DERECHO A LA SALUD-Vulneración ante la negativa de las EPS de suministrar servicios médicos o medicamentos 

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Cumplimiento de orden judicial

 

(…), quedó acreditado que las pretensiones de la accionante se satisficieron por la intervención de un tercero -jueces de instancia- y que dicha intervención generó la entrega del medicamento faltante y la prescripción del servicio de cuidador con una intensidad de 24 horas.

 

FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-No desplaza a juez de tutela cuando se trata de proteger el acceso efectivo al derecho fundamental a la salud

 

DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de especial protección constitucional

 

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Derecho a gozar de un estado completo de bienestar físico, mental y social dentro del nivel más alto posible

 

SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Requisitos para el suministro por parte de EPS

 

(i) existe certeza de la necesidad del servicio; y (ii) se acredita la imposibilidad material de la familia del paciente en asumir su cuidado. Esta imposibilidad material se refiere a (i) la incapacidad física de brindar atención, ya sea por edad o enfermedad, o debido a la necesidad de proporcionar recursos económicos para la subsistencia; (ii) imposibilidad de capacitar a los encargados del cuidado; y (iii) carencia económica para contratar la prestación del servicio

 

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede la orden de tratamiento integral

 

DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de todos los insumos, elementos y servicios que se relacionen con su patología en la cantidad y condiciones que determine el médico tratante

 

DERECHO A LA SALUD Y SU RELACION CON EL SUMINISTRO OPORTUNO DE MEDICAMENTOS-Obligación de las EPS de hacer entrega de medicamentos sin dilaciones injustificadas

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

-Sala Segunda de Revisión de Tutelas-

 

 

SENTENCIA T-099 DE 2023

 

 

Referencia: Expediente T-8.993.777

 

Acción de tutela instaurada por Lucía, en calidad de agente oficiosa de Jacobo, contra Nueva EPS S.A.S.

 

Procedencia: Juzgado Primero Civil del Circuito del Socorro y Tribunal Superior del Distrito Judicial -Sala Civil, Familia, Laboral- de San Gil.

 

Asunto: Carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, derecho a la salud de personas mayores y tratamiento integral.

 

Magistrado ponente:

Juan Carlos Cortés González

 

 

Bogotá D.C., doce (12) de abril dos mil veintitrés (2023).

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Juan Carlos Cortés González, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Primero Civil del Socorro, el 14 de julio de 2022, en primera instancia, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial -Sala Civil, Familia, Laboral- de San Gil, el 17 de agosto de 2022, en segunda instancia, dentro de la solicitud de amparo promovida por Lucía, en calidad de agente oficiosa del señor Jacobo, contra Nueva EPS S.A.S. (en adelante Nueva EPS).

 

El 29 de noviembre de 2022, la Sala de Selección de Tutelas Número Once profirió auto mediante el cual escogió 35 expedientes, entre otros, seleccionó el expediente T-8.993.777[1], con fundamento en el criterio objetivo de posible desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional y el subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental. El mismo día el expediente fue repartido a la Sala Sexta de Revisión. El 15 de diciembre de 2022, la Secretaría General remitió el expediente al despacho del magistrado sustanciador para lo de su competencia[2].

 

 

I.    ANTECEDENTES

 

Aclaración previa. Anonimización de datos en la providencia

 

La divulgación de esta providencia puede ocasionar un daño del derecho a la intimidad de personas mayores. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 1712 de 2014, 1581 de 2012 y 1437 de 2011, el Acuerdo 02 de 2015[3] y la Circular Interna No. 10 de 2022[4], esta providencia se registrará en dos archivos: uno con los nombres reales, que la Secretaría General remitirá a las partes y autoridades públicas involucradas. Otro con los nombres ficticios, que seguirá el canal previsto por esta Corporación para la difusión de información pública. En esa última versión, el accionante y su agenciada habrán de ser identificados como “Jacobo” y “Lucía”, respectivamente.

 

Hechos y pretensiones

 

1.               El señor Jacobo tiene 97 años y presenta diagnósticos de “Angina de Pecho, No Especificada”; “Historia personal de uso (Presente) de anticoagulantes por largo tiempo; Hiperplasia de la próstata, Trastorno de Ansiedad, No Especificado”[5]; y un puntaje “Barthel de 40/100”[6], por lo cual se encuentra en silla de ruedas. Además, está afiliado a la Nueva EPS en el régimen contributivo y recibe una mesada pensional equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo afirmado en la acción de tutela.

 

2.               La esposa del señor Jacobo, que actúa como su agente oficiosa, manifestó que a su esposo se le asignó atención por medicina domiciliaria. No obstante, sostuvo que la EPS accionada negó la cita médica general por contar con la referida atención domiciliaria y le informó que debía acudir a Medicina y Terapias Domiciliarias S.A.S. (M.T.D.). Indicó que M.T.D. realizó una teleconsulta al señor Jacobo el 16 de junio de 2022 y le programó nueva cita para el mes de agosto del mismo año. Sin embargo, la agente oficiosa mencionó que solicitó adelantar la referida consulta y que la respuesta fue negativa, debido a que no había espacio en la agenda del médico tratante.

 

3.               Al agenciado se le expidieron órdenes médicas con las siguientes prescripciones: “Esomeprazol 20 mg capsula (sic), Pregabalina tab 75 mg, Dutasterida/tamsulosina tab 0.5 mg/0,4 mg (duodart), Rivaraxoban tab 15 mg, diclofenaco 1g/100 gramos gel, Trazodona tab 5 mg”[7], “Pañal desechable adulto talla l. maxima (sic) abosorción”[8], “Atencion (sic) (visita) domiciliaria, por fisioterapia” y “trabajo social”[9]. Las referidas órdenes fueron expedidas el 25 de junio de 2022, por los diagnósticos de “angina de pecho, no especificada”, “historia personal de uso (presente) de anticoagulantes por largo tiempo”, “hiperplasia de la próstata” y “trastorno de ansiedad, no especificado”. Asimismo, mediante “formato remision (sic) a medicina especializada 766733” del 1° de julio de 2022 se ordenó: “cuidadora 12 horas diarias”[10], con ocasión a los diagnósticos “Barthel de 40/100”, “Covid-19, virus identificado” y “cardiomiopatía isquémica”. Del mismo modo, por medio de formula médica 200395[11] del 1° de julio de 2022, se dispuso el suministro de: “Ipratropio bromuro 20 mcg/dosis inhalador, Beclomeasona adulto 250 mcg inhalador, Vitamina d 5000ui capsula (sic), Acetaminofen 500 mg tableta, Nacetilcisteina sobres x 600 mG”. Por último, el agenciado recibió la orden de “MD general domiciliario presencial”[12].

 

4.               La agente expuso que no puede asumir el cuidado de su esposo debido a su edad -68 años- y su condición de salud[13] -osteo artrosis primaria generalizada- que le impide hacer movimientos repetitivos. Agregó que sus hijos viven en otras ciudades y tienen a cargo sus respectivos núcleos familiares.

 

5.               Por lo anterior, el 5 de julio de 2022, la agente oficiosa interpuso acción de tutela[14] por violación de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su esposo. Solicitó que se ordenara a Nueva EPS dar cumplimiento a las órdenes médicas, garantizar el servicio de medicina domiciliaria, asignación de cuidador o enfermero por 24 horas, suministro de los medicamentos “Rivaroxaban tab 15 mg – via (sic) oral”, “Ipratropio bromuro 20 mcg/dosis inhalador, Beclometasonaadulto 250 mgc inhalador y Nacetilcisteina sobres x 600 mg”, tratamiento integral y prevenir a la EPS accionada para que no incurra en las acciones u omisiones que dieron origen a la acción de tutela. Asimismo, solicitó compulsar copias a las entidades competentes, para que se diera inicio a las investigaciones a las que hubiera lugar[15].

 

Trámite de la acción de tutela

 

6.               El 6 de julio de 2022, el Juzgado Primero Civil del Circuito del Socorro admitió la acción de tutela y ofició a Nueva EPS para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción[16].

 

Respuesta de la accionada

Nueva EPS[17]

 

7.               La entidad mencionó que se encontraba en procura de hacer efectiva la entrega de los medicamentos solicitados por la parte accionante. Asimismo, alegó que no encontró órdenes médicas de cuidador por 24 horas, ingresadas mediante el aplicativo MIPRES, trámite necesario por tratarse de un servicio que no se encuentra incluido en el PBS. Además, sostuvo que no se acreditaron los presupuestos para la prestación del servicio de cuidador a cargo de la EPS, pues la parte accionante no demostró su incapacidad para asumir el respectivo cuidado. Se opuso a la pretensión de tratamiento integral y alegó su improcedencia porque la entidad no había negado servicios al afiliado y, por el contrario, todas sus atenciones médicas fueron garantizadas. Por lo anterior, solicitó al juzgado de instancia no acceder a las solicitudes de la acción de tutela y, subsidiariamente, autorizar recobro a la ADRES.

 

Decisiones objeto de revisión

 

8.               Primera instancia. El 14 de julio de 2022, el Juzgado Primero Civil del Circuito del Socorro concedió parcialmente las pretensiones de la acción de tutela. En consecuencia, amparó el derecho al diagnóstico y ordenó que se efectuara una valoración médica para determinar la intensidad horaria en la que se requería el servicio de cuidador. Igualmente, dispuso el suministro de los siguientes medicamentos: “Ipratropio bromuro 20 mcg/ dosis inhalador, Beclometasona adulto 250 mcg inhalador, Vitaminda d 500ui capsulas, Acetaminofen 50 mg tbeltas (sic) -y- Nacetilcisteina sobres x 600 mg”. Por último, ordenó que se brindara tratamiento integral. No obstante, no se pronunció respecto del medicamento “Rivaroxaban tab 15 mg – vía oral”, por lo que no hubo orden sobre este.

 

9.               Sostuvo que la orden de valoración médica para la determinación de la intensidad horaria del cuidador cumple los requisitos jurisprudenciales, porque se acreditó la necesidad del servicio, puesto que: (i) el paciente presenta una dependencia severa para actividades cotidianas; y (ii) su núcleo familiar no está en capacidad material para asumir su cuidado, debido a su edad y a las condiciones de salud de su esposa. También consideró que el agenciado percibe una pensión correspondiente a un salario mínimo y que sus hijos viven en otras ciudades y tienen a su cargo sus propios núcleos familiares. En cuanto a la orden de tratamiento integral, argumentó que, por cuenta de su avanzada edad y diagnósticos, se trata de un paciente en situación de debilidad manifiesta y, en consecuencia, de un sujeto de especial protección constitucional.

 

10.          Impugnación. La sentencia de primera instancia fue impugnada por Nueva EPS. La accionada alegó la ausencia de orden de cuidador en el aplicativo MIPRES. Asimismo, indicó que no le había negado servicio alguno al paciente, por lo que la orden de tratamiento integral resultaba improcedente. Subsidiariamente, solicitó autorización para el recobro ante la ADRES.

 

11.          Segunda instancia. El 17 de agosto de 2022, el Tribunal Superior del Distrito Judicial -Sala Civil, Familia, Laboral- de San Gil confirmó parcialmente el fallo impugnado. En concreto, concedió transitoriamente el amparo del derecho a la salud y ordenó la prestación del servicio de cuidador por 12 horas hasta que la Superintendencia de Salud resolviera de fondo la solicitud de la parte accionante. Consideró que, respecto del servicio de cuidador, existe una controversia entre el afiliado y la EPS, que debe ser dirimida por la Superintendencia Nacional de Salud. Para el efecto, le otorgó a la agente un término de cuatro meses para acudir, con el apoyo del personero municipal, al mecanismo jurisdiccional ante dicha autoridad. Igualmente, revocó el amparo del derecho al diagnóstico, pues ya existía una orden médica que definía la necesidad del servicio de cuidador. Finalmente, no accedió a la solicitud de autorización de recobro ante la ADRES, por tratarse de un trámite administrativo en el que no puede intervenir el juez de tutela. En lo restante, confirmó el fallo impugnado.

 

Actuaciones en sede de revisión

 

12.          Recepción de solicitud de revisión. El 23 de agosto de 2022, la accionante solicitó selección de su caso para revisión. Concretamente, reclamó la confirmación, en todas sus partes, de la sentencia del 14 de julio de 2022 proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito del Socorro en primera instancia y la asignación de cuidador por 24 horas para el agenciado[18].

 

13.          Auto de pruebas. Mediante auto del 27 de enero de 2023, el despacho[19] ofició a Lucía y a Nueva EPS para que informaran sobre la entrega del medicamento “Rivaroxoban tab 15 mg – via oral” y el suministro del servicio de cuidador. De manera particular, se solicitó a Lucía que indicara si había acudido a la Superintendencia Nacional de Salud y que explicara lo manifestado respecto a unas sanciones impuestas en el marco del trámite de tutela.

 

Respuesta de Lucía [20]

 

14.          La accionante informó que Nueva EPS efectuó la entrega del medicamento “Rivaroxoban tab 15 mg – via oral” y que en la actualidad continúa con dicho suministro. Del mismo modo, indicó que la entidad accionada autorizó y suministró al señor Jacobo, el servicio de cuidador 7 días a la semana por 24 horas durante 6 meses.

 

15.          Por otro lado, señaló que el 19 de noviembre de 2022 acudió a la Personería Municipal del Socorro con el fin de procurar su apoyo para el trámite que, de acuerdo con el fallo de segunda instancia, debía agotar ante la Superintendencia Nacional de Salud. Al respecto, mencionó que la Personería Municipal respondió su petición el 5 de enero de 2023 y le solicitó copia de las sentencias de tutela, las que, por diversas ocupaciones, no pudo remitir sino hasta el 7 de febrero siguiente.

 

16.          Por último, aclaró que las sanciones a las que aludió en su solicitud de revisión a la Corte correspondían a un incidente de desacato que promovió antes de la sentencia de segunda instancia. Al respecto, explicó que  la señora Sandra Milena Vega Gómez -gerente regional nororiente de Nueva EPS- y el señor Alberto Hernán Guerrero Jácome -vicepresidente en salud de Nueva EPS- fueron sancionados con 3 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes; sin embargo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial - Sala Civil, Familia, Laboral- de San Gil revocó las sanciones, porque las situaciones fácticas y jurídicas del caso cambiaron con el fallo de segunda instancia.[21]

 

Respuesta de Nueva EPS[22]

 

17.          Nueva EPS manifestó que autorizó e hizo entrega del medicamento “Rivaroxoban tab 15 mg – via oral”. Asimismo, refirió que hizo efectivo el servicio de cuidador por 24 horas de lunes a domingo, por medio de la IPS Medicina y Terapias Domiciliarias, para lo cual aportó los respectivos soportes.

 

 

 

II.   CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

18.          La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cuestión previa

 

19.          De acuerdo con los antecedentes expuestos, la Sala estudiará, como cuestión previa, si se configura la carencia actual de objeto. En consecuencia, reiterará su jurisprudencia sobre los supuestos en los cuales se constata la carencia actual y, luego, establecerá si esto ocurrió en el caso concreto.

 

Carencia actual de objeto. Reiteración de jurisprudencia

 

20.          La jurisprudencia constitucional[23] ha determinado que la carencia actual de objeto sucede cuando la acción de tutela ha perdido su razón de ser, ya sea por un “hecho superado”, por un “daño consumado” o por una “situación sobreviniente”[24]. Se trata de una figura procesal por medio de la cual el juez constitucional debe constatar si, en efecto, la situación que motivó la solicitud de amparo se encuentra superada.

 

21.          En la Sentencia SU-522 de 2019[25] la Sala Plena de la Corte hizo un balance de la jurisprudencia constitucional en la materia y explicó las hipótesis que la configuran. Respecto del hecho superado, reiteró que corresponde a la satisfacción de lo pretendido en la acción de tutela por parte de la entidad accionada. En estos casos, al juez le corresponde comprobar si: (i) lo pedido mediante acción de tutela ha sido satisfecho de manera integral; y (ii) si la entidad accionada actuó o cesó en su accionar, según corresponda, de manera voluntaria.

 

22.          Por su parte, el daño consumado se presenta cuando existe una imposibilidad de proteger el derecho fundamental, debido a que la afectación que se pretendía evitar se materializó[26].

 

23.          En cuanto a la circunstancia, o el hecho sobreviviente, que es relevante en este caso, en el fallo la Corte señaló que “[e]s una categoría que ha demostrado ser de gran utilidad para el concepto de carencia actual de objeto, pues por su amplitud cobija casos que no se enmarcan en los conceptos tradicionales de daño consumado y hecho superado. El hecho sobreviniente remite a cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”. No se trata entonces de una categoría homogénea y completamente delimitada.”[27]. En efecto, este alto tribunal ha declarado la configuración de un hecho sobreviniente cuando “un tercero –distinto al accionante y a la entidad demandada- ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental”[28].

 

24.          Así, lo que diferencia a la circunstancia sobreviniente del hecho superado es que, en la primera situación, el objeto de la tutela pierde su razón de ser por un hecho ajeno a la parte accionada -bien sea por la actuación de un tercero, del mismo accionante o porque este ha perdido interés en la satisfacción de su pretensión-; mientras que el hecho superado se configura cuando la parte accionada ha satisfecho, por iniciativa propia, el objeto de la acción de tutela. 

 

25.          Aunado a lo anterior, la Corte ha destacado que en los casos en que se configura el hecho sobreviniente, si bien no es imperioso que el juez de tutela profiera una decisión de fondo, puede emitir un pronunciamiento en ese sentido cuando lo considere necesario para: “a) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c) corregir las decisiones judiciales de instancia; o d) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental.”[29] (énfasis fuera del texto original).

 

Configuración de la carencia actual de objeto en el presente caso por hecho sobreviniente

 

26.          La Sala considera que en la acción de tutela promovida por Lucía, como agente oficiosa del señor Jacobo, contra Nueva EPS se configuró la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente.  En efecto, y a partir del material probatorio recaudado en sede de revisión, se constató que Nueva EPS autorizó y suministró el medicamento “Rivaroxoban tab 15 mg – via oral” -único medicamento respecto del cual no se ordenó su entrega por parte de los jueces de instancia-. Del mismo modo, quedó probado que la entidad accionada autorizó y suministró a Jacobo el servicio de cuidador por 24 horas durante todos los días de la semana por un término inicial de 6 meses.

 

27.          Para la Sala lo descrito no corresponde a una actuación voluntaria de la EPS accionada, sino al cumplimiento de una orden judicial. Esto es así, debido a que los servicios médicos prestados por la entidad sólo se vieron materializados después del trámite de tutela y, en particular, de la orden de tratamiento integral. Si bien en la solicitud de amparo se afirmó que el agenciado ya tenía programada cita médica para el mes de agosto de 2022, lo cierto es que Nueva EPS, en su contestación al auto de pruebas en sede de revisión[30], sostuvo que dio cumplimiento a los fallos proferidos, cuya primera instancia incluyó valoración médica al agenciado para determinar la necesidad del servicio de cuidador o enfermería, así como su intensidad horaria, como consecuencia de la orden de tratamiento integral. Asimismo, y aunque los fallos de instancia no se pronunciaron respecto del medicamento “Rivaroxoban tab 15 mg – via oral”, su suministro posterior también es consecuencia de la orden de tratamiento integral, que se dictó en primera instancia y se confirmó en segunda.

 

28.          Así las cosas, la actuación de la EPS no fue voluntaria, sino consecuencia del actuar de un tercero, en este caso, los jueces de instancia y, en particular, es consecuencia de la orden de tratamiento integral. Como ha sostenido la jurisprudencia, la orden de tratamiento integral “implica garantizar el acceso efectivo al servicio de salud suministrando a todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no. Igualmente, comprende un tratamiento sin fracciones, es decir “prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”.[31]

 

29.          La Sala concluye que las circunstancias fácticas del caso objeto de estudio encuadran dentro de los parámetros de la figura procesal de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. En efecto, quedó acreditado que las pretensiones de la accionante se satisficieron por la intervención de un tercero -jueces de instancia- y que dicha intervención generó la entrega del medicamento faltante y la prescripción del servicio de cuidador con una intensidad de 24 horas[32]. Si bien, ninguno de los jueces de instancia ordenó de manera expresa la entrega del medicamento “Rivaroxoban tab 15 mg – via oral”, lo cierto es que ambos concedieron la pretensión de tratamiento integral, lo cual incluye el cumplimiento eficaz de las distintas prescripciones médicas, como ocurrió en el presente asunto.

 

30.          De este modo, la Sala observa que las circunstancias fácticas del caso objeto de estudio encuadran dentro de los parámetros de la figura procesal de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente y así lo declarará.

 

31.          A pesar de lo anterior, la Sala considera que debe emitir un pronunciamiento de fondo teniendo en cuenta la necesidad de corregir la decisión de segunda instancia y en atención a que el caso gira en torno a una persona de 97 años de edad y cuyo estado de salud es evidentemente grave. Como se explicó (§ 11), el juez de segunda instancia concedió el amparo de manera transitoria del derecho a la salud y, en particular, ordenó el servicio de cuidador por 12 horas hasta que la Superintendencia de Salud resolviera de fondo la solicitud del accionante. Por consiguiente, se evaluará si la medida adoptada en segunda instancia se ajusta a los parámetros jurisprudenciales que establecen la protección especial de personas mayores.

 

32.          Para este efecto, se analizará, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, para luego plantear el problema jurídico sustancial.

 

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela

 

33.          La acción de tutela satisface el requisito de legitimación en la causa por activa, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. La Sala constata que en el caso sub examine se cumple el requisito de legitimación en la causa por activa, en la medida en que Lucía actuó, en calidad de agente oficiosa, del señor Jacobo, quien es el titular de los derechos fundamentales invocados y que no está en condiciones de defenderlos, según la manifestación expresa realizada por la accionante, en la que señaló que su esposo “no puede valerse por sí mism[o]”. La Corte ha sostenido que la figura de la agencia oficiosa en tutela se ha admitido, entre otros, en el caso de las personas mayores.[33]

 

34.          La acción de tutela satisface el requisito de la legitimación en la causa por pasiva, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución. Para el caso concreto, se encuentra acreditada la legitimación en la causa por pasiva, puesto que la entidad contra la cual se interpuso la acción de tutela -Nueva EPS- es la encargada de la prestación de los servicios de salud al agenciado y respecto de la cual se reclama la satisfacción de dichos servicios. Además, se trata de una entidad pública constituida como sociedad de economía mixta.[34]

 

35.          La acción de tutela satisface el requisito de inmediatez. La Sala constata que en el presente asunto se supera el requisito de la inmediatez, pues las órdenes de los medicamentos se expidieron el 25 de junio de 2022[35]  y el 1° de julio siguiente[36]; de la misma forma, la orden del servicio de cuidador por 12 horas se expidió el 1° de julio de 2022[37]. Por su parte, se tiene que la acción de tutela fue presentada el 5 de julio de 2022 (§ 5). En ese orden, se puede inferir que la solicitud de amparo fue presentada en un término razonable por la parte accionante.

 

36.          La acción de tutela satisface el requisito de subsidiariedad. La Sala encuentra que, pese a la existencia de un mecanismo ordinario, la presente acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad. Si bien a la Superintendencia Nacional de Salud la ley le asignó funciones jurisdiccionales para dirimir las controversias suscitadas entre las entidades prestadoras del servicio de Salud y sus afiliados^[38], respecto de los servicios incluidos y excluidos del plan de beneficios (PBS), la Sala considera que, en el presente caso, resulta desproporcionado exigir que la agente oficiosa acuda a este mecanismo, como pasa a explicarse.

 

37.          La jurisprudencia constitucional ha sostenido que “el agotamiento de la función jurisdiccional de la Superintendencia de Salud no constituye un requisito ineludible para satisfacer la subsidiariedad de la acción de tutela; por el contrario, el juez de tutela deberá verificar varios elementos: a) si la función jurisdiccional es idónea y eficaz; b) si el asunto versa sobre la negativa o la omisión en prestación de servicios y tecnologías en salud y; c) la posible afectación de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección, como los niños y los adultos mayores”^[39].

 

38.          La Sala Plena de la Corte Constitucional realizó un balance sobre la idoneidad y la eficacia de las demandas que se pueden presentar ante la Superintendencia Nacional de Salud -en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales-, como mecanismo para proteger el derecho a la salud. En la Sentencia SU-508 de 2020, la Corte encontró que este mecanismo tiene problemas desde dos perspectivas. Primero, tiene problemas normativos, pues el legislador no previó el efecto en el que se concede el recurso de apelación contra estas decisiones, así como tampoco dispuso un término para su cumplimiento. Asimismo, el medio solo procede ante la negativa por parte de las EPS, pero no procede en casos en los que existe una omisión o un silencio respecto de la prestación de los servicios. Segundo, y además de problemas normativos, tiene problemas estructurales pues, aunque la ley prevé un término de 10 días para la resolución del caso, el promedio para la adopción de una decisión es de 217 días.

 

39.          A partir de reconocer estos problemas la sentencia concluyó que “(…) la Superintendencia de Salud tiene una capacidad limitada respecto a sus competencias jurisdiccionales. Por ello, mientras persistan las dificultades para el ejercicio de dichas facultades, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, la acción de tutela será el medio adecuado para garantizar dichos derechos.”[40]

 

40.          Aunque el mecanismo cubre la discrepancia que se presenta en este caso, pues se trata de la prestación de un servicio que la EPS negó, así que la exigencia de agotamiento de este mecanismo, incluso posterior, resulta irrazonable por tres razones: primero, se trata de un sujeto de especial protección constitucional, porque el agenciado tiene 97 años, su red de apoyo es su esposa, que también es mayor, y su estado de salud es complejo, en la medida en que presenta múltiples patologías y utiliza silla de ruedas para movilizarse. Segundo, la instancia jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud implica mayores cargas para el agenciado que, por sus circunstancias particulares, no se encuentra en condiciones de soportar. Al respecto, para que la señora Lucía pudiera actuar como agente oficiosa en el trámite de tutela, solo le era exigible una manifestación expresa, donde expusiera las razones por las cuales su agenciado no podía actuar a nombre propio. Como ya se señaló, la agente manifestó en la acción de tutela que su agenciado “no puede valerse por sí mism[o]”; mientras que, para acudir en la misma calidad ante la Superintendencia de Salud, se requiere la prestación de caución y la ratificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código General del Proceso. Tercero, y en las condiciones descritas, la duración promedio de un proceso ante esa autoridad resulta también irrazonable, pues para proferir una resolución de fondo, la entidad, como se dijo, toma 271 días en promedio[41].

 

41.          Así las cosas, la Sala concluye que la exigencia realizada por el ad-quem, consistente en el agotamiento de la instancia jurisdiccional ante la Supersalud, resulta desproporcionada por las condiciones particulares de la parte accionante y por la inmediatez con que el señor Jacobo requiere de los respectivos servicios ordenados por sus médicos tratantes. Por lo anterior, el mecanismo exigido en el fallo de segunda instancia no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales del agenciado.

 

42.          En consecuencia, la Sala encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad del presente trámite de tutela.

 

Problema jurídico

 

43.          Conforme al escrito de tutela, la contestación de la entidad accionada y las pruebas obrantes, la Sala considera que el problema jurídico que se debe resolver en el presente caso es el siguiente:

 

44.          ¿Nueva EPS vulneró el derecho fundamental a la salud del agenciado al omitir el suministro de medicamentos y negar el servicio de cuidador porque el médico tratante no lo solicitó mediante el aplicativo MIPRES?

 

45.          Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala reiterará su jurisprudencia sobre: (i) la protección constitucional al derecho a la salud en personas mayores; (ii) el servicio de cuidador; y (iii) el tratamiento integral. Finalmente, (iv) resolverá el caso concreto. 

 

Protección del derecho fundamental a la salud en personas mayores, el servicio de cuidador y las reglas sobre tratamiento integral

 

46.          Derecho a la salud de personas mayores. El artículo 49 de la Constitución dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, tanto la ley[42] como la jurisprudencia constitucional[43] han establecido que la salud es un derecho fundamental, autónomo e irrenunciable. Lo anterior implica el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad.

 

47.          En cuanto a las personas mayores, el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 establece un deber de protección especial con este grupo poblacional. En la misma línea, la Corte Constitucional[44] advirtió el carácter prevalente de la protección de derechos de los adultos mayores.

 

48.          En materia de salud, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores estableció que los Estados Parte tienen el deber de ejecutar políticas públicas encaminadas a la atención integral, lo cual incluye promoción de la salud, prevención y cuidado de enfermedades de la persona mayor, con el fin de brindarle el grado de bienestar más alto posible[45]. De acuerdo con ello, la Sentencia C-395 de 2021 hizo énfasis en la obligación del Estado de efectuar una protección reforzada para la población mayor, en atención a su situación de vulnerabilidad y para garantizar su derecho a la salud[46].

 

49.          Servicio de cuidador. El servicio de cuidador se encuentra dirigido a brindar apoyo físico y emocional para que una persona, con determinado grado de dependencia, pueda realizar sus actividades cotidianas y contribuir a mejorar su calidad de vida. Este servicio, a diferencia del servicio de enfermería, no requiere ser prestado por un profesional de la salud, sino que, prima facie, debe ser asumido por la familia del paciente con ocasión al principio de solidaridad. No obstante, la obligación de prestar el servicio de cuidador recae en la EPS cuando: (i) existe certeza de la necesidad del servicio; y (ii) se acredita la imposibilidad material de la familia del paciente en asumir su cuidado[47]. Esta imposibilidad material se refiere a (i) la incapacidad física de brindar atención, ya sea por edad o enfermedad, o debido a la necesidad de proporcionar recursos económicos para la subsistencia; (ii) imposibilidad de capacitar a los encargados del cuidado; y (iii) carencia económica para contratar la prestación del servicio[48]. 

 

50.          Reglas sobre tratamiento integral. La Corte Constitucional ha señalado que el tratamiento integral implica una atención en salud de forma “ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”[49]. En el mismo sentido, la prestación del servicio debe cumplir con todas las órdenes de los médicos tratantes en las condiciones estipuladas[50].

 

51.          De esta manera, para que la autoridad judicial ordene el tratamiento integral debe comprobar que: (i) la EPS fue negligente respecto a sus obligaciones con el paciente; (ii) la existencia de órdenes médicas con especificaciones tales como, diagnósticos, insumos o servicios requeridos; (iii) la calidad de sujeto de especial protección constitucional del accionante o su estado extremadamente grave de salud. Cabe destacar que el juez de tutela no puede emitir pronunciamiento sobre hechos futuros e inciertos, por lo que las prescripciones médicas deben ser claras[51]. 

 

Caso concreto

 

52.          De conformidad con las consideraciones expuestas, la Sala evaluará si Nueva EPS vulneró el derecho fundamental a la salud de Jacobo.

 

53.          En el proceso está probado que: (i) el agenciado es una persona mayor, pues tiene 97 años; (ii) presenta afectaciones a su salud de diversa índole, por lo que se encuentra en silla de ruedas y presenta una dependencia severa para la satisfacción de sus necesidades básicas; y (iii) su esposa, con quien convive, se encuentra en imposibilidad material de asumir su cuidado, debido a su edad y estado de salud. Asimismo, Lucía, al menos prima facie, es una persona que se encuentra por fuera del mercado laboral y no se demostró que tuviese fuentes de ingresos como salario, pensión, entre otros.

 

54.          Por otro lado, se tiene que las pretensiones de la acción de tutela estuvieron dirigidas a obtener una orden de: (i) acceso eficaz a los servicios prescritos por los médicos tratantes, (ii) garantía de servicios domiciliarios, (iii) servicio de cuidador o de enfermería, (ii) suministro de medicamentos, (iv) tratamiento integral, (v) prevención a la EPS para que se abstuviera de incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la acción de amparo y (vi) compulsa de copias a las autoridades competentes. Por su parte, Nueva EPS solicitó, subsidiariamente, recobro ante la ADRES.

 

55.          Al respecto, la Sala considera que, en las decisiones de instancia, las solicitudes de acceso efectivo a los servicios médicos y garantía de atención domiciliaria quedaron cobijadas mediante la orden de tratamiento integral, en la medida en que este mandato obliga a la EPS a brindar una atención completa y con calidad a las necesidades del paciente. Asimismo, la orden de cuidador se profirió de manera transitoria -solo por doce horas y hasta que resolviera el asunto en la Superintendencia de Salud- mientras que la relacionada con la entrega de medicamentos quedó satisfecha. No obstante, el medicamento “Rivaroxoban tab 15 mg – via oral” no fue incluido en ninguno de los fallos de instancia. También se omitió la emisión de una orden dirigida a prevenir a la EPS para que no incurriera en las acciones u omisiones que originaron la presentación de la acción de tutela. Por último, los jueces de primera y segunda instancia negaron compulsar copias a las autoridades competentes para las investigaciones a las que hubiera lugar. Al respecto, el a-quo refirió que dichas funciones le competen a la Superintendencia Nacional de Salud, mediante las quejas presentadas en los términos de los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 1122 de 2007. Con relación a esta última pretensión, la Sala considera que no hay lugar a su satisfacción, en la medida en que en el presente caso no acaeció un daño consumado que obligue a esta corporación a emitir una decisión en ese sentido[52]. Además, el agenciado cuenta con los servicios de salud requeridos. En consecuencia, no se evidencia un daño grave que reparar.

 

56.          En cuanto a la solicitud de recobro ante la ADRES por parte de la accionada, esta Sala comparte la decisión adoptada por el juez de segunda instancia, en el sentido de no acceder a esta pretensión por tratarse de un trámite administrativo, que dispone de sus propios mecanismos ordinarios[53]. En ese orden, la EPS está facultada para realizar el respectivo recobro sin necesidad de emitir orden alguna en el fallo de tutela. Además, se trata de un asunto puramente económico que carece de relevancia constitucional[54].  

 

57.          A partir de lo anterior, esta providencia se pronunciará respecto de: (i) el servicio de cuidador; (ii) el suministro del medicamento “Rivaroxoban tab 15 mg – via oral”; (iii) el tratamiento integral y (iv) la prevención a Nueva EPS.

 

58.          Para la Sala resulta claro que Nueva EPS vulneró el derecho a la salud de Jacobo, puesto que se negó a brindar el servicio de cuidador sin tener en cuenta las órdenes médicas al respecto y los criterios jurisprudenciales que, para el caso concreto, establecían la obligación de dicho servicio en cabeza de la EPS.

 

59.          En efecto, la EPS accionada desconoció los criterios jurisprudenciales en la materia por dos razones. En primer lugar, porque se cumplieron los requisitos para que dicha prestación estuviese a cargo de la entidad. La agente oficiosa demostró la necesidad del servicio mediante las órdenes médicas allegadas al proceso y su imposibilidad material para hacerse cargo de su esposo por cuenta de sus condiciones de salud y su edad. En el mismo sentido, la agente ha sido consistente en afirmar que no tiene recursos económicos suficientes y que no cuenta con una red de apoyo familiar. Por su parte, la accionada adujo que “no se evidencia el soporte de la incapacidad de toda la familia de brindar el cuidado de la paciente”. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en recalcar que en estos casos le corresponde a la EPS aportar la información al trámite de tutela, para determinar la capacidad económica del paciente y mientras esto no ocurra, se presume la buena fe[55]. En ese orden, la entidad accionada no allegó prueba que desvirtuara lo manifestado por la agente oficiosa.

 

60.          En segundo lugar, la demandada expuso que no había hecho efectivo el servicio de cuidador porque la orden no se registró en el aplicativo MIPRES. Al respecto, la Corte ha sostenido que el uso de esta herramienta es responsabilidad de la EPS y del médico tratante, razón por la cual no se puede trasladar una carga administrativa que no le corresponde soportar al paciente[56]. Así, la negación de un servicio porque el médico tratante haya omitido efectuar la orden mediante el MIPRES no tiene justificación, pues se trata de una barrera administrativa que impide el acceso efectivo a la salud.

 

61.          En cuanto al suministro del medicamento “Rivaroxoban tab 15 mg – via oral”, también se evidencia una vulneración al derecho fundamental a la salud. Esto porque la orden médica se expidió el 25 de junio de 2022, mientras que la entrega de este insumo solo se hizo efectiva el 30 de enero de 2023, de conformidad con la respuesta allegada por la misma EPS accionada[57]. Esta actuación desconoció lo estipulado en la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto al derecho a la salud, en la que se ha establecido el carácter oportuno y eficiente de este servicio, máxime si se trata de sujetos de especial protección constitucional como en el presente caso. Se resalta, Nueva EPS tardó más de 7 meses en realizar la entrega del medicamento requerido por el agenciado.

 

62.          Igualmente, la Sala considera que la orden de tratamiento integral debe confirmarse. En efecto, en el presente caso se cumplieron los requisitos de un tratamiento de esta naturaleza. En primer lugar, se demostró la negligencia de la EPS accionada respecto de la entrega del medicamento “Rivaroxoban tab 15 mg – via oral”, en la medida en que, como se mencionó, tardó más de 7 meses para realizar el suministro. Del mismo modo, se acreditó la negligencia de la accionada en la prestación del servicio de cuidador, por la imposición de cargas que le corresponden a la entidad y que trasladó al usuario. En segundo lugar, el agenciado cuenta con órdenes médicas que demuestran la necesidad de medicamentos y de recibir servicio de cuidador, por lo que la negativa no está justificada. Por último, quedó probado que el agenciado es sujeto de especial protección constitucional y que tiene múltiples patologías que afectan tanto su salud física como su salud mental. De acuerdo con lo anterior, se confirmará la orden de tratamiento integral emitida en primera y segunda instancia.

 

63.          En atención a lo expuesto y con fundamento en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[58], la Sala encuentra necesario prevenir a Nueva EPS para que no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la presentación de la acción de tutela.

 

Necesidad de corregir la decisión de instancia

 

64.          Como se explicó (§ 31-41), esta Sala encuentra oportuno corregir la decisión del 17 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial -Sala Civil, Familia, Laboral- de San Gil, pues el agotamiento del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud no resulta idóneo ni eficaz en el presente caso. En consecuencia, se constata la necesidad de proteger los derechos del señor Jacobo de manera definitiva y no transitoria como lo dispuso la autoridad judicial que resolvió la segunda instancia.

 

65.          Por otra parte, en sede de revisión se logró acreditar que Nueva EPS hizo entrega del medicamento “Rivaroxoban tab 15 mg – via oral” y que el servicio de cuidador por 24 horas también se hizo efectivo. En ese sentido, se declarará la carencia actual de objeto por circunstancia sobreviniente. No obstante, de conformidad con las consideraciones expuestas, se revocará parcialmente el fallo de segunda instancia y, en consecuencia, se concederá, de manera definitiva, el amparo al derecho fundamental a la salud de Jacobo, con el fin de asegurar el suministro de medicamentos y el servicio de cuidador en los términos dispuestos por las respectivas órdenes médicas, con la continuidad que se requiera, sin dilaciones administrativas y garantizar el tratamiento integral. Asimismo, se revocará el numeral tercero del fallo de segunda instancia, en la medida en que este instó a la Personería Municipal del Socorro a brindar acompañamiento a la parte accionante para acudir ante la Superintendencia de Nacional Salud y, mediante esta providencia, dicho mecanismo no será necesario porque el amparo se concederá de manera definitiva, esto es sin el requerimiento de agotar la vía jurisdiccional ordinaria. Por último, se prevendrá a la EPS accionada para que no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron origen a la solicitud de amparo y cumpla con sus obligaciones respecto a Jacobo.

 

Síntesis de la decisión

 

66.          La Sala Segunda de Revisión conoció una acción de tutela instaurada por Lucía en contra de Nueva EPS, con la finalidad de obtener el amparo a los derechos fundamentales de su agenciado -persona mayor en situación grave de salud-, mediante el suministro de medicamentos y la prestación del servicio de cuidador por 24 horas. En primera instancia se ordenó la valoración médica del agenciado para determinar la necesidad del servicio y se concedió la solicitud de tratamiento integral. En segunda instancia se confirmó parcialmente la decisión proferida por el a-quo, en el sentido de conceder transitoriamente el amparo del derecho a la salud y ordenar la prestación del servicio de cuidador por 12 horas hasta que la Superintendencia de Salud resolviera de fondo la solicitud de la parte accionante.

 

67.          De manera preliminar, la Corte consideró que las pretensiones de la acción de tutela quedaron satisfechas por la EPS accionada, como consecuencia de las órdenes de los jueces de instancia. Por consiguiente, se configuró la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. Sin embargo, la Sala consideró la necesidad de un pronunciamiento de fondo de cara a corregir la decisión de segunda instancia para conceder la protección del derecho fundamental a la salud de forma definitiva de un sujeto de especial protección constitucional. 

 

68.          La Sala concluyó que, en este caso, resulta desproporcionado exigirle a un sujeto de especial protección constitucional, el agotamiento de la instancia jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, debido a los problemas normativos y estructurales que presenta. Asimismo, encontró que se reunieron los requisitos jurisprudenciales para efectos de ordenar el tratamiento integral, por lo que la Sala decidió confirmar las decisiones de instancia en este aspecto.

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO. DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO. REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal segundo de la sentencia del 17 de agosto de 2022, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial -Sala Civil Familia, Laboral- de San Gil, que concedió el amparo de manera transitoria y, en su lugar, CONCEDER, de manera definitiva, el amparo al derecho fundamental a la salud de Jacobo de acuerdo con la parte motiva de esta providencia y en los términos de las órdenes médicas.

 

TERCERO. REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 17 de agosto de 2022, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial -Sala Civil Familia, Laboral- de San Gil.

 

CUARTO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 17 de agosto de 2022, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial -Sala Civil Familia, Laboral- de San Gil.

 

QUINTO. PREVENIR a Nueva EPS para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en las acciones u omisiones que dieron origen a la solicitud de amparo y que cumpla, de manera oportuna, las órdenes médicas dirigidas a Jacobo en las condiciones dispuestas por los profesionales tratantes.

 

SEXTO. Por Secretaría General de la Corte Constitucional, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General