DERECHO A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN-Vulneración al invisibilizar la voz y la participación de la mujer en las decisiones de la comunidad indígena

 

(La autoridad indígena accionada) vulneró el derecho de (la accionante), así como de las mujeres de la comunidad, a tener una vida libre de violencia y a la libertad de expresión, en virtud de la reacción que tuvieron las autoridades de la Corporación frente a las actuaciones de las mujeres de la comunidad… la entidad accionada desconoció el derecho a la libertad de expresión de las mujeres, dado que ellas querían mostrar su desacuerdo con el hecho de que en la elección la posición de algunas personas no fuera escuchada. Además, con el uso de la fuerza en contra de las mujeres que se acercaron a proteger a quien se encontraba protestando por la invisibilización de su voz, se excedieron los límites de la jurisdicción especial indígena y con esto se desconoció el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia de género… las actuaciones desplegadas por la Corporación terminaron por invisibilizar la voz y la participación de las mujeres en decisiones que le corresponden a la comunidad.

 

JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO-Protección constitucional de la mujer indígena

 

(…) la autonomía indígena y el reconocimiento al principio de diversidad étnica no son excluyentes con el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencias, por lo que no cabe duda de que al interior de las comunidades indígenas se debe avanzar hacia su protección, y armonizar, en cada caso, con las costumbres indígenas.

 

DERECHO A LA AUTONOMIA POLITICA DE COMUNIDAD INDIGENA-Derecho fundamental a gobernarse por autoridades propias, sin la interferencia de autoridades del Estado

 

ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Inexistencia de otro medio de defensa judicial

 

JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Protección constitucional e internacional

 

PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reglas que facilitan la interpretación sobre los alcances y los límites de la diversidad y su ponderación con otros derechos

 

AUTONOMIA DE LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Jurisprudencia constitucional

 

JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Estructura del debido proceso y procedimiento para solución de conflictos

 

DERECHO A LA AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Límites y ámbitos de aplicación

 

DERECHO A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Contexto de la mujer indígena

 

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Obligación del Estado de prevenir, investigar y sancionar con la diligencia debida

 

CONVENCION BELEM DO PARA FRENTE A LA DISCRIMINACION O VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Jurisprudencia constitucional

 

LIMITES AL EJERCICIO DE LA JURISDICCION INDIGENA-Jurisprudencia constitucional

 

(…), el derecho propio de las comunidades indígenas no podrá vulnerar la garantía fundamental de las mujeres a tener una vida libre de violencias, al ser tal un mandato derivado de la igualdad y la no discriminación.

 

DEBIDO PROCESO EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA-Desconocimiento del núcleo esencial

 

No existe claridad sobre el fundamento de la sanción impuesta a (la accionante), por lo cual se desconoció la legalidad de la sanción y la responsabilidad individual por la actuación personal… (b) Desconocimiento del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia de (la accionante) … (c) Proporcionalidad entre la sanción y la supuesta falta cometida, así como la ausencia de un enfoque de género en su imposición, que puede terminar por inhibir la participación de la mujer.

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

-Sala Plena-

 

 

SENTENCIA SU.091 de 2023

 

 

Referencia: Expediente T-8.833.393

 

Acción de tutela interpuesta por Sara contra los miembros de la Corporación del Cabildo Indígena^[1].

 

Magistrado ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

 

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

 

Aclaración previa:

 

El nombre de la accionante será modificado en la versión pública, en consideración a que esta sentencia alude a la situación de violencia por ella sufrida y su publicación puede constituir un escenario de revictimización, además de que en esta providencia se hace alusión a datos sensibles como su posible estado de salud^[2].

 

En efecto, la Sala Plena adoptará la decisión que corresponda, dentro del presente proceso, en dos ejemplares paralelos: (i) en uno de ellos se modificará el nombre de la accionante y se reemplazará por uno ficticio; y en el otro, (ii) se señalará su identidad. Esta última versión, sólo estará destinada a integrarse al expediente de tutela, con el fin de que las autoridades responsables de dar cumplimiento a las órdenes impartidas dentro del fallo ejecuten las decisiones allí proferidas. Sin embargo, como así lo aclara la referida circular, las personas que “sean objeto de anonimización podrán solicitar, a la Sala o al Magistrado ponente, la publicación de la providencia revelando sus datos personales”.

 

 

I.              ANTECEDENTES

 

A.          LA DEMANDA DE TUTELA

 

1.                 El 8 de abril de 2022^[3], la accionante -comunera del Cabildo Indígena y actuando en nombre propio- interpuso acción de tutela con medida provisional contra los miembros de la Corporación del Cabildo Indígena (en adelante “los miembros de la Corporación”) por considerar que el castigo de arrepentimiento impuesto por los accionados, debido a la situación acontecida en la celebración de la asamblea para la elección del padre o de la madre enlace del programa “Más Familias en Acción” vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, libertad de expresión y de reunión.

 

2.                 De manera preliminar, solicitó al juez de tutela que como medida provisional^[4] se fijara “una medida de protección”^[5], bajo el argumento de que los miembros de la Corporación la están siguiendo y vigilando lo que la hace sentir “perseguida y acosada por estas personas”^[6].

 

3.                 Como pretensiones principales, la accionante solicitó que se conceda el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y, en consecuencia, se ordene a los miembros de la Corporación: (i) pedir disculpas públicas por la humillación causada a la tutelante; (ii) garantizar la libre expresión de las mujeres indígenas^[7]; y (iii) establecer “un acápite sobre las medidas de sanciones que se ejerzan a las mujeres indígenas, medidas de apropiación de las mujeres, debido proceso y protección de la mujer”^[8] en el Reglamento Interno del Cabildo. Asimismo, pidió que (iv) se capacite a los miembros de la Corporación “sobre derechos fundamentales, limites en su jurisdicción y conciliaciones en derecho y equidad”^[9]; (v) la intervención de la Defensoría del Pueblo y la Organización Nacional Indígena de Colombia (en adelante “ONIC”); y (vi) compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación (en adelante “PGN”) por el abuso de poder de los miembros de la Corporación accionados.

 

B.           HECHOS RELEVANTES

 

4.                 Sara es comunera del Cabildo Indígena y pertenece “a la parcialidad de ** colonia *** [y a la] Organización Territorial de los ***”^[10]. Asimismo, afirma ser miembro de la junta directiva de dicha organización territorial.

 

5.                 El 23 de enero de 2022, según se indica por la accionante, el Cabildo Indígena citó “a toda la comunidad afiliada a [Más] [F]amilias en [A]cción para elegir el nuevo padre o madre enlace”^[11]. En dicha asamblea, según la tutelante, “se presentaron muchas vulneraciones”^[12], puesto que, entre otras, los accionados no le dieron palabra a ella, ni a las demás madres que la solicitaron para que se realizara de forma adecuada el proceso de elección. Entre los argumentos para cuestionar este proceso, se indicó que se realizaron nuevas postulaciones, pero ellas no se efectuaron por parte de la Asamblea, pues en la reunión se presentaron los nombres de las personas a ser elegidas en la cartelera, sin poder oponerse a quienes, según se indica, debían elegir. En consecuencia, indicó que la mayoría de los asistentes, que eran más de 1.000, se retiraron del recinto para oponerse y manifestarse respecto a dicha elección, por lo cual manifiesta que la “actual madre enlace” fue elegida con 200 votos.

 

6.                 Terminada la elección, la Corporación procedió “de manera autoritaria”^[13], a cerrar la sesión. Enseguida, según el relato de la tutelante, una madre indígena con su bebé en brazos se dirigió a los miembros de la Corporación, pero al no ser escuchada, se acercó a los mismos y al acta de la asamblea con la intención de destruirla y “pedir que se repet[aran] los derechos de la elección”^[14]. Según se indica, los miembros de la Corporación empujaron a la madre indígena, lo que ocasionó que otras mujeres fueran a defenderla y, entonces, “los 23 hombres de la corporación sometieron con sus látigos a las mujeres y empezaron a atacarlas como se evidencia en varios videos subidos a las redes sociales”^[15]. La accionante afirmó que, en ese momento, su “actuar fue de pasividad y de tratar que las personas se calm[aran]”^[16] y que, incluso, cuando otros intentaron tomar unas sillas para lanzarlas ella intentó “recogerlas y hacerlas a un lado”^[17].

 

7.                 Ese mismo día, según se indica, el Cabildo Indígena sancionó a un padre enlace con 3 latigazos por los desórdenes que ocurrieron ese día. De otra parte, la asociación Guanga “Hilando en Dualidad” se pronunció frente a lo ocurrido y convocaron a un plantón^[18].

 

8.                 El 24 de enero de 2022, varios grupos de apoyo a las mujeres como la pastoral social, la policía, ONU mujeres y otros las acompañaron a hacer un plantón en la Casa Cabildo como una muestra de protesta frente a lo sucedido.

 

9.                 El 11 de febrero de 2022, el regidor de la parcialidad de la tutelante le notificó la citación del Gobernador Indígena para que compareciera al día siguiente a las instalaciones de la Casa del Resguardo Indígena^[19]. Dicho oficio no fue firmado por la accionante, pues afirmó, no cumplía con las formalidades señaladas por las normas^[20]. En tal documento, se advirtió por parte del Gobernador Principal que “[l]a no comparecencia a la presente citación le acarreará sanciones de acuerdo a los usos y costumbres de nuestro Resguardo”^[21].

 

10.             Por consiguiente, el 12 de febrero de 2022, la accionante asistió a la Casa del Resguardo mencionado, en donde le fue informado, por medio del Secretario de la Corporación y frente a toda la comunidad, que se le había citado “para ser sancionada por los disturbios ocasionados en la elección del padre o madre enlace”^[22] y, en consecuencia, debía ser azotada.

 

11.             La accionante señaló que presentó sus descargos y expuso que no había incitado ni propiciado los acontecimientos del día 23 de enero de 2022, siendo su citación e intención de castigo “una persecución política, y más aún una persecución a las mujeres quienes no estuvimos de acuerdo con las arbitrariedades cometidas por la [C]orporación”^[23]. En tal sentido, indicó que “no recibiría ninguna sanción frente a lo ocurrido”^[24].

 

12.             Debido a que varios comuneros se negaron a tal castigo, la accionante afirmó que, los miembros de la Corporación optaron por no imponerle el castigo físico, sino el de arrepentimiento, “para que la comunidad no se levant[ara] contra ellos”^[25]. En efecto, la accionante manifestó que los miembros de la Corporación la obligaron a “arrodillar[se] frente a ellos y humillar[se] pidiendo disculpa de algo en [lo] que (…) tenía todo el derecho y la [C]onstitución [s]e lo permit[ía]”^[26]. Asimismo, informó que el ritual de sanción fue improvisado y no siguió los usos y costumbres establecidos^[27]. En consecuencia, solicitó considerar que esta actuación desconoció su dignidad humana, en tanto la humillaron como mujer y como persona.

 

13.             Con fundamento en lo anterior, consideró que las actuaciones de los miembros de la Corporación accionada vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, libre expresión y libertad de reunión, debido a que, conforme a la Constitución Política^[28], la Ley^[29] y la jurisprudencia constitucional^[30], los miembros de la Corporación (i) no pueden ser parte del conflicto y juez del mismo y, la sancionaron “sin fundamentos de derecho ni siquiera de ley interna, sin respetar el debido proceso, no tuv[o] defensa y sobre todo (…) [la] acusaron por el simple hecho de estar en el lugar y momento del conflicto que ellos mismo[s] crearon (…)”^[31]. Sumado a esto, afirmó que (ii) los accionados, en un abuso de poder, “están censurando, intimidando y castigando de manera arbitraria a todas las mujeres que (…) se s[ientan] inconformes con su dictadura”^[32]; y (iii) los miembros de la Corporación realizan “una persecución política”^[33] contra ella porque pertenece y es líder política del partido político MAIS y no del AICO^[34], de allí que considere que está siendo perseguida por su manera de pensar diferente. Ahora bien, como argumento para justificar la presunta vulneración del derecho a la igualdad, se adujo en la acción de tutela de la referencia que “[t]anto el Gobernador como los regidores de la corporación del cabildo indígena, al pronunciarse de la sanción física que se emitiría contra mi persona, la realizaría uno de ellos, siendo entonces sometida a fuerza desmedida de un hombre y no se asignó a una mujer que realice dicho ritual de azote”^[35]. También consideró que se estaba desconociendo el artículo 246 de la Carta Fundamental, en tanto la jurisdicción indígena no puede desconocer los principios y disposiciones de la Constitución, mientras que, en su caso, "los accionados se mofan diciendo que ellos son completamente autónomos en sus decisiones y que nadie, ninguna autoridad jurídica del Estado los contraría”^[36].

 

14.             Unido a lo anterior, la accionante informó que, el 20 de marzo de 2022, asistió con una de sus compañeras –“quien (…) también está sufriendo de agresión por parte de los accionados”^[37]– a un evento en la Casa del Cabildo Indígena, en el que “dos de los accionados”^[38] estuvieron vigilándolas. Por consiguiente, solicitó al juez constitucional fijar “una medida de protección”^[39], al sentirse “perseguida y acosada por estas personas”^[40].

 

C.          ADMISIÓN DE LA DEMANDA DE TUTELA Y RESOLUCIÓN DE LA MEDIDA PROVISIONAL

 

15.             Mediante auto del *** de 2022, el Juzgado Primero Penal Municipal resolvió lo siguiente: (i) admitir la demanda de tutela; (ii) notificar a la accionante y a los miembros de la Corporación accionados; y (iii) negar la solicitud de medida provisional, al considerar que “no [se] advierte la necesidad de decretar la medida invocada, pues a voces de lo contemplado en el artículo 250 de la Constitución Política de 1991, es la Fiscalía General de la Nación la entidad encargada de investigar de oficio o mediante denuncia o querella, los delitos y acusar a los presuntos infractores, y en este caso, prima facie puede concluirse que la accionante debió denunciar los actos de persecución o amenazas ante el ente acusador, y no obra constancia de que se haya elevado la correspondiente denuncia o querella, del mismo modo, no se aportan pruebas con las que pueda corroborar el peligro o riesgo inminente al que está expuesto la petente”^[41].

 

D.          RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

 

Corporación del Cabildo Indígena^[42]

 

16.             El 12 de abril de 2022, el Gobernador y los demás miembros de la Corporación^[43] solicitaron al juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que, “con base en la [a]utonomía de las [c]omunidades indígenas (…) [sus] usos y costumbres (…) [y] de acuerdo a las facultades consagradas en el artículo 246 y 330 de la Constitución Política”^[44], las decisiones tomadas respetaron los derechos fundamentales al debido proceso,  a dignidad humana, igualdad, libre expresión y libertad de reunión de la accionante. Asimismo, se explicó que esta improcedencia estaba fundada en que este Cabildo cuenta con un Reglamento Interno, en donde se establecen las sanciones que se pueden imponer a los comuneros. Sumado a que, dicho Cabildo “actúa en cumplimiento del Reglamento Interno, Derecho Mayor, Ley Natural, Usos y Costumbres de la Jurisdicción Indígena del Resguardo”^[45]. Por consiguiente, en este caso, se aplicaron por el actuar violento de la accionante y su irrespeto a una autoridad. Finalmente, indicaron que figuras como la conciliación en derecho o en equidad no corresponden al principio de diversidad cultural que consagra la norma constitucional para las comunidades indígenas.

 

17.             Respecto a los hechos manifestados en el escrito de tutela, los miembros de la Corporación señalaron que adelantaron la elección del padre o madre enlace del programa Más Familias en Acción, de acuerdo con la Resolución 003 de 2022, aprobada por la Asamblea General del Cabildo, la cual revocó el acta de asamblea comunitaria del 19 de diciembre de 2021 y convocó a una nueva elección. También, indicaron que en los hechos acontecidos el 23 de enero de 2022, varios beneficiarios quisieron agredirlos, por lo que, frente a la afirmación de la accionante en el sentido de que actuó de forma pasiva, manifestaron que no les consta y que, en todo caso, dieron cumplimiento al orden del día dispuesto, sin que sea cierto que las carteleras ya tuvieran un nombre inscrito, sino que se escribieron para que se votara, de conformidad con sus usos y costumbres, esto es por medio de “voto cantado”. Así, precisaron que el proceso de elección se efectuó de manera transparente, por lo cual se tuvo en cuenta que el derecho al voto es libre y que “cada comunero beneficiario del Programa [Más] Familias en Acción ejerció su derecho al voto sin ningún tipo de constreñimiento”^[46].

 

18.             Sobre lo sucedido ese día, advirtieron que, después de ser elegida el enlace indígena para el Programa Más Familias en Acción, “la señora que se manifiesta se acerca de manera violenta a tomar el acta”^[47] y, según se indica, a agredir a los miembros de la Corporación e incitar el desorden. En tal sentido, afirmaron que es parcialmente cierto que empujaron a la señora con un niño en brazos, por cuanto “el cabildo indígena no generó agresiones, sino que debió aplicar las facultades de acuerdo a los usos y costumbres, considerando el actuar violento de algunas asistentes que no respetaron las decisiones de la autoridad indígena y que siendo madres exponen a sus hijos con actos de irrespeto y violencia contra la autoridad”^[48].

 

19.             Por otro lado, sobre (i) la citación y (ii) el proceso de sanción adelantado contra la tutelante, mencionaron que (i) “[s]i no se cumplía con las exigencias (…) debía haberlo manifestado, [y] por ende no asistir”^[49] a la Casa del Resguardo Indígena. Asimismo, indicaron que la accionante presentó ante la Asamblea sus descargos, de acuerdo con sus usos y costumbres, los cuales determinan aplicarle la sanción física, “sin embargo, por solicitud de comuneros no se le aplica la sanción física, sino la de realizar el acto de rendición”^[50]. Aseguraron que el proceso adelantado no se trata de una persecución, pues la sanción obedece al “actuar violento [de la accionante] y el de algunas asistentes que no respetaron las decisiones de la autoridad indígena (…) sobre todo cuando lo que pretenden va en contra del Reglamento Interno, los Usos y Costumbres y lo ordenado por la Asamblea General del Resguardo (…) como máxima autoridad (…)”^[51], y en ningún momento los miembros de la Corporación coaccionaron a la accionante a cumplir su sanción^[52].

 

20.             Ahora bien, sobre la imposibilidad indicada por la accionante respecto del hecho de que los miembros de la Corporación no pueden ser parte y juez al sentirse agredidos, afirmaron que “[t]odas las faltas cometidas por los comuneros indígenas son resueltas ante la Asamblea General, que es la máxima autoridad”^[53]. También cuestionaron la afirmación relacionada con que el ritual fue improvisado, en tanto explicaron que la forma de cruz -en la que se tendió la cama- tuvo como base que, una vez se impuso un “ritual sanción”, que en este caso inicialmente correspondía al castigo físico, por lo cual se tendió de esta manera la cama, para que la accionante se acostara en ese lugar. Sin embargo, como la Asamblea General decidió cambiar el castigo y la cama ya estaba tendida de determinada manera, ello no se podía cambiar. Asimismo, negaron la existencia de la presunta persecución de dos de los accionados en contra de la accionante.

 

21.             Al final, los miembros de la Corporación hicieron énfasis en que “[t]odas las faltas cometidas por los comuneros indígenas son resueltas ante la Asamblea General, que es la máxima autoridad ”^[54], y que, “ si al Estado y sus autoridades les corresponde promover y defender el derecho fundamental de nuestras comunidades indígenas a gobernarse por autoridades propias, se entiende que, con mayor motivo, les compete el deber de abstenerse de interferir de cualquier manera en la toma de las decisiones que en desarrollo de nuestra autonomía corresponde adoptar a los integrantes de las comunidades indígenas”^[55].

 

22.             De manera que, como fundamento de derecho se refirieron al Convenio 169 sobre “Pueblos indígenas y tribales” de la OIT, el cual fue ratificado por Colombia (Ley 21 de 1991). En consecuencia, indicaron que dicho convenio reitera la importancia del autogobierno y a la autonomía política de los pueblos indígenas, al señalar que tales tienen derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales de los ordenamientos jurídicos y los derechos humanos. Así, se adujo por parte de los accionados que el autogobierno también se deriva de disposiciones constitucionales como el Estado Social de Derecho (art. 1) y el respeto por la diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7)^[56].

 

E.           DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

 

Primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal, el *** de 2022^[57]

 

23.             El Juzgado Primero Penal Municipal declaró improcedente la acción de tutela, pues conforme al elemento subjetivo^[58], concluyó que “lo decidido por la autoridad del cabildo el 12 de febrero, en Asamblea General, en la que se decidió castigar a la comunera con acto de rendición y no con castigo físico, se hizo con base en las funciones jurisdiccionales que tienen las autoridades del Resguardo, y las cuales, según los elementos materiales de prueba aportados, se realizaron conforme a las normas que rigen en su territorio, sin verificar vulneración de ningún derecho como lo quiere hacer ver la parte actora. Aunado a que la señora Sara tuvo la oportunidad de presentar descargos y así lo hizo, por lo que, las autoridades del Resguardo decidieron que su castigo debería ser menos severo”^[59].

 

24.             Así, explicó que uno de los grandes cambios que supuso la Constitución Política de 1991 fue el reconocimiento y la exaltación de la diversidad, aceptando saberes y formas de vivir y sentir radicalmente diversas. En consecuencia, se explicó que la jurisprudencia ha cuestionado posturas universalistas y de asimilación, en detrimento de la comprensión del derecho que, en este caso, implica valorar que el artículo 246 reconoce a las autoridades indígenas, quienes ejercen funciones jurisdiccionales. Sin embargo, ello no es absoluto en tanto se ha reconocido que los derechos fundamentales de los miembros de las comunidades indígenas deben estar protegidos de la arbitrariedad de las autoridades.

 

25.             Por ello, se debe estudiar el “fuero indígena” que constituye un fuero de jurisdicción, el que está determinado para ciertos sujetos. Por lo cual, en la jurisdicción especial la máxima autoridad indígena cumple el rol de juez natural, pese a lo cual se debe respetar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de la Constitución y el debido proceso. En consecuencia, es preciso señalar que no se observó vulneración alguna a los derechos fundamentales de la señora Sara, al haber podido rendir descargos y que el castigo se impuso de conformidad con la Constitución, pues, incluso, el castigo físico fue reemplazado. En tal dirección, se le explicó a la accionante lo siguiente:

 

“la señora Sara como comunera del Resguardo debe tener en cuenta que los usos y costumbres y el derecho propio de las comunidades indígenas faculta a las autoridades del mismo para sancionar a los miembros de la comunidad cuando estos no actúen conforme a las normas establecidas dentro de la comunidad. Lo anterior, teniendo en cuenta que, el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas, es un derecho colectivo y subjetivo a que sean estas quienes juzguen las conductas cometidas por sus miembros, cuya finalidad se explica en el respeto y protección de la identidad étnica y cultural. Por lo tanto, el castigo impuesto a la señora Sara se ha realizado conforme a las funciones que la misma Constitución les ha otorgado como miembros de una autoridad indígena”.

 

Impugnación

 

26.             Dentro del término legal dispuesto para el efecto, la accionante impugnó la decisión de primera instancia^[60]. Reiteró que (i) la sanción impuesta vulneró su dignidad humana; (ii) los accionados no le dieron la oportunidad de rendir descargos^[61]; (iii) los miembros de la Corporación fueron parte y juez; y (iv) fue sometida a una persecución “porque dentro de tantas personas exactamente es a mí que se me sanciona y todas estas estigmatizaciones es porque soy miembro activo del partido S”^[62]. Sumado a lo anterior, la accionante informó que la madre enlace, elegida el 23 de enero de 2022, renunció y “el gobernador del cabildo no llamo a asamblea para realizar una nueva elección e impuso como autoritario a la siguiente en votación, lo cual no es válido y sigue vulnerando el derecho al debido proceso”^[63]. En tal sentido, manifestó que “[n]osotros como indígenas levantamos nuestra voz, pero no tenemos garantías y como se evidencia en este fallo el Estado Colombiano se lava las manos a estos atropellos y nos siguen revictimizando”^[64]. Por lo anterior, pidió que se “estudie el caso de fondo y no de forma”^[65], se revoque la decisión de primera instancia y, además de las pretensiones principales de su demanda de tutela, solicitó que se ordene a los accionados que “se vuelva a realizar una asamblea de elección de enlace de familias en acción”^[66].

 

Segunda instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito, el *** de 2022^[67]

 

27.             El Juzgado Primero Penal del Circuito confirmó la decisión de primera instancia, al considerar, con base en el artículo 246 de la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional^[68] y el principio de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y minimización de las restricciones, que “ante una decisión adversa no se puede acudir a la acción de tutela, para que se ordene a los miembros de una Corporación a pedir disculpas o sancionarlos como se pretende, por un actuar propio de sus facultades (…) [por lo que,] si la accionante no está de acuerdo con esos procedimientos, debe acudir a los órganos de control de las comunidades indígenas, para que atemperen su actuación a otros cánones de sanción, (…) sin que el despacho pueda inmiscuirse en esas determinaciones, porque el interior de la comunidad se tienen previstos los canales de atención de esos casos y aplicar las sanciones si se evidencia que se ha adelantado conductas no permitidas”^[69].

 

28.             Al respecto, explicó que la facultad, a cargo del Resguardo Indígena, ha sido reconocida en múltiples pronunciamientos judiciales, siempre que se acrediten los elementos que estructuran esta jurisdicción, tales como los factores: (a) territorial, (b) personal, (c) institucional y (d) objetivo. Así, en este caso se cumple el factor personal pues ambas partes pertenecen al resguardo; el territorial se satisface en virtud de que la asamblea, realizada el 23 de enero de 2022, se efectuó en el contexto del resguardo. En consecuencia, se consideró que se adelantó el procedimiento de castigo contra la accionante, dentro de la comunidad, por lo cual se ejerció una facultad derivada de la autonomía de la jurisdicción indígena y sin que se demostrara una violación al debido proceso.

 

F.           ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS APORTADAS EN SEDE DE REVISIÓN

 

Escrito ciudadano^[70]

 

29.             Mediante escrito ciudadano recibido el 12 de julio de 2022 por la Secretaría General de esta corporación^[71], la accionante solicitó la revisión de la tutela de la referencia “de fondo y no de forma, ya [que] se sigue pisoteando la dignidad humana de nosotros los comuneros”^[72]. En concreto, además de reiterar los argumentos presentados en su escrito de tutela, la actora cuestionó la decisión del juez de primera instancia y afirmó que la providencia la “está revictimizando en la vulneración de derechos toda vez que el castigo lo recib[ió] por la misma parte que (…) [la] acusa y en ningún momento hubo un debido proceso”^[73].

 

30.             Por último, señaló que “[s]i bien es cierto los usos y costumbres de la comunidad indígena tienen sus propios procesos, eso no quiere decir que para aplicarlo se debe imponer sin un estudio previo de la acusación, esto que menciona señora Juez, les da pie a las autoridades indígenas de hacer con los comuneros lo que ellos establezcan como un estado autoritario, en este sentido el Estado de derecho no existe dentro de la comunidad”^[74].

 

Autos de pruebas del 21 de octubre^[75] y del 22 de noviembre de 2022^[76]

 

31.             Mediante el auto del 21 de octubre de 2022, el magistrado sustanciador, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 64 del reglamento de esta corporación, dispuso la práctica y el decreto de pruebas a fin de recaudar los elementos de juicio, necesarios para mejor proveer. Para el efecto, se ordenó oficiar a (i) los Juzgados Primero Penal Municipal de *** y Primero Penal del Circuito de ***^[77]; (ii) a la accionante^[78]; y (iii) a los miembros de la Corporación^[79] para que enviaran documentos y ampliaran los datos suministrados dentro del proceso de tutela.

 

32.             Asimismo, mediante auto del 22 de noviembre de 2022, el magistrado sustanciador, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 64 del reglamento de esta corporación y la jurisprudencia constitucional en la materia, invitó, en calidad de amicus curiae, a instituciones, organizaciones y/o entidades, para que, desde su experticia institucional, laboral, social y académica^[80] y, con el propósito de recaudar elementos de juicio que contribuyan al debate y contenido de la decisión, respondieran las preguntas del despacho sustanciador advirtiendo que “la invitación a rendir concepto e[ra] en abstracto, por lo cual no se requer[ía] acceso al expediente, ni otorgar la calidad de tercero legitimado en el proceso de la referencia”.

 

33.             Vencido el término otorgado para dar respuesta y pronunciarse respecto del traslado probatorio, se recibieron por parte de la Secretaría General de esta corporación la información y las intervenciones en calidad de amicus curiae, que se relacionan en el ANEXO, secciones A y B de esta providencia.

 

Auto de pruebas del 10 de febrero de 2023^[81]

 

34.             Al revisar y analizar los anteriores elementos, y dado que se advirtió la necesidad de complementar el material probatorio que obra en el proceso de tutela, en especial respecto de los anexos de la impugnación presentada por la accionante, e insistir a los invitados, en calidad de amicus curiae, en la remisión de la información relacionada con las preguntas y temas planteados por el despacho ponente; el magistrado sustanciador, a través del auto del 10 de febrero de 2023, dispuso requerir a los juzgados de instancia, a la accionante y a los invitados, en calidad de amicus curiae, para que enviaran los documentos solicitados y respondieran las preguntas enunciadas en la parte resolutiva del auto mencionado.

 

35.             Vencido el término otorgado para dar respuesta y pronunciarse respecto el traslado probatorio, se recibió por parte de la Secretaría General de esta corporación la información y las intervenciones en calidad de amicus curiae que se relacionan en el ANEXO, sección C de esta providencia.

 

II.          CONSIDERACIONES

 

A.          COMPETENCIA

 

36.            Esta Corte es competente para conocer de las sentencias adoptadas en el trámite que dio origen a la acción de tutela presentada, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 y en el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política, en los artículos 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, así como en virtud del auto de fecha 5 de diciembre de 2022. Por medio del cual, en aplicación del artículo 61 del Reglamento de la corporación, la Sala Plena de este tribunal decidió asumir el conocimiento del expediente T-8.833.393.

 

B.           DELIMITACIÓN DEL ASUNTO DE TUTELA

 

37.             La Sala observa que, de los hechos relatados en la demanda de tutela y en virtud de principio iura novit curia, el asunto constitucional objeto de pronunciamiento se puede dividir en los siguientes dos ejes temáticos.

 

38.             Primero, el derivado de los alegatos de la accionante respecto de la imposición de una sanción injustificada en contra de la actora^[82], esto es, sobre la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso de la señora Sara, por cuanto los miembros de la Corporación, con fundamento en su autonomía y en la jurisdicción especial otorgada a las autoridades indígenas por el artículo 246 de la Constitución, le impusieron el castigo de azote a la accionante. Dicho castigo, en opinión de la solicitante, no tuvo en consideración el debido proceso y “la protección a la mujer” (ver supra, numeral 3) y terminó por desconocer la necesidad de escuchar la manifestación de las mujeres indígenas para la elección que se estaba realizado, quienes, además, se opusieron y reaccionaron ante la ruptura del acta de la elección y la presunta agresión contra la mujer con un bebé en brazos. No obstante, según se aclaró, de forma posterior, el castigo fue cambiado a la sanción de arrepentimiento, debido a la situación acontecida en la celebración de la asamblea para la elección del padre o de la madre enlace del programa Más Familias en Acción.

 

39.             Segundo, en relación con la solicitud de garantizar la libertad de expresión y el derecho a vivir una vida libre de violencia de género de las mujeres indígenas (segunda pretensión) debe aclararse que, pese a que no allegó en las pruebas solicitadas el testimonio de la madre indígena que presuntamente recibió algunas agresiones en la reunión del 23 de enero de 2022 -si se considera lo dicho por la accionante- o fue objeto del poder correctivo del resguardo -como lo plantean los accionados-, tales circunstancias no pueden dejarse a un lado, debido a que hacen parte integral de los hechos probados en el expediente. De allí que, no sólo se trata de un contexto relevante para pronunciarse sobre la presunta vulneración de derechos de la señora Sara, sino que hace parte integral de la situación presentada por ella y sus pretensiones, conforme a las cuales le corresponde a este tribunal verificar si existe o no un contexto de violencia de género al interior de la comunidad que vulnere los derechos no sólo de la accionante, sino el de todas las mujeres de la comunidad. Se debe recordar que en los hechos se constataron una serie de hechos, en el marco de una reunión que tenía por objeto la elección del enlace de la comunidad en el Programa “Más familias en acción”.

 

40.             Destaca la Sala Plena la importancia de un pronunciamiento en este sentido por parte del juez constitucional, frente a un contexto generalizado en el que, entre otros, se evidencian barreras de acceso de las mujeres indígenas a la administración de justicia -como así se estudia más adelante-, así como de la exclusión de las mujeres de los escenarios de participación y representación dentro de la comunidad. Por lo cual, la Sala deberá (i) estudiar si los miembros de la Corporación limitaron y afectaron el derecho a la libertad de expresión; así como (ii) verificar si existe o no un contexto amplio de violencia de género, en el cual, resulta para este tribunal relevante entender el origen y verificar las precisas circunstancias que han llevado a que las mujeres de la comunidad accionada se opongan a las decisiones adoptadas por la Corporación, tal y como se evidencia en los hechos de esta providencia (ver supra, sección I), y en actos específicos de manifestación y participación pública de las mujeres contra hechos específicos al interior de la Corporación tales como el plantón realizado al día siguiente de los hechos por las comunidades, y la comunicación de la organización “Hilando en Dualidad”, por medio de la cual, se evidencia que distintas mujeres rechazaron la conducta “autoritaria” de algunos de los integrantes de la Corporación del Cabildo.

 

41.             Por último, cabe resaltar que el análisis de los dos ejes comprende circunstancias que se siguen proyectando en el tiempo. Así, es posible en el presente caso realizar un estudio de estos asuntos y adoptar medidas -de ser necesarias- para evitar que las consecuencias se sigan generando y, a su vez, evitar la repetición de hechos similares^[83].

 

42.             Previo a emitir una decisión de fondo sobre estos asuntos, la Sala Plena procederá a examinar si la acción de tutela supera o no los requisitos formales de procedencia.

 

C.          CUESTIÓN PREVIA: PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

 

43.            De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela debe acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos, con el fin de establecer su procedencia. En el caso concreto, la Sala Plena debe verificar que se cumplan los requisitos formales de procedencia de (i) legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva; (ii) inmediatez y (iii) subsidiariedad.

 

44.            Teniendo en cuenta lo anterior, antes de abordar el estudio de fondo, la Sala analizará en el caso concreto la procedencia de la acción de tutela.

 

Procedencia de la acción de tutela - Caso concreto

 

45.             Legitimación por activa. Con base en lo establecido por el artículo 86 de la Constitución y lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991^[84], la Sala considera que la accionante está legitimada para ejercer la acción constitucional, por cuanto, actuando en nombre propio, reclama la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad y libertad de expresión, presuntamente vulnerados por las acciones y decisiones de los demandados, en el marco de la celebración de la asamblea para la elección del padre o de la madre enlace del programa Más Familias en Acción, llevado a cabo por la Corporación.

 

46.             En consecuencia, debe concluirse que esta legitimación no sólo se acredita frente al primer eje temático, sino también en relación con el segundo, por cuanto la accionante es titular de los derechos allí alegados, como la libertad de expresión y el derecho a una vida libre de violencia de género. Es importante señalar que en el contexto en el que ocurrieron los hechos al interior de la comunidad accionante, no puede desconocer la Sala Plena que se debe valorar el nexo existente entre la comunidad y, en este caso, entre las mujeres que consideran que la expresión de defensa de sus derechos y discurso ha sido silenciada^[85], a pesar de sus manifestaciones pacíficas contra los hechos ocurridos en el marco de la reunión de elección del enlace de la comunidad en el Programa “Más familias en acción”.

 

47.              Al respecto, destaca la Sala Plena la posición de liderazgo de la accionante al interior de la comunidad accionada, por lo que resulta claro que la accionante a título personal, así como en su calidad de lideresa puede canalizar las controversias experimentadas por otras mujeres ante su presencia y, en todo caso, por tratarse de una posible represión de un grupo históricamente discriminado. De allí que, el juez constitucional de encontrar acreditado ciertos elementos constitutivos de una presunta trasgresión de derechos, no puede excluirlos del análisis, pues ello terminaría por ignorando la transversal función como garante de derechos^[86]. Una aproximación en un sentido adverso al expuesto, además, en el caso de la Corte debilitaría la garantía de la supremacía constitucional (art. 241.9 de la Constitución).

 

48.             Por ello, advierte este tribunal que de comprobarse que el segundo escenario descrito representó un caso de violencia, ello no sólo debe analizarse desde las consecuencias físicas, sino en favor de quien puede experimentar sufrimiento psicológico, como la accionante, en los términos del artículo 1° de la Convención Belem do Pará^[87]. Lo anterior es determinante en la procedencia de la acción de tutela. No de otra forma puede interpretarse el hecho de presenciar una situación que pudo afectar físicamente a la mujer que rompió el acta y a las demás que, según indica la accionante, recibieron azote, pero que tiene una proyección intensa en otras esferas y en otras mujeres miembros de la comunidad, la cual excede el ámbito de quien recibe directamente la consecuencia física. Así, la accionante se encuentra legitimada en este caso al presenciar lo acontecido, ser parte del grupo que adujo la protección del derecho fundamental a tener una vida libre de violencia de género y a la libertad de expresión, y, en virtud del vínculo comunitario y su posición de lideresa al interior de la comunidad, estar comprendida y representar las posibles afectaciones de tal actuar en contra de otra mujer indígena.

 

49.            Legitimación por pasiva. El artículo 5 del Decreto 2591 de 1996^[88] establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con las hipótesis taxativas y excepcionales plasmadas en el artículo 42^[89] del mencionado decreto. En ese sentido, la Corte ha reiterado que esta legitimación exige acreditar dos requisitos: por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo y, por otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión^[90].

 

50.            En el presente asunto, la accionante dirige su reproche contra los miembros de la Corporación, quienes son la autoridad indígena representativa del Cabildo Indígena^[91] y cuentan, dentro de su sistema jerárquico^[92], con las funciones de representar legalmente a la comunidad^[93]; ejercer autoridad; realizar las actividades que le atribuyen las leyes, usos, costumbres y el reglamento interno; mantener la armonía; y cumplir y hacer cumplir las leyes. Por consiguiente, cumplen con el requisito de legitimación en la causa por pasiva, debido a que la autoridad indígena mencionada con sus actuaciones -a juicio de la accionante-presuntamente vulneró sus derechos fundamentales.

 

51.            Inmediatez. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y el alcance que le ha dado la jurisprudencia constitucional al principio de inmediatez, la acción de tutela debe ser interpuesta dentro un término prudente y razonable respecto del momento en el que presuntamente se causa la vulneración^[94]. La razonabilidad del término no se valora en abstracto, sino que corresponde al juez de tutela evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso, lo que constituye un término razonable.

 

52.            En el caso bajo estudio, el 23 de enero y 12 de febrero de 2022, en la celebración de la asamblea para la elección del padre o de la madre enlace del programa Más Familias en Acción y, la consecuente citación para sancionar a la señora Sara, los miembros de la Corporación accionados presuntamente, según cuestiona la accionante, vulneraron los derechos fundamentales de la demandante y las demás mujeres indígenas que asistieron a la asamblea referenciada. Por lo anterior, la señora Sara presentó acción de tutela, el 8 de abril del mismo año. Así, entre la supuesta trasgresión de los derechos y la presentación de la solicitud de amparo transcurrieron cerca de dos meses, término que la Sala considera prudente y razonable para el ejercicio de la acción constitucional.

 

53.            Subsidiariedad. De conformidad con los artículos 86 de la Constitución, 6° del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional^[95], la acción de tutela es procedente (i) de forma definitiva, si no existen medios judiciales de protección que sean idóneos y eficaces para resolver el asunto sometido a consideración del juez; y, (ii) de manera transitoria cuando se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En este último caso, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario^[96].

 

54.            Tratándose de la procedencia de la acción de tutela contra las decisiones adoptadas por las autoridades de una comunidad o pueblo indígena en ejercicio de su autonomía y atribuciones jurisdiccionales, la Corte ha explicado que los miembros de esas comunidades se encuentran frente a sus autoridades propias en situación de indefensión y especial sujeción, así como que también carecen de mecanismos efectivos de protección o instancias superiores a las cuales recurrir para controvertir los actos que consideren lesivos de sus derechos fundamentales^[97], dado que, la autoridades propias “ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social”^[98].

 

55.            En ese sentido, conforme a lo señalado en la sentencia T-523 de 2012, la acción de tutela resulta procedente para cuestionar las decisiones de la autoridad indígena, sin que ello sea una autorización ilimitada a controlar sus actuaciones y/o afectar la diversidad étnica y cultural. Al respecto, explicó la sentencia T-973 de 2009 que el juez constitucional y los jueces ordinarios, en cada caso concreto y con el fin de preservar los derechos de los integrantes de las comunidades indígenas y de terceros, pueden intervenir en los asuntos relacionados con dichas comunidades, “sólo en circunstancias en las que claramente los derechos fundamentales o los principios constitucionales involucrados resulten amenazados o vulnerados, y sopesando siempre los límites de su intervención, a fin de no resquebrajar el derecho de los pueblos indígenas a su autonomía”^[99]. Por ello, se adujo lo siguiente:

 

“En materia política, la Corte ha señalado que tales colectivos gozan de plena autonomía para la elección de su autoridad tradicional. De esta forma, las diferencias que se susciten al interior de los pueblos indígenas por motivos electorales, corresponden en principio a decisiones del resorte y solución exclusiva de los mismos grupos étnicos, siempre y cuando ellas no atenten contra la Constitución y la ley” (Énfasis fuera del texto original)^[100].

 

56.            Bajo el anterior parámetro, la Sala advierte que la acción de tutela en el presente caso satisface el presupuesto de subsidiariedad por las razones que se pasan a exponer. Primero, porque la accionante se encuentra en situación de indefensión y no cuenta con un medio de defensa eficaz para recurrir la sanción que le fue impuesta por los miembros de la Corporación, pues, a pesar de que, según se indicó, existía la posibilidad de que se revisara la sanción mencionada, esta solicitud debe presentarse ante los accionados^[101] y, además, lo cuestionado no es sólo la imposición, sino una serie de cuestiones que, según explica la accionante, se han proyectado en contra de los derechos de las mujeres indígenas. Así, conforme lo ha explicado este tribunal y sin perjuicio del análisis que se sigue sobre el respeto a la jurisdicción especial indígena:

 

“La autonomía de los pueblos indígenas y el reconocimiento de su jurisdicción especial no tienen el efecto de blindar las actuaciones de las autoridades indígenas frente al control del juez constitucional, pues la Constitución Política, que es la que reconoce el derecho a la jurisdicción propia, traza claros límites que deben ser respetados en cada caso individual”^[102].

 

57.            Segundo, se verifica que la demandante y las demás mujeres indígenas que asistieron a la asamblea para la elección del padre o de la madre enlace del programa Más Familias en Acción no tienen posibilidades fácticas ni jurídicas para defender sus intereses respecto de las decisiones de los accionados, por cuanto, (i) contra la Resolución No. 003 del 19 de enero de 2022 emitida por el Gobernador y la Corporación del Resguardo Indígena, en la que se revocó la decisión del “acta de asamblea comunitaria de fecha de 19 de diciembre del año 2021, en la cual se eligió como enlace indígena al señor JESUS ALBEIRO BENAVIDES RUBIO, del programa Mas Familias en Acción”^[103] y se convocó a una nueva elección del enlace del programa social mencionado para, el 23 de enero de 2022, se señaló expresamente que no procedía recurso alguno. Sumado a que, (ii) aunque la accionante informó que las Asambleas “tienen la característica de ser participativas”^[104], los miembros de la Corporación accionados mencionaron que “algunos de las beneficiarias, manifestaron no estar de acuerdo en el cambio de enlace indígena, sin embargo se les dio explicación de las actas que se dictaron en el año 2020 de que el tema de elección del enlace indígena (…) se realizaría de forma rotativa”^[105].

 

58.            En efecto y retomando lo explicado, la Corte ha sido cautelosa al pronunciarse sobre cuestiones relacionadas con temas electorales dentro de la comunidad indígena y, sólo por excepción, se ha manifestado sobre los límites establecidos en este contexto^[106]. En la sentencia T-932 de 2001 se cuestionó la restricción que impuso una comunidad indígena para que los exgobernantes se volvieran a postular, pese a lo cual precisó la Corte que al accionante le asistía “todo el derecho de disentir de las decisiones adoptadas en el seno de la comunidad indígena a la que pertenece, y más concretamente de las determinaciones que adopte el gabinete tradicional que en determinado momento los gobierne elegido por la comunidad en general”. Con todo, según se adujo, no es la acción de tutela el mecanismo jurídico adecuado para hacer valer o sentir las protestas o disentimientos cuando las decisiones y determinaciones de las autoridades indígenas no implican la vulneración de derechos fundamentales, en tanto éstas no contraríen de manera abierta y flagrante la Constitución y las leyes de la República. En estos casos, por el contrario, se impone “que las mayorías en la comunidad indígena armonicen las costumbres con las necesidades actuales de la misma en todo orden y propendan porque, en relación con el debate electoral que anualmente se lleva a cabo, esas mayorías señalen límites y parámetros que enmarquen el poder del Cabildo que eligen para que gobierne”.    

 

59.            No obstante lo cual, ha aclarado este tribunal que “si bien los territorios indígenas gozan de autonomía para la elección de sus autoridades conforme a sus usos y costumbres, es su deber también garantizar una adecuada, consciente y eficiente organización de los procesos electorales, de manera que se facilite la realización del derecho al voto a todos los miembros de la comunidad”^[107]. Así, debe considerarse que sólo por vía de excepción la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la elección de autoridades y similares dentro de la jurisdicción especial indígena^[108]. Estos elementos ponen de presente que se cumple el requisito de subsidiariedad, frente a la delimitación y alcance de la presente decisión.

 

60.            Sobre la base de las anteriores consideraciones, la Sala constata que la acción de tutela formulada por la accionante cumple con los requisitos de procedencia, en los términos aquí establecidos. En consecuencia, se advierte desde ya que las sentencias de los juzgadores de instancia que declararon la improcedencia del amparo serán revocadas en la parte resolutiva de esta providencia.

 

D.          PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN

 

61.            Acorde con los fundamentos fácticos expuestos y la delimitación del alcance de este pronunciamiento (ver supra, sección II.B), le corresponde a la Sala Plena resolver los siguientes problemas jurídicos^[109]:

 

(i)                    ¿Los miembros de la Corporación del Cabildo Indígena vulneraron el derecho de Sara al debido proceso, al imponerle el castigo de azote que, de forma posterior, fue cambiado a la sanción de arrepentimiento, o en su defecto, dicha actuación se enmarcó en la autonomía conferida a la jurisdicción especial indígena en virtud del principio de diversidad étnica?

 

(ii)                  ¿Los miembros de la Corporación del Cabildo Indígena vulneraron el derecho de Sara, así como de las mujeres de la comunidad, a tener una vida libre de violencia y a la libertad de expresión, en virtud de las actuaciones derivadas de la reunión realizada el 23 de enero de 2022 que tenía por objeto la elección del enlace de la comunidad en el Programa “Más familias en acción”, o, por el contrario, dicho ejercicio se enmarcó en la autonomía conferida a la jurisdicción especial indígena en virtud del principio de diversidad étnica?

 

62.             Con la finalidad de resolver los referidos problemas jurídicos, la Sala reiterará (i) la jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena, sus límites y la tensión constitucional que su fundamentación plantea con los derechos fundamentales y los derechos humanos -incluyendo el derecho al debido proceso- (Sección E). Después de ello, (ii) en el contexto de lo dispuesto en la Convención Belem Do Pará, se retomará la referida tensión para analizar si, en el marco constitucional actual, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia constituye un límite a la actuación de la jurisdicción especial indígena (Sección F). Finalmente, (iii) se resolverán los problemas jurídicos estudiados, con sustento en las conclusiones que arrojen los capítulos teóricos y se justificará la decisiones y órdenes a adoptar en la presente decisión.

 

E.           LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA: FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, PRINCIPIOS Y LÍMITES. Reiteración de jurisprudencia

 

63.             La Constitución Política de 1991 reivindicó la protección a la diferencia, lo cual está justificado por la conformación plural de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde confluyeron diversos sectores de la sociedad. Por ende, ha explicado este tribunal que “[l]a democracia colombiana no es indiferente a las diferencias, sino que se enriquece con ellas y se propone brindar un espacio amplio de participación diversa en el cual predomine un trato digno para todas las personas, independientemente, de la etnia o cultura a la que pertenezcan, de las creencias que profesen, así como de los recursos económicos de que dispongan”^[110]. Así, el artículo 1° indica que Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado de manera unitaria, pero con un sistema democrático, participativo y pluralista, fundado -entre otras- en el respeto de la dignidad humana. En este contexto, el artículo 7° es contundente en declarar que “[e]l Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”^[111]. Sobre la base de tal postulado estructural, este capítulo se referirá al (i) fundamento constitucional de la jurisdicción especial indígena. Después de ello aludirá a (ii) principios y tensiones de dicha jurisdicción con el derecho mayoritario, para, al final, (iii) referir los límites jurisprudenciales que ha desarrollado la jurisprudencia frente a la jurisdicción especial indígena.

 

64.             Fundamento constitucional de la jurisdicción especial indígena. A partir del estudio de múltiples disposiciones de la Constitución^[112] ha reconocido la jurisprudencia constitucional “el respeto a la multiplicidad de formas de vida por medio del reconocimiento del pluralismo y de las garantías a la diversidad étnica y cultural”^[113]. Así, según se explicó en esta providencia, ello implicó la modificación del modelo tradicional del Estado colombiano con los pueblos indígenas, conforme al cual es necesario subvertir “un proceso tradicionalmente basado en la asimilación e integración de estas comunidades a las cosmovisiones mayoritarias, por un proceso participativo y de reconocimiento del otro, que acepta y propugna por el derecho de las minorías tradicionales a sobrevivir, crecer y desarrollarse con sujeción a sus propios valores étnicos y culturales”^[114]. Por ello, la Corte ha tomado decisiones con fundamento en el principio de diversidad étnica que implican aceptar -a modo de ejemplo- que los indígenas que conserven su identidad no están obligados a prestar el servicio militar^[115]; el reconocimiento de lenguas diferentes y la necesidad de adecuar ciertos procedimientos en dicho sentido^[116]; que la práctica de la medicina no puede afectar la actividad de curanderos y chamanes^[117] y que, en virtud de dicho principio, está proscrito que el Estado asuma compromisos que promuevan la evangelización de los pueblos indígenas^[118] o desconozcan sus usos tradicionales de la hoja de coca^[119].

 

65.             En el anterior marco constitucional es que debe entenderse la base de la jurisdicción especial indígena, desarrollada en el artículo 246 de la Constitución, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” (negrillas y subrayas fuera de texto original).

 

66.             Tal disposición debe considerarse, en el contexto dispuesto en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, “OIT”)^[120]. Así, el artículo 2° indica que los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Como medidas, esta acción debe asegurar que tales puedan gozar, “en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población” y promover los derechos económicos, sociales y culturales “respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones”.

 

67.             No obstante, el artículo 5° del Convenio 169 de la OIT aclara que, al aplicar las disposiciones del tal instrumento, deberá reconocer y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales, respecto de lo cual “deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente”. A su vez, deberá respetarse la integridad de dichos valores, prácticas y de las instituciones de estos pueblos. De otro lado, el artículo 8° indica que, al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados, tendrán que contemplarse sus costumbres y que ellos puedan conservarlas, junto con sus instituciones, “siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”. En todo caso, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio, lo que no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

 

68.             Así, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la diversidad étnica y cultural es un principio constitucional, que se deriva el derecho fundamental a la identidad étnica y que protege a las comunidades indígenas y a sus integrantes, conforme al cual pueden “formar parte de un determinado patrimonio cultural tangible o intangible y de no ser forzado a pertenecer a uno diferente o a ser asimilado por uno distinto”^[121]. Sin embargo, como lo precisó la misma jurisprudencia ello no comprende una entidad inamovible o estática:

 

“Ahora bien, la identidad cultural de una comunidad indígena o tribal no puede ser concebida a priori como una realidad estática, que implique una identificación cultural inamovible. La restricción a los avances y a los mecanismos de adaptación interna de un grupo étnico, con fundamento en el imaginario de una identidad étnica inmutable, puede llevar evidentemente al estancamiento de los procesos internos de diálogo de una comunidad indígena, poniendo en peligro su supervivencia física y cultural. De este modo, como la identidad tiene un proceso de reconstrucción y revalorización dinámico, que se produce no sólo por las continuas discusiones y avances internos que se susciten dentro de ella, sino también con ocasión de la influencia de otros grupos étnicos y otras culturas, es un derecho que garantiza también la adopción de elementos culturales nuevos, sobre la base de que los cambios en las expresiones tradicionales, sean siempre el resultado de decisiones voluntarias, libres e informadas por parte del propio pueblo indígena”^[122] (itálicas fuera de texto original).

 

69.             La Sala Plena ha explicado que, a diferencia de otros vínculos asociativos aleatorios, “el vínculo comunitario indígena, se establece desde el nacimiento y, salvo que se abandone o libremente se renuncie a él, termina sólo con su muerte”^[123]. Dada la naturaleza cultural del “ligamen comunitario” el individuo no sólo participa en aspectos de su vida, sino que está ligado a constantes interacciones de una forma de vida, que la Constitución reconoce en favor de cierta población y territorio, regidos por el principio de autodeterminación. En virtud de ello, “[n]o ha juzgado, por tanto, incompatible la Constitución radicar en cabeza de los indígenas derechos y deberes comunes a todos y, al mismo tiempo, extender a éstos derechos especiales por causa de su pertenencia a su comunidad de origen”^[124].

 

70.             Tal comprensión de este derecho permite concluir que el principio de diversidad étnica no sólo es una declaración retórica, sino que supone “una proyección, en el plano jurídico, del carácter democrático, participativo y pluralista de la república colombiana y obedece a "la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental”^[125]. En consecuencia, el pleno entendimiento de este derecho y de la jurisdicción especial indígena permiten valorar las diferencias y aceptar el reto que la supervivencia de valores culturales diversos implica, lo que obedece a “la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental^”[126].

 

71.             Desarrollo de la jurisdicción especial indígena en la jurisprudencia constitucional: tensiones y límite en su ejercicio. De esta manera, ha establecido la Corte que el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural “encuentra en una relación de tensión con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución, toda vez que, mientras el primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y universales que permitirían la convivencia pacífica entre las naciones”^[127]. De manera que, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que para solucionar las tensiones que puedan surgir por la aplicación de principios contrarios -lo que incluye en este caso la aplicación de la jurisdicción especial indígena- se requiere que el Estado tome decisiones equilibradas sin imponer una visión particular del mundo, “de lo contrario, atentaría contra el principio pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe existir entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70)”^[128].

 

72.             La Corte Constitucional ha reconocido que la jurisdicción especial indígena hace parte de la función pública de administración de justicia, en virtud de lo cual “corresponde a las autoridades indígenas en relación con los conflictos que ocurran entre los miembros de las comunidades indígenas y con las faltas o delitos cometidos por ellos contra integrantes de estas comunidades (art. 246)”^[129]. Por lo cual, gran parte de las sentencias de la Corte y, de forma más reciente, autos que resuelven conflictos de jurisdicción se han pronunciado sobre controversias relacionadas con quién debe conocer determinado asunto con sustento en la existencia o no del denominado “fuero indígena”^[130].

 

73.             El derecho fundamental al debido proceso constituye un límite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas. La Corte considera relevante precisar que muchas de las discusiones éticas, políticas y jurídicas del momento estaban encaminadas a “trazar la difícil línea entre la protección de la diversidad étnica y cultural, por una parte, y la unidad política y la defensa de un “mínimo ético” representado por los derechos fundamentales”. Así, destaca la Sala Plena que tales soluciones sólo pueden darse en cada caso e implican que no cualquier precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y cultural, como derecho fundamental del colectivo, sino sólo cuando tal limitación en la diversidad está justificada constitucionalmente en un valor superior.

 

74.             Dentro del marco del derecho al debido proceso, como límite de la jurisdicción especial, la Corte aludió a la proporcionalidad entre la sanción impuesta y la conducta desplegada, así como al derecho a la defensa y el principio de legalidad. En cuanto al criterio de proporcionalidad, la sentencia T-349 de 1996^[131] también se refirió a los límites de la jurisdicción especial indígena y, en particular, adujo que el principio de protección y reconocimiento a la diversidad étnica, por su indeterminación, cuenta con una naturaleza conflictiva que implica la necesidad de ponderación respecto a otros principios constitucionales que gozan de igual jerarquía. Tras evaluar la sanción impuesta en dicha sentencia, consideró que la familia del accionante no podía ser expulsada, al haber trascendido la pena más allá del infractor, con lo cual se adujo que esto era contrario a los tratados de derechos humanos, al privar a su familia del vínculo con su entorno cultural y propiciar la extinción de su filiación humana^[132].

 

75.             En consecuencia, ante la necesidad de minimizar las restricciones en la autonomía de la jurisdicción indígena, es importante resaltar que sólo serán admisibles las medidas que: (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) se trate de la medida menos gravosa para la autonomía, que se reconoce a las comunidades étnicas. De manera que, “para determinar la gravedad de la lesión, el intérprete tendrá que remitirse, de todas maneras, a las características específicas de la comunidad de la que se trata, puesto que no todas le otorgarán la misma importancia a las posibilidades de determinar cada uno de sus asuntos”.

 

76.             La interpretación del artículo 246 de la Constitución exige que los límites a las formas en las que se ejerce este control interno deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre. Conforme a ello, en su momento se indicó lo siguiente:

 

“(…) este núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural^[133].  En segundo lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado”^[134].

 

77.             Más adelante, se aclaró que se debería “agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas”^[135]. No obstante, su exigencia en el caso estudiado no podría ir más allá de aquello que es necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades^[136], para no invisibilizar las formas propias de producción de normas y los rituales autóctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que pretende preservarse. Se debe precisar que el debido proceso tiene un contenido que no equivale al del derecho no -indígena o mayoritario-, pero que debe materializar las garantías esenciales de dicho derecho.

 

78.             En la sentencia SU-510 de 1998^[137] advirtió la Sala Plena que resolver la tensión presentada entre el derecho a la diversidad cultural -relacionado con la supervivencia de la comunidad- y la libertad de cultos -atada a la dignidad humana- “supone una muy cuidadosa ponderación entre derechos que resultan particularmente importantes desde una perspectiva constitucional”. Concluyó la Corte que la cosmovisión Ika y la doctrina evangélica son francamente incompatibles, al ser la primera comunitaria o constituir un proyecto colectivo; mientras que, la segunda persigue la salvación individual, lo que puede constituir un proceso profundo de sustitución cultural. En tal contexto, se explicó que la imposición de límites a la libertad religiosa de los indígenas evangélicos por parte de las autoridades tradicionales estaba justificada por contradecir los dogmas, sus prácticas religiosas, la organización política religiosa de la comunidad, entre otras^[138].

 

79.             Sin embargo, aclaró este tribunal que lo anterior no puede ser entendido como una autorización para desconocer la Constitución, pero que implica que el juez “no puede juzgar las acciones o abstenciones de las autoridades indígenas con el mismo rigor que aplica en los demás casos”. Aunque, de otro lado, tampoco implica la adopción de “una actitud indulgente”. Así, el juez de tutela debe proceder con cautela y deferencia^[139], bajo un enfoque de interseccionalidad en el contexto de la violencia en contra de las mujeres indígenas y las restricciones de acceso a la administración de justicia. En este caso se consideró que, si bien tales autoridades tienen autonomía para definir sus faltas, no era compatible con la Constitución que se impusiera una sanción por el simple hecho de profesar una creencia, pues ello sí desconocería el núcleo esencial de la libertad religiosa. En efecto, “el régimen punitivo de una comunidad indígena, pese a que monolíticamente se defina según ciertas creencias religiosas o míticas, no puede sancionar al miembro que decida abrigar un credo distinto”. En todo caso, explicó lo siguiente:

 

“La diferencia cultural no ampara el recorte del núcleo esencial^[140] de la libertad religiosa que, en lo que respecta a la determinación personal de profesar una cierta concepción religiosa, se confunde con la libertad de conciencia. La diferencia cultural autoriza la existencia de comunidades indígenas estructuradas sobre la base de una única visión espiritual. Sin embargo, el respeto a la dignidad de la persona humana, hace incompatible que se apele a la diferencia cultural para someter de modo totalitario las conciencias de los miembros”.

 

80.             De manera más reciente, se ha abierto paso a visualizar la necesidad de discutir a profundidad los conflictos que se susciten con la jurisdicción especial indígena y/o en general en los que la diversidad étnica sea la base de la controversia. Este tribunal ha concluido que se deben crear espacios de diálogo entre ambas jurisdicciones o, incluso, propiciar que esta discusión se surta al interior de la propia comunidad. La necesidad de este diálogo no sólo ha permitido la modificación de tradiciones que podrían ser contrarias a la comunidad, a partir del debate dentro de la misma, sino que, en el marco de las discusiones conocidas por los jueces constitucionales, ha permitido estructurar una comprensión real sobre los elementos centrales del debate. Estos precedentes se resumen a continuación:

 

 

81.             Pese a que, como ha podido comprobarse, la jurisprudencia se ha referido en diversas oportunidades a la jurisdicción especial indígena y sus límites^[147], los derechos de las mujeres y la discusión sobre si ellos exigen un enfoque diferencial, oponible a las comunidades indígenas para garantizarlos corresponde a un asunto novedoso. El respeto por la diferencia y la necesidad de reconocer que la identidad nacional es pluralista implica considerar que no exige coincidencias o implica homogeneidad, pues se orienta a “reconocer la riqueza de la diversidad”^[148]. Por ende, la Constitución ofrece un espacio para la convivencia desde distintas aproximaciones, en donde el hilo conductor “procura hacer visibles a quienes durante mucho tiempo fueron opacados hasta el límite de la invisibilidad: las minorías étnicas, las mujeres, los discapacitados, los ancianos, los niños y pretende generar un espacio para que esas personas y grupos étnicos ejerzan de modo efectivo sus derechos constitucionales fundamentales”^[149]. En efecto, no obstante que se han conocido distintos casos de posible violencia contra la mujer en el escenario de la jurisdicción especial indígena no siempre se han analizado desde la perspectiva de la víctima^[150], muy pocas veces han aludido a los derechos políticos de las mujeres indígenas^[151] o se ha efectuado un pronunciamiento en relación con la posibilidad de considerar este enfoque en las sanciones físicas en contra de la mujer dentro de la jurisdicción^[152].

 

82.             Conclusiones. La jurisdicción especial indígena cuenta con un fundamento constitucional directo no sólo en el artículo 246 de la Constitución, sino al ser una materialización de un Estado que protege la diversidad étnica y cultural, así como el valor que subyace a ello determinado por la custodia a la diferencia (artículos 1º, 2, 13 y 70 de la Carta Política). Sin embargo, la jurisdicción especial indígena está sometida a ciertos límites, como, por ejemplo, el núcleo duro de los derechos fundamentales que incluye la vida, la prohibición de la pena de muerte, la prohibición de tortura (que debe ser interpretada en clave de diversidad), la prohibición de servidumbre y el debido proceso -este último con un contenido que no equivale al del derecho no - indígena o mayoritario, pero que debe materializar las garantías esenciales de dicho derecho. De manera que, pese a la tensión dogmática existente frente a la pretensión universal de los derechos fundamentales y de los derechos humanos, de una parte; y, de otro lado, a la necesidad de reconocer la diversidad étnica y cultural, en cada caso, se debe estudiar la situación presentada teniendo como marco el artículo 2° del Convenio 169 de la OIT, que indica que los miembros de los grupos indígenas deben gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población, sin que con este fin pueda desconocer su identidad social y cultural.

 

83.             Se trata de un complejo y “delicado equilibrio”^[153] que la Corte no puede definir en abstracto, pero en el que debe propender porque dicha jurisdicción actúe “como un reconocimiento a la diversidad, y como un instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de la jurisdicción a partir de sus usos y prácticas tradicionales, avanzan en el afianzamiento de sus autoridades internas, en el auto-reconocimiento y en la recuperación de sus espacios de expresión colectiva”^[154].

 

84.             Lo anterior, para el caso objeto de revisión, supone estudiar el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y, en particular, cómo se debe articular con las complejas estructuras que protegen a la jurisdicción especial indígena bajo un enfoque de interseccionalidad.

 

F.           EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN BELEM DO PARÁ

 

85.             En este capítulo la Corte, en primer lugar, se referirá al contexto de la violencia contra las mujeres indígenas y la controversia que se ha suscitado frente a la vigencia de los derechos fundamentales y derechos humanos en la jurisdicción especial indígena. Para ello, (i) se hará alusión a algunos informes de organismos de derechos humanos, en aras de contextualizar la situación de la mujer indígena^[155]. Después de ello, (ii) se referirá el contenido de la Convención Belem Do Pará con el fin de definir, en tercer lugar, (iii) si es posible concluir que la violencia contra la mujer y la necesidad de crear criterios diferenciales puede erigirse como un límite adicional a la jurisdicción especial indígena, bajo un enfoque de interseccionalidad^[156].

 

86.             Contexto de la violencia en contra de las mujeres indígenas y las restricciones de acceso a la administración de justicia. De forma previa a la emisión del informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “CIDH”) sobre “Las mujeres indígenas y sus derechos humanos en las Américas”^[157], se afirmó que era necesaria su elaboración, por cuanto dicha entidad ha recibido de forma consistente información sobre numerosas violaciones de derechos humanos que enfrentan específicamente las mujeres indígenas en las Américas^[158]. También se advirtió que existen algunas brechas en el ámbito internacional en lo que se refiere a la protección de los derechos de las mujeres indígenas, por lo cual se advierte “la necesidad de enfoques que respondan mejor a su situación y de métodos para abordar sus casos y preocupaciones individualmente”. Por tanto, se discutió en este documento que la vida de la gran mayoría de las mujeres indígenas de las Américas sigue marcada por grandes obstáculos para el goce de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Además de que, en los términos en los que se explicó en el fundamento siete de este informe, existe una marginación en contra de ellas:

 

“La marginación política, social y económica de las mujeres indígenas contribuye a una situación permanente de discriminación estructural, que las vuelve particularmente susceptibles a diversos actos de violencia prohibidos por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (en adelante “Convención de Belém do Pará”) y otros instrumentos interamericanos^[159]”.

 

87.             De otro lado, se explicó que “[l]as mujeres indígenas también enfrentan obstáculos particulares al acceso seguro, adecuado, efectivo y culturalmente apropiado a la justicia cuando sufren violaciones de sus derechos humanos”. Además, según se cuestionó, “en la mayoría de los sistemas de justicia del continente americano, los casos todavía no se tramitan con una perspectiva de género y étnico-racial; carencias ilustradas en la escasez de intérpretes, traductores y personal judicial capacitado y sensible a la cultura y la cosmovisión de los pueblos indígenas”. No obstante, planteó con contundencia el informe de la CIDH que las mujeres indígenas no constituyen un grupo homogéneo^[160], pero que sí tienen algo en común y es que “han enfrentado y continúan sufriendo formas diversas y sucesivas de discriminación debido a su género, etnicidad, edad, discapacidad y/o situación de pobreza, tanto fuera como dentro de sus propias comunidades, o como resultado de los remanentes históricos y estructurales del colonialismo”. Pese al interés de visibilizar esta realidad, se adujo que ellas no deben ser percibidas sólo como víctimas, sino que juegan un papel trascendental en sus familias y comunidades^[161].

 

88.             Ahora bien, al estudiar los principios rectores del informe^[162] se adujo que era indispensable que los Estados consideren el concepto que tienen las mujeres indígenas -entre otros- de sus derechos humanos, así como la naturaleza individual y colectiva con los derechos que les corresponden y su relación con el territorio. Por ello, se ilustró la necesidad de adoptar un “enfoque holístico” que integre en el estudio el sexo, el género y la cosmovisión de las mujeres indígenas. También se resaltó que las mujeres indígenas son agentes de cambio y, por ello, pueden influir en el futuro, la cultura y su patrimonio. Por ende, es indispensable que se adopten medidas integrales para garantizar el respeto de los derechos humanos que considere todos los factores de discriminación (factores interconectados como la pobreza, la raza o la etnicidad). Por lo anterior, la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre la violencia contra la mujer -en su momento- describió que este enfoque presupone que “los derechos son universales, interdependientes e indivisibles (…)”.

 

89.             De otra parte, al estudiar los principios allí desarrollados, deben resaltarse tres asuntos transversales para el estudio de la controversia, ahora estudiada por la Corte: (i) la primera, es que para la compresión de las problemáticas que afecten sus derechos se exige un análisis no sólo desde su comprensión individual, sino también colectiva. Aproximación que, además, debe tener la firme convicción en el sentido de que “si se fortalecen las mujeres en el ejercicio de sus derechos se fortalece el pueblo al que pertenece”, para lo cual el reclamo “de las mujeres indígenas por sus derechos se convierta en una lucha colectiva y no en una amenaza de exclusión o de desorganización de la comunidad y de su identidad como pueblo”^[163]. Además, (ii) en segundo lugar, se exige contemplar “la naturaleza evolutiva y progresiva de todos los derechos humanos” y, (iii) en tercer lugar, de acuerdo con la Relatoría Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que “[l]as mujeres indígenas se ven por lo tanto privadas de su derecho a la libre determinación tanto por las violaciones de sus derechos colectivos, en cuanto miembros de las comunidades indígenas, como por las violaciones de sus derechos individuales, como sub-colectivo dentro de esas comunidades”.

 

90.             Asimismo, la CIDH adujo que entre las obligaciones de los Estados se deben analizar los siguientes derechos para el entendimiento pleno de este tipo de violencia:

 

 

91.             Ahora bien, en tratándose de la obligación de acceso a la administración de justicia, indicó que^[166]: (i) el Estado debe elaborar mecanismos que permitan a las mujeres y niñas indígenas buscar otros medios para interponer recursos contra actos de violencia en caso de que no puedan obtener apoyo y acceso a la justicia dentro de las comunidades indígenas; y (ii) considerar el especial papel que ejercen las lideresas dentro de la comunidad, por cuanto es diferente la situación de violencia en que suelen encontrarse las mujeres indígenas defensoras de los derechos humanos y la obligación especial del Estado de proteger la vida y la integridad física de estas mujeres. Así, se explicó que en los sistemas estatales el racismo es una constante y que no siempre existen mecanismos accesibles para las mujeres indígenas; mientras que, de otro lado, se cuestionó que en los sistemas indígenas “los hombres tienden a dominar las instituciones, lo cual limita la voz y la participación de las mujeres”, pese a que en ambos sistemas se deben respetar los derechos humanos y, por ello, implementar medidas que garanticen el cumplimiento de las obligaciones de prevención, investigación, sanción y reparación^[167]. De allí que adujo este informe que “La Convención de Belém do Pará impone a los Estados el deber de adoptar medidas especiales con prontitud para prevenir y responder a la violencia por motivos de género que afecta a las mujeres indígenas de una manera sistemática y generalizada”.

 

92.             Conclusiones. En realidad, se debe considerar que los sistemas indígenas de justicia son sumamente dinámicos, por lo que el respeto de la autonomía judicial de los pueblos indígenas y del derecho internacional de los derechos humanos no se excluyen, sino que deben armonizarse en cada caso con las costumbres indígenas y los derechos de las mujeres, en virtud de que los derechos de no discriminación, igualdad de género y debida diligencia son aplicables en dichos espacios de justicia^[168]. Por lo anterior, los Estados deben buscar un equilibrio entre la protección de las mujeres indígenas y el respeto a la libre determinación de los pueblos, para lo cual “resulta fundamental la participación y consulta de las mujeres y niñas indígenas”^[169]. En el marco del acceso a la administración de justicia, es claro que (i) las investigaciones se aborden desde una perspectiva intercultural y de género; (ii) multidisciplinaria; y (iii) que la reparación comprenda la perspectiva de género^[170] y las diferencias culturales, evaluadas desde el punto de vista de la igualdad, para lo cual debe incluirse la participación de las mujeres indígenas en su formulación y las garantías de no repetición, en aras de que se permita transformar las relaciones de género.

 

93.             El derecho de todas las mujeres a tener una vida libre de violencia de género, en el marco de lo dispuesto en la Convención Belem Do Pará. La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - “Convención de Belem Do Pará"- afirma en su preámbulo que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos, de las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades, así como también reconoce que esta violencia constituye una ofensa contra la dignidad humana. Por lo cual, se considera por violencia contra la mujer “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (artículo 1°).

 

94.             Como consecuencia de la anterior declaración, se advierte que “Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado” (artículo 3°) (subrayas fuera de texto original). En esta dirección, todas las mujeres tienen derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y de las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos (artículo 4°), lo cual comprende -entre otros- el derecho de igualdad de protección ante la ley (literal f); el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que las ampare contra actos que violen sus derechos (literal g), y el derecho a ser libres de toda forma de discriminación (artículo 6°).

 

95.             En este contexto, los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y deben adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y convienen llevar a cabo, entre ellas, las siguientes actuaciones: (i) abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; (ii) actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; (iii) establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan -entre otros- medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; y (iv) establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo al resarcimiento, la reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces (artículo 7). Finalmente, en lo que resulta relevante al tema ahora propuesto, advierte este instrumento que, para la adopción de estas medidas, tendrán en cuenta su raza y condición étnica (artículo 8).

 

96.             En síntesis, la Convención de Belem do Pará es categórica en determinar que la violencia contra la mujer es una violación a los derechos humanos y es una ofensa a la dignidad humana. Por lo cual, toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia -tanto en el ámbito público como en el privado- y, en respuesta a ello, al Estado le corresponde actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar, sancionar y garantizar que todas las mujeres tengan acceso a mecanismos efectivos para reparar su afectación, lo cual debe reconocer su condición étnica o cualquier otro factor que denote una especial condición de vulnerabilidad.

 

97.             La violencia contra la mujer como límite a la actuación de la jurisdicción especial indígena. La Corte se ha pronunciado en el marco de acciones de tutela interpuestas contra actuaciones de las autoridades indígenas (ver supra, sección II.E). En efecto, el artículo 13 de la Constitución delimita el derecho fundamental a la igualdad y advierte que todas las personas “recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. De otro lado, el artículo 43 indica que los hombres y mujeres tienen igualdad de derechos y la mujer no podrá ser sometida a ningún tipo de discriminación. Con todo y como así se ha aclarado de manera insistente, ello implica en los casos que involucren a comunidades indígenas considerar la diversidad étnica y cultural, así como el artículo 246 de la Constitución que protege la jurisdicción especial indígena siempre que no sea contrario a la Constitución y las leyes de la República, con los matices ya expuestos en la jurisprudencia constitucional.

 

98.             Ahora bien, no sólo lo dispuesto en la Constitución apoya esta conclusión, sino también el Convenio 169 de la OIT que en los artículos 1° y 2° advierte que los Estados deben garantizar los derechos de los pueblos indígenas y asegurar “los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población” (negrilla fuera del texto original). De la misma manera, el numeral primero del artículo 3° es claro en materializar los derechos humanos y proscribir cualquier discriminación en contra de las mujeres.

 

99.             El derecho de las mujeres a una vida libre de violencia está contemplado en la Convención Belem Do Pará que -ha explicado este tribunal- hace parte del bloque de constitucionalidad^[171]. Esto comprende, por mandato de este mismo instrumento, a todas las mujeres e, incluso, afirma este instrumento que en dicho análisis se debe analizar su etnia. En particular, el artículo 3° advierte que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado. De allí que sea dable concluir -con absoluta contundencia- que la violencia contra la mujer es un límite a la actuación de la jurisdicción especial indígena y que, con el fin de mitigar esta realidad, es necesario aplicar un enfoque diferencial en cada caso. En esta misma línea, el Legislador profirió la Le 1257 de 2008 la cual tiene por objeto la adopción de normas que permitan garantizar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas para su realización.

 

100.        Bajo este marco normativo de protección y lucha contra todas las formas de violencia contra la mujer, sería inadmisible concluir que, en el marco de la Constitución, ciertas mujeres tengan un acceso restringido a este derecho o que esta obligación, por su estructura, pueda ser ponderada con el principio de diversidad étnica. En efecto, la proscripción de la violencia contra la mujer se trata de una regla y no de un principio constitucional. Esta conclusión también es un producto de armonizar las demás fuentes de derecho relevantes en el estudio de esta problemática. Sin embargo, ello exige analizar la situación presentada con extremado cuidado, bajo un enfoque de interseccionalidad, en aras de no trasladar automáticamente la concepción occidental de esa violencia. En efecto, la forma de conciliar estas tensiones debe estudiar la diversidad étnica como valor cultural y, a su vez, el respeto de los derechos a la mujer para no trasgredir o afectar, de manera desproporcionada, a la mujer.

 

101.        Para este tribunal, no queda la menor duda que los pueblos indígenas y tribales tienen el “derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente”^[172]. En el marco del postulado mencionado, algunos ordenamientos jurídicos de Latinoamérica, como son los casos de Colombia^[173], Ecuador^[174], Perú^[175], Bolivia^[176] y Paraguay^[177] han reconocido que la jurisdicción especial de los pueblos indígenas está supeditada a sus constituciones, lo que implica el respeto a los derechos fundamentales de las personas. De hecho, el respeto de los derechos de las mujeres ya ha sido desarrollado en otros países, como México, frente al cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que “[e]n materia de igualdad y no discriminación, la aplicación de los usos y costumbres indígenas no puede ser una excusa para intensificar la opresión, incluso al interior de las comunidades indígenas, de aquellos miembros tradicionalmente excluidos, como mujeres, niños y niñas o personas con discapacidad, entre otros colectivos históricamente desaventajados”^[178].

 

102.        Conclusión. Visto el contexto de violencia contra las mujeres indígenas y las restricciones de acceso a la administración de justicia, bajo un enfoque de interseccionalidad, es dado concluir que la vida de la gran mayoría de mujeres indígenas sigue marcada por grandes obstáculos para el goce de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. El tribunal reconoció expresamente que la justicia tiene deudas históricas con estas mujeres. Así, indicó que, en años recientes, se vienen implementando estándares de protección para garantizar el derecho de las mujeres a una vida libre de violencias, el cual está contemplado en los artículos 13, 43 y 246 de la Constitución Política, la Convención Interamericana de Belem Do Pará para “Prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer” (Ley 248 de 1995) y el Convenio 169 de la OIT, la Ley 1257 de 2008, entre otros instrumentos normativos, así como en la jurisprudencia constitucional.

 

103.        Al la luz de este contexto, considera este tribunal que la autonomía indígena y el reconocimiento al principio de diversidad étnica no son excluyentes con el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencias, por lo que no cabe duda de que al interior de las comunidades indígenas se debe avanzar hacia su protección, y armonizar, en cada caso, con las costumbres indígenas. En sentido contrario, restringir el derecho de las mujeres indígenas a una vida libre de violencia, además de constituir una discriminación llevaría implícito el argumento en el sentido de que la jurisdicción especial indígena es una justicia que opera plenamente sólo en favor de los hombres de la comunidad, a la par que desconocería que las mujeres también hacen parte de esta jurisdicción. Esto sería una conclusión inaceptable en el marco constitucional descrito y terminaría por debilitar esta jurisdicción, al hacerla inoperante frente a la necesidad de cambio y evolución requerida para la supervivencia comunitaria^[179].

 

104.        Así, se debe cuestionar la falsa dicotomía que sitúa las controversias que se presenten con la mujer como una oposición a la diversidad étnica y cultural, porque ello implicaría invisibilizar a la mujeres de la comunidad, sus derechos y sus voces^[180]. Además, terminaría por desvirtuar el fundamento mismo de la jurisdicción especial indígena que funda sus bases en la protección de la diversidad para, en sentido contrario, dar paso a la limitación de los derechos de las mujeres indígenas en detrimento de su mismo sustento: la diversidad étnica y cultural, de la que son titulares por mandato de la Constitución hombres y mujeres en igualdad de condiciones.

 

105.        Una comprensión diferente a la referida, esto es a la dicotomía y oposición entre derechos, supone aceptar que la protección a la diversidad étnica y cultural depende en gran medida de la actuación de la comunidad pues, entre mayores garantías y protección de los derechos de todos exista dentro de la jurisdicción especial indígena debe, en contraposición, persistir una menor intervención del juez constitucional ante la necesidad de que las controversias se tramiten, en principio, en el marco de la comunidad. No obstante, unas decisiones que excedan los parámetros constitucionales deben estar sujetas a precisos controles de mínimos con el fin de no desproteger a mujeres indígenas. Con ello, se crean incentivos para que se imparta la mejor justicia posible en cualquier jurisdicción, lo cual no se logra con una intervención desproporcionadamente restringida que, por lo expuesto, también va en perjuicio de la comunidad y de su supervivencia.

 

106.        En consecuencia, la Sala Plena de la Corte concluye que, si bien la intervención en la jurisdicción especial indígena y el control constitucional debe ser de límites y considerar los principios constitucionales involucrados, lo que hace que sea excepcional, no puede ignorar los mandatos constitucionales propuestos y que, en palabras del ICANH, “los sistemas de justicia indígena no son fijos, ni estáticos, sino cultural e históricamente situados, y que por lo tanto sus límites son relacionales, dialógicos y negociados”. Según se explicó, “[a] diferencia de los argumentos de que los derechos individuales de las mujeres fragmentan y debilitan los derechos colectivos, el reconocimiento de los derechos de las mujeres y la consulta a ellas en decisiones de justicia propia, abre diálogos necesarios para tomar decisiones con base en acuerdos mínimos sobre la actuación y reparación adecuada, y evita que se recurra a la justicia ordinaria para atender conflictos internos”.

 

107.        De modo que, el delicado equilibrio en estos pasa por considerar que no cualquier concepto occidental es violencia contra la mujer, en el preciso contexto de dicha jurisdicción especial, pero que, tampoco, cualquier conducta está inmune de control con sustento en la protección étnica y cultural diferenciada. En consecuencia, el concepto sobre los límites de la jurisdicción indígena respecto del derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencias, pasa por lo “verdaderamente intolerable” por “afectar los bienes más preciados de la humanidad” y el núcleo esencial de los derechos fundamentales, que atienden al carácter dinámico y evolutivo de la sociedad y de los derechos. Al respecto, esta providencia se constituye como un avance en la jurisprudencia constitucional que no se restringe -por lo expuesto- a los considerados en la sentencia T-349 de 1996, y en consecuencia conlleva a la creación de un nuevo límite a la autonomía de las autoridades de los pueblos indígenas, esto es, la prohibición de cualquier forma de violencia contra la mujer. Por lo cual, esta providencia constituye un cambio de jurisprudencia al establecer un nuevo límite a la jurisdicción especial indígena.

 

108.        Por último, la corporación hace especial énfasis en que esta es una prohibición que cobija a todas las justicias en Colombia. Sobre el particular, considera que sería inadmisible concluir que, en el marco de la Constitución y de las normas que integran el bloque de constitucionalidad, ciertas mujeres tengan acceso restringido a una vida libre de violencias. En esta medida, reafirmó que el derecho propio de las comunidades indígenas no podrá vulnerar dicho derecho a tener una vida libre de violencias, al ser tal un mandato derivado de la igualdad y la no discriminación^[181]. Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que no se está estudiando o realizando un análisis generalizado sobre el sistema de justicia en particular, por lo que en cada caso y bajo un enfoque de interseccionalidad, deberá estudiarse y armonizar la regla en los términos señalados en esta providencia.

 

G.          SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO. LA SALA PLENA REPROCHA LA AUSENCIA DE GARANTÍAS MÍNIMAS OTORGADAS A LA ACCIONANTE EN LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN. ASIMISMO, ESTE TRIBUNAL CUESTIONA LA INVISIBILIZACIÓN DE LA VOZ Y LA PARTICIPACIÓN DE LAS MUJERES DE LA COMUNIDAD EN DECISIONES, EN ESPECIAL, EN LA REUNIÓN EFECTUADA PARA LA ELECCIÓN DEL ENLACE DEL PROGRAMA SOCIAL DENTRO DE LA COMUNIDAD

 

109.       Ahora bien, con fundamento en los capítulos teóricos que soportan esta decisión, pasa la Corte a pronunciarse sobre los problemas planteados (ver supra, numeral 61). En consecuencia, en primer lugar, se estudiará la controversia propuesta directamente por Sara frente al debido proceso; para en un segundo lugar, referirse a la trasgresión o no de los derechos fundamentales de la accionante y de las mujeres de la comunidad, a tener una vida libre de violencia, a la libertad de expresión, en virtud de las actuaciones y en el contexto en el que se desarrollaron los hechos de esta tutela, en el marco de la reunión realizada el 23 de enero de 2022 que tenía por objeto la elección del enlace de la comunidad en el Programa “Más familias en acción”.

 

Análisis de la situación de Sara frente a la sanción impuesta por los miembros de la Corporación del Cabildo Indígena, y definición sobre si dicha sanción vulneró o no el derecho fundamental al debido proceso de la accionante

 

110.       Como ha quedado claro al referir los límites de la jurisdicción especial indígena, la actuación de las autoridades tradicionales está sujeta al respeto de ciertos límites. Al respecto, ha reiterado la Corte Constitucional que el debido proceso constituye un límite jurídico-material a esta jurisdicción, que comprende las siguientes garantías: (a) el principio de legalidad, que debe estudiar la previsibilidad de la actuación de las autoridades tradicionales; (b) el derecho a la defensa; (c) la presunción de inocencia; (d) la proporcionalidad y razonabilidad entre la sanción impuesta y la conducta desplegada por la persona; y (e) la responsabilidad personal, en virtud de la cual la culpabilidad no puede ir más allá del infractor y de la conducta particular desplegada por él.

 

111.        Así, con fundamento en lo expuesto, se debe verificar la alegación de Sara, quien es un sujeto de especial protección constitucional al ser mujer indígena y ejercer un liderazgo dentro de la comunidad, y determinar si, como ella lo plantea, con la imposición del castigo de azote que, de forma posterior fue cambiado a la sanción de arrepentimiento, la Corporación del Cabildo Indígena excedió los límites del derecho fundamental al debido proceso. Esto pone de presente la necesidad de aplicar un enfoque interseccional, que dé cuenta de las condiciones estructurales de discriminación que pueden enfrentar una mujer y confluir en ella, como en este caso, implica valorar su condición étnica y de liderazgo, que no supone un estándar diferenciado sobre el marco de su protección, pero sí permite estudiar que detrás de su voz pueden estar las de otras mujeres, al no ser fácil que ellas surjan, en virtud de las condiciones adversas descritas en los informes analizados a profundidad en esta providencia. En efecto, verificadas las pruebas aportadas en el expediente y las alegaciones de las partes, es claro para este tribunal que sí se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la accionante. Por lo que, no le asiste razón al Cabildo accionado en tanto la conducta desplegada en contra de la accionante excedió los límites que enmarcan su actuación y autonomía. Como sustento de esta conclusión, considera esta Sala que se deben considerar los siguientes elementos:

 

(a)         No existe claridad sobre el fundamento de la sanción impuesta a Sara, por lo cual se desconoció la legalidad de la sanción y la responsabilidad individual por la actuación personal

 

112.       Al respecto, es necesario profundizar en que, una vez se revisaron todos los antecedentes, la contestación de la acción de tutela y las pruebas recaudadas en este expediente, no es consistente el fundamento de la Corporación del Cabildo Indígena para la imposición de la sanción en contra de la accionante, al punto tal que -pese a las pruebas requeridas- no se logró establecer el sustento de la sanción. Así, de un lado, la acción de tutela explicó que, en el contexto de lo acontecido el 23 de enero de 2022, Sara actuó con pasividad e incluso trató de calmar a las personas involucradas. En respuesta al amparo constitucional, el Cabildo Indígena precisó que ese día varios beneficiarios trataron de agredirlos y, por ello, frente a la afirmación de la accionante en el sentido de que actuó de forma pasiva, manifestaron que “no les consta”, no obstante lo cual, también se indicó por ellos, que la sanción se impuso por el actuar violento de la accionante y su irrespeto a una autoridad. Mientras que se cuestionó la supuesta incitación al actuar violento de la comunidad contra sus autoridades. En el anterior marco descrito, resulta incomprensible el fundamento de la imposición de la sanción, con lo cual tampoco pueden satisfacerse las cargas de la legalidad de la sanción y la previsibilidad sobre dicha imposición. Con mayor razón, si esto fue requerido mediante el ejercicio probatorio y sólo se recibieron respuestas evasivas.

 

113.       Sumado a lo anterior y a la controversia sobre la imposición de la sanción a la accionante, se aseguró por parte de las autoridades de la comunidad que el proceso adelantado no constituyó una persecución, pues la sanción obedeció al “actuar violento [de la accionante] y el de algunas asistentes que no respetaron las decisiones de la autoridad indígena (…) sobre todo cuando lo que pretenden va en contra del Reglamento Interno, los Usos y Costumbres y lo ordenado por la Asamblea General del Resguardo (…) como máxima autoridad”^[182]. En consecuencia, dicha justificación excede el ámbito de la responsabilidad personal que -como ha sido reiterado- constituye un límite a la actuación de la jurisdicción especial indígena, pues sin que la autoridad accionada tenga claridad sobre el supuesto actuar de la accionante, al afirmar que no le consta que su conducta fue pacífica, en realidad después es justificado con el actuar de “otras mujeres”, como si la actora pudiera responder por la acción, en abstracto, de las demás personas de la comunidad. En ese sentido, sostiene la accionante que esto fue precisamente lo que sucedió, por cuanto al momento de presentar los descargos aseguró que no había incitado ni propiciado los acontecimientos del 23 de enero de 2022, teniendo su citación la intención de castigo por constituir “una persecución política, y más aún una persecución a las mujeres quienes no estuvimos de acuerdo con las arbitrariedades cometidas por la [C]orporación”^[183]. En tal sentido, indicó que “no recibiría ninguna sanción frente a lo ocurrido”.

 

(b)         Desconocimiento del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia de Sara

 

114.       Sobre la trasgresión del derecho a la defensa debe considerarse que, según consta en los antecedentes de la acción de tutela, la accionante sí fue citada a rendir descargos e, incluso, ella reconoce que asistió a fundamentarlos. No obstante, dos elementos impiden afirmar que esta garantía se materializó plenamente: (i) en primer lugar, por cuanto existe una discusión respecto a si la decisión de sancionarla, para el momento en que tales fueron rendidos por ella, ya había sido adoptada con lo cual se podría trasgredir la presunción de inocencia; y (ii) en segundo lugar, dado que el video aportado en el expediente da cuenta de una oportunidad para que la accionante presentara su versión de los hechos, pese a lo cual se le negó la entrega del micrófono y tuvo que realizar su defensa a viva voz, para explicar las razones que hacían injustificada la sanción. Así, si bien podría resaltarse la existencia de este espacio, no hubo un momento de deliberación, sino que, una vez concluida dicha argumentación, se adujo que debía cobrarse la sanción con látigo^[184].

 

115.       En efecto, el video aportado por la accionante muestra que se le citó para que realizara los descargos, por lo cual la persona que habla y que conduce esta parte de la sesión pidió respeto por la autoridad, así como también llamó la atención de lo sucedido el año anterior respecto del Tayta Germán Báez, en donde para evitar cualquier tipo de agresión de los mismos comuneros, tuvo que salir por la parte de atrás. Además, solicitó en la alocución mantener respeto frente al lugar sagrado y sus insignias. A continuación, todos los miembros de la Corporación se ponen de pie y, pese a que en la primera parte se contó con micrófono, en la segunda parte de esta sesión la accionante debió emprender su defensa a viva voz. Allí, indicó lo siguiente:

 

“Compañeros, no estoy de acuerdo porque a mí se me va a cobrar la falta en la cual yo no tengo (la) culpa de lo que las compañeras (decidieron) un día 19 de diciembre y aquí nos traigan a nosotros a cambiar. De mi parte, dejo en claro bien claro “yo no cometí ninguna falta”, lo dejo de presente. Incluso, al compañero Arsenio, (le consta) que yo vine personalmente e incluso algunos compañeros de la Guardia fueron testigos, en lo que lo que yo lo abracé y le dije “no debemos pelear entre comuneros”, me acerqué y arrinconé las sillas porque algunas comuneras sí estaban enojadas y yo las hice para allá. Señor Gobernador, en ningún momento, yo falté al respeto a la comunidad. El mismo día sábado vine, presenté mis descargos y las señoras de la Corporación no me dijeron nada sencillamente porque una sola comunera vino y mencionó mi nombre. Yo dejo en público, a mí, nadie me ha ultrajado, no tengo enemigos y, es una tristeza que aquí nuestros propios lideres nos vengan a decir a nosotras que nos agradecen porque fuimos valientes de venir y empuñar una vara y estar aquí en las calles cuando nos han llamado a los paros y me parece injusto que aquí nos tengan que “empetar” solo porque decimos que no estamos de acuerdo que se vengan contra la Asamblea. No le acepto la falta, hay personas que han dañado más aquí a nuestro Cabildo, nos han robado y están paseándose tranquilos y porque yo una comunera, sencillamente, acudo a un llamado de que van a elegir en una Asamblea a otro enlace solo mi posición que [ininteligible] ya, eh, por lo menos yo lo elegí en ese tiempo, no me parece una falta grave para que vengan y me sienten aquí. Yo, de antemano, lo dejo aquí de testigos a ustedes, que esto no es una falta grave”.

 

116.        Respecto a lo anterior, la autoridad adujo que si la accionante tenía conocimiento de una falta la debía denunciar. Sin embargo, respecto de lo que acababa de escuchar, que se refería a las razones de defensa presentadas por la accionante, sólo se indicó -sin que exista evidencia de ningún espacio de deliberación- que entonces, como miembros de la corporación, “vamos a cobrar la falta”^[185]. El video termina, pero se escuchan voces de personas que manifestaron no estar de acuerdo con la sanción, por cuanto allí -se presupone que se refiere al día de la elección del enlace- había muchísima gente.

 

117.        En consecuencia, con la evidencia presentada y no obstante que se le permitió a la accionante rendir descargos -en un lapso de tiempo que resulta claramente insuficiente-, estos elementos no tienen el valor de desvirtuar las acusaciones por la presunta violación al debido proceso. No es comprensible por qué si se le brindó este espacio para presentar su versión, ella tuvo que hacerlo sin el uso del micrófono que al principio sí utilizó y sin que hubiera evidencia de la deliberación de la autoridad accionada, frente a los argumentos expuestos, lo cual es indicativo de que sus razones de defensa no fueron mínimamente estudiadas y de que la decisión ya se había adoptada. Con todo, siguen sin ser claras las razones por las cuales se le impuso la sanción y, como ella parece sustentarlo, en realidad se le impuso por hacer presencia en la reunión en que surgió la controversia.

 

118.        Además, según se escucha de la voz de la mujer que graba el video, se pregunta por qué se le impuso la sanción sólo a ella cuando los desordenes parecen haber permeado a toda la comunidad. En consecuencia, esta grabación soporta lo dicho por la accionante en la impugnación, de acuerdo con lo cual “es muy importante resaltar que los accionados en ningún momento me dieron la oportunidad de rendir mis descargos para después valorarlos, ellos sencillamente me acusaron y me sentenciaron y yo tome la palabra sin micrófono y rendir mis descargos pero la decisión estaba ya tomada”. De manera que, no puede hablarse de la posibilidad de rendir una verdadera defensa cuando no se consideraron los argumentos expuestos y, según lo constata el video, la determinación en contra de la señora Sara había sido adoptada con anterioridad, en detrimento del derecho a la presunción de inocencia.

 

(c)         Proporcionalidad entre la sanción y la supuesta falta cometida, así como la ausencia de un enfoque de género en su imposición, que puede terminar por inhibir la participación de la mujer

 

119.       En cuanto a la presunta vulneración del debido proceso y la supuesta falta cometida por la accionante, resulta relevante analizar si, además de las anteriores trasgresiones al núcleo esencial del debido proceso, se desconoció la exigencia de proporcionalidad entre la sanción impuesta y la supuesta falta cometida por Sara.

 

120.       Frente a este tema, lo primero que se debe indicar es que la jurisdicción especial indígena, en virtud de la diversidad étnica y cultural, así como de la comprensión diferenciada de las sanciones, puede imponer castigos físicos. En efecto, la jurisprudencia constitucional lo ha avalado en diferentes oportunidades, pero sobre la base de que ello no puede verse desde la perspectiva de un trato cruel, al hacer parte de la tradición de la comunidad indígena, considerarse valiosa dentro de ella y porque, a pesar de sus rigores, en el caso del cepo, se impone de una manera que no produce un verdadero daño a la integridad física (sentencia T-349 de 1996). Sobre el fuete, explicó la sentencia T-549 de 2007 que es aceptado dentro de la jurisdicción especial indígena, el cual en algunas comunidades étnicas puede tener un fin de purificar al individuo y de devolver la armonía a la comunidad. Incluso, ha aclarado la jurisprudencia que este tipo de sanciones ponen de presente la tensión existente entre la sociedad mayoritaria y la indígena, frente a la cual no se puede privilegiar la posición de la mayoría “porque en una sociedad que se dice pluralista ninguna visión del mundo debe primar y menos tratar de imponerse; y en el caso específico de la cosmovisión de los grupos aborígenes, de acuerdo con los preceptos constitucionales, se exige el máximo respeto”^[186].

 

121.       No obstante, valora la Corte que en este caso la sanción frente a la accionante fuese modificada, con independencia de la causa, la cual ha sido discutida. Para la accionante la sanción se modificó por solicitud de la comunidad mientras que, informó la accionada, que la señora Sara así lo solicitó al estar en tratamiento por una enfermedad. Sin embargo, no fue indicado por la accionante, por lo cual comprende este tribunal que no existe un interés de profundizar en este asunto y, por el contrario, se abstendrá de indagar en el mismo.

 

122.       Con todo, existen dos temas que no se pueden pasar por alto en el contexto constitucional descrito sobre los límites de la jurisdicción especial indígena. En primer lugar, (i) en respuesta a las pruebas solicitadas en sede de revisión, las autoridades indígenas indicaron que la imposición de la sanción dentro de la comunidad se sujeta a la gravedad de la conducta, respecto de la cual afirman que la falta cometida por la señora Sara se enmarcaba como leve y su conducta fue la de “violencia verbal hacia las autoridades indígenas, irrespeto al recinto sagrado por su conducta encontrándose abierto sesión”. En consecuencia y, no obstante que, en este caso tal sanción no se impuso, no es clara la proporcionalidad entre la falta y la sanción que, inicialmente, se había fijado pues se dispuso una sanción física en contra de la accionante por una falta que, a juicio de la misma comunidad, es leve. En consecuencia, la orden a adoptar puede ser una oportunidad para discutir este tipo de controversias.

 

123.       Así, tampoco es comprensible que después de ello, la comunidad accionada indicara que las sanciones son físicas o de rendición, pero a la accionante se le impuso la sanción no por oponerse a una determinación de la comunidad, sino por incitar al desorden de las madres beneficiarias del programa familias en acción: “hacer el desorden y actuar de manera violenta contra de las autoridades indígenas. La oposición a una decisión es un derecho que tanto mujeres como hombres tenemos, lo que no se permite es que se actúe de manera violenta en contra de las autoridades indígenas”. Por ende, no queda claro si la sanción se impuso por su conducta, por la actuación de las demás mujeres, ante el supuesto irrespeto al recinto sagrado o, como acá se indica, por el actuar violento en contra de las autoridades, respecto del cual no se aduce en que consistió y la manera en la que ello se explica ante la afirmación de la contestación de la acción de tutela, en el sentido de desconocer como había actuado la accionante en el marco de la elección.

 

124.       Asimismo, considera este tribunal que la medida a la que fue efectivamente expuesta la accionante, resulta a todas luces desproporcionada al exigirle a una persona que exprese públicamente su arrepentimiento por estar en desacuerdo con una decisión de las autoridades de la comunidad indígena a la que pertenece.

 

125.       En segundo lugar, (ii) la Corte debe llamar la atención de la comunidad accionada, para que se tenga especial cuidado con la imposición de las sanciones en contra de mujeres que ejerzan un papel de liderazgo como el de la señora Sara y, en especial, de que su visibilidad dentro de ella no tenga como efecto trascender la responsabilidad personal y, en consecuencia, responder a nombre abstracto por las conductas de las demás mujeres. Esto, además de exceder el límite de la jurisdicción especial indígena sobre la responsabilidad personal por la conducta individual -como ya se estudió- desconocería la importancia de los liderazgos de las mujeres y podría llevar implícita la persecución simbólica en contra de quien ejerce un papel de esta naturaleza. Al respecto, adujo el informe de la CIDH “Las mujeres indígenas y sus derechos humanos en las Américas”, del 17 de abril de 2017, que en el análisis de los casos sobre presunto desconocimiento de los derechos de la mujer se debe considerar el especial papel que ejercen las lideresas dentro de la comunidad, por cuanto es diferente la situación de violencia en que suelen encontrarse las mujeres indígenas de aquéllas que, además, son defensoras de los derechos humanos. Esto, como se explicó, es relevante para el análisis de la obligación especial del Estado de proteger la vida y la integridad física de estas mujeres.

 

126.       En tal sentido, si bien en el proceso no se pudo demostrar que esta es la causa de la sanción impuesta, lo cierto es que, al no ser medianamente consistentes las razones que fundan esta determinación, es pertinente declarar que no se cumplieron en el presente caso las garantías mínimas otorgadas a la accionante en la imposición de la sanción, esto es la señora Sara.

 

127.       Por lo demás, es necesario recordar que la Convención Belem Do Pará define la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1). Entonces, la Corte advierte que en la imposición de sanciones en contra de la mujer es preciso considerar que cuando no estén claras las razones en las que ello se funda o la materialización de las garantías mínimas del debido proceso (art. 29), al interior de la jurisdicción especial indígena, la autoridad puede incurrir -en los términos expuestos- en violencia contra la mujer. Esto, según se explicó, puede y debe ser sancionado en cualquier jurisdicción por ser una grave violación de los derechos humanos y una ofensa contra el derecho de dignidad humana^[187], en los precisos términos del preámbulo de este instrumento internacional^[188].

 

128.       En consecuencia, se declarará la vulneración del derecho fundamental de la accionante al debido proceso, por parte de la Corporación del Cabildo Indígena lo cual, además, excedió la autonomía de jurisdicción especial otorgada a las autoridades indígenas por el artículo 246 de la Constitución.

 

129.       Sin embargo, al ser el primer caso en el que la Corte se pronuncia en este preciso sentido, esta entidad será deferente con la actuación desplegada por la accionada. Esto explica el remedio constitucional que se precisará más adelante y, además, justifica las órdenes a adoptar en este caso, las cuales se orientan al fortalecimiento de la diversidad étnica de la Corporación demandada, pero sin la exclusión de las mujeres de la comunidad. En consecuencia, se propondrá como remedio constitucional que, en principio, la solución a esta controversia se adopte dentro de la comunidad. Esto de ninguna manera, es una autorización en favor de la comunidad accionada para desplegar conductas o actuaciones en contra de la accionante y de las mujeres que integran dicha comunidad. Por el contrario, es una oportunidad para que la identidad cultural, que no es estática y que responde a un proceso de revalorización, se fortalezca desde el respeto del principio a la diversidad étnica y cultural. Como se señaló, este principio de origen constitucional es una proyección de la democracia pluralista e incluyente de la Constitución, por lo cual debe cobijar a las mujeres indígenas como parte esencial de la comunidad.

 

130.       De esta manera, con fundamento en lo ya desarrollado por este tribunal, el resguardo implicado deberá fortalecer “los mecanismos de derecho propio para prevenir y sancionar los desequilibrios que se produzcan por conductas de violencia de género, privilegiando el liderazgo de las mujeres de la comunidad, a partir de su propia cosmovisión”^[189]. Así, deberá considerar, para el efecto, que la violencia contra la mujer y la necesidad de crear criterios diferenciales constituyen un límite adicional a la jurisdicción especial indígena, lo cual, a su vez implica, considerar que fortalecer sus derechos dentro de la comunidad es, a su vez, fortalecer la autonomía indígena y replantear las posiciones asumidas en un caso en donde las autoridades indígenas son hombres^[190].

 

131.       Con todo, aclara este tribunal que se abstendrá de conocer de dos controversias adicionales presentadas por la accionante, quien se opone a que (i) que los miembros de la Corporación del Cabildo Indígena sean juez y parte en el conflicto; y (ii) que se considere invalido el ritual de rendición, en virtud de que “fue improvisado” y no cumplió con las formalidades exigidas por los usos y tradiciones. La razón que justifica que no exista un pronunciamiento al respecto es que el control del juez constitucional, en estos casos por respeto a la diversidad étnica, debe restringirse para sólo conocer las actuaciones trasgresoras de límites. Estudiar estos dos asuntos llevaría al juez constitucional a pronunciarse, desde un enfoque occidental, sobre la composición jerárquica de las autoridades de la comunidad, la manera concreta en la que se imparte justicia e, incluso, en el segundo de los temas, sobre la manera en la que se realizó o no un ritual, pese a que no es claro que exista una violación del núcleo esencial al debido proceso. Por último y no obstante que no es posible cuestionar la estructura de impartición de justicia al interior de la comunidad, es claro que ante cualquier exceso les corresponde a los jueces de tutela pronunciarse bajo los precisos términos estipulados y sin invalidar la diferencia, de vital importancia para la existencia de la comunidad étnica y, en definitiva, para la protección del principio de diversidad étnica.

 

Análisis de una potencial vulneración de los derechos de la señora Sara, así como de las mujeres de la comunidad, a tener una vida libre de violencia y a la libertad de expresión, en virtud de las actuaciones derivadas de la reunión realizada el 23 de enero de 2022 que tenía por objeto la elección del enlace de la comunidad en el Programa “Más familias en acción”

 

132.        Para resolver el segundo problema jurídico, se deben retomar algunos antecedentes para la comprensión completa de las situaciones acaecidas. Así, en (i) primer lugar, se analizará en detalle los hechos que motivaron el planteamiento de este problema jurídico para, en un segundo aparte; (ii) aludir de manera breve al contenido del disenso y la libertad de expresión en una sociedad democrática. Por último, (iii) se profundizará en las razones por las cuales en este caso la autoridad indígena accionada excedió los límites propios de la jurisdicción. Este contexto permitirá concluir que en el presente caso se vulneraron los derechos de las accionantes, y que de paso se verificaron hechos de violencia contra las mujeres de la comunidad, al limitar un discurso de especial protección constitucional.

 

(a)         Antecedentes y contexto sobre la situación ocurrida: Las mujeres buscaron visibilizar su voz en la elección y, después de esto, llamar la atención sobre sus derechos

 

133.        El 23 de enero de 2022, cuando fue citada la comunidad para la elección del representante de un programa social se les negó la palabra a las mujeres que así lo requirieron y quienes, al parecer, estaban inconformes con la manera en la que se estaba realizando el proceso de elección. Como consecuencia de un desconcierto creciente -el que según se afirma se concentró en las mujeres de la comunidad-, una mujer indígena se acercó con su bebé en los brazos a los miembros de la Corporación, pero “al no ser escuchada” cuestionó la elección y buscó romper el acta. Como respuesta a esta serie de acontecimientos, relató la accionante que los miembros de la autoridad indígena accionada la empujaron, lo que ocasionó que otras mujeres fueran a defenderla y, entonces, “los 23 hombres de la corporación sometieron con sus látigos a las mujeres y empezaron a atacarlas como se evidencia en varios videos subidos a las redes sociales”.

 

134.        Respecto a esto último, en respuesta a la acción de tutela los accionados indicaron que, después de ser elegido el enlace indígena para el programa, la señora que se manifestó en contra se acercó a ellos, de manera violenta, con el fin de tomar el acta; agredir a los miembros de la Corporación e incitar el desorden. En tal sentido, afirmaron que es parcialmente cierto que empujaron a la señora con un niño en brazos, por cuanto “el cabildo indígena no generó agresiones, sino que debió aplicar las facultades de acuerdo a los usos y costumbres, considerando el actuar violento de algunas asistentes que no respetaron las decisiones de la autoridad indígena y que siendo madres exponen a sus hijos con actos de irrespeto y violencia contra la autoridad”.

 

135.        Como consecuencia de lo anterior, la asociación Guanga “Hilando en dualidad”, conformada por madres, lideresas y mujeres promotoras del empoderamiento del territorio y la defensa de derechos humanos, se pronunció en contra de lo allí acontecido e, incluso, citaron a un plantón. En la referida comunicación cuestionaron que (i) de “manera arbitraria” se maltratara a las comuneras que asistieron a la asamblea de elección del enlace de Familias en Acción; (ii) denunciaron las actuaciones intimidantes de algunas autoridades de la comunidad, quienes “amedrentaron a las mujeres haciendo uso del axial, agrediendo y coartando la libertad de expresión al momento en el que las compañeras se estaban manifestando para tomar la palabra en el marco de la asamblea comunitaria”; y (iii) cuestionaron que el señor Gobernador del Resguardo Indígena desconociera la legitimidad de la comunidad, como máxima autoridad, al no permitir que las mujeres se pudieran expresar. Por su parte, el plantón se realizó el 24 de enero de 2022, en donde con apoyo de distintas organizaciones se protestó frente a lo ocurrido en contra de las mujeres.

 

136.        En consecuencia, de los hechos propuestos y de la respuesta a la acción de tutela^[191], es dado advertir que la controversia tuvo origen en la búsqueda de las mujeres de ser escuchadas dentro de la comunidad al momento de la elección y, después de ella, ante el interés de reivindicar sus derechos. Esta cuestión es trascendental, por cuanto como lo expresó la accionante, las mujeres que hacen parte de la organización indígena tienen igualdad de derechos y deberes respecto de sus compañeros hombres, fundamentándose “en el principio de dualidad, como eje del equilibrio y armonización de los procesos comunitarios”. En un sentido similar, este postulado fue apoyado por la autoridad accionada quien afirmó que todas las mujeres, sin distinción alguna, tienen los mismos derechos de un hombre.

 

137.        En este contexto, el postulado que debe guiar el análisis que se sigue es que, como lo ha explicado la Corte, la identidad nacional está constituida por una pluralista que no exige coincidencias o implica homogeneidad, pues se orienta a “reconocer la riqueza de la diversidad”^[192]. Sobre esto último se debe retomar lo señalado en capítulos precedentes, conforme a lo cual ha afirmado este tribunal que “el silenciamiento de las mujeres indígenas por la falta de participación en las decisiones que las afectan tiene como efecto que sus agendas queden invisibilizadas y se prolongue una discriminación que es mucho más intensa que la que sufre la comunidad a la que pertenecen”^[193].

 

(b)        El contenido del disenso y de la libertad de expresión y su requisito de procedencia, en el caso en que se cuestione una discrepancia al interior de las comunidades étnicas

 

138.        En este aspecto, se debe reiterar que la Corte ha sido cuidadosa de no analizar los medios que, conforme a los usos y costumbres, les permiten a las comunidades indígenas efectuar las diferentes elecciones dentro de la comunidad. Sin embargo, ha proferido este tribunal algunos pronunciamientos que han estructurado limitantes como la necesidad de materializar el derecho al voto dentro de las comunidades indígenas^[194], el derecho a elegir y ser elegido y, dentro de esto último, el derecho a disentir dentro de la comunidad indígena. Conforme se explicó en las sentencias T-932 de 2001 y T-973 de 2009, estas discrepancias no deben ser asuntos conocidos - en principio- por fuera de la jurisdicción pues “no es la acción de tutela el mecanismo jurídico adecuado para hacer valer o sentir las protestas o disentimientos cuando las decisiones y determinaciones de las autoridades indígenas no implican la vulneración de derechos fundamentales, en tanto éstas no contraríen de manera abierta y flagrante la Constitución y las leyes de la República”. Es decir que, en sentido contrario, cuando exista una flagrante vulneración es la acción de tutela el escenario para ventilar estas discusiones.

 

139.        Por lo cual, en este caso el pronunciamiento de fondo sobre los derechos alegados y las discrepancias surgidas en la comunidad indígena debe supeditarse a que se demuestre la efectiva vulneración de un derecho fundamental, como presupuesto para que no se anule el principio de diversidad étnica, que materializa la jurisdicción especial indígena. Así, a continuación, se esbozará el contenido general del derecho a la libertad de expresión, con el fin de considerar si se invisibilizó la voz y la participación de las mujeres de la comunidad en decisiones y en la reunión efectuada para la elección del enlace del programa social dentro de la comunidad y, por tanto, es posible pronunciarse sobre la controversia presentada.

 

140.        El derecho a la libertad de expresión. La libertad de expresión es un derecho fundamental establecido en el artículo 20 de la Constitución Política, el cual en su sentido genérico^[195] ha sido definido por esta Corte como “la garantía fundamental por virtud de la cual se permiten divulgar los propios pensamientos, opiniones, ideas, conceptos y creencias de hechos o situaciones reales o imaginarias, ya sea en actos sociales, académicos, culturales, o políticos, o en medios masivos de comunicación social, o en fin, a través de obras artísticas o literarias, sin que ello conlleve a la vulneración de otros derechos fundamentales”^[196]. Sin perjuicio de las diferentes manifestaciones de este derecho, este tribunal ha reconocido que la libertad de expresión es un derecho constitucional que cumple varias funciones en una sociedad democrática como, entre otras^[197], prevenir los abusos de poder^[198] y promover la confrontación pacifica de las decisiones estatales o sociales que no se compartan^[199].

 

141.        Sobre el carácter preferente de la libertad de expresión, tal se refuerza con cuatro presunciones: (i) la presunción de cobertura de toda expresión dentro del ámbito de protección constitucional; (ii) la sospecha de inconstitucionalidad respecto de cualquier limitación o regulación estatal; (iii) la presunción de primacía de la libertad de expresión sobre otros derechos, valores o intereses constitucionales con los que pueda llegar a entrar en conflicto; y (iv) la prohibición de la censura en tanto presunción imbatible, que permite decir, en principio, que los controles al contenido de las expresiones son una modalidad de censura. Sin embargo, como elemento trasversal a los cuatro presupuestos anteriores, se exige que quien pretenda imponer una limitación a la libertad de expresión -sin importar su causa- siempre tiene la carga de la prueba. En otras palabras, el agraviado –que alega la vulneración de otros derechos fundamentales por un ejercicio desbordado de la expresión–, o la autoridad pública que, en ejercicio de sus funciones, pretenda introducir una restricción, siempre deberá desvirtuar las presunciones como condición necesaria para admitir la restricción de dicha libertad^[200].

 

142.        En relación con el contenido de la libertad constitucional en comento, se entiende que ella protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como las “inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su tono”^[201]. Ahora bien, resulta particularmente relevante mencionar que, de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional, existen discursos que gozan de una protección especial entre los que están los siguientes: (i) el discurso político y sobre asuntos de interés público, que cobija el funcionamiento del Estado y las denuncias sobre eventuales formas de discriminación contra poblaciones históricamente discriminadas y que impulsan el avance de la democracia^[202]; (ii) el discurso sobre funcionarios o personajes públicos, que alude a expresiones sobre personas que, debido a sus cargos, actividades y rol en la sociedad, adquieren notoriedad pública; (iii) el discurso que expresa elementos esenciales de la identidad o dignidad personal; y (iv) el discurso que tiene por objeto dar cuenta o denunciar la violencia contra la mujer en razón del género^[203].

 

143.        Aplicación de estándares al caso. Con fundamento en los anteriores parámetros y con fundamento en el contexto de represión del Cabildo frente a las manifestaciones de un grupo históricamente discriminado, es posible concluir que la Corporación del Cabildo Indígena acogió la interpretación más restrictiva del acto de la mujer indígena que, con un niño en brazos, intentó dañar el acta de la comunidad. En consecuencia, este hecho que corresponde a una de las actuaciones desplegadas, permite cuestionar las reacciones violentas, y evidencia la represión de las manifestaciones de las mujeres de la comunidad, conllevando a un escenario de violencia de género contra ellas. En un sentido contrario, dado el contexto en el que ello ocurrió, se trata de un llamado a ser escuchada y manifestar su descontento en el marco de la libertad de expresión que le fue negada. Así, sólo puede entenderse tal conducta desplegada por la mujer indígena como una manifestación de su libertad de expresión, con un amplio contenido simbólico.

 

144.        De esta manera, una interpretación de los derechos en tensión en el caso estudiado no puede desconocer, de un lado, que el recinto en el que ello se dio -como quedó consignado en la antesala del video presentado por la accionante-, es un lugar sagrado; pero que, de otro lado, el derecho a la libertad de expresión comprende la posibilidad de oponerse a las decisiones de la autoridad, quien por su posición social se expone a un escenario de mayor crítica. La aceptación a la crítica y el disenso, aún en el marco de una comunidad étnica, implica la valoración de ella antes que su represión. Por ende, considera la Corte que, con una respuesta coercitiva desproporcionada en contra de una mujer, la autoridad excedió los límites de la autonomía de la jurisdicción especial indígena al anular el derecho a la libertad de expresión de la accionante, así como de las mujeres de la comunidad, lo cual no sólo abre paso para un pronunciamiento de fondo, sino para que se adopten medidas al respecto y se profundice en lo sucedido.

 

145.        Con lo anterior, no pretende la Corte desconocer el lugar privilegiado y simbólico que puede tener el acta de una elección en un lugar sagrado para la comunidad indígena. No obstante, como así lo explicó este tribunal al estudiar el delito de ultraje a emblemas o símbolos patrios, la agresión a ciertos elementos “participa del contenido simbólico del bien afrentado y es posible, en ese escenario, suponer innumerables hipótesis en que una agresión de esta naturaleza es manifestación de una intención comunicativa legítima, que encuadra en el ámbito de protección del derecho a la libre expresión”^[204]. En dicho contexto, se adujo que la destrucción de elementos representativos de una comunidad puede ser una manifestación contra los gobernantes o contra una política pública excluyente o discriminatoria, en donde “se esconde una voz de protesta, de descontento, de desconfianza, de frustración o de ira”. Por lo cual, en los términos expuestos en la providencia, puede ser utilizada como medio comunicativo para manifestar posiciones personales sobre temas que atañen a la vida en comunidad y que pueden ser contrarios a los valores sociales imperantes:

 

“(…) La Corte Constitucional ha dicho a este respecto que la libertad de expresión ampara la manifestación pública de la opinión individual cuando la misma no coincide con la opinión mayoritaria, o, incluso, cuando resulta repulsiva o antipática a los cánones sociales común y ampliamente aceptados. En este punto la jurisprudencia rescata la importancia de la libre expresión en el marco de una verdadera pluralidad, no excluyente de contenidos, sino abierta a cualquier manifestación de la opinión personal”.

 

146.        Al aplicar estas consideraciones al caso estudiado se tiene que frente a uno de los hechos de represión ejercidos por el Cabildo accionado, como lo es el hecho de la mujer que rompió el acta o que, al menos lo intentó, sólo quería ser visible ante la negativa de recibir la palabra en un escenario de deliberación de la comunidad, en la que debe haber espacio para el disenso y la diferencia, elementos que justifican la existencia del principio de diversidad étnica y cultural. No obstante, lo más grave de esta situación se dio por el exceso que constituyó la represión por parte de la autoridad accionada en contra de una mujer y un niño de brazos, la cual pasa a estudiarse a continuación junto con la represión que se siguió y que -según indica la accionante- anuló la defensa de los derechos de las mujeres, quienes se acercaron al lugar donde esto acababa de suceder para proteger a la mujer indígena de las consecuencias físicas que se siguieron.

 

(c)         La Corporación del Cabildo Indígena excedió los límites propios de la jurisdicción al utilizar su facultad coercitiva de manera desproporcionada

 

147.        Le corresponde a este tribunal determinar si le asiste razón a la accionada, cuando en la contestación de la acción de tutela afirmó que es parcialmente cierto que empujaron a la señora con un niño en brazos, por cuanto “el cabildo indígena no generó agresiones, sino que debió aplicar las facultades de acuerdo a los usos y costumbres, considerando el actuar violento de algunas asistentes que no respetaron las decisiones de la autoridad indígena y que siendo madres exponen a sus hijos con actos de irrespeto y violencia contra la autoridad”. Mientras que, la accionante en la solicitud de amparo solicitó considerar que, en un abuso de poder, están censurando, intimidando y castigando de manera arbitraria a todas las mujeres que se sientan “inconformes con su dictadura”, cuestionamiento que se reforzó por lo dicho en sede de revisión, en el sentido de que ellos “hicieron uso del axial (fuete) de manera directa contra un grupo de comuneras, generando lesiones físicas y caos en el recinto de la asamblea, dado que los golpes fueron desmedidos, aplicados sobre las comuneras sin seguir un proceso sancionatorio, ni los rituales que permiten hacer uso de este elemento[; pese a que,] [e]l axial se utiliza únicamente en el marco de una sanción sobre un comunero o comunera, siguiendo el procedimiento y rituales desde nuestros usos y costumbres”.

 

148.        Así, al margen de las sanciones o actuaciones que podría haber ejercido en su momento la comunidad accionada y que no son objeto de debate, no es comprensible para este tribunal cómo, pese a que los integrantes de la Corporación del Cabildo son numerosos, no existía una forma menos lesiva de evitar que la mujer indígena afectara el acta. En consecuencia, el uso de cualquier tipo de fuerza, en este contexto, es desproporcionada y constituyó una conducta arbitraria pues -como ellos mismos lo reconocen en la contestación a la acción de tutela- los empujones que ella sufrió fueron parcialmente ciertos, pero -que según indican- esto se ejerció como parte del poder coercitivo en su favor y al margen de que existiera un niño de brazos, que pudo resultar afectado con esta actuación. Se recuerda que esta actuación de la autoridad indígena es una muestra evidente de la invisibilización de la voz y la participación de las mujeres de la comunidad en decisiones que les incumben.

 

149.        De allí que, al verificar este asunto, es absolutamente claro que en este caso se trató de un uso desmedido de la fuerza, , y que termina evidenciando una vulneración al derecho a la libertad de expresión de las mujeres de la comunidad, frente a decisiones que les incumben como miembros. En todo caso, tampoco podría afirmarse por parte de la accionada que se trató de una medida urgente para repeler un ataque en contra de los líderes de la comunidad, ante la clara desventaja en la que se encontraba la mujer, que en este caso no es sólo numérica, sino que por lo descrito era claro que no podía repeler cualquier acto ante la posibilidad de que resultara herido su hijo menor de edad.

 

150.        Así, sobre este aspecto, la Corte considera que se excedieron por completo los precisos límites de las sanciones físicas y, por el contrario, al no existir ninguna base justificada para lo anterior la conducta por ellos desplegada además de vulnerar el derecho a la libertad de expresión de las mujeres de la comunidad, derivó en un hecho de violencia contra la mujer, prohibido por el artículo 3° de la Convención Belem Do Pará, al afirmar que ella cobija “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

 

151.        En efecto, debe decirse que las mujeres se acercaron a proteger a quien, en primer lugar, protestó y, por ello, estaban defendiendo el derecho de todas las mujeres a una vida libre de violencia como obligación ineludible; así como su participación en la vida pública, que como discurso de especial protección constitucional debía haber considerado. En consecuencia, se puede comprobar, a partir de las alegaciones de las partes, que ellas fueron golpeadas. Por lo cual, se trató de una conducta que fue basada en su género y les causo sufrimiento físico y psicológico en el ámbito público, con lo cual se encaja por completo en la definición estudiada.

 

152.        Por lo anterior, es dado concluir que la comunidad accionada con dicho actuar terminó por censurar la libertad de expresión de las mujeres y el discurso de defensa de sus derechos dentro de la comunidad^[205], el cual ya ha sido establecido por la Corte Constitucional cuenta con una protección reforzada: “[e]l discurso que se desenvuelve en reivindicaciones feministas y de género es especialmente protegido” y tal “no solamente es de interés público, sino que además es imprescindible para la comprensión de la discriminación estructural pues, como lo ha esclarecido el derecho internacional de los derechos humanos, los hechos de violencia contra la mujer son también fenómenos de discriminación”^[206]. Lo anterior, en efecto, cobija en este caso la participación pública de las mujeres indígenas en escenarios de la comunidad, lo cual está comprendido por el discurso expansivo de derechos en favor de comunidades históricamente discriminadas, la reivindicación de la dignidad y el que tiene por objeto denunciar la violencia contra la mujer^[207].

 

153.        Conclusión. Es forzoso señalar que la Corporación del Cabildo Indígena vulneró el derecho de la señora Sara, así como de las mujeres de la comunidad, a tener una vida libre de violencia y a la libertad de expresión, en virtud de la reacción que tuvieron las autoridades de la Corporación frente a las actuaciones de las mujeres de la comunidad en la reunión realizada el 23 de enero de 2022. Con fundamento en lo anterior, concluye este tribunal que la entidad accionada desconoció el derecho a la libertad de expresión de las mujeres, dado que ellas querían mostrar su desacuerdo con el hecho de que en la elección la posición de algunas personas no fuera escuchada. Además, con el uso de la fuerza en contra de las mujeres que se acercaron a proteger a quien se encontraba protestando por la invisibilización de su voz, se excedieron los límites de la jurisdicción especial indígena y con esto se desconoció el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia de género. De esta manera, como se indicó anteriormente, no queda duda para este tribunal que las actuaciones desplegadas por la Corporación terminaron por invisibilizar la voz y la participación de las mujeres en decisiones que le corresponden a la comunidad.

 

154.        Así, el llamado que hace esta sentencia es la reflexión y a la mesura frente a situaciones de intensa controversia dentro de la comunidad indígena pues, pese a la amplitud de las facultades otorgadas a la jurisdicción especial indígena y de la autonomía derivada del principio de diversidad étnica y cultural, es necesario recurrir al diálogo y respetar, en cualquier situación, el derecho de las mujeres a una vida sin violencia y el derecho a la libertad de expresión. El desafortunado resultado del caos en el que terminó este espacio de la comunidad hubiera podido evitarse con decisiones más ponderadas frente a la crítica y la inconformidad de una parte de la población, quienes al no contar con espacios para expresarse y recibir, en sentido contrario, represión, terminaron reaccionando de una manera -que se comparta o no- no justificó el uso desmedido de la fuerza aplicada en contra de quienes defendían un discurso expansivo en favor de los derechos humanos y de la igualdad.

 

Estudio sobre las pretensiones formuladas en la acción de tutela y órdenes a adoptar al valorar la necesidad de garantizar los derechos de las mujeres dentro de la comunidad y la diversidad étnica y cultural

 

155.        En tal sentido, debe decirse que la pertenencia a una comunidad étnica implica una comprensión diferente sobre los derechos involucrados, lo cual, incluso, se refleja en el hecho de que las pretensiones, en el asunto sometido a revisión, cuentan con un contenido que es primordialmente comunitario y está dirigido a la búsqueda de que estas circunstancias no se repitan. Esto es una evidencia del enfoque étnico y del lazo comunitario que une a los miembros con su comunidad, lo cual supone establecer diferencias con las medidas que se adoptarían, en un caso como estos, en el marco del derecho mayoritario.

 

156.        Además, como explicaron los invitados, en calidad de amicus curiae, las medidas que intervengan en la comunidad deben ser consultadas no sólo para preservar el derecho a la diversidad étnica de la comunidad, sino por cuanto los derechos aquí comprometidos no sólo afectaron a Sara, sino a otras mujeres indígenas, quienes deben hacer parte de la discusión interna y a quienes se les debe visibilizar su voz.

 

157.        En consecuencia, como base para resolver esta controversia, considera este tribunal que la mejor forma para realzar el papel de las mujeres dentro de la jurisdicción indígena es establecer un espacio con las mujeres “representantes de las comunidades, cuya función sea examinar los principales problemas de garantías judiciales que persisten en el tratamiento de la jurisdicción indígena a las mujeres, formular recomendaciones para superar estos problemas y resaltar las buenas prácticas”^[208]. Por ende, se explicó que un espacio de esta naturaleza puede permitir la renovación de prácticas problemáticas, al tiempo que, no supone una intromisión directa en la autonomía de la Corporación. Se trata, en efecto, de un espacio que rescata su agencia y a su vez sus diferencias culturales o acuerdos, pero el cual estaría incompleto si no se asume el “enfoque interseccional”, como así se pasa a explicar a continuación.

 

158.        En virtud de lo anterior, en este espacio, debe desarrollarse del enfoque de interseccionalidad que, en este caso exige valorar a profundidad que las personas involucradas no sólo son mujeres, sino mujeres indígenas, con lo cual su situación no puede asimilarse a otras, como así se debe retomar de los informes que dan cuenta de su puntual situación. Además, ello permite evitar homogenizar las pretensiones “de las mujeres” y sitúa la discusión en el marco de la comunidad indígena involucrada y de la identidad multifacética de ellas. De tal manera, aclara la Sala Plena, que el estándar exigible como límite a la jurisdicción especial indígena debe situarse en determinando momento, lugar y sin que ello permita incorporar una visión occidental del asunto. No se trata de reemplazar las voces de las mujeres que pertenecen al Cabildo Indígena por la aproximación asumida por este tribunal. Por el contrario, el objetivo de esta sentencia es que en la discusión dentro de la comunidad ellas reivindiquen sus voces, sus espacios y sus pretensiones de participación en espacios públicos, con fundamento en una identidad que, es por completo, particular para cada mujer. Con esto también se evita profundizar en los conflictos surgidos dentro de la comunidad que impactan en la identidad de las mujeres.

 

159.        Sobre esto último se tiene que la identidad siempre será concreta, dado que sólo puede leerse en el contexto de ser mujeres latinoamericanas, indígenas y probablemente con condiciones diferenciadas de marginalización con distintos orígenes como aquélla derivada de la ubicación geográfica. En otras palabras, se requiere analizar este asunto desde la identidad diferenciada y compleja que concurre en determinada mujer, que hace parte de una comunidad indígena específica. Las respuestas que da este enfoque no son lineales, pues responden a una identidad, en donde determinada medida que es efectiva en un contexto, no lo es en otro, pero que permite realzar la profunda dificultad de construcción de medidas desde la diversidad de las mujeres involucradas y la temporalidad de las conclusiones al respecto. Siendo ello así, no es posible excluir de tal debate los derechos de las niñas, quienes serán determinantes para la construcción colectiva de la comunidad y sus derechos. Con el fin de incorporar el enfoque interseccional, se debe considerar lo dispuesto en la “Recomendación general núm. 39 (2022) sobre los derechos de las mujeres y las niñas Indígenas”, proferida por el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer^[209] que, como temas relevantes para el caso, explicó lo siguiente:

 

(a)  Los patrones de discriminación sistemáticos que ellas sufren impiden el ejercicio de sus derechos humanos, por lo cual se debe considerar que esta discriminación es interseccional y comprende -entre otros- “factores como el sexo, el género, el origen, la condición o identidad, la raza, el origen étnico, la discapacidad, edad, el idioma, la situación socioeconómica, y el estado serológico respecto del VIH/sida”. Asimismo, los derechos individuales de las mujeres y las niñas indígenas nunca deben ser descuidados o vulnerados en la búsqueda de intereses colectivos o de grupo, ya que el respeto de ambas dimensiones de derechos humanos es esencial.

 

(b)   La discriminación interseccional contra las mujeres y las niñas indígenas debe entenderse en el marco de la naturaleza multifacética de su identidad, por lo cual las medidas que se adopten deben considerarlas, respetarlas y, en general, contemplar “la multitud de factores que se combinan para aumentar la exposición y exacerbar las consecuencias para las mujeres y las niñas Indígenas de un trato desigual y arbitrario”.

 

(c)   La perspectiva de las mujeres y las niñas indígenas supone comprender la diferencia entre sus experiencias, realidades y necesidades en el ámbito de la protección de los derechos humanos y las de los hombres indígenas, en función de sus diferencias de sexo y género.

 

(d)  El empoderamiento femenino no es sólo necesario para lograr la igualdad de género, sino que también es primordial para alcanzar el desarrollo sostenible y para poner fin a la pobreza.

 

(e)   En este contexto, se explicó que la prohibición de la discriminación es un pilar importante y un principio fundacional del derecho internacional de los derechos humanos. En caso de existir discriminación contra las mujeres y las niñas indígenas, sus efectos deben entenderse en su dimensión individual y colectiva, en tanto el racismo, los estereotipos discriminatorios, la marginación y la violencia de género son violaciones interrelacionadas que sufren las mujeres y las niñas indígenas, que no sólo amenazan derechos individuales, sino que pueden perjudicar al colectivo e, incluso, “tienen un efecto perjudicial para la continuidad y la preservación de los conocimientos, culturas, puntos de vista, identidades y tradiciones de los Pueblos Indígena”. De manera que, los derechos “individuales de las mujeres y las niñas Indígenas nunca deben ser descuidados o vulnerados en la búsqueda de intereses colectivos o de grupo, ya que el respeto de ambas dimensiones de sus derechos humanos es esencial”.

 

(f)   Así, una de las recomendaciones puntuales de esta observación para eliminar la discriminación en estos casos exige la creación de política integrales que “estén centradas en la participación efectiva de las mujeres y las niñas Indígenas que viven dentro y fuera de los territorios Indígenas, y procuren la colaboración con los Pueblos Indígenas en general”. De allí que se explicara que entre los temas a valorar debe estar la participación política de las mujeres.

 

(g)  El derecho de los Pueblos indígenas a mantener sus propias estructuras y sistemas judiciales es un componente fundamental de sus derechos a la autonomía y la libre determinación. Al mismo tiempo, los sistemas de justicia Indígena y sus prácticas deben ser coherentes con las normas internacionales de derechos humanos. En este ámbito, a las mujeres se les debe garantizar el acceso efectivo a la justicia, así tales espacios dentro de la comunidad estén dominados por hombres.

 

(h)  La violencia de género contra las mujeres y las niñas indígenas constituye una forma de discriminación, por lo cual el Comité manifestó estar “alarmado” por las numerosas formas de violencia ejercidas en detrimento de ellas. Esta violencia “socava el tejido colectivo espiritual, cultural y social de los Pueblos Indígenas y sus comunidades, y causa un daño colectivo y a veces intergeneracional”.

 

(i)    Las mujeres y las niñas indígenas suelen ser excluidas de la adopción de decisiones en los procesos locales, nacionales e internacionales, así como en sus propias comunidades y sistemas. No obstante, de conformidad con el artículo 7° de la Convención contra la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ellas tienen derecho a la participación efectiva en todos los niveles de la vida política, pública y comunitaria. Este derecho incluye la participación en la adopción de decisiones dentro de sus comunidades, con las autoridades ancestrales y otras autoridades. Después de reconocer las amenazas particulares que enfrentan las mujeres que son defensoras de derechos humanos, se adujo como recomendación que se debe promover una participación “significativa, efectiva e informada de las mujeres y las niñas Indígenas en la vida política y pública y en todos los niveles”.

 

160.        En este contexto, destaca la Sala Plena que son seis las pretensiones de la acción de tutela que consisten en lo siguiente: (i) que le pidan disculpas a la accionante por la humillación generada en su contra; (ii) garantizar la libre expresión de las mujeres indígenas; y (iii) establecer “un acápite sobre las medidas de sanciones que se ejerzan a las mujeres indígenas, medidas de apropiación de las mujeres, debido proceso y protección de la mujer” en el Reglamento Interno del Cabildo; (iv) que se capacite a los miembros de la Corporación “sobre derechos fundamentales, limites en su jurisdicción y conciliaciones en derecho y equidad”; (v) la intervención de la Defensoría del Pueblo y la Organización Nacional Indígena de Colombia; y (vi) compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación por el abuso de poder de los miembros de la Corporación accionados.

 

161.        Se debe considerar que esta sentencia constituye una reivindicación de los derechos de la accionante -así como de las mujeres de la comunidad-^[210]. En este sentido, considera este tribunal que la creación de la comisión de mujeres materializa permite discutir la problemática planteada en esta sentencia, respecto de la vulneración del derecho al debido proceso, así como a los derechos a la libertad de expresión y a la prohibición de la violencia contra la mujer. Asimismo, dicha solución al interior de dicha comunidad reitera que el control, en estos casos, es de límites y deferente con la intervención del juez constitucional en la autonomía de la jurisdicción especial indígena^[211]. Así, si se garantiza el reconocimiento que debe darle la accionada a este espacio, se cumple con el propósito de lograr un cambio paulatino de los patrones de la comunidad y en el que, contrario a la posición que asume la dicotomía entre derechos, termina fortaleciendo a la comunidad. En consecuencia, deberán nacer necesariamente propuestas en favor de la inclusión de los derechos de las mujeres al debido proceso, a la libertad de expresión y a tener una vida libre de violencia de género^[212].

 

162.        Esta instancia de diálogo dentro de la misma comunidad étnica es, además, concordante con la jurisprudencia constitucional y es una respuesta apropiada frente al primer caso que se ha conocido y pronunciado en dicho sentido. En efecto, la sentencia T-349 de 1996 explicó que como principio para resolver estos asuntos es necesario que se propenda por la maximización de la autonomía de la comunidad indígena y que, en consecuencia, la intervención debe comprender “la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”. Esto explica porque en la sentencia T-387 de 2020 se solicitó al resguardo que, en el marco de su autonomía, fortaleciera los mecanismos de derecho propio “para prevenir y sancionar los desequilibrios que se produzcan por conductas de violencia de género, privilegiando el liderazgo de las mujeres de la comunidad, a partir de su propia cosmovisión”. De paso, se asume la cautela desarrollada en la sentencia SU-510 de 1998, para abordar este tipo de casos y no desconocer la cosmovisión de la comunidad indígena, lo cual no implica una actitud indulgente, sino que afirma que “el espacio de indeterminación de las normas constitucionales debe permitir que aflore la interpretación que mejor capte las circunstancias y la posición cultural de las comunidades indígenas y de sus miembros (interpretación pro indígena)”.

 

163.        Los cambios se dan a través de procesos lentos, pero de largo aliento, los cuales son apropiados de mejor manera cuando se proponen desde adentro de la comunidad, reconociendo sus particularidades y no cuando, en una dirección contraria, tienen origen en una imposición que puede borrar los matices de cada situación. Con mayor razón, ante la fuerza de los lazos comunitarios que unen a las comunidades indígenas y que exigen visibilizar la voz de las mujeres, desde ellas mismas. Así, este caso, constituye una valiosa oportunidad para reconocer y asumir que las modificaciones de posiciones en las comunidades exigen momentos de ruptura, como el vivido, pero que capitalizarlos depende también de la reflexión que sobre ellos tengan las autoridades para fortalecerse desde la diversidad, el disenso y la crítica, con lo cual se garantiza la verdadera protección de las formas alternativas de vida. De modo que, el trabajo que se exige es desde las mujeres, la comunidad y la construcción colectiva del conocimiento.

 

 

 

 

H.          SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

 

164.        Le correspondió a la Corte decidir si los miembros de una comunidad indígena vulneraron los derechos fundamentales señalados al imponer una sanción y emprender algunas actuaciones en contra de ella misma, así como de las mujeres de la comunidad, en el marco de una reunión que tenía por objeto la elección del enlace de la comunidad en el Programa “Más familias en acción”. Tras analizar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, la Corte estudió la relación entre la jurisdicción especial indígena y el mandato del Estado contra todas las formas de violencia contra la mujer.

 

165.        Señaló la Corte que la jurisdicción especial indígena cuenta con un fundamento constitucional directo no sólo en el artículo 246 de la Constitución, sino también al ser una materialización de un Estado que protege la diversidad étnica y cultural, así como al representar el valor que subyace y que está determinado por el respeto por la diferencia (artículos 1º, 2, 13 y 70 de la Carta Política). Sin embargo, esta jurisdicción especial está sometida a ciertos límites, como por ejemplo el núcleo duro de los derechos fundamentales que incluye la vida, la prohibición de la pena de muerte, la prohibición de tortura (que debe ser interpretada en clave de diversidad), la prohibición de servidumbre y el debido proceso -este último con un contenido que no equivale al del derecho no-indígena o mayoritario, pero que debe materializar las garantías esenciales de dicho derecho-.

 

166.        Prosiguió la Corte realizando un recuento del contexto de la violencia en contra de las mujeres indígenas y las restricciones de acceso a la administración de justicia, bajo un enfoque de interseccionalidad. Sobre el particular, advirtió que la vida de la gran mayoría de mujeres indígenas sigue marcada por grandes obstáculos para el goce de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. La Sala Plena reconoció expresamente que la justicia tiene deudas históricas con estas mujeres. Así, indicó que en años recientes, se vienen implementando estándares de protección para garantizar el derecho de las mujeres a una vida libre de violencias, el cual está contemplado en los artículos 13, 43 y 246 de la Constitución Política, la Convención Belem Do Pará para “Prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer” (Ley 248 de 1995) y el Convenio 169 de la OIT, la Ley 1257 de 2008, entre otros instrumentos normativos, así como en la jurisprudencia constitucional.

 

167.        A la luz de este contexto, indicó el tribunal constitucional que la autonomía indígena y el reconocimiento al principio de diversidad étnica no son excluyentes con el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencias, por lo que no cabe duda de que al interior de las comunidades indígenas se debe avanzar hacia su protección, y armonizar, en cada caso, con las costumbres indígenas, los derechos de las mujeres. La Sala Plena explicó que este reconocimiento se refleja como un avance en la jurisprudencia constitucional que conlleva la creación de un nuevo límite a la autonomía de las autoridades de los pueblos indígenas, esto es, la prohibición de cualquier forma de violencia contra la mujer.

 

168.        La corporación hizo énfasis en que esta es una prohibición que cobija a todas las justicias en Colombia. Sobre el particular, consideró que sería inadmisible concluir que, en el marco de la Constitución y de las normas que integran el bloque de constitucionalidad, ciertas mujeres tengan acceso restringido a una vida libre de violencias. En esta medida, reafirmó que el derecho propio de las comunidades indígenas no podrá vulnerar dicho derecho a tener una vida libre de violencias, al ser tal un mandato derivado de la igualdad y la no discriminación, entre otros.

 

169.        En el caso concreto, la Sala Plena reprochó la ausencia de garantías mínimas otorgadas a la accionante en la imposición de la sanción, así como la invisibilización de la voz y la participación de las mujeres de la comunidad en decisiones y en la reunión efectuada para la elección del enlace del programa social dentro de la comunidad. De esta manera, la corporación concluyó que debían ampararse los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso, a tener una vida libre de violencia de género y a la libertad de expresión. En consecuencia, revocará los fallos de tutela que declararon improcedente el amparo solicitado y a ordenar a la corporación del Cabildo Indígena accionado que en el término de treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, conforme al interior de la comunidad un espacio con representantes de las mujeres de la comunidad, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, para realzar el papel de ellas dentro de la jurisdicción especial indígena. El objetivo de dicho espacio debe ser el de examinar los principales problemas de garantías judiciales que persisten en el tratamiento a la mujer dentro de la jurisdicción especial indígena, formule recomendaciones para superar estos problemas y resalte las buenas prácticas.

 

170.        El resultado de esta discusión deberá llevarse, dentro de un término prudencial, a discusión de la Asamblea General de la comunidad del mismo Cabildo Indígena en aras de adoptar medidas concretas para garantizar los derechos de todas las mujeres -con independencia de su edad- a una vida libre de violencia de género, a la libertad de expresión y al debido proceso, así como para evitar que las situaciones aquí presentadas se repitan. En tal contexto, deberá analizarse la problemática desde la existencia de discriminación interseccional en contra de mujeres y niñas, teniendo en cuenta también la identidad multifacética de ellas.

 

III.            DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito, el *** de 2022, que, a su vez, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal, el *** de 2022, en donde se declaró improcedente el amparo presentado. En su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales de Sara al debido proceso, a tener una vida libre de violencia de género y a la libertad de expresión.

 

Segundo.- ORDENAR a la Corporación del Cabildo Indígena que en el término de treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, conforme al interior de la comunidad un espacio con representantes de las mujeres de la comunidad, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, para realzar el papel de ellas dentro de la jurisdicción indígena. El objetivo de dicho espacio debe ser el de examinar los principales problemas de garantías judiciales que persisten en el tratamiento de la mujer dentro de la jurisdicción especial indígena, formule recomendaciones para superar estos problemas y resalte las buenas prácticas.

 

El resultado de esta discusión deberá llevarse, dentro de un término prudencial, a discusión de la Asamblea General de la comunidad Cabildo Indígena en aras de adoptar medidas concretas para garantizar los derechos de todas las mujeres -con independencia de su edad- a una vida libre de violencia de género, a la libertad de expresión, la igualdad y al debido proceso, así como para evitar que las situaciones aquí presentadas se repitan. En tal contexto, deberá analizarse la problemática desde la existencia de discriminación interseccional en contra de mujeres y niñas, teniendo en cuenta también la identidad multifacética de ellas.

 

Tercero. Por Secretaría General de esta Corte, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

Aclaración de voto

 

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

Con Aclaración de voto

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

ANEXO

 

A.          Auto de pruebas del 21 de octubre de 2022

 

Accionante: Sara^[213]

 

171.        Mediante escrito del 1° de diciembre de 2022^[214], la accionante respondió a las preguntas planteadas así: respecto a la primera, informó que la elección del padre o madre enlace del programa Más Familias en Acción en el Resguardo Indígena tiene una naturaleza distinta a las elecciones de autoridades tradicionales en el territorio y el fundamento normativo del mismo en la jurisdicción ordinaria es el “el art. 9, parágrafo 2 de la Ley 1532 de 2015”^[215]. En tal sentido, conforme a los usos y costumbres de la comunidad, explicó que el padre o madre enlace “corresponde a la elección de un cargo de representación de la comunidad”^[216], el cual es elegido “únicamente por los más de 2.000 titulares del programa Más Familias en Acción”^[217], advirtiendo que “[l]os cargos de representación de la comunidad difieren de los cargos de autoridad dado que no tienen funciones de ejecución de gasto, no poseen funciones en el marco de la jurisdicción especial indígena y se desempeñan específicamente en las actividades asignadas de acuerdo al área de trabajo”^[218]. Sobre la posibilidad de intervenir en la Asamblea de elección de cargos de representación de la comunidad señaló que las mismas tienen la característica de ser participativa, debido a que, “[l]as autoridades y moderadores deben exponer sus proposiciones y cualquier comunero o comunera puede solicitar la palabra al moderador y ser escuchado para participar del debate y tomar las decisiones a través del consenso”^[219]. Asimismo, manifestó que no existe una regulación específica para elegir al padre o madre enlace desde la jurisdicción del resguardo indígena, sin embargo, “se cumple con los parámetros que sugiere el art.9, parágrafo 2 de la Ley 1532 de 2015, se adoptan los usos y costumbres de las formas propias de elección de representantes comunitarios” es decir, se “ejerce el ‘voto cantado’; [el cual,] es un voto libre que se manifiesta a viva voz que es registrado a mano alzada en cartulinas”^[220].

 

172.        Sobre la segunda cuestión, la accionante informó que no fue posible ubicar a la mujer que trató de romper el acta de elección y fue agredida el 23 de enero de 2022, para que rindiera testimonio. Al tercer interrogante, señaló que “en asamblea del 29 de enero”^[221] su compañero B “salió del recinto y posteriormente entró comiendo una manzana”. Ante ello fue acusado por las autoridades de la Corporación del Resguardo Indígena por “‘irrespetar la asamblea por entrar consumiendo alimentos a la asamblea’, dado que desde nuestros usos y costumbres, se considera una falta ingerir alimentos cuando los bastones de mando están dispuestos indicando que la sesión está abierta. Resultado de la acusación, las autoridades se dispusieron a tender las ruanas para aplicar la sanción, que consistió en 3 fuetazos (latigazos) sobre los glúteos del compañero B. No obstante, tras aplicar la sanción, las autoridades de la Corporación afirmaron que B fue sancionado por presuntamente haber sido la persona que ‘incitó los desórdenes generados por las mujeres en la asamblea del 23 de enero’”^[222]. Además, refirió que los integrantes de la Corporación manifestaron ante toda la comunidad que las mujeres que asistieron a la asamblea de elección del padre o madre enlace, celebrada el 23 de enero de 2022, y el señor B “‘son una amenaza para la comunidad’ y que ‘los integrantes de la Corporación fueron violentados’”^[223]. Por lo anterior, informó que el señor  B presentó acción de tutela contra los miembros de la Corporación, la cual fue negada en primera y segunda instancia “y se presentó la debida solicitud de insistencia a la Corte Constitucional pero tampoco fue atendida”^[224].

 

173.        Frente a la cuarta pregunta, la accionada manifestó que el comunicado de la señora Rosa Mueses “alude al sentimiento de indignación que ha generado la vulneración de los derechos de la comunidad por parte del Gobernador (…) y los demás miembros de la Corporación”^[225]. Al respecto, puso de presente que:

 

“[l]a situación de caos se dio cuando las comuneras intentaron expresar su desacuerdo dado que el procedimiento de elección de una nueva madre enlace carecía de legitimidad, puesto que las elecciones para dicho cargo se habían desarrollado en el mes de diciembre de 2021. Ante los reclamos de las mujeres, las personas en mención arremetieron indiscriminadamente contra las señoras que se acercaron hacia el lugar donde se encontraban las autoridades. Los agresores ejercieron violencia para buscar que las mujeres se dispersaran de la asamblea, callar sus voces, herir sus cuerpos y ejercer ‘superioridad’ al abusar del poder”^[226].

 

174.        En consecuencia, los accionados “hicieron uso del axial (fuete) de manera directa contra un grupo de comuneras, generando lesiones físicas y caos en el recinto de la asamblea, dado que los golpes fueron desmedidos, aplicados sobre las comuneras sin seguir un proceso sancionatorio, ni los rituales que permiten hacer uso de este elemento[; pese a que,] [e]l axial se utiliza únicamente en el marco de una sanción sobre un comunero o comunera, siguiendo el procedimiento y rituales desde nuestros usos y costumbres”^[227]. Así, advirtió que, desde sus usos y costumbres, la máxima autoridad es la comunidad y las autoridades indígenas reciben los mandatos de la misma.

 

175.        La accionante, en respuesta a la quinta pregunta, informó que pertenece a la Organización Indígena del Territorio de los Pastos (en adelante “OITP”), en la cual ejerce el cargo de consejera secretaria y su junta directiva no hace parte de la Corporación del Cabildo Indígena, siendo instituciones diferentes sin ninguna relación directa. Asimismo, expresó que las mujeres que hacen parte de la organización tienen igualdad de derechos y deberes respecto de sus compañeros hombres, fundamentándose “en el principio de dualidad, como eje del equilibrio y armonización de los procesos comunitarios”^[228].

 

176.        Respecto de la sexta pregunta, la tutelante señaló que “[l]os diferentes integrantes de las corporaciones indígenas que han llegado a liderar el Resguardo, han sido muy enfáticos en lo que se refiere a la autonomía frente al Estado Colombiano, no obstante, han considerado que la autonomía para los pueblos indígenas ‘es absoluta’. Por ello han manifestado que ninguna autoridad occidental puede contrariar sus decisiones y lo que ellos resuelvan en su territorio es lo que se hace”^[229]. Así, referenció como ejemplo un caso que se está asesorando por parte de la OITP respecto de “la adjudicación de tierras puesto que un comunero está desplazando de manera violenta a otro (…) [y] [c]uando se realizó el acercamiento con el gobernador de ese periodo mencionó: ‘pueden interponer las tutelas que quieras, pero siempre a nosotros nos dan la razón’”^[230]. No obstante, comentó que la acción de tutela en el caso comentado no prosperó, por lo que, se indica que “las autoridades indígenas manifiestan que todos los fallos de tutela saldrán a favor de ellos”^[231].

 

177.        Sobre la séptima cuestión, la accionante aseguró que la afirmación en donde requirió que se estudie de fondo y no de forma su acción de tutela “es porque las dos instancias (…) negaron la protección al derecho fundamental [solicitado]”^[232], y que, cuando mencionó que es la segunda tutela que se interpone por los mismos hechos, se refería a la tutela interpuesta por su compañero B^[233]. Por último, puso de presente la acción de tutela promovida por la señora Inés, quien fue una de las madres a la que, también, los miembros de la Corporación obligaron a “arrodillar para rendirse y pedir perdón por manifestar su desacuerdo en la asamblea”^[234].

 

Accionados: miembros de la Corporación^[235]

 

178.        Mediante escrito del 25 de noviembre de 2022^[236], los accionados, de forma preliminar, dieron “a conocer las actuaciones realizadas el día miércoles (…) 19 de enero de 2022 en Asamblea General quien es la máxima autoridad”^[237]. Así, explicaron que en acta de asamblea de la comunidad del año 2019 se eligió como padre enlace del programa Más Familias en Acción al señor B “manifestando que se[ría] el último año que se los ratifica para el periodo 2020, anexando oficio de compromiso a lo manifestado”^[238]; luego, mediante acta del 26 de diciembre de 2020^[239], en la elección del padre o madre enlace de esa época, se determinó que “[s]e deb[ía] realizar una resolución en la cual se especifique que la elección de enlace indígena se debe realizar según el sistema rotativo según el Reglamento Interno No. 001 del año 2009”^[240]. Conforme a esto, los miembros de la Corporación tomaron la decisión de revocar el acta de elección del padre o madre enlace vigente, mediante Resolución No. 003 de 2022^[241], y convocar a la elección para el día 23 de enero de 2022^[242], que cumpliera con los mandatos internos, lo cual, en segunda instancia, fue “aprobado por la Asamblea General de la Comunidad como máxima autoridad”^[243].

 

179.        En la misma línea, los miembros de la Corporación mencionaron que “[e]n el transcurso de la elección, la accionante, quien tiene una estrecha amistad con el señor B, ex enlace indígena del programa Familias en Acción, empieza a sabotear el proceso de elección, incitando a todos los beneficiario del programa al desorden, diciendo palabras grotescas, levantando la voz, incluso sillas para que no realice el proceso de elección, al levantar sus manos la mayoría de los beneficiarios atendían a su llamado y empezaban a efectuar desorden, fue un actuar violento de su parte en contra de las autoridad indígenas, al no aceptar que se iba a dar cumplimiento al acta de  2020, la misma que de acuerdo a nuestros usos y costumbres es legal y tienen plena validez”^[244]. Asimismo, comentaron que, finalizada la elección y cerrada la sesión, la accionante incitó a los beneficiarios a actuar de manera violenta contra la autoridad indígena, por lo que, tomaron la decisión de sancionarla “(…) en Asamblea General, (…) [y] se l[e] cit[ó] con antelación para que asisti[era] a la Casa Mayor del Cabildo”^[245].

 

180.        En tal sentido, explicaron que, de acuerdo con sus usos y costumbres, “todos los citados sin distinción alguno sean mujeres, hombre, deben comparecer ante la Asamblea general, a fin de dar conocimiento de los hechos ocurridos u de esta manera permitirle su derecho de defensa. La accionante presentó ante la asamblea sus descargos de donde la Corporación de acuerdo a nuestros usos y costumbres determina aplicarle la sanción física, sin embargo por solicitud de la accionante y de algunos comuneros no se le aplica la sanción física sino la de realizar el acto de rendición, aduciendo que ella padece de una enfermedad cancerígena y que se encontraba tomando medicamentos. En consideración a la enfermedad que se manifiesta y en aras de no vulnerar su derecho a la salud y a la vida que son derechos intrínsecos, pero si en aras de propender por nuestro respeto y el de la comunidad, sobre todo cuando lo que pretende va en contra del Reglamento Interno, los Usos y Costumbres y lo ordenado por la Asamblea General del Resguardo (…) como máxima autoridad se le impone como sanción el acto de rendición ante la Asamblea y la Corporación”^[246].

 

181.        Ahora bien, frente a las preguntas planteadas, los miembros de la Corporación respondieron así: respecto a la cuarta y quinta pregunta señalaron que el Cabildo y su estructura jerárquica está conformado por el “Gobernador Principal^[247], Gobernador Suplente^[248], Alcalde Principal^[249], Alcalde Suplente^[250], los Regidores Principales y Suplentes de cada una de las nueve parcialidades^[251]”^[252]. La Corporación del Cabildo cuenta con 22 miembros y la Asamblea está integrada por toda la comunidad asistente, excepto, en el caso de la elección del enlace indígena para Más Familias en Acción, la cual está integrada por todos los beneficiarios del programa social. Asimismo, informaron que “[t]odas las mujeres sin distinción alguna, tienen los mismos derechos que un hombre, por lo tanto pueden ser miembros y participes de una Corporación, así como también todas las mujeres pueden participar de una asamblea general”^[253].

 

182.        Sobre la sexta y séptima cuestión, los accionados mencionaron que el Resguardo está conformado por 9 parcialidades que comprenden 34 veredas y las cuales son una forma de organización del cabildo, “que poseen un territorio en forma colectiva”^[254]. Además, señalaron que, como resguardo, no tenían conocimiento que la accionante perteneciera a la junta directiva de la OITP y desconocen el funcionamiento de esa organización, pero consideraban que el papel de la mujer “es participar en ámbitos sociales, culturales, familiares, políticos, artísticos, académicos, etc”^[255].

 

183.        Frente al papel y desarrollo de la elección del padre o madre enlace el programa Más Familias en Acción, así como, los hechos ocurridos en la elección celebrada el 23 de enero de 2022, los miembros de la Corporación manifestaron que “[e]l enlace indígena es elegido por la asamblea general de la respectiva comunidad (…) y nombrado, delegado o contratado por la alcaldía municipal o por la gobernación departamental (…). Actúa como el delegado directo de la autoridad ante el municipio o corregimiento, para la ejecución y seguimiento de los procesos operativos del Programa y el componente de bienestar comunitario”^[256]. Así, referenciaron que en la mencionada elección toda la asamblea general tiene la posibilidad de intervenir y “todos los beneficiarios del programa se les garantiza la libertad de expresión, otorgándoles el uso de la palabra y manifestar sus ideas, si mismo, dándoles la facultad de elegir al candidato que conforma la terna”^[257]; y se da aplicación al Reglamento Interno y al Manual Operativo de Más Familias en Acción. A continuación, explicaron que “[l]as garantías para disentir en la elección del enlace indígena es que en estos procesos se da apertura de sesión, en donde se debe guardar respeto tanto a las autoridades, como a los beneficiarios del programa. Lo que no se cumplió en este proceso”^[258]; que, el desacuerdo, en la elección del 23 de enero de 2022, se debió a la no aceptación de que se diera “cumplimiento al acta de diciembre de 2020”^[259]; que, desconocen el video anexado a la acción de tutela de la referencia; y que, el cierre de la sesión no fue arbitrario, sino que correspondió al orden del día programado.

 

184.        Respecto a las preguntas novena a doceava, los accionados informaron que las reglas y procedimientos establecidos para la investigación, acusación y el juzgamiento en la comunidad respecto de los conflictos como el presentado en la acción de tutela de la referencia se encuentran en el “Reglamento Interno de Trabajo, de conformidad con [sus] usos y costumbres”^[260]. Igualmente, manifestaron que la función de investigación es ejercida por los regidores; la de acusación por “la parte que tenga conocimiento de un hecho o conducta”^[261]; y las de juzgamiento por los miembros de la Corporación en pleno junto con la Asamblea General. Por otro lado, la defensa de un comunero(a) indígena la ejerce el(ella) mismo(a), quienes, de conformidad con los usos y costumbres, “deben aportar las pruebas que pretendan hacer valer dentro de un asunto, así mismo se les da la posibilidad de controvertirlas en la Asamblea General. Se encuentra prevista la posibilidad de aportar pruebas, controvertirlas y se puede solicitar la revisión de las decisiones desfavorables, nuevamente ante la Corporación en Pleno, aportando las pruebas con las que se pretende la revisión de la decisión”^[262].

 

185.        Sobre la manera concreta e individualizada de las razones que justificaron la sanción impuesta a la accionante en los términos del reglamento de la comunidad, su posibilidad de ejercer su defensa, aportar y controvertir pruebas, así como solicitar la revisión de la sanción impuesta, los accionados reiteraron lo ya mencionado (supra, fundamento 42) que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 246 de nuestra Constitución Política, “su comunidad indígena conoce que por las faltas cometidas se impone una sanción, teniendo en cuenta si es falta leve, grave o gravísima, a la accionante no se la ha sometido a tratos crueles e inhumanos, se le ha respetado su derecho al debido proceso y en consideración a su enfermedad se le impone sanción de rendición”^[263], indicando que la falta cometida por la señora Sara se enmarcaba como leve y su conducta fue la de “violencia verbal hacia las autoridades indígenas, irrespeto al recinto sagrado por su conducta encontrándose abierta la sesión”^[264]. Asimismo, informaron que la accionante sí tuvo la posibilidad de ejercer su defensa^[265] y de solicitar la revisión de la sanción impuesta, “sin embargo no solicitó ante la comunidad la revisión de la misma. Esta posibilidad la debía haber agotado por solicitud ante la corporación, en presencia de la Asamblea General”^[266].

 

186.        Ahora, frente al interrogante de si alguien más fue sancionado por los mismos hechos y la manera concreta e individualizada de las razones que justificaron la sanción impuesta al “padre enlace”, referido en la demanda de tutela, los accionados coincidieron en ambas preguntas en nombrar el caso del señor B. Al respecto, señalaron que el señor B es el ex padre enlace a quien “se le aplic[ó] la sanción física que consta de tres latigazos por cuanto también incita a las beneficiarias a hacer el desorden y a entorpecer el proceso de elección del enlace indígena, él levanta sus manos, incitando a las beneficiarias del programa que generen desorden sin permitirle hablar a la autoridad indígena, manifestando que si no votan por [é]l, muchas de las beneficiarias iban a perder sus incentivos y cupos, porque [é]l era la única persona que tenía conocimiento del programa, discriminando a todas las madres, que también son capaces de defenderse en dicho ámbito. La conducta por la cual se lo acusa, es constreñimiento a las beneficiarias del programa para su reelección amenazando de perdida de incentivos, a quien no por él, por irrespeto a la autoridad indígena, irrespeto al recinto sagrado, por encontrarse abiert[a] sesión, falta que es reconocida por el señor B”^[267].

 

187.        Respecto a la pregunta decimoséptima, los accionados informaron que “[c]omo primera medida, ante cualquier conducta de desorden y agresión a la autoridad se invita a la comunidad al dialogo y a la calma, en casos extremos que lleguen a afectar la integridad personal, la vida de las autoridades, si es posible recurrir al acial de mando, para hacer respetar a las autoridades”^[268]. En tal sentido explicó que los alcaldes son los que imponen la sanción y, “si son muchas personas que atacan a la autoridad indígena, [la imponen] los regidores”^[269]; y que, la persona sancionada puede oponerse a la sanción “como en el caso de la accionante que manifestó que ella padecía de una enfermedad cancerígena y que se encontraba tomando medicamentos, que no se le impuso la sanción física, sino la de rendición”^[270]. Igualmente, señalaron que las faltas son leves, graves o gravísimas y las sanciones son física o la de rendición, aclarando que a la accionante “no se la sometió a una sanción por oponerse a una decisión, se le impuso la sanción de rendición por cuanto ella incitó al desorden a las madres beneficiarias del programa familias en acción [,] hacer el desorden y actuar de manera violenta contra de las autoridades indígenas. La oposición a una decisión es un derecho que tanto mujeres como hombres tenemos, lo que no se permite es que se actúe de manera violenta en contra de las autoridades indígenas”^[271].

 

188.        Sobre la cuestión decimoctava, los miembros de la Corporación reiteraron que la accionante y el ex enlace indígena incitaron al desorden; explicaron que la modificación de la aplicación de la sanción física a la de rendición de la accionante se realizó teniendo en cuenta que la Asamblea, como máxima autoridad, “solicita que no se le aplique la sanción física, por cuanto la accionante da a conocer en asamblea que padece de una enfermedad cancerígena y que para ello estaba tomando medicamentos”^[272]. Así, comentaron que el cambio de aplicación de una sanción procede cuando quien comete la falta se encuentra en estado de embarazo, es un adulto mayor o padece alguna enfermedad y, las implicaciones que tiene el ritual y la necesidad que la personas que comete la falta deba arrodillarse “es un acto de respeto hacia nuestros ancestros”^[273].

 

189.        Frente a las preguntas decimonovena y vigésima, los accionados manifestaron que el ritual sanción consiste en que “una vez leído el orden del día, se abre sesión, y no se cierra sesión hasta tanto no se termine de atender a la comunidad, para que en caso de que alguien cometa una falta dentro del recinto sagrado, poder cobrarles la falta. Para poder sancionar una falta se tiende la cama en forma de cruz, la cual es tendida por dos autoridades con sus ruanas, hacen acostar al sancionado para cobrarle la falta, el alcalde, cobra la falta y por último el sancionado pide el bendito y se le da la pócima. El ritual sanción físico se realiza lo anterior y se le sanciona con el axial de mando y el de rendición: pedir el bendito de forma arrodillada, de la misma manera como lo hacían nuestros ancestros”^[274]. Así, referenciaron que el papel que cumple la sanción de azote de un comunero(a) para la comunidad implica, como primera medida, cobrar la falta, con el fin de corregir y que “no vue[l]va a cometerla”^[275].

 

190.        Respecto a los interrogantes vigesimoprimero y vigesimosegundo, los miembros de la Corporación indicaron sobre los criterios diferenciales para imponer sanciones físicas en contra de una mujer que, por uso y costumbre, “las sanciones físicas son cobradas por alcalde o alcaldesa”^[276]. También, explicaron que “[p]ara la imposición de una sanción, la Corporación hace un estudio de los casos, cita a los comuneros que cometen la falta, una vez, en el recinto de la casa mayor, se [s]olicita la presencia de los citados y tanto a la persona que cita como al citado se le da la oportunidad de realizar su petición y por ende a la otra parte a controvertirla, mediante documentos o testigos. En caso de no presentar pruebas, se les solicita que acudan nuevamente mediante citación para que puedan controvertir las pretensiones de un asunto en particular. Así mismo, cuando no comparecen, a la primera citación, se los debe citar, por segunda y si no asisten, por tercera vez, dándole la posibilidad a la persona que se cita, de que puede acudir a la jurisdicción ordinaria a presenta una querella, una demanda o una denuncia. Se respeta el derecho fundamental al debido proceso de los comuneros, por cuanto para que puedan comparecer ante la autoridad indígena deb[e]n ser previamente notificados por su regidor, a presentar pruebas y a controvertir las pretensiones en cada caso particular, proponiéndoles fórmulas de arreglo, en caso de no lograr un acuerdo se autoriza a las partes acudir a la jurisdicción ordinaria”^[277].

 

191.        Por último, frente a la pregunta por las herramientas de armonización, sanación o remedio para discutir los desacuerdos dentro de la comunidad y, en particular las cuales, a su juicio, permiten ventilar las pretensiones de las mujeres indígenas, los accionados respondieron que existe la posibilidad de realizar “[u]na armonización”, “con plantas medicinales, con productos de la shagra propios de nuestra región y cultura^[278], (…)[que] invita a la calma, diálogo, apacigua los conflictos, etc.”^[279] y tienen como finalidad normalizar las interacciones interpersonales, conservar el orden y generar sentimientos positivos entre los comuneros indígenas.

 

B.           Auto de pruebas del 22 de noviembre de 2022

 

192.        En el auto del 22 de noviembre de 2022, el magistrado sustanciador invitó, en calidad de amicus curiae a entidades, universidades y organizaciones^[280] para que, desde su experticia institucional, laboral, social y académica, respondieran las preguntas^[281] planteadas por el despacho ponente. Vencido el término otorgado para dar respuesta y pronunciarse respecto el traslado probatorio se recibieron las respuestas de la Escuela de Estudios de Genero de la Universidad Nacional de Colombia^[282], Dejusticia^[283] y la Comisión Colombiana de Jurista (en adelante “CCJ”)^[284], sin embargo, solo la última dio respuesta a las preguntas enviadas, la cual se resumirá a continuación.

 

 

C.          Auto de pruebas del 10 de febrero de 2023

 

193.        En el auto del 10 de febrero de 2023, el magistrado sustanciador insistió en la invitación, en calidad de amicus curiae a entidades, universidades y organizaciones^[314] para que, desde su experticia institucional, laboral, social y académica, respondieran las preguntas planteadas por el despacho ponente.

 

Accionante: Sara^[315]

 

194.        Mediante escrito del 16 de febrero de 2023^[316], la accionante allegó el video que muestra su intervención, previo a la sanción que se le impuso^[317] e informó que el mismo fue grabado por “una comunera abogada que dimensionó la gravedad de los hechos, exponiéndose a que también fuera sancionada, toda vez que desde el año 2007 las autoridades del Resguardo Indígena restringiera la posibilidad de que la comunidad pueda realizar grabaciones en audio y video durante las sesiones bajo el argumento de que es un espacio sagrado”^[318]; por lo que, tampoco, le fue posible grabar la totalidad de la asamblea^[319].

 

195.        Adicionalmente, a través de escrito del 17 de febrero de 2023^[320], la accionante puso de presente una petición en la que una comunera del “Resguardo Indígena solicita se establezcan las garantías al debido proceso sobre elecciones que por ser mujer negaron su postulación”^[321], así como el video que soporta la mencionada situación. Al respecto, señaló que, al observar las preguntas realizadas a los invitados en calidad de amicus curiae, advirtió pertinente “dar a conocer este caso para que se tenga una realidad más acertada frente a como las mujeres indígenas somos tratadas y menospreciadas dentro de los Cabildos en especial las que levantamos nuestra voz de protesta y no somos escuchadas bajo el argumento de la autonomía indígena”^[322].

 

Juzgado Primero Penal Municipal^[323]

 

196.        Mediante escrito^[324], el juzgado de la referencia envió el enlace de la carpeta en la que se encuentran los videos presentados por la accionante en su impugnación y, pese a que tal no abre, el referido video fue aportado por la accionante.

 

197.        Vencido el término otorgado para dar respuesta y pronunciarse respecto el traslado probatorio se recibieron las respuestas del Instituto Colombiano de Antropología e Historia (en adelante “ICANH”)^[325] y la Comisión Nacional de Mujeres Indígenas (en adelante “CNMI”)^[326], las cuales se resumirán a continuación: