 2021, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saravena admitió la acción de tutela y negó la medida provisional,^[8] pues consideró que del escrito de tutela “(…) no se desprende un perjuicio irremediable proveniente de un servicio de urgencia o urgencia vital, que enmarque el requerimiento de medida inmediata de protección que no pueda esperar el trámite expedito y preferente que cobija la presente acción constitucional.”[9]

 

Contestación de la entidad accionada

 

9.                 El 12 de noviembre de 2021, la Jefe de la Oficina Jurídica de la UAESA respondió la acción de tutela y solicitó no tutelar los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela como vulnerados y sugirió conminar “a la representante de la menor para regularizar su situación migratoria.” Para el efecto reconstruyó las normas que regulan la atención en salud de migrantes y sus fuentes de financiación, esto es, el Decreto 886 de 2017, modificado por el Decreto 2408 de 2018; la Ley 1438 de 2011; la Circular 025 de 2017; y las reglas jurisprudenciales contenidas en la Sentencia T-314 de 2016, entre otras. Sobre la entidad encargada de la prestación de los servicios de urgencias, en la respuesta se señaló que corresponde a la red pública del departamento garantizarla y, en el caso particular, a la E.S.E Hospital de Sarare de Saravena.

 

10.            Todo lo anterior para concluir que “[l]a menor (…) por su estado de salud y en su calidad de extranjero, hasta que no se solucione su situación como tal, tiene derecho a un mínimo vital, es decir, a recibir atención básica por parte del Estado en casos de extrema necesidad y urgencias, en aras de que le sean garantizadas sus necesidades más elementales y primarias.”[10] Sobre este tema, citó decisiones del Tribunal Superior de Arauca y del Juzgado Promiscuo de Familia de Saravena, en las que se analizaron casos similares al estudiado.

 

Sentencia objeto de revisión

 

11.            El 18 de noviembre de 2021, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saravena “negó por improcedente” la acción de tutela y conminó “a la parte accionante a fin de legalizar su situación en el país, y obtener una identificación válida para el Estado Colombiano”. Como marco general, el juez expuso la titularidad de los derechos por parte de los extranjeros, de acuerdo con el artículo 100 de la Constitución Política, y el deber correlativo de cumplir con la Constitución y la ley. Se refirió, además, al concepto de vida digna y al alcance del derecho a la salud.

 

12.            Sostuvo que, aunque se puede presumir la precaria situación económica de la familia de la niña, las consultas con médico general y pediatra para tratar el diagnóstico de infección bacteriana -no especificada- y adenomegalia -no especificada-, no tienen el carácter de urgencia.[11] Además, no se probó una condición de “incapacidad o minusvalía.” Adujo que no existe prueba que acredite la permanencia regular en el país de la niña, lo cual es condición para acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tanto en el régimen contributivo como subsidiado. Para que “(…) la menor pueda acceder a los servicios de salud requeridos para el tratamiento de sus patologías, deberá realizar los trámites pertinentes para regularizar su estadía en este país como migrante y así ser afiliado al sistema general de seguridad social en salud bien sea el régimen subsidiado o contributivo.”[12]

 

13.            Esta decisión judicial no fue impugnada.

 

Actuaciones en sede de revisión

 

14.            El 31 de enero de 2022, la Sala de Selección de tutelas número Uno, mediante Auto notificado el 14 de febrero siguiente, seleccionó para revisión el expediente T-8.527.310, con fundamento en el criterio objetivo por posible violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional y el criterio subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental. Luego del sorteo respectivo, el expediente se repartió a la Sala Segunda de Revisión.[13]

 

15.            El 1 de marzo de 2022, el Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y legales de la Defensoría del Pueblo solicitó copias del expediente que contiene el presente caso, con el fin de presentar una intervención ante la Corte Constitucional.

 

16.            El 22 de abril de 2022, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991,[14] en concordancia con el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015,[15]el magistrado sustanciador decidió decretar la práctica de las siguientes pruebas: (i) oficiar al personero municipal de Saravena para que remitiera copia legible de los anexos de la acción de tutela y rindiera informe sobre el estado de salud actual de la menor, así como de su asistencia a citas con médico general o médico pediatra; (ii) oficiar a la Unidad Administrativa Especial -Migración Colombia- para que remitiera la información migratoria, ordenada cronológicamente y actualizada hasta la fecha de los padres de la menor; y (iii) oficiar a la UAESA para que explicara las razones por las cuales consideró que las consultas con médico general y pediatra para tratar el diagnóstico de infección bacteriana -no especificada- y adenomegalia -no especificada-, están fuera del concepto de urgencias y para que explicara sus competencias en materia de atención en salud a población migrante.

 

17.            El 25 de abril de 2022, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional decidió suspender los términos del presente proceso por tres (3) meses, desde la fecha del auto de pruebas hasta el momento en que sean recaudados los referidos elementos de juicio, se surta el respectivo traslado y se reciba la intervención de la Defensoría del Pueblo.

 

18.            El 9 de mayo de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó el auto que decretó pruebas[16] y el auto de suspensión de términos.

 

19.            Respuesta de la Unidad Administrativa Especial -Migración Colombia- El 12 de mayo de 2022, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial -Migración Colombia- respondió el requerimiento solicitado en el numeral segundo del auto de pruebas.[17] Luego de explicar el origen normativo de la entidad y sus funciones, se refirió a la situación migratoria de la niña y de sus padres. Sobre los padres el informe concluyó que se encuentran tramitando el Permiso por Protección Temporal (PPT), para lo cual deben finalizar el trámite correspondiente, de acuerdo con el Decreto 216 de 2021.

 

20.            En lo que tiene que ver con Sabina, la entidad informó que cuenta con el Permiso por Protección Temporal (PPT) número 6247052, documento que se encuentra vigente, razón por la cual la niña se encuentra actualmente en situación migratoria regular. La entidad explicó que este permiso es un documento de identificación valido para acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones entre otras cosas.

 

21.            Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca. El 24 de mayo de 2022, la jefe de la Oficina Jurídica de la UAESA respondió el requerimiento solicitado en el numeral tercero del auto de pruebas.[18]

 

22.            Sobre la primera pregunta (razones por las cuales consideró que las citas ordenadas no tienen el carácter de urgentes), respondió que la entidad no presta servicios de salud directamente, pues esta función está a cargo de las ESE vinculadas a la red pública del departamento, razón por la cual no tiene competencia para determinar el concepto de urgencias. Sobre el caso de la menor sostuvo que el médico de la ESE Hospital del Sarare de Saravena decidió darle egreso con tratamientos ambulatorios, “(…) por lo que da a entender que el procedimiento de la paciente no era una urgencia vital.”[19] Concluyó que la población migrante no regularizada tiene derecho a la atención de urgencias “(…) sin la continuidad de tratamientos ambulatorios, a excepción que un juez decida que  es importante brindarle los tratamientos y en este caso el juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saravena, admitió́ la tutela sin decretar medidas provisionales y falló negando la tutela por improcedente.”[20]

 

23.            Respecto de la segunda pregunta (competencias de la entidad en relación con la gestión de servicios de urgencias para migrantes), reiteró[21] que de acuerdo con el Decreto 866 de 2017, la Circular 027 de 2017, y las reglas jurisprudenciales contenidas en la Sentencias T-321 de 2005, T-338 de 2015, T-314 de 2016 y SU-677 de 2017, los migrantes solo tienen derecho a la atención de urgencias, hasta tanto no regularicen su situación migratoria.

 

24.            El 27 de mayo de 2022, el Magistrado sustanciador decidió requerir a José Luis Lasso Fontecha, personero municipal de Saravena, Arauca, y a la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca para que respondieran el requerimiento del auto de pruebas.[22] Así mismo, el magistrado sustanciador decidió oficiar a la madre de la niña, para que informara si Sabina todavía presenta el diagnóstico de infección bacteriana -no especificada- y adenomegalia -no especificada-, que presentó al momento de interposición de la presente acción de tutela (10 de noviembre de 2021). Se dispuso, además, que en caso de que la situación médica de la niña hubiese variado por efecto de un tratamiento, informara si este fue provisto por el sistema de salud.

 

25.            Respuesta de la madre de Sabina. El 28 de junio de 2022, la madre de la niña respondió el requerimiento y señaló:

 

“Buenas tardes soy la representante de Sabina soy la madre...la niña ya está bien ella ya no tiene infección ni nada la tutela no la utilice por qué se tardó mucho y yo misma cubrí con los gastos de la niña asiendole (sic) tratamiento en casa por qué en el hospital no me la resiviero (sic). Más las citas que ella necesitaba las perdió ..pero gracias a Dios ya ella está bien.”[23]

 

26.            Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca. El 28 de junio de 2022, la UAESA respondió la solicitud, aunque no fue requerida en el auto correspondiente.[24] Reiteró la respuesta que envió el 24 de mayo al auto de pruebas del 22 de abril de 2022, en el sentido de sostener que los migrantes irregulares solo tienen derecho a la atención de urgencias y que para el acceso a otro tipo de atención deben regularizar su situación migratoria.

 

II. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

27.            Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.

 

Análisis de procedencia

 

28.             Corresponde, en primer lugar, examinar si esta tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad que se desprenden del artículo 86 de la Constitución Política y del Decreto 2591 de 1991. Hecho esto, se evaluará como cuestión previa la eventual configuración de una carencia actual de objeto por cuenta de la información remitida por la Unidad Administrativa Especial -Migración Colombia- y la madre de Sabina.

 

Legitimación en la causa por activa

 

29.            El artículo 86 de la Constitución prevé que, la legitimación en la causa por activa está en cabeza del titular de los derechos que han sido presuntamente vulnerados o amenazados.^[25] A su turno, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 regula la legitimación por activa y prevé que la acción de tutela puede ser ejercida: (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso. Así mismo, el inciso final de esta norma, establece que el Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden ejercerla directamente.

 

30.            El artículo 49 de la misma normativa complementa esta regla, pues dispone que “[e]n cada Municipio, el Personero en su calidad de Defensor en la respectiva entidad territorial podrá, por delegación expresa del Defensor del Pueblo, interponer acciones de tutela o representarlo en las que éste interponga directamente.”

 

31.            La jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que la legitimación por activa de los personeros municipales para interponer acciones de tutela se justifica constitucionalmente en la posibilidad “(…) de asegurar, por todos los medios posibles y por distintas vías institucionales, la efectividad de los derechos básicos de las personas.”[26] Así mismo, ha explicado que “(…) si los factores de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales tienen ocurrencia en el área de jurisdicción de la personería que acude a la tutela, también se encuentra justificada su facultad para actuar.”[27]

 

32.            Esta facultad resulta particularmente relevante en los casos en los que la acción se interpone para la protección de los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes, en la medida en que materializa la cláusula de prevalencia de sus derechos, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución. En efecto, este artículo dispone expresamente que: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores” (resaltado fuera del texto).

 

33.            En el presente caso está probado que el personero municipal de Saravena, Arauca, interpuso acción de tutela contra la UAESA por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida, y el mínimo vital de S3abina. El personero manifestó que actuaba en calidad de agente oficioso, dado que la niña, de 4 años de edad, no podía promover su propia defensa.[28] La jurisprudencia ha sostenido[29] que el amparo puede interponerse en todo momento y lugar, incluso en causa ajena, pero que el juez debe verificar dos condiciones: “(i) que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal; y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.”[30]

 

34.            En el presente caso se cumple el primer requisito, pues el personero manifestó de manera expresa que actuaba en calidad de agente oficioso.[31]  El segundo requisito también se cumple porque es obvio que una menor de 4 años no puede promover su propia defensa.[32] En la acción de tutela el personero afirmó que los padres están en una condición de vulnerabilidad tal que no tienen recursos para costear los medicamentos,[33] lo cual permite presumir que no tienen condiciones materiales para agenciar los derechos de su hija ante la jurisdicción.

 

35.            En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, el personero municipal de Saravena está legitimado en la causa para interponer la presente acción de tutela, no solo como agente oficioso, sino como persona legitimada expresamente por los artículos 10 y 49 del Decreto 2591 de 1991. La delegación a los personeros municipales, a la que se refiere el artículo 49,[34] se efectuó por el Defensor del Pueblo por medio de la Resolución 638 de 2008.[35]

 

36.            En estos términos, la Sala constata que el requisito de la legitimación en la causa por activa está suficientemente acreditado.

 

Legitimación en la causa por pasiva

 

37.            De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela “procede contra toda acción u omisión de las autoridades,” si aquellas causan la vulneración o amenaza de algún derecho fundamental. La Corte Constitucional ha señalado que, en este punto, es necesario verificar si las entidades presuntamente trasgresoras de las prerrogativas de un individuo tienen la “aptitud legal” para responder por aquella violación, en caso de que la misma se compruebe en el desarrollo del proceso.^[36]

 

38.            A partir de la expedición de la Ley 1955 de 2019 la financiación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud se modificó para dar preponderancia al aseguramiento. Así, el artículo 233 de la referida ley modificó el artículo 47 de la Ley 715 de 2001, y redistribuyó la asignación de salud del Sistema General de Participaciones en el sentido de eliminar la porción que otrora se destinaba al pago de servicios a la población pobre no afiliada, y aumentar la proporción asignada al componente de aseguramiento. En concordancia con lo anterior, el artículo 236 de la Ley 1955 de 2019[37] previó la afiliación universal como mecanismo para asegurar la prestación de servicios de salud a todas las personas, y determinó que las EPS e IPS deberán afiliar a las personas que requieran servicios y no estén afiliadas. Por último, el referido artículo dispuso que “[l]os gastos en salud que se deriven de la atención a población pobre que no haya surtido el proceso de afiliación definido en el presente artículo, serán asumidos por las entidades territoriales”.

 

39.            En el mismo sentido, el artículo 43.2.11 de la Ley 715 de 2011, adicionado por el artículo 232 de la Ley 1955 de 2019 asignó a los Departamentos la competencia para “[e]jecutar los recursos que asigne el Gobierno nacional para la atención de la población migrante y destinar recursos propios, si lo consideran pertinente.”  Por su parte, el Decreto 780 de 2016 sustituido en lo pertinente por los Decretos 866 de 2017 y 2408 de 2018 creó una fuente de recursos complementaria para la financiación de la atención inicial de urgencias prestada en el territorio colombiano a los migrantes de países fronterizos, que a la fecha no han regularizado su permanencia en el país, así:

 

“ARTÍCULO . 2.9.2.6.3. Condiciones para la utilización de los recursos. Los excedentes de la Subcuenta del Fosyga ECAT o quien haga sus veces, que sean destinados para el pago de las atenciones iniciales de urgencia prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de países fronterizos, deberán ser utilizados por las entidades territoriales, siempre que concurran las siguientes condiciones:

 

1. Que corresponda a una atención inicial de urgencias en los términos aquí definidos.

 

2. Que la persona que recibe la atención no tenga subsidio en salud en los términos del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 ni cuente con un seguro que cubra el costo del servicio.

 

3. Que la persona que recibe la atención no tenga capacidad de pago.

 

4. Que la persona que recibe la atención sea nacional de un país fronterizo.

 

5. Que la atención haya sido brindada en la red pública hospitalaria del departamento o distrito.” (énfasis añadido)

 

40.            En suma, corresponde a las entidades territoriales asumir el pago de la atención en salud de la población pobre no afiliada al SGSS-S, que comprende a los migrantes, con los recursos que asigne el Gobierno nacional para el efecto, o con recursos propios. El Gobierno asignó los recursos excedentes de la Subcuenta del Fosyga ECAT para que los departamentos financien la atención de urgencias a la población migrante no afiliada, que se preste en la red pública hospitalaria.

 

41.            La Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca está legitimada en la causa por pasiva. En efecto, esta entidad se creó por el Gobernador de Arauca por medio del Decreto 333 de 2005,[38] con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas por la Ordenanza 001 de 2005, como una unidad administrativa especial de carácter técnico y adscrita a la Secretaría de Planeación Departamental. Esta entidad tiene como funciones, entre otras, la dirección del sector salud en el departamento, así como “[g]estionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en el Departamento de Arauca, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas,” de conformidad con el artículo 13-1 del acto de creación y el articulo 43.2.1 de la Ley 715 de 2001.[39]

 

42.            Ahora bien, es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que “(…) no obstante que dicha norma [artículo 43.2. de la Ley 715 de 2001] no se refiere expresamente a si los extranjeros no residentes que no tengan recursos para costearse los servicios de salud quedan cobijados como “población pobre,” el Ministerio de Salud -autoridad a la que le corresponde dentro del marco de sus competencias, formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud, aclaró que “cuando la atención de urgencias, haya sido prestada por las instituciones públicas o privadas a ciudadanos extranjeros sin capacidad económica debidamente demostrada para sufragar el costo de la misma, su atención se asumirá como población pobre no cubierta con subsidios a la demanda con cargo a los recursos de la oferta de la respectiva entidad territorial donde tenga lugar la prestación de la atención.”[40]

 

43.            Como la accionante solicitó los servicios médicos en el municipio de Saravena, en este caso la entidad que debe gestionar y autorizar la prestación de los servicios, respecto de migrantes en situación de pobreza, es la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, razón por la cual, se reitera, está legitimada en la causa por pasiva.

 

Inmediatez

 

44.            El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela es un mecanismo a través del cual se busca la protección inmediata del derecho fundamental presuntamente conculcado, motivo por el cual, se exige al tutelante haber ejercido la acción en un término razonable, proporcionado, prudencial y adecuado a partir del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales.^[41] El análisis de estas circunstancias, deberá realizarse caso a caso.

 

45.            La Sala considera que este requisito se cumple en el asunto bajo examen, porque está acreditado que el 29 de octubre de 2021 una médica del Hospital de Sarare ESE diagnosticó infección bacteriana -no especificada- y adenomegalia -no especificada- y dispuso: (i) consulta ambulatoria de medicina pediátrica en 2 semanas; (ii) consulta ambulatoria con medio general en tres días; [42] y (iii) suministro de acetaminofén de 150 mg. Por su parte, la acción de tutela se presentó el 1 de noviembre de 2021, esto es, solo tres días después de que la médica valoró a la menor. Aunque no hay prueba de una respuesta expresa que niegue el servicio, en el trámite del proceso la UAESA manifestó que la menor Sabina, por su condición migratoria irregular, solo podía acceder a los servicios de urgencia, de lo que se deduce que estas consultas no se llevaron a cabo.[43]

 

46.            Por lo anterior, la Sala encuentra satisfecho este requisito.

 

Subsidiariedad

 

47.            La Constitución Política dispuso, en su artículo 86, que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” En sujeción a lo anterior, la Corte ha expuesto que los mecanismos judiciales de defensa contemplados en la ley son medios de carácter preferente a los que debe acudir la persona en búsqueda de la protección efectiva de sus derechos, de suerte que la solicitud de amparo sea un mecanismo de naturaleza residual.^[44]

 

48.            La idoneidad y eficacia de las acciones ordinarias solo pueden contemplarse en concreto.[45] Es decir, la Corte ha objetado la valoración genérica de los medios ordinarios de defensa judicial, pues ha considerado que, en abstracto, cualquier mecanismo puede considerarse eficaz, toda vez que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales. Por esta razón, la idoneidad y eficacia de la acción ordinaria solo puede establecerse en atención a las características y exigencias propias del caso concreto. Esto significa que el juez de tutela no puede declarar automáticamente la improcedencia de la acción de tutela sin valorar las circunstancias específicas del caso concreto, pues solo así se puede establecer si la acción de tutela desplaza al medio ordinario o no.[46]

 

49.            En el asunto sub examine, la discusión gira en torno a la autorización de las consultas y el suministro de un medicamento.[47] Los exámenes no se practicaron, como se deduce de la respuesta de la entidad accionada, porque la menor y su familia no tenían regularizada su situación al momento de interposición de la acción de tutela y porque no se trataba de una urgencia vital.

 

50.            Pues bien, en materia de protección del derecho a la salud, el legislador ha diseñado mecanismos para efectos de resolver las controversias entre las EPS y los usuarios, por vía de asignar funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud.

 

51.            En efecto, en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[48] (modificado parcialmente por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019) se estableció que la Superintendencia tiene competencia para decidir en derecho, y con las facultades de un juez, los siguientes asuntos:

 

“a) Cobertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de Salud), cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario, consultando la Constitución Política y las normas que regulen la materia.

 

b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado en los siguientes casos:

 

1. Por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que no tenga contrato con la respectiva Entidad Promotora de Salud (EPS) o entidades que se le asimilen.

 

2. Cuando el usuario haya sido expresamente autorizado por la Entidad Promotora de Salud (EPS) o entidades que se le asimilen para una atención específica.

 

3. En los eventos de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud o entidades que se le asimilen para cubrir las obligaciones para con sus usuarios.

 

c) Conflictos derivados de la multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de este con los regímenes exceptuados.

 

d) Conflictos relacionados con la libre elección de entidades aseguradoras, con la libre elección de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud dentro de la red conformada por la entidad aseguradora; y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

e) Conflictos entre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y/o entidades que se le asimilen y sus usuarios por la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios, con excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.

 

f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.”

 

52.            Igualmente, el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado parcialmente por el artículo 622 del Código General del Proceso, prevé la competencia general de la jurisdicción ordinaria laboral, en sus especialidades laboral y de la seguridad social y dispone que le corresponde resolver, entre otros: “4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.”

 

53.            Así las cosas, la Sala considera que estos medios no son idóneos ni eficaces en el presente caso por tres razones.

 

54.            Primero, porque dentro de las funciones jurisdiccionales que el legislador asignó a la Superintendencia Nacional de Salud ninguna se relaciona con la cobertura en salud a los niños extranjeros sin afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y que se encuentran en situación migratoria irregular.

 

55.            Recientemente, la Sala Plena de la Corte Constitucional realizó un balance sobre la idoneidad y la eficacia de las demandas que se pueden presentar ante la Superintendencia Nacional de Salud -en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales-, como mecanismo para proteger el derecho a la salud. En la Sentencia SU-508 de 2020, la Corte encontró que este mecanismo tiene problemas desde dos perspectivas. Primero, tiene problemas normativos, pues el legislador no previó el efecto en el que se concede el recurso de apelación contra estas decisiones, así como tampoco previó un término para su cumplimiento. Así mismo, el medio solo procede ante la negativa por parte de las EPS, pero no procede en casos en los que existe una omisión o un silencio respecto de la prestación de los servicios. Además de problemas normativos, tiene problemas estructurales pues, aunque la ley prevé un término de 10 días para la resolución del caso, el promedio para la adopción de una decisión es de 217.

 

56.            A partir de reconocer estos problemas la sentencia concluyó que “(…) la Superintendencia de Salud tiene una capacidad limitada respecto a sus competencias jurisdiccionales. Por ello, mientras persistan las dificultades para el ejercicio de dichas facultades, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, la acción de tutela será el medio adecuado para garantizar dichos derechos.”[49]

 

57.            Segundo, en el presente caso se trata de migrantes irregulares que no tienen la calidad de afiliados, beneficiarios o usuarios, por lo que no podrían acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, al menos en el momento en que se interpuso la acción.

 

58.            Tercero, pero no  menos importante, es que la jurisprudencia ha sostenido que en materia de acceso a la salud de migrantes Venezolanos “(…) el recurso de amparo es el medio idóneo y eficaz para estudiar y analizar la vulneración de sus derechos fundamentales.”[50] Esta regla es particularmente relevante en casos en los cuales se discute el acceso a la salud de menores migrantes, pues “[l]os menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional.”[51]

 

Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

 

59.            El personero municipal de Saravena, como agente oficioso de Sabina, instauró acción de tutela contra la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca.[52] Lo anterior debido a que acudió a consulta con la médica Areceli Pinilla Plata, del Hospital del Sarare, quien le diagnosticó infección bacteriana -no especificada- y adenomegalia -no especificada- y dispuso: (i) consulta ambulatoria de medicina pediátrica en 2 semanas; (ii) consulta ambulatoria con medio general en tres días; y (iii) suministro de acetaminofén de 150 mg.

 

60.            La unidad administrativa contestó la acción de tutela y el auto de pruebas;[53] y manifestó que no está obligado a prestar o a autorizar  los servicios por dos razones: (i) la familia de la niña y la niña no han regularizado su situación migratoria; (ii) no se trata de una urgencia vital y no tiene competencia para prestar servicios de salud; y (iii) el juez negó la medida provisional y, posteriormente, negó el amparo de los derechos fundamentales, por lo que no estaba obligado a autorizar las citas y el medicamento.

 

61.            Por su parte, el juez de instancia negó el amparo de los derechos por argumentos similares,[54] pues consideró que, aunque se puede presumir la precaria situación económica de la familia de la menor, las consultas con médico general y pediatra para tratar el diagnóstico de infección bacteriana -no especificada- y adenomegalia -no especificada-, no tienen el carácter de urgencia vital.[55] Además, no se probó una condición de “incapacidad o minusvalía.” Adujo que no existe prueba que acredite la permanencia regular en el país de la menor, lo cual es condición para acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.

 

62.            En ese orden, a partir de las circunstancias aludidas, la Sala de Revisión debe determinar si, en efecto, la UAESA vulneró el derecho a la salud de una menor de edad, de nacionalidad Venezolana, al negarle la autorización de unas consultas porque consideró que no se trata de una urgencia, que son las únicas prestaciones a las que tienen derecho los migrantes irregulares, como la menor y su familia. Previo a abordar el asunto de fondo, es necesario determinar si en este caso ha operado el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente.

 

Cuestión previa: carencia actual de objeto

 

63.            Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como fin la protección inmediata de derechos fundamentales ante la amenaza o vulneración por cualquier autoridad pública por acción u omisión, y en determinados escenarios, procede contra las actuaciones u omisiones de un particular.[56] No obstante, el objeto de la acción de tutela resulta inane cuando los hechos que dieron lugar a la presunta vulneración han desaparecido, pues la acción pierde su razón de ser como mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha definido este fenómeno como “carencia actual de objeto,”[57]  ha ajustado su clasificación progresivamente y, ha señalado las actuaciones que debe surtir el juez constitucional en estos escenarios. [58]

 

64.            La carencia actual de objeto se puede dar por: (i) hecho superado, (ii) daño consumado, o (iii) hecho sobreviniente. La carencia actual de objeto por hecho superado se presenta cuando, entre la interposición de la tutela y la decisión de fondo, la entidad accionada satisface íntegramente la pretensión de la acción sin que medie orden judicial para el efecto, por lo cual la acción de tutela pierde su razón de ser.[59] La Corte ha indicado, al respecto, que “le corresponde al juez de tutela constatar que: a) lo pretendido en la acción de tutela se ha satisfecho por completo y; b) que la entidad demandada haya actuado voluntariamente.”.[60]

 

65.            La carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando “se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación.”[61] En ese sentido, ante la imposibilidad de hacer cesar la presunta vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es posible que el juez dé una orden para retrotraer la situación.

 

66.            Ahora bien, si el daño se había consumado para el momento de interposición de la acción, el juez de tutela debe declarar la improcedencia de la misma. Por el contrario, si se configuró durante el trámite de la acción, al juez constitucional le corresponde emitir un pronunciamiento de fondo, para prevenir situaciones similares en el futuro y proteger la dimensión objetiva de los derechos vulnerados.[62]

 

67.            Por último, la categoría de carencia actual de objeto por hecho sobreviniente [63] ha sido desarrollada por la jurisprudencia de esta Corte, y tiene lugar cuando: “(i) el actor mismo es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora; (ii) un tercero -distinto al accionante y a la entidad demandada- ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental; (iii) es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada; o (iv) el actor simplemente pierde interés en el objeto original de la litis.”[64] Ante esta circunstancia, el juez constitucional deberá emitir un pronunciamiento de fondo si existen actuaciones que deban surtirse, por ejemplo ordenar el inicio los procesos disciplinarios a que haya lugar por la negligencia de la parte accionada.

 

68.            En suma, el fenómeno de carencia actual de objeto se presenta cuando la decisión de fondo del juez de tutela resulta inoperante por haberse superado el hecho que dio origen a la acción por hechos ajenos a las autoridades accionadas, o por haberse consumado el daño o por haber acaecido circunstancias sobrevinientes.

 

69.            En el caso sub examine, la Sala observa que la acción de tutela promovida por el personero municipal de Saravena se interpuso porque la médica Areceli Pinilla Plata diagnosticó infección bacteriana -no especificada- y adenomegalia -no especificada- y dispuso: (i) consulta ambulatoria de medicina pediátrica en 2 semanas; (ii) consulta ambulatoria con medio general en tres días; y (iii) suministro de acetaminofén de 150 mg. Prestaciones asistenciales que no le serían cubiertas por el sistema de salud en razón a que la niña no estaba afiliada al sistema porque se encontraba en situación migratoria irregular.

 

70.            En sede de revisión, el magistrado sustanciador decretó unas pruebas, entre otras cosas, para conocer el estado de salud actual de Sabina. Con este propósito requirió al personero y a la madre de la niña.[65] Esta última contestó que la menor no tiene actualmente una infección “ni nada” y que está “bien” razón por la cual “la tutela no la utilice por qué se tardó mucho y yo misma cubrí con los gastos de la niña asiéndole (sic) tratamiento en casa por qué en el hospital no me la resiviero (sic). Respecto de las citas para efectos de valorar la infección sostuvo que “las perdió.”

 

71.            En estos términos, la Sala concluye que en el presente caso se configuran dos de las hipótesis previstas en la jurisprudencia para que opere la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. En primer lugar, la respuesta de la madre de la niña da cuenta de que perdió el interés en la acción de tutela como consecuencia de la tardanza en la decisión. En segundo lugar, al reportar fue ella quien asumió el costo de los medicamentos que necesitaba Sabina, permite tener por configurado el hecho sobreviniente en razón a que una persona diferente a la accionada satisfizo la pretensión que perseguía la acción. Así las cosas, la Sala concluye que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente en los términos de la jurisprudencia.[66]

 

72.            Adicionalmente, y sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera relevante resaltar que, en sede de revisión, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia informó que Sabina cuenta con el Permiso por Protección Temporal (PPT) número 6247052, documento que está vigente, razón por la cual la menor se encuentra actualmente en situación migratoria regular. Esto tiene incidencia en materia de atención en salud para la niña, como pasa a explicarse.

 

73.             En materia de afiliación de migrantes irregulares al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el artículo 157[67] de la Ley 100 de 1993 contempla dos tipos de afiliados; los afiliados al régimen contributivo y los afiliados al régimen subsidiado de salud. Adicionalmente, este artículo también establece que existe una categoría adicional denominada población pobre y vulnerable, que tiene la calidad de participante en el sistema y que tiene derecho a la atención en salud mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado.

 

74.             En el plano reglamentario, el artículo 2.1.5.1 del Decreto 780 de 2016, modificado por el artículo 3 del Decreto 064 de 2020, previó como afiliados del régimen subsidiado de salud, entre otros, a “[l]os migrantes venezolanos sin capacidad de pago pobres y vulnerables con Permiso Especial de Permanencia - PEP vigente, así como sus hijos menores de edad con documento de identidad válido en los términos del artículo 2. 1.3.5 del presente decreto, que permanezcan en el país. El listado censal de esta población será elaborado por las alcaldías municipales o distritales.”

 

75.            Por medio del Decreto 216 de 2021,[68] el Gobierno nacional creó el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos, con dos componentes básicos. En primer lugar, creó el Registro Único de Migrantes Venezolanos. Este registro “(…) tendrá como objeto recaudar y actualizar información como insumo para la formulación y diseño de políticas públicas, e identificar a los migrantes de nacionalidad venezolana que cumplen con alguna de las condiciones establecidas en el artículo 4, y quieran acceder a las medidas de protección temporal contenidas en el presente Estatuto.” El registro, en todo caso, no “(…) modifica su estatus migratorio, no le otorga beneficios o facultades en el territorio nacional, no equivale al reconocimiento de la condición de refugiado, ni implica el otorgamiento de asilo.”

 

76.            En segundo lugar, creó el Permiso por Protección Temporal (PEP), que es “(…) un mecanismo de regularización migratoria y documento de identificación, que autoriza a los migrantes venezolanos a permanecer en el territorio nacional en condiciones de regularidad migratoria especiales, y a ejercer durante su vigencia, cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de contrato laboral, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano para el ejercicio de las actividades reguladas,” de conformidad con el artículo 11. La expedición del permiso corresponde a la Unidad Administrativa Especial -Migración Colombia-, de acuerdo con el artículo 13.

 

77.            La Resolución 971 de 2021, expedida por el director de la Unidad Administrativa Especial -Migración Colombia- implementó el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos. Específicamente, y en lo que tiene que ver con acceso a la salud, el parágrafo 1 del artículo 14 dispone que el Permiso por Protección Temporal (PPT) “(…) siendo un documento de identificación, es válido para que sus titulares puedan acceder al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión.”

 

78.            Así las cosas, el Permiso por Protección Temporal (PPT), es un documento que permite la afiliación de Sabina al régimen de Seguridad Social en Salud, lo que le permitirá, una vez se cumpla esta condición, acceder a las consultas de medicina general, pediátrica y cualquier otro servicio médico que requiera, sin obstáculo alguno. Esto es relevante de cara a la garantía de sus derechos.

 

79.            Finalmente, y a pesar de la configuración de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, la Sala considera de la mayor importancia reiterar su jurisprudencia respecto de casos en los que se discute el acceso a la salud de niños, niñas y adolescentes en situación migratoria irregular. Esto porque el juez de instancia consideró que no se trataba de un tratamiento urgente y que la menor debía regularizar su situación migratoria para acceder al SGSSS.

 

80.            Es importante reiterar, en primer lugar, que la Corte Constitucional, en sus salas de revisión de tutelas, ha elaborado un concepto más amplio de urgencias respecto de niños, niñas y adolescentes, e incluso ha extendido el alcance del derecho a eventos que no se enmarcan de manera rigurosa dentro de dicho concepto, como pasa a explicarse

 

81.            En la Sentencia T-705 de 2017, la Sala Sexta de Revisión[69] conoció un caso de un menor de edad que cruzó la frontera con sus padres, con el único fin de obtener atención en salud porque fue diagnosticado con “linfoma de Hodgkin.” La Sala concluyó que el accionado no vulneró el derecho fundamental del menor, porque prestó los servicios, pero recordó que:

 

“(…)  dicha entidad [el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander] es la  encargada  de gestionar y asegurar, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas, la prestación de la atención de los servicios de salud requeridos por el menor y solicitados por el médico tratante como urgentes, así como también es el responsable de asumir los costos de los servicios de atención de urgencias que le fueron prestados al paciente por tratarse de un caso en el que un extranjero no residente no tiene los recursos para sufragar los mismos.” Sobre el concepto de urgencias, la sentencia precisó que “(…) esta Sala entiende que la atención de urgencias comprende (i) emplear todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas. Igualmente, en caso de que el medio necesario para lo anterior no esté disponible en el hospital que presta la atención de urgencias inicial (ii) remitir inmediatamente al paciente a una entidad prestadora del servicio que sí disponga del medio necesario para estabilizarlo y preservar la vida del paciente.”

 

82.            En la Sentencia T-210 de 2018, la Sala Sexta de Revisión[70] conoció dos casos, que involucraban a una mujer y un menor de edad migrantes venezolanos. En relación con el menor de edad, la Sala consideró que la “(…) atención de urgencias puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida,” por lo que la Corte accedió al amparo solicitado.

 

83.            En la Sentencia T-178 de 2019, la Sala Séptima de Revisión[71] revisó un caso en el que un personero interpuso una acción de tutela con el fin de lograr la afiliación al sistema de salud en el régimen subsidiado de un menor de edad en situación irregular. Sobre el particular, la Sala reiteró que las reglas jurisprudenciales son claras en: “(i) permitir el acceso a la atención en salud de los niños y niñas recién nacidos independientemente de la situación irregular de sus padres y en (ii) establecer la posibilidad de afiliación al sistema de salud de la población migrante que cuenta con el Permiso Especial de Permanencia.” Luego, al analizar el caso, ordenó registrar al menor en una EPS e incluir a su núcleo familiar.

 

84.            En la Sentencia T-074 de 2019, la Sala Quinta de Revisión[72] estudió el caso de una migrante venezolana no residente en Colombia, que tenía un embarazo de alto riesgo y que solicitó las valoraciones correspondientes. La Sala declaró la carencia actual de objeto, pero reiteró que “[l]os extranjeros tienen los mismos derechos civiles que se reconocen a los nacionales colombianos; tienen la obligación de cumplir con la Constitución y ley la como los demás residentes del país y; a su vez, tienen derecho a recibir un mínimo de atención por parte del Estado en casos de urgencia con el fin de atender sus necesidades básicas, especialmente las relacionadas con asuntos de salud.”

 

85.            En la Sentencia T-452 de 2019, la Sala Octava de Revisión[73] decidió varios casos, entre otros, el de un menor venezolano que solicitó que se realizara un tac de senos paranasales, necesario para determinar la enfermedad del menor y el tratamiento a seguir. Sobre el alcance del concepto de urgencias, la Sala sostuvo que una adecuada atención de urgencias comprende “(…) emplear todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas.”

 

86.            En la Sentencia T-090 de 2021, la Sala Séptima de Revisión[74] conoció de un caso de un menor venezolano en situación migratoria irregular, al que se le practicó una cirugía de corazón, pero se le negaron los controles posteriores porque no se trataba de una urgencia. La Sala concluyó que “el Estado está en la obligación de prestar los servicios de salud a los menores de edad que sufren de algún tipo de afección física y mental y de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes migrantes, a pesar de que no se encuentren regularizados en el país y, en consecuencia, no estén vinculados al SGSSS.”

 

87.            Finalmente, en la Sentencia T-450 de 2021, esta misma Sala conoció de un caso de una menor migrante irregular que padecía nefropatía crónica. La Corte sostuvo que: “Al tratarse de una enfermedad recurrente, que produce periódicamente una muy dolorosa situación, como la de los cálculos renales, no puede afirmarse que este caso esté por fuera de lo que se denomina urgencias. La formación recurrente de cálculos, en caso de darse, requiere de manera necesaria una atención de urgencias, pues, además de generar intenso dolor en la paciente, puede poner en riesgo inminente su salud e incluso su vida, en la medida en que genera problemas renales. Para la Sala, no resulta admisible el considerar que una niña deba someterse, de manera recurrente y repetida, a los padecimientos propios de un cálculo renal, para que sólo en ese caso sea atendida por el sistema de salud, bajo un concepto restringido de urgencias.”

 

88.            Así, concluyó que “(…) el Estado debe garantizar el derecho a la salud de la actora, por medio de un tratamiento integral, adecuado y especializado, sobre la base de que se trata de una niña y, por tanto, en este caso debe asumirse un concepto más amplio de urgencias.”

 

89.            Así las cosas, esta Sala reitera que la atención en materia de salud de migrantes menores de edad tiene unas características especiales pues se trata de sujetos de especial protección constitucional, que tienen una garantía reforzada de sus derechos. Por esta razón la atención en materia de salud para menores debe partir de una conceptualización mucho más amplia del concepto de urgencias, a partir del principio de universalidad y, en particular, del principio de integralidad en materia de salud.

 

90.            Esto implica que, en ciertos casos, y atendiendo a la gravedad del diagnóstico, la protección supere el concepto administrativo de urgencias. Este concepto supone una “(…) modalidad de prestación de servicios de salud, que busca preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad,” de acuerdo con la definición suministrada por la Resolución 006408 de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. En estos casos, como se indicó, el concepto de urgencias parte de un enfoque de derechos humanos, lo que implica que cobija un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida.

 

91.            En segundo lugar, y respecto del argumento según el cual la niña debe regularizar su situación migratoria, la Sala reitera que se trata de una carga irracional, pues evidentemente una niña de cuatro años no está en capacidad de iniciar trámites para efectos de regularizar su situación migratoria. Sobre este particular, la Corte ha reiterado que “(…) en tratándose de niños, niñas y adolescentes, resulta inadmisible culparlos por los efectos adversos derivados de una mala gestión en la defensa de sus derechos.[75]

 

92.            Por las razones expuestas, esta Sala procederá a revocar el fallo de única instancia en tanto declaró improcedente la acción y, en su lugar, declarará la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. Además, instará a madre de Sabina para que adelante todos los trámites de afiliación de su hija al Sistema General de Seguridad Social en Salud como consecuencia de la regularización de su condición migratoria.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

 

Primero.-      REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Saravena, que negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por José Luis Lasso Fontecha, personero municipal de Saravena, Arauca, como agente oficioso de Sabina, contra la Unidad Administrativa de Salud de Arauca y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente.

 

Segundo.-    INSTAR a la madre de la menor Sabina, para que adelante todos los trámites para su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como consecuencia de que actualmente tiene el Permiso Especial de Protección Temporal para Migrantes.

 

Tercero.-       Por Secretaría General, LÍBRESE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General