ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES EN INCIDENTE DE DESACATO-Niega amparo por inexistencia de defecto fáctico y desconocimiento del precedente constitucional

 

(…) en el año 2018, en el Auto 186, la Corte decidió anular parcialmente la Sentencia T-480 de 2016, pero en todo caso mantuvo el amparo de los derechos de las actoras a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital y, en consecuencia, mantuviese también la orden al ICBF de pagar los aportes a la seguridad social en pensiones.

 

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS QUE RESUELVEN INCIDENTES DE DESACATO-Requisitos de procedencia

 

(…) para cuestionar vía acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es necesario que: (i) la decisión que puso fin al trámite incidental se encuentre debidamente ejecutoriada, pues será improcedente aun si lo que resta es que se surta el grado de consulta; (ii) sean acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y sustentar la solicitud de amparo, al menos, en la configuración de una de las causales específicas (defectos); y (iii) haya consistencia entre los argumentos planteados en la demanda de tutela y los esgrimidos en el curso del incidente de desacato, evitando incluir nuevas alegaciones y solicitar pruebas nuevas o que de oficio el juez no debía practicar.

 

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES DE MADRES COMUNITARIAS-Marco constitucional, legal y reglamentario

 

RELACION ENTRE EL ICBF Y LAS MADRES COMUNITARIAS-Jurisprudencia constitucional

 

SUBSIDIO DE SUBSISTENCIA PARA MADRES COMUNITARIAS RETIRADAS-Finalidad/SUBSIDIO DE SUBSISTENCIA PARA MADRES COMUNITARIAS RETIRADAS-Marco regulativo/FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL-Subsidio al aporte en pensiones de las madres comunitarias

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Cuarta de Revisión

 

Sentencia T-170 de 2023

 

Referencia: Expediente T- 8.783.584

 

Asunto: Acción de tutela promovida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en contra del Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá

 

Magistrado Ponente:

Jorge Enrique Ibáñez Najar

 

 

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:

 

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2021 por la Sala de Decisión de Tutelas No 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que, a su vez, había negado el amparo de los derechos fundamentales del Instituto de Bienestar Familiar (en adelante ICBF). Las decisiones que en esta oportunidad se revisan fueron dictadas en el trámite de la acción de tutela promovida por el ICBF en contra del Auto del 7 de abril de 2021 de la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que modificó parcialmente el Auto del 17 de marzo de 2021 del Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, dejando incólume la sanción pecuniaria impuesta a la actora en el marco de un incidente de desacato, por no haber cumplido las órdenes dadas en un fallo de tutela anterior.

 

 

I.       ANTECEDENTES

 

 

A.      Hechos relevantes probados

 

1.                 Por razones metodológicas, dado que el presente proceso de tutela se promovió en contra de las providencias dictadas en el trámite del incidente de desacato de las órdenes dictadas en sentencias de tutela proferidas en otro proceso, la Sala considera oportuno separar la exposición de los hechos relevantes. De este modo, en primer lugar, se dará cuenta de lo acaecido en el primer proceso de tutela, en el cual se dictan las órdenes cuyo desacato se analiza en las dos providencias judiciales que son objeto de la presente acción de tutela. Y, en segundo lugar, se precisará lo relativo al presente proceso de tutela.

 

 

a)      Los hechos del proceso de tutela que origina la controversia en torno al cumplimiento de las órdenes allí impartidas^[1]

 

2.                 La señora María Ruth Ospina, a través de la Asociación de Padres Usuarios “Hobis El Consuelo”, se desempeñó como madre comunitaria al servicio del ICBF, desde el 3 de mayo de 1999 hasta el 3 de mayo de 2007, período durante el cual no se le reconocieron aportes pensionales.

 

3.                 La señora Ospina, con fundamento en lo anterior, presentó una acción de tutela, con la pretensión de que se ordenara al ICBF reconocer y pagar sus aportes a la seguridad social en pensiones. En su escrito argumentó que tenía 64 años de edad, que no era pensionada y que tenía un tumor benigno en la piel. Sobre esta base, solicitó al juez de tutela que le aplicara la regla contenida en la Sentencia T-480 de 2016.

 

4.                 En primera instancia, de esta tutela conoció el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá. Por medio de Sentencia del 18 de abril de 2018, el juzgado consideró que la acción era improcedente, pues la actora contaba con otros medios idóneos para obtener la protección de sus derechos y no había demostrado que estaba en una situación en la que hubiese un riesgo inminente de vulneración de tales derechos.

 

5.                 La actora impugnó la anterior decisión, por considerar que el a quo no había tenido en cuenta que ella prestó sus servicios durante varios años como madre comunitaria, sin que se hubieran hecho aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Y, además, había dejado de aplicar el precedente contenido en la Sentencia T-480 de 2016.

 

6.                 En segunda instancia, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de Sentencia del 24 de mayo de 2018, revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, decidió amparar los derechos a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de la actora. En consecuencia, ordenó al ICBF que “en el término de tres (3) meses siguientes a la notificación de este fallo, adelante el correspondiente trámite administrativo para que reconozca y pague los aportes parafiscales en pensiones al Sistema de Seguridad Social por el tiempo efectivamente acreditado como madre comunitaria, a efecto de que obtenga su pensión, de conformidad con la legislación aplicable, y por el periodo 3 de mayo de 1999 y 3 de mayo de 2007 y deberán ser consignados al fondo de pensiones en que se encuentre afiliada.” Entre los fundamentos de esta decisión, el ad quem destacó los precedentes contenidos en las Sentencias T-480 de 2016 y T-639 de 2017.

 

 

b)      Los hechos del presente proceso de tutela

 

7.                 En vista de que el ICBF no cumplió con la orden que acaba de transcribirse, la actora promovió, ante el juez de tutela de primera instancia (Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá) un incidente de desacato. El juzgado abrió el incidente por medio de Auto del 21 de enero de 2021.

 

8.                 En el trámite del incidente de desacato, el ICBF sostuvo que, conforme a lo previsto en el Auto 186 de 2017 de la Corte Constitucional, había adelantado los trámites requeridos para cumplir con la orden dada por el juez de tutela, de cara a reconocer y pagar los aportes a la seguridad social en pensiones de la actora. En esta tarea incluso había remitido al Fondo de Solidaridad Pensional -administrado por el Consorcio Colombia Mayor- la documentación necesaria para tal efecto. No obstante, el referido consorcio había manifestado que el pago no era procedente, pues en la Sentencia SU-273 de 2019 la Corte Constitucional había dejado en claro que las madres comunitarias no tenían un vínculo laboral o de subordinación con el ICBF, razón por la cual no había lugar a ordenar el pago de aportes a su favor.

 

9.                 A partir de la anterior circunstancia, el ICBF sostuvo que, a su juicio, no existía un pronunciamiento vigente de la Corte Constitucional a partir del cual se pudiera establecer que esta entidad tenía la obligación de reconocer aportes a favor de las madres comunitarias y que, por lo tanto, no le era jurídicamente posible cumplir con la orden impartida por el juez de tutela en la Sentencia del 24 de mayo de 2018.^[2]

 

10.            Al resolver el incidente de desacato, por medio de Auto del 17 de marzo de 2021, el Juzgado 17 laboral del Circuito de Bogotá decidió sancionar a la Directora del ICBF, la señora Lina María Arbeláez Arbeláez, con 48 horas de arresto y una multa de dos SMLMV. Como fundamento de esta decisión, el juzgado señaló que había prueba del incumplimiento de la orden dada. En particular, en esta providencia se emplean dos argumentos. El primero es el de que la orden no se limitaba a que se hiciera “una mera gestión administrativa ante las entidades encargadas de girar los recursos (…) sino que implicaba los trámites necesarios para obtener los recursos necesarios y proceder al pago de los valores respectivos, pues no otra cosa se puede inferir del texto literal del ordinal segundo del fallo.”^[3] El segundo es el de que la orden estaba encaminada, “sin lugar a otras interpretaciones, a que el instituto accionado, procediera al pago de los aportes a pensión a favor de la actora por el periodo en que se desempeñó como madre comunitaria.”^[4]

 

11.            Al conocer en consulta de la anterior providencia, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de Auto del 7 de abril de 2021, resolvió confirmar la decisión del a quo, excepto en lo relativo a la sanción de arresto, materia en la cual la providencia fue revocada. Para fundar su decisión, el ad quem expuso que el argumento dado por el ICBF, para no acatar la orden del juez de tutela, “no resulta de recibo, pues si bien en lo que atañe al caso de madres comunitarias se han adoptado posturas recientes, en especial la interpretación normativa y jurisprudencial por la Corte Constitucional, lo cierto es que la sentencia adoptada el 24 de mayo de 2019 (sic.), y que se itera es cuyo cumplimiento se reclama, es una decisión que quedó debidamente ejecutoriada con miras a su efectivización, por lo que la encartada no puede impugnar en esta instancia la decisión; circunstancia por la cual, al existir un trámite adecuado en este incidente y sin encontrarse satisfecha la orden constitucional, la responsabilidad sancionatoria a la Representante Legal del ICBF habrá de confirmarse.”^[5] 

 

12.            Al haberse mantenido la sanción de multa, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial inció el cobro persuasivo, bajo el radicado 11001079000020210035700, en contra de la señora Lina María Arbeláez Arbeláez, Directora del ICBF, por la suma de $1.817.052, más los intereses causados desde el día hábil siguiente al vencimiento del plazo legal establecido para pagar la multa hasta la fecha efectiva del pago.^[6]

 

 

B.      Trámite procesal

 

 

a)      La demanda de tutela

 

13.            Con fundamento en los anteriores hechos, la Directora General del ICBF, Lina María Arbeláez Arbeláez, interpuso acción de tutela en contra de las providencias dictadas el 17 de marzo de 2021 y el 7 de abril de 2021 por el  Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá y por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, respectivamente, por considerar que con ellas se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a acceder a la administración de justicia.  

 

14.            A juicio de la actora, dichas providencias vulneran sus derechos fundamentales porque en ellas se desconoció el precedente constitucional “sobre el régimen jurídico de las madres comunitarias frente a su derecho a la seguridad social pensional” y, en consecuencia, se impuso una sanción de multa equivalente a 2 SMLMV, al considerar que “no era de recibido (sic) los trámites administrativos realizados por el ICBF ante el Fondo de Solidaridad Pensional, por cuanto la entidad que represento debía asumir el pago de aportes al S.G.S.S. (pensiones), conforme con la orden de tutela.”

 

15.            Con fundamento en lo anterior, la actora solicitó al juez constitucional que amparara sus derechos fundamentales y que, en consecuencia, ordenara: (i) dejar sin valor y efecto los autos del 17 de marzo y el 7 de abril de 2021, proferidos por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, respectivamente, “dentro del incidente de desacato promovido por MARIA RUTH OSPINA, respecto al cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia al interior del proceso con radicado Nº 11001310501720180010200 (01)”; (ii) que en su lugar, se ordene emitir una nueva decisión en la cual se establezca que las providencias de la Corte Constitucional en las que se fundamentó la sentencia de tutela (Auto 186 de 2017 y la Sentencia T-639 de 2017) “fueron revocadas y, por ello, el fallo de tutela perdió fuerza de ejecutoria”; y (iii) dejar sin efecto ni valor, “el cobro persuasivo bajo Nº 11001079000020210035700, promovido por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y sus Direcciones Seccionales.”  

 

 

b)      La admisión de la tutela y contestación de las entidades relacionadas con el caso

 

16.            Admisión de la tutela. Por medio de Auto del 13 de septiembre de 2021, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, admitió la acción de tutela y dio trámite a la misma.^[7]

 

17.            Contestación del Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá. Este juzgado adujo que “las órdenes impartidas mediante sentencia de tutela en firme, son de obligatorio cumplimiento y el trámite incidental por desacato, es un mecanismo de creación legal que permite al Juez Constitucional sancionar a quien no da cumplimiento cabal a lo ordenado en la sentencia”^[8], por lo que su actuación dentro del trámite incidental no estuvo alejada de derecho ni del precedente de la Corte Constitucional, sino encaminada a lograr el cumplimiento de la orden emitida por el juez de tutela de segunda instancia.^[9] Indicó que, aunado a lo anterior, debía tenerse en cuenta que la conducta del ICBF en el incidente, “fue la de oponerse a lo decidido en el fallo de tutela proferido por el H. Tribunal Superior, persistiendo la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, pues a la fecha no le han sido reconocidos ni pagados los aportes parafiscales en pensiones que le hacen falta.”^[10] En esa medida, solicitó desestimar la acción de tutela y negar, “por improcedentes las peticiones, pues no se evidencia que este juzgado al imponer la sanción, haya incurrido en vulneración de los derechos fundamentales invocados.”^[11]

 

18.             Contestación de la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Esta Sala solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, por considerar que carecía de sustento, en tanto, la sentencia del 24 de mayo de 2018, en la que se reconocieron los derechos de la señora María Ruth Ospina y se ordenó al ICBF el pago de sus aportes a pensión, quedó debidamente ejecutoriada, “por lo que la encartada no puede impugnar en esta instancia la decisión, máxime cuando fue adoptada en un escenario de pleno derecho, iterándose que lo decidido en esta instancia fue la tramitología del incidente de desacato, más no la orden tutelar en sí.”^[12] Indicó, además, que en caso de que el asunto fuera estudiado de fondo se debía tener en cuenta que la decisión atacada vía tutela “se encuentra ajustada a derecho y en modo alguno pretendió vulnerar los derechos fundamentales de la accionante.”^[13]

 

19.            Contestación de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. Esta unidad señaló que no tenía legitimidad por pasiva, “toda vez que como se ha advertido carecemos de toda competencia jurisdiccional para revocar o anular las decisiones judiciales que fueron proferidas por los Despachos Judiciales Accionados, por ende, esta Entidad debe ser excluida del presente trámite constitucional de tutela.”^[14] No obstante, advirtió que en este asunto la acción no satisface el requisito de inmediatez, en tanto “la Accionante solo promueve la acción de tutela hasta el momento en el que le es notificado (sic.) de los oficios de cobro persuasivo por esta Entidad en el trámite del Proceso de Cobro Coactivo es decir que desde la fecha en la que quedo ejecutoriada la sanción por desacato 07 de abril de 2021 a la fecha de radicación de esta tutela, han transcurrido cinco (5) meses y diez (10) días, sin que la Accionante, manifieste o justifique causal alguna que le haya impedido previamente presentarla.”^[15]

 

20.            Contestación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Este departamento administrativo pidió ser desvinculado del trámite, por carecer de legitimidad en la causa por pasiva, dado que, “al no ser superior jerárquico de la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no le impuso sanción alguna en materia disciplinaria y mucho menos en materia judicial, no violando en ese orden de ideas, derecho fundamental alguno de aquella, motivo por el cual no resultó demandada en [la] acción de tutela.”^[16]

 

21.            Contestación del Ministerio del Trabajo. Este ministerio también indicó que en su caso no se satisfacía el requisito de la legitimidad por pasiva, pues de “los hechos y pretensiones manifestados por el accionante en su escrito tutelar, se concluye que no hay lugar a que esta cartera haya violado los derechos deprecados. Es decir el Ministerio del Trabajo, no es responsable del supuesto menoscabo de los derechos fundamentales alegados por el accionante, de tal manera que bajo ninguna circunstancia se puede conceder la tutela en su contra, pues la legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño.”^[17]

 

22.            Contestación de la señora María Ruth Ospina. Por medio de apoderado, manifestó que debía negarse el amparo de los derechos de la actora. De una parte, señaló que la orden dada por el juez de tutela se le había notificado al ICBF hace más de tres años y esa entidad, “en una conducta temeraria y tendenciosa ha solicitado nulidades infundadas y continúa sin cumplir la orden judicial impuesta.”^[18] De otra parte, destacó que ello ha redundado en que sus derechos fundamentales sigan viendo vulnerados, pues al no haberse hecho los aportes pensionales no ha podido acceder a su pensión y, de este modo, garantizar su mínimo vital, el cual se ha visto seriamente afectado por la pandemia del Covid 19.^[19]

 

 

c)       La sentencia de primera instancia

 

23.            La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 24 de septiembre de 2021, negó el amparo solicitado por el ICBF, tras considerar que “no se advierte una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante durante el trámite del incidente de desacato que motivó la queja constitucional.” Esto, por cuanto no se avizora que en el caso concreto se hubiere producido una trasgresión al debido proceso, en tanto las autoridades judiciales accionadas “dieron cabal cumplimiento al trámite del incidente de desacato, permitiéndole a la incidentada hoy accionante, el ejercicio de exponer sus argumentos; y las consideraciones expuestas en la decisión controvertida, no pueden tildarse de arbitrarias o caprichosas, de forma tal que se aparte radicalmente de la legítima tarea de administrar justicia, dentro de un escenario de independencia judicial, por lo que debe ser asumida como un ejercicio razonable de interpretación, y de aplicación de las normas que regulan el ejercicio de los derechos reclamados por la parte actora.”^[20] Resaltó, igualmente, que la acción de tutela no puede servir de escenario para que la promotora de la acción anteponga “su criterio frente a las disposiciones que no le fueron favorables.”^[21]

 

 

d)      La impugnación

 

24.            En su debida oportunidad, Lina María Arbelaéz Arbeláez, en representación del ICBF, impugnó la anterior decisión, argumentando que: (i) en la antedicha decisión se desconoció el alcance del derecho al acceso a la administración de justicia, “en la medida que no hizo un estudio de las causales generales y específicas invocadas para la procedencia de la acción de tutela en contra de las decisiones proferidas en el incidente de desacato bajo radicado No. 11001310501720180010200 (01), que permiten entrever la intervención excepcional del juez constitucional”;^[22] (ii) de conformidad con lo dispuesto en las Sentencias T-175 de 2019, SU-079 de 2018, SU-273 de 2019 y C-185 de 2019, “el ICBF no es responsable de desembolsar y pagar por concepto de aportes pensionales a favor de las madres comunitarias, por ende, correspondiéndole únicamente adelantar trámite administrativo ante el Fondo Administrador Pensional para que asumiera esos rubros, pues, conforme al precedente este es el responsable”;^[23] y (iii) la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, “desconoció el precedente horizontal de esa misma corporación en relación al régimen jurídico aplicable a las madres comunitarias frente a su derecho a la seguridad social pensional.” Indicó que dicho cuerpo colegiado, debió resolver este asunto conforme a lo resuelto en la Sentencia STL14764-2018 del 31 de octubre de 2018, por ser éste un precedente vinculante, “pues se trata de un caso idéntico en el que se infiere que el ICBF no está llamado a responder por los aportes pensionales a favor de las madres comunitarias, en virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la interpretación que esta ha realizado frente al derecho a la seguridad social y régimen jurídico aplicable a dichas madres.”^[24]

 

 

e)       La sentencia de segunda instancia

 

25.            La Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 7 de diciembre de 2021, confirmó la decisión de la Sala de Casación Laboral, “por no advertirse, entonces, ninguna vía de hecho que evidencia la afectación de las garantías fundamentales invocadas por la accionante.”^[25] En sustento de esta decisión, indicó que no se configuraban los defectos alegados por la actora, “en la medida que en las decisiones judiciales censuradas, los juzgadores tuvieron en cuenta los elementos de prueba que allegó para acreditar las gestiones administrativas, solo que no fueron suficientes para considerar superado el hecho que generó la interposición del trámite incidental.”^[26] Resaltó que las autoridades judiciales accionadas habían estudiado los argumentos y elementos de prueba presentados por el ICBF durante el incidente de desacato, y luego de analizarlos “dieron por establecida la responsabilidad de la accionante al negarse a acatar el fallo y simplemente elevar postulaciones orientadas a cuestionar sus fundamentos y pretendiendo su modificación.” Así, concluyó que las decisiones se apoyaron en la situación fáctica y probatoria discutida y que, en esa medida “la negativa del amparo deviene imperiosa, tal como lo concluyó el juez constitucional a quo.”^[27]

 

f)       Selección del caso por la Corte y reparto

 

26.            Remitido el expediente de tutela de la referencia a esta Corte para su eventual revisión, la Sala de Selección de Tutelas Número Siete, por Auto del 29 de julio de 2022, notificado el 12 de agosto de 2022,^[28] seleccionó el expediente T-8.783.584, con base en los criterios objetivos de asunto novedoso y exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental.

 

27.            En dicho auto se repartió el asunto sub examine a la entonces Sala Segunda de Revisión, integrada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar, Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo.

 

28.            Dado que los días 8 de abril y 1º de diciembre de 2022 tomaron posesión de sus cargos la Magistrada Natalia Ángel Cabo y el Magistrado Juan Carlos Cortés González, respectivamente, en ejercicio de la atribución que le confiere el literal c) del artículo 5 del Reglamento Unificado, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió reorganizar la composición de las salas de revisión.

 

29.            En consecuencia, mediante Acuerdo núm. 01 del 7 de diciembre de 2022,^[29]  se estableció que los mismos magistrados que integraban la Sala Segunda de Revisión pasarían a conformar la Sala Cuarta, presidida por el Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar. En virtud de lo dicho, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión fallar el presente asunto.

 

 

g)      Actuaciones en sede de revisión

 

30.            Decreto de pruebas. Luego de estudiar los elementos de prueba que obran el expediente, para mejor proveer, por medio de Auto del 9 de septiembre de 2022 el magistrado sustanciador decretó la práctica de dos pruebas. En primer lugar, se dispuso oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, para que informara si, además del presente trámite, se encontraban en curso otras acciones de tutela adelantadas en su contra por hechos similares a los ahora estudiados y que, en caso afirmativo, suministrara los datos de identificación y ubicación de dichos procesos e indicara el estado actual de los mismos. En segundo lugar, se ordenó oficiar al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, para que remitiera copia de la totalidad del expediente del trámite de tutela número 11001310501720180010200, adelantado por la señora María Ruth Ospina en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF.

 

31.            En vista que dentro del término establecido en el Auto del 9 de septiembre de 2022 para el recaudo probatorio, que era de cinco (5) días hábiles, no se recibió respuesta alguna de las entidades oficiadas, mediante Auto del 5 de octubre de 2002 se insistió en la práctica de las pruebas antes señaladas.

 

32.            Respuesta del ICBF. Mediante oficio número 202210400000244251 del 14 de octubre de 2022, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF informó que existían otras 5 acciones de tutela en curso, pendientes de una eventual selección para revisión por parte de la Corte Constitucional, en las que la entidad funge como demandada por madres comunitarias que reclaman el pago de sus aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Por medio de un segundo oficio, el 202210400000258681 del 1º de noviembre de 2022, actualizó el listado de los procesos en curso por hechos similares a los ahora estudiados.

 

33.            Respuesta del Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá. El juzgado, por medio de correo electrónico del 13 de octubre de 2022, informó:

 

(i) Que el expediente de tutela número 11001310501720180010200 se encontraba archivado en la Caja 2020-115 del Archivo Central de Bogotá, por lo que, “por ser de su competencia”, había solicitado a esa entidad remitir la información requerida en los Autos del 9 de septiembre y 5 de octubre de 2022.

 

(ii) Que remitió copia de un Auto de fecha 13 de octubre de 2022, a través del cual dio cuenta de que el ICBF había cumplido la orden dada en la sentencia de tutela de segunda instancia, en el entendido de reconocer y pagar a favor de la señora María Ruth Ospina los aportes a pensión por el período comprendido entre el 3 de mayo de 1999 y el 3 de mayo de 2007 y, consecuentemente, dispuso la terminación del incidente de desacato promovido por la actora. En este auto, el operador judicial también declaró improcedente la solicitud de dejar sin efectos la multa impuesta a la accionada por desacato, señalando que no era viable revocar la sanción, por cuanto aquella había quedado debidamente ejecutoriada y el cumplimiento de la orden se dio cuando “ya había transcurrido más de un año de haber sido confirmada la sanción e iniciados los trámites para el cobro coactivo de la multa impuesta.”

 

(iii) Que remitía copia de la totalidad del cuaderno del incidente de desacato promovido por la señora María Ruth Ospina dentro del trámite de tutela número 11001310501720180010200.

 

34.            Posteriormente, mediante correo electrónico del 1º de noviembre de 2022, indicó que el Archivo Central había confirmado que el expediente estaba en sus instalaciones y que estaría a disposición del juzgado una vez se digitalizara el mismo, pero que el proceso de digitalización podía tomar de 10 a 15 días hábiles. Adjunto al correo, remitió los soportes correspondientes.

 

35.            Traslado de las pruebas. La secretaría general de esta Corporación, por medio de constancia del 18 de noviembre de 2022, informó que, tras haber puesto las referidas pruebas a disposición de las partes, se recibieron dos comunicaciones.

 

36.            La primera de ellas corresponde a la Resolución Nº DEAJGCC22-7974 del 8 de noviembre de 2022,^[30] en la que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, declaró la terminación, por pago total de la obligación, del proceso de cobro coactivo Nº 11001079000020210035700, iniciado en contra de Lina María Arbeláez Arbeláéz, al constatar que había cancelado el total de la multa a ella impuesta en la providencia del 7 de abril de 2022, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en sede de consulta del incidente de desacato promovido por María Ruth Ospina en el trámite de tutela 11001310501720180010201.

 

37.            La segunda comunicación, corresponde al oficio Nº 202210400000277611 del 16 de noviembre de 2022, en el que la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E) del ICBF, reiteró los argumentos presentados en la acción de tutela que es objeto de revisión. En concreto, indicó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un desconocimiento del precedente judicial y un defecto fáctico por valoración defectuosa de la prueba, “como consecuencia de la revocatoria de la sentencia T-639 de 2017 y el Auto CC 186 de 2017, según el Auto 546 de 2018 y la sentencia SU-273 de 2019, que definen de manera inequívoca que el ICBF no es responsable de pagar aportes a pensión a favor de las madres comunitarias.” Así las cosas, refirió que en este asunto no había lugar a ordenar el pago de los aportes fiscales de la accionante a cargo del ICBF, por lo que “la sanción de desacato resulta desproporcionada, pues con ella se desconoció la obligación que tiene todo funcionario de aplicar la Constitución de manera prevalente, no de forma arbitraria o caprichosa, sino atendiendo los parámetros establecidos por su principal intérprete y guardián a través de los precedentes antes mencionados, los cuales imposibilitan desde el punto de vista jurídico el cumplimiento de órdenes que se soportaron en fallos judiciales que a la postre fueron anulados por la Corte, generando la pérdida de fuerza de ejecutoria de la orden inicial.” 

 

 

II.      CONSIDERACIONES

 

 

A.      Competencia

 

38.            Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo resuelto por la Sala de Selección de Tutelas Número Siete, mediante Auto del 29 de julio de 2022.

 

 

B.      Análisis sobre la procedencia de la acción de tutela

 

39.            De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades y, excepcionalmente, de los particulares, en los casos previstos en la ley.^[31]

 

40.            Dado que en el presente caso la acción de tutela atribuye a dos providencias judiciales, dictadas para poner fin al incidente de desacato, que en su momento se promovió en razón de no haberse cumplido las órdenes dadas en una sentencia de tutela anterior, antes de hacer el análisis sobre la procedencia de la acción, la Sala dará cuenta de las reglas sobre procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en especial, de las reglas sobre procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas en el trámite de incidentes de desacato a órdenes dictadas en sentencias de tutela. Fijado así el parámetro, la Sala procederá a estudiar las particulares circunstancias de este caso y, sobre esa base, determinará si la acción de tutela es procedente. Solo en caso de que lo sea, se procederá a analizar si las referidas providencias judiciales vulneraron o no los derechos fundamentales de la actora.

 

 

a)      La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

 

41.            Cuando la alegada vulneración emana de una decisión judicial, en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corte se ha sostenido que la acción de tutela solo procede de forma excepcional. Esta regla obedece a que en un Estado de Social y Democrático de Derecho, como el nuestro, deben respetarse los principios de independencia y autonomía judicial. La regla propende por la protección del principio de la cosa juzgada que recae sobre las sentencias que emiten las autoridades judiciales en el marco de sus competencias, a la vez que busca garantizar la seguridad jurídica.^[32] Sin embargo, las providencias pueden ser cuestionadas vía tutela, siempre que se acrediten todos los requisitos generales de procedencia. De hacerlo, el juez de tutela puede entrar a analizar de fondo, si la providencia censurada conculca derechos fundamentales.^[33]

 

42.            Como requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial,^[34] esta Corte ha identificado los siguientes: 1) Legitimidad por activa y por pasiva; 2) Relevancia constitucional: el juez de tutela solo puede resolver controversias de índole constitucional con el objeto de procurar la materialización de derechos fundamentales, de manera que no puede inmiscuirse en controversias legales;^[35] 3) Subsidiariedad: el actor debió haber agotado todos los “medios –ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial”, a no ser que el la acción de amparo se presente como mecanismo transitorio;^[36] 4) Inmediatez: la protección iusfundamental debe buscarse en un plazo razonable;^[37] 5) Irregularidad procesal decisiva: si lo que se discute es la ocurrencia de una irregularidad procesal, aquella debe ser determinante en la vulneración de derechos fundamentales;^[38] 6) Identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho: el accionante debe enunciar los hechos vulneradores y los derechos conculcados y, de haber sido posible, ello se debió alegar en el curso del proceso judicial;^[39] y 7) que, en principio,^[40] no se ataquen sentencias de tutela, en tanto las controversias sobre derechos fundamentales no pueden extenderse en el tiempo.

 

b)      La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas en el trámite de un incidente de desacato a órdenes dictadas en sentencias de tutela

 

43.            De vieja data esta Corte ha dejado claro que la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela, en tanto los conflictos que comportan una transgresión iusfundamental no pueden prolongarse indefinidamente en el tiempo, pues se busca brindar una protección cierta, estable y oportuna a las personas que acuden a dicho mecanismo de amparo.^[41] Además, por decisión del propio constituyente, es la revisión “el mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela.”^[42]  No obstante, excepcionalmente, esta Corporación ha señalado que hay eventos en los que procede la acción de amparo contra decisiones de la misma naturaleza. Esto ocurre: (i) cuando se está ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta^[43]; y (ii) cuando se alega un desconocimiento del debido proceso en el trámite seguido para resolver la acción de tutela que se ataca.^[44] 

 

44.            Consideraciones distintas se han dado cuando la acción de tutela ataca la providencia que puso fin a un incidente de desacato. En la Sentencia SU-034 de 2018, la Corte explicó que en esos casos “el análisis parte del reconocimiento de que el legislador no previó otros medios de impugnación destinados a controvertir lo decidido por el juez de conocimiento, en relación con la conducta desplegada por el obligado por el fallo de tutela para la satisfacción de las órdenes allí impartidas.” 

 

45.            Así, teniendo en cuenta que el auto que pone fin a un incidente de desacato no es susceptible de recursos y queda en firme una vez se surte el grado de consulta ante el superior funcional del juez constitucional, es posible la censura por vía de tutela, siendo requisito indispensable para su procedencia, en punto de la subsidiariedad, que el respectivo trámite incidental haya terminado.^[45] Ha dicho la Corte que  “[t]al exigencia tiene que ver tanto con las amplias facultades con que cuenta la autoridad judicial para materializar las órdenes de protección impartidas y garantizar los derechos fundamentales de quienes intervienen en el trámite incidental como con el hecho de que las partes puedan hacer valer sus argumentos y reclamar la práctica de las pruebas que correspondan en ese escenario. Para esta Corporación, tales aspectos hacen inadmisibles las tutelas que se dirigen contra decisiones distintas a las que le ponen fin al incidente.”^[46]

 

46.            Adicionalmente, como presupuesto material de procedencia en estos casos, la vulneración iusfundamental que se alega debe recaer en la transgresión al debido proceso. Esto ocurre, por ejemplo, cuando “el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria, incursionando el funcionario judicial, por esa vía, en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.”^[47]

 

47.            Bajo ese entendido, al juez de tutela que asuma el conocimiento del asunto, le corresponde examinar si hubo o no respeto por el debido proceso al tramitarse el incidente de desacato, pero le está vedado cuestionar, revisar o modificar la decisión de tutela cuyo incumplimiento dio lugar a iniciar el incidente, ni el contenido sustancial o alcance de las órdenes en ella impartidas, a no ser que aquellas sean de imposible cumplimiento o resulten ineficaces para garantizar la efectividad del derecho fundamental amparado.^[48]

 

48.            Lo anterior obedece a que lo decidido por el juez de tutela primigenio ya ha hecho tránsito a cosa juzgada. Así las cosas, el juez constitucional que conozca de la tutela contra la decisión de cierre del trámite incidental debe proceder a verificar si aquella “estuvo precedida de todas las garantías procesales y si su contenido se ajustó, o no, a lo ordenado en la sentencia de tutela inicial, para pasar a determinar si se configuran los supuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.”^[49]

 

49.            Por su parte, al promotor de la acción le corresponde circunscribir su censura a los reproches que previamente haya planteado en el marco del trámite del incidente, de manera tal que: (i) haya consistencia entre los argumentos esbozados en el trámite incidental y los señalados en la tutela; (ii) no incluya nuevas alegaciones que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no puede solicitar la práctica de pruebas que originalmente no haya solicitado y que el juez no tenía que practicar de oficio.^[50]

 

50.            En conclusión, a través de su jurisprudencia, esta Corporación ha sostenido que para cuestionar vía acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es necesario que:^[51] (i) la decisión que puso fin al trámite incidental se encuentre debidamente ejecutoriada, pues será improcedente aun si lo que resta es que se surta el grado de consulta; (ii) sean acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y sustentar la solicitud de amparo, al menos, en la configuración de una de las causales específicas (defectos); y (iii) haya consistencia entre los argumentos planteados en la demanda de tutela y los esgrimidos en el curso del incidente de desacato, evitando incluir nuevas alegaciones y solicitar pruebas nuevas o que de oficio el juez no debía practicar.

 

 

c)       Circunstancias sobrevinientes en el presente proceso

 

51.            Antes de proceder a verificar si en el asunto sub examine la acción de tutela es procedente, la Sala debe poner de presente la existencia de dos circunstancias sobrevinientes relevantes, conforme pasa a verse.

 

52.            La primera circunstancia relevante es la que informó el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá,^[52] con ocasión de la práctica de las pruebas decretadas en el presente proceso. En efecto, en dicho informe, el juzgado remitió una copia del Auto del 13 de octubre de 2022, dictado por dicha autoridad, en el cual se declaró que el ICBF había cumplido la orden dada por el juez de tutela, dado que ya se había procedido a reconocer y pagar a favor de la señora María Ruth Ospina los aportes a pensión por el periódo comprendido entre el 3 de mayo de 1999 y el 3 de mayo de 2007. En vista de esta circunstancia, el juzgado en comento dispuso terminar el trámite del incidente de desacato.

 

53.            En el auto en mención, de otra parte, el juzgado no accedió a la solicitud del ICBF de dejar sin efectos la multa impuesta, por considerar que no era posible dejar sin efectos esa decisión, ya que ella había quedado debidamente ejecutoriada. A esto agregó que la orden judicial, cuyo incumplimiento originó la multa, apenas vino a cumplirse más de un año después de haber sido impuesta la sanción y de haberse iniciado los trámites para el cobro coactivo de la misma.

 

54.            La segunda circunstancia relevante es la que advierte la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura,^[53] al surtirse el traslado de las pruebas, al manifestar que se había declarado la terminación, por pago total de la obligación, del proceso de cobro coactivo de la multa impuesta.

 

55.            Aunque, en rigor, no se trata de una circunstancia sobreviniente, la Sala debe destacar que, pese a lo anterior, el ICBF reiteró, al surtirse del traslado de las pruebas, los argumentos que había planteado en la demanda de tutela. Destacó que, a su juicio, las providencias dictadas en el incidente de desacato habían vulnerado los derechos fundamentales de la actora.

 

 

d)      Verificación de la procedencia o improcedencia de la acción de tutela en el asunto sub examine

 

56.            Conforme a jurisprudencia de esta Corte sobre procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas en el trámite de incidentes de desacato, seguidos ante el incumplimiento de órdenes dadas en sentencias de tutela,^[54] la Sala debe empezar su análisis por determinar si la tutela se presentó contra una decisión que pone fin al trámite incidental y si dicha decisión se encuentra debidamente ejecutoriada.

 

57.            En cuanto atañe a esta cuestión, la Sala constata que la tutela se presentó contra dos providencias judiciales: el Auto del 17 de marzo de 2021 del Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá y el Auto del 7 de abril de 2021 de la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. En esta última providencia, que se dictó al surtirse la consulta de la primera, se puso fin al trámite incidental. En vista de que no procede ningún recurso en contra de ella, se tiene que dicha providencia está debidamente ejecutoriada.

 

58.            Superada la primera etapa del análisis, pasa la Sala a ocuparse de la segunda, esto es de si la tutela cumple o no con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales^[55] y si sustenta o no la solicitud de amparo en la configuración de alguna de las causales específicas de procedencia.

 

59.            La legitimación por activa. El artículo 86 superior, en concordancia con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,^[56] establece que la acción de tutela puede ser promovida de manera directa, esto es, por el directamente interesado, o a través de un representante legal, cuando se trate de menores de edad y personas jurídicas. Asimismo, señala que el amparo constitucional puede ser solicitado mediante apoderado judicial, a través de agente oficioso (cuando el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa); o por medio del Defensor del Pueblo y de los personeros municipales cuando así lo autorice el titular del derecho o se adviertan situaciones de desamparo e indefensión.

 

60.            En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la acción de tutela fue promovida por la abogada Lina María Arbeláez Arbeláez, en calidad de representante legal del ICBF, para obtener el amparo de los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados con las providencias judiciales que resolvieron el incidente de desacato.

 

61.            La legitimación por pasiva. Acorde a los artículos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991,^[57] la legitimación en la causa por pasiva precisa del cumplimiento de dos requisitos: el primero de ellos, que el amparo se dirija contra uno de los sujetos frente a los cuales proceda la acción de tutela y, el segundo, que la conducta que genera la vulneración o amenaza se encuentre vinculada, directa o indirectamente, con su acción u omisión.

 

62.            En el asunto sub examine, la tutela se dirige contra providencias dictadas por dos autoridades judiciales: el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. En la primera providencia se sancionó a la actora con arresto y multa. En la segunda se revocó lo relativo al arresto y se confirmó lo relativo a la multa.

 

63.            La relevancia constitucional. Dado que se está ante una tutela contra providencias judiciales, conforme a la doctrina de esta Corporación, es necesario determinar si el asunto tiene relevancia constitucional. Con este requisito se busca: 1) preservar la competencia e independencia de los jueces de las jurisdicciones distintas a la constitucional y así evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;^[58] 2) restringir el ejercicio de la acción de amparo a cuestiones de relevancia constitucional, esto es, que afecten los derechos fundamentales^[59] y, 3) impedir que la acción tutelar se convierta en un recurso o instancia adicional para controvertir las decisiones de los jueces.^[60]

 

64.            Conforme a la Sentencia SU-573 de 2019, se tiene que la tutela carece de relevancia constitucional cuando: 1) no se advierta, prima facie, una actuación arbitraria o ilegítima de la autoridad judicial; y 2) el debate jurídico no gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental. De manera que el requisito no se satisface si el actor con su planteamiento lo que pretende es que el juez constitucional interfiera en una simple discusión sobre el sentido y alcance de una norma legal. La relevancia constitucional “se relaciona con la necesidad de interpretación del estatuto superior, su aplicación material y la determinación del alcance de los derechos fundamentales.”^[61] De allí que el juez de tutela, en principio, deba observar si de los elementos probatorios aportados al proceso es plausible asumir que se encuentra en juego la posible vulneración de alguno de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política.

 

65.            En el presente caso el debate no se centra en la aplicación de una norma legal o reglamentaria, ni en la determinación de su sentido o alcance, sino que la controversia gira en torno al supuesto desconocimiento del precedente judicial de esta Corporación en cuanto atañe al régimen jurídico aplicable a aquellos casos en los cuales una madre comunitaria demanda el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Con fundamento en este argumento, que se desarrolla a partir de la circunstancia de que entre la madre comunitaria y el ICBF no existe una relación laboral, conforme al precedente más reciente de la Corte, la actora sostiene que la orden dada por el juez de tutela es de imposible cumplimiento y que, por tanto, no puede imponerse al ICBF ningún tipo de sanción por no cumplirla.

 

66.            La acción constitucional resulta entonces relevante para determinar si los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la actora fueron conculcados por las autoridades judiciales que conocieron del trámite incidental, al dar por incumplida la orden dada en la sentencia de tutela de segunda instancia del 24 de mayo de 2018 e imponer la sanción de multa, sin tomar en consideración que con posterioridad a haberse emitido el fallo de tutela a favor de la señora María Ruth Ospina, la Corte cambió el precedente que sirvió de fundamento para reconocer el amparo de sus derechos.

 

67.            Lo que se debate tiene relevancia constitucional en la medida en que, de una parte, está una orden judicial dada en una sentencia que ya hizo tránsito a cosa juzgada y que fue incumplida y, de otra, está el argumento de que dicha orden es imposible de cumplir dado que el precedente en el que se fundó fue modificado por la Corte, de manera tal que ya no es posible sostener que dicha orden pueda cumplirse.

 

68.            La subsidiariedad. Conforme a la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corte, la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial de carácter subsidiario y residual, en el que, a través de un procedimiento preferente y sumario, es posible obtener un amparo iusfundamental inmediato, cuando quiera que aquellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los casos expresamente previstos por el legislador.  

 

69.            Lo anterior implica, como lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, que la acción de tutela procede únicamente en aquellos eventos en que no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir o, cuando existiendo estos, se promueva para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

 

70.            Como mecanismo de protección definitivo, la solicitud de amparo constitucional procede: 1) cuando el actor no disponga de otro medio de defensa judicial; o, 2) cuando existiendo, el medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral sus derechos fundamentales.^[62] Mientras que opera como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa, se acuda a la acción de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a una garantía fundamental.^[63]

 

71.            En el asunto sub examine, es claro que la actora no dispone de otro medio de defensa judicial para cuestionar la decisión que puso fin al incidente de desacato. En efecto, en el trámite del incidente de desacato ya se surtió la consulta y, con posterioridad a ello, el ordenamiento jurídico no prevé ningún medio de impugnación ordinario o extraordinario. Como lo ha reconocido la Corte, entre otras en la Sentencia SU-034 de 2018, “el grado jurisdiccional de consulta es la instancia obligatoria donde la sanción por desacato cobra firmeza” y no es susceptible de recurso alguno. Al no haber ningún recurso al que se pueda acudir, por sustracción de materia, se tiene que no es viable analizar lo concerniente a su idoneidad.

 

72.            La inmediatez. El objetivo primordial de la acción de tutela es brindar una protección actual, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados o bajo amenaza. Por ello, resulta indispensable que su ejercicio se procure de manera oportuna,^[64] y de ahí la exigencia de inmediatez. 

 

73.            La Corte ha sido enfática al establecer que la acción de amparo no se encuentra sometida a un término de caducidad, pero que ello no redunda en que la misma pueda ser promovida en cualquier momento.^[65] Por el contrario, ha precisado que a la tutela debe acudirse dentro de un plazo razonable, que permita la protección iusfundamental inmediata. Dicho plazo, ha dicho, se determina a partir del hecho generador de la amenaza o vulneración alegada y valorando el tiempo trascurrido entre este ese momento y la fecha de presentación de la acción de tutela.^[66]

 

74.            En el caso sub examine, la Sala encuentra que se satisface el requisito de inmediatez. Por un lado, el Auto del 7 de abril de 2021 a través del cual, según la actora, se concretó la trasgresión de los derechos fundamentales del ICBF, quedó en firme el 10 de mayo de 2021. Así lo corrobora la constancia del 24 de junio de 2021 expedida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en la que indica que fue en esa fecha que la sanción por desacato cobró fuerza de ejecutoria. Por otro lado, la demanda de tutela se presentó el 10 de septiembre de 2021, es decir poco más de cuatro meses después de que la referida providencia quedase ejecutoriada. Dada la complejidad del asunto, que exige reconstruir lo que ha sido la jurisprudencia de la Corte a fin de identificar el posible desconocimiento de su precedente más reciente, la Sala considera que el susodicho término es razonable.

 

75.            La identificación razonable de los hechos vulneradores de los derechos fundamentales. La acción de tutela señala de manera razonable los hechos vulneradores de los derechos fundamentales. En síntesis, afirma que la carga impuesta al ICBF en la orden dada por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia de tutela del 24 de mayo de 2018, al momento de abrirse el incidente de desacato, era de imposible cumplimiento. Pese a esta imposibilidad, que a juicio de la actora es manifiesta, en las providencias judiciales objeto de la tutela se declaró incumplida la orden y se procedió a sancionar por desacato al ICBF.

 

76.            Tanto en el trámite del incidente de desacato como en la acción de tutela, la actora ha sostenido que las autoridades judiciales no tuvieron en cuenta que el precedente constitucional había cambiado, lo que hacía imposible cumplir la orden dada. De una parte, esta orden, a juicio de la actora, se había fundado en que entre las madres comunitarias y el ICBF existía una relación laboral. Y, de otra, al haberse modificado el precedente, en el sentido de dejar en claro que entre dichas madres comunitarias y el ICBF no existe un vínculo laboral, ya no había un fundamento jurídico constitucional para que la orden pudiera cumplirse, pues en realidad se tiene que la actora no estaba obligada a asumir el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones de la persona beneficiaria de la orden. A esta omisión de los jueces la actora atribuye el desconocimiento de las garantías superiores del debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

 

77.            La irregularidad procesal decisiva. En el presente asunto, la actora cuestiona el hecho de que se le hubiere sancionado por desacato e impuesto la correspondiente sanción de multa, a pesar de que en el año 2018 la Corte Constitucional dejó sin efectos las providencias judiciales que sirvieron de sustento para adoptar la decisión contenida en la sentencia de tutela del 24 de mayo de 2018 y que obligaba al ICBF al reconocimiento y pago de los aportes parafiscales de la señora María Ruth Ospina. Acorde a la demanda, a raíz de ese cambio jurisprudencial, volvió a quedar en vigor la doctrina de la Corte, según la cual entre el ICBF y las madres comunitarias que prestan sus servicios en los Hogares Comunitarios de Bienestar, no existe un vínculo de naturaleza laboral, situación que, a su parecer, redundaba en la imposibilidad de acatar el fallo de tutela respecto del cual se promovió el incidente de desacato.

 

78.            A juicio de la actora, el oimitir considerar la anterior circunstancia, que impedía cumplir la orden y, por ende, impedía sancionar al ICBF, las providencias objeto de la acción de tutela incurrieron en una irregularidad procesal. Esta omisión no es un asunto menor, prosigue la argumentación de la actora, pues de ella se sigue el considerar como sancionable el haber incumplido una orden que, en realidad, fue asumida por las autoridades judiciales como posible de cumplir. De ahí que se considerase que la conducta del ICBF era reprochable, al punto de ser merecedora de una sanción.

 

79.            La acción de tutela no se dirige contra una sentencia de tutela. En la solicitud de amparo no se cuestiona, en rigor, la orden dada en una sentencia de tutela. Lo que se plantea es que dicha orden, merced al cambio del precedente constitucional, al momento de abrirse el incidente de desacato era de imposible cumplimiento.

 

80.            Si bien la acción de tutela se dirige contra actuaciones realizadas en el trámite de la acción de tutela, en este caso contra la decisión del incidente de desacato, conforme a las subreglas de la Sentencia SU-627 de 2015, no se está ante una acción de tutela contra sentencias de tutela. En efecto, luego de distinguir entre las actuaciones del proceso diferentes a la sentencia de tutela, para señalar que las hay anteriores y las hay posteriores, la sentencia en comento establece la siguiente subregla, aplicable al presente asunto:

 

“4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.”

 

81.            Por tanto, es posible que la tutela proceda de manera excepcional contra las providencias que deciden el incidente de desacato, como ocurre en el presente caso, cuando se cumple con los requisitos previstos para ello.

 

82.            Señalar y argumentar al menos una causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En la demanda de tutela se señala que las providencias judiciales que son objeto de ella incurren en dos defectos. El primero es el de desconocer el precedente judicial y el segundo es un defecto fáctico, por una valoración defectuosa de las pruebas.

 

83.            En cuanto al primer defecto, se argumenta que él se configura al dar por incumplida la orden de tutela, pese a que el precedente sobre el sentido y alcance del derecho pensional de las madres comunitarias había sido uno muy diferente al vigente al momento de dictarse la sentencia de tutela. En efecto, antes de dicho precedente, como puede verse en la Sentencia SU-224 de 1998, la Corte consideró que no había un vínculo contractual entre las madres comunitarias y el ICBF. Y después de dicho precedente, retomó esta consideración, entre otras, en las Sentencias SU-079 de 2018, T-447 de 2018, T-175 de 2019, SU-273 de 2019 y T-106 de 2020.

 

84.            En consecuencia, al no haber un vínculo laboral entre las madres comunitarias y el ICBF, se infiere que esta entidad no está obligada a pagar los aportes a la seguridad social en pensiones de aquellas. Por ello, el ICBF no ha incumplido la orden dada, ya que de hecho realizó las gestiones necesarias para ello, pero ante la imposibilidad jurídica de cumplirla, el asunto ya no le era exigible.

 

85.            En cuanto al segundo defecto, se argumenta que las referidas providencias asumen que la conducta del ICBF, que sí realizó las gestiones necesarias para obtener el pago de los aportes, no podía tenerse como suficiente para acreditar el cumplimiento de la orden, pues en ella la responsabilidad del pago se puso en cabeza del ICBF y no de otra entidad. Esta valoración probatoria se califica como defectuosa por tres motivos.

 

86.            El primer motivo es que la valoración desconoce quién es el responsable de pagar los aportes a la seguridad social en pensiones a las madres comunitarias. En efecto, el responsable no es el ICBF, como lo ha dejado en claro la Corte, entre otras, en las Sentencias SU-079 de 2018, SU-273 de 2019 y T-175 de 2019.

 

87.            El segundo motivo es que tal valoración pasa por alto las pruebas, que dan cuenta de que el ICBF sí realizó la tarea que le compete, esto es, la de “certificar ante el Fondo Administrador de Pensiones a la señora María Ruth Ospina como madre comunitaria, conforme a lo previsto en el esquema de financiamiento del subsidio pensional dado en el marco de las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008, según lo estipulado en el Auto 196 de 2017 que sirvió de fundamento al fallo de tutela.”

 

88.            El tercer motivo es que, dicha valoración omitió considerar el oficio mediante el cual FIDUAGRARIA EQUIDAD determinó que el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones a favor de la señora María Ruth Ospina era improcedente, atendiendo a la jurisprudencia constitucional.

 

89.            Por lo anterior, la demanda aduce que “no es de recibo que las autoridades accionadas reiteren que el ICBF incumplió con la orden de tutela Nº 11001310501720180010200, cuando en el trámite del incidente de desacato se demostró que la entidad actuó conforme a sus prerrogativas, tal como dispone el artículo 6 de la Constitución Política, marco de competencia de los servidores y de las entidades.” Se indica, igualmente, que en este asunto no se probó la negligencia o dolo del ICBF y, en esa medida, no había lugar a imponer la sanción por desacato.

 

90.            Superadas las dos primeras etapas del análisis, pasa la Sala a ocuparse de la tercera, esto es de revisar si existe o no consistencia entre los argumentos planteados en la demanda de tutela y los esgrimidos en el curso del incidente de desacato, evitando incluir nuevas alegaciones y solicitar pruebas nuevas o que de oficio el juez no debía practicar. Como ya se pudo constatar, la actora ha sido consistente en los argumentos planteados^[67] y, además, sus reparos no se fundan en nuevas alegaciones ni en nuevas pruebas.^[68]

 

91.            Conclusión del análisis de procedibilidad. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la acción de tutela es procedente y, por tanto, es necesario proseguir con el análisis del asunto. Sin embargo, dada la existencia de circunstancias sobrevinientes,^[69] antes de proceder a plantear un problema jurídico a resolver y a dar cuenta del esquema a seguir para resolverlo, la Sala deberá ocuparse de analizar dichas circunstancias, a modo de cuestión previa.

 

D.      Cuestión previa: posible carencia actual de objeto por hechos sobrevinientes

 

92.            Como ya se indicó al dar cuenta de las circunstancias sobrevinientes, al aludir a las pruebas practicas en este proceso, de una parte, el trámite del incidente de desacató ya fue cerrado, por cuanto el ICBF pagó los aportes a la seguridad social de la señora María Ruth Ospina, razón por la cual el juez responsable de dicho trámite declaró cumplida la orden dada en la sentencia de tutela. Y, de otra, como el proceso de cobro de la multa impuesta al ICBF también concluyó, por pago de su importe. Así, pues, en rigor, al momento de proferir esta sentencia, la Sala encuentra que ya ni el incidente de desacato ni el proceso de cobro de la multa están activos.

 

a)      La carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. Reiteración de jurisprudencia

 

93.            La Corte ha reconocido que, en algunos eventos, puede suceder que la acción de tutela pierda su razón de ser como mecanismo de protección judicial. Esto ocurre en aquellos casos en que los que cambian o desaparecen las circunstancias fácticas que dieron lugar a solicitar el amparo constitucional, lo cual redunda en que se configure lo que esta Corte, a través de su doctrina, ha denominado como el fenómeno de la carencia actual de objeto.^[70]

 

94.            Por ello, esta Corporación ha sostenido que, una vez superado el análisis de procedibilidad de la acción constitucional, si el fallador advierte una variación sustancial de los hechos que la originaron, debe declarar la carencia actual de objeto. Este fenómeno tiene lugar cuando: 1) las pretensiones ventiladas ante el juez constitucional ya fueron satisfechas -hecho superado-; 2) se concretó el daño que se pretendía evitar -daño consumado-; o 3) tuvo lugar una circunstancia que hace irrelevante la prosperidad de la solicitud de amparo -situación o hecho sobreviniente-. En estos casos, ha dicho la Corte, la acción resulta inocua, en tanto cualquier orden que se pudiera dar para salvaguardar los derechos fundamentales en riesgo, carecería de un efecto útil y caería en el vacío.^[71]

 

95.            Sobre la primera hipótesis, la del hecho superado, en la Sentencia SU-522 de 2019 se indicó que ella ocurre cuando, antes de proferirse el fallo de tutela y producto del obrar de la entidad accionada, se logra satisfacer la pretensión del demandante. En estos casos, la autoridad judicial debe constatar, por un lado, que la pretensión haya sido completamente satisfecha y, por otro lado, que la misma sea producto del actuar voluntario de la entidad demandada, bien sea porque llevar a cabo lo que pretendía el actor o bien, por cesar en la realización de la conducta vulneradora de sus derechos fundamentales.

 

96.            Sobre la segunda hipótesis, la del daño consumado, en la referida sentencia se explicó que ella ocurre cuando se concreta la transgresión iusfundamental que se pretendía evitar con la acción de tutela. En estos casos, no es factible que el juez de tutela profiera una orden para retrotraer la situación, y es por ello que el daño consumado tiene un efecto más simbólico que el hecho superado, en tanto, comporta la imposibilidad de restablecer el derecho conculcado.

 

97.            Cuando la carencia actual de objeto se concreta bajo esta hipótesis, corresponde al juez de tutela determinar si el daño se produjo antes de que el actor promoviera la acción o si ello ocurrió estando en curso el trámite judicial. En el primer evento, lo que procede es declarar la improcedencia del mecanismo de amparo; mientras que en el segundo, “el juez puede proferir órdenes adicionales tendientes a proteger la dimensión objetiva del derecho, evitar repeticiones o identificar los responsables.”^[72] Asimismo, la Corte ha precisado que el daño ocasionado debe tener un carácter irreversible, pues no hay lugar a declarar la carencia actual objeto si el daño es susceptibles de ser mitigado, interrumpido o retrotraído a través de una orden judicial.^[73]

 

98.            Por último, sobre la tercera hipótesis, la de la situación o hecho sobreviniente, en la sentencia en comento se precisó que se trata de un concepto reciente^[74] y más amplio, diseñado para cubrir aquellos eventos que no encajan en las categorías de hecho superado o daño consumado, pero que, por otras circunstancias, harían inocua cualquier orden del juez de tutela. Por ello, esta Corporación ha sido enfática en señalar que no se trata “de una categoría homogénea y completamente delimitada”, sino que las circunstancias que podrían llevar a que la orden cayera en el vacío pueden variar en cada caso particular y corresponde al juez constitucional de turno su valoración, para establecer si se configura o no la carencia actual de objeto por hecho o situación sobreviniente.

 

99.            En la citada sentencia de unificación, se indicó que puede hallarse configurada esta hipótesis, por ejemplo, cuando: (i) el promotor de la acción asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora;^[75] (ii) un tercero -distinto del accionante y del accionado- satisface la pretensión;^[76] o (iii) el actor pierde interés en el objeto de la litis.^[77] Se trata pues de eventos en los que cesa la vulneración de las garantías fundamentales, por una actuación o circunstancia ajena a la voluntad de la entidad accionada.

 

100.       De otra parte, esta Corporación ha dicho que aun cuando no hay lugar a emitir órdenes, debido a la carencia actual de objeto, puede suceder que sea necesario un pronunciamiento de fondo por parte del juez constitucional, encaminado no a resolver el objeto de la acción tutelar, sino en razón a circunstancias que van más allá del caso concreto. Esto, “por ejemplo, para avanzar en la comprensión de un derecho fundamental, o para prevenir que una nueva violación se produzca en el futuro. Es posible entonces que, dadas las particularidades de un proceso, el juez emita un pronunciamiento de fondo o incluso tome medidas adicionales, a pesar de la declaratoria de carencia actual de objeto. La Corte ha tenido algunas posiciones divergentes sobre este punto, por lo que se hace necesario unificar la jurisprudencia.”^[78]

b)      En el presente caso no se está ante una carencia actual de objeto

 

101.       A pesar de la existencia de circunstancias sobrevinientes, advertidas en la práctica de las pruebas y en su traslado, la Sala encuentra que en el asunto sub examine no se está frente a una carencia actual de objeto.

 

102.       No puede hablarse de un hecho superado, porque la pretensión de la actora no fue satisfecha, ya que la multa no se dejó sin efectos, ni se pasó a valorar nuevamente el asunto. Por el contrario, la multa fue pagada por la accionante, con lo cual culminó el proceso de cobro de la misma. Y, dado que también se cumplió con la orden de tutela, al haber pagado los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, se advierte que el incidente de desacato ya culminó, como lo puso de presente el juez responsable de su trámite.

 

103.       Tampoco puede hablarse de un daño consumado, pues al fin y al cabo, la conducta de pagar tanto los aportes como la multa, que surgió de manera autónoma del ICBF, no puede atribuirse a las providencias objeto de la acción de tutela.

 

104.       Dado que la situación no encaja en las anteriores hipótesis, la Sala considera que es necesario examinar si ella puede tener cabida en la tercera hipótesis, relativa a la existencia de circunstancias que hacen irrelevante la prosperidad de la solicitud de amparo. La Sala considera que del hecho de haber concluido el trámite tanto del incidente de desacato como del cobro de la multa, asuntos que terminaron con el pago de lo ordenado en la sentencia y de lo impuesto en las providencias objeto de la acción de tutela, no se sigue que las órdenes que eventualmente podrían darse en esta sentencia caigan en el vacío. Esto, en la medida en que, de encontrar que, como lo alega la actora, en el trámite del incidente de desacato se desconoció el derecho al debido proceso del ICBF, la orden podría estar encaminada a retrotaer los pagos efectuados.

 

105.       Además, debe tenerse en cuenta que la actora, en el traslado de las pruebas practicadas en sede de revisión, reiteró su postura de que se han vulnerado sus derechos fundamentales, por lo que es claro que aquella no ha perdido interés en el objeto de la litis.

 

106.       En ese orden de ideas, la Sala estima necesario entrar a analizar el fondo del asunto, en aras de determinar si hubo o no irregularidades en el curso del trámite de desacato que den lugar a amparar los derechos fundamentales invocados por la actora.

 

 

E.      Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución

 

107.       En este asunto, la representante legal del ICBF alega que con los Autos del 17 de marzo y 7 de abril de 2021, a través de los cuales se resolvió el incidente de desacato promovido en su contra por la señora María Ruth Ospina, se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la entidad. Esto, al considerar que las providencias que pusieron fin al trámite incidental, desconocieron el precedente judicial fijado por esta Corte en materia del régimen jurídico aplicable a las madres comunitarias, al momento de reconocerles su derecho pensional.  

 

108.       Acorde a su dicho, la orden de tutela respecto de la cual se le encontró en desacato, era de imposible cumplimiento, en tanto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el ICBF no debía asumir el pago de los aportes parafiscales de la accionante María Ruth Ospina, porque entre la entidad y la referida madre comunitaria no existió relación laboral. Por ende, aduce que le correspondía era adelantar los trámites administrativos pertinentes para que Fiduagraria -entidad a la que considera la llamada a responder- reconozca y pague los aportes a pensión de la señora Ospina.

 

109.       Por lo anterior, corresponde a la Sala determinar si en las providencias atacadas que decidieron el incidente de desacato promovido por la señora María Ruth Ospina en contra del ICBF, se desconoció o no el precedente fijado por esta Corte sobre el régimen jurídico aplicable a las madres comunitarias, redundando dicho desconocimiento en la vulneración de los derechos fundamentales de la entidad accionante. Para resolver este problema jurídico, la Sala realizará un recuento legal y jurisprudencial del régimen jurídico aplicable a las madres comunitarias y a partir de ello, analizará el caso concreto.

 

 

a)      Los aportes a la seguridad social en pensiones de las madres comunitarias en la jurisprudencia de la Corte. Breve recuento legal y jurisprudencial del régimen jurídico aplicable a las madres comunitarias

 

110.       En un principio, esto es, con anterioridad a la expedición de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, la legislación establecía que la relación jurídica entre las madres comunitarias y el ICBF no era de naturaleza laboral. En efecto, acorde al artículo 4 del Decreto 1340 de 1995, la vinculación de las madres al Programa Hogares Comunitarios, “no implica relación laboral con las asociaciones que para tal efecto se organicen, ni con las entidades públicas que participen en el mismo.” Por su parte, el artículo 16 del Decreto 1137 de 1999 señalaba que la participación de la comunidad en el desarrollo de los programas adelantados por el ICBF, “en ningún caso implicar[á] una relación laboral con los organismos o entidades responsables por la ejecución de los programas”, pues se trata de una labor solidaria y de contribución voluntaria.

 

111.       De manera concordante con tales normas, la Corte, a través de los pronunciamientos dados, entre otras, en las Sentencias T-269 de 1995, SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001, formó una jurisprudencia pacífica y reiterada, en la que se indicaba “que no existe contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual de origen civil.”

 

112.       Luego, en la Sentencia T-628 de 2012, se calificó el régimen jurídico de las madres comunitarias como un régimen intermedio, al considerar que el mismo revelaba que la labor por ellas desempeñada tenía tanto características propias de un trabajo subordinado, como de trabajado independiente. No obstante, se hizo hincapié en que “lo dicho no contradice la jurisprudencia de esta Corte sobre la naturaleza jurídica de la relación de las madres comunitarias con las entidades y asociaciones que participan del Programa ya que las sentencias expedidas sobre el asunto se han limitado a indicar que no se trata de trabajo subordinado, lo que se reitera en la presente decisión.”

 

113.       Posteriormente, se expidió la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, que reglamentó el artículo 36 de la mencionada ley. Allí se indicó que las madres comunitarias serían vinculadas mediante contrato de trabajo, que no tendrían la calidad de servidoras públicas, que prestarían sus servicios a las entidades administradoras del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y que no se podía predicar solidaridad patronal con el ICBF.

 

114.       Lo anterior llevó a que se creara un subsidio de subsistencia a través del Decreto 605 de 2013, para aquellas madres comunitarias que dejaron de pertenecer al programa con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen jurídico y que prestaron su servicio bajo un régimen jurídico especial que las mantuvo excluidas durante varios años del sistema de seguridad social.

 

115.       En desarrollo del artículo 164 de la Ley 1450 de 2011, el Decreto 605 de 2013 creó un subsidio de subsistencia para las madres comunitarias retiradas, a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional y con el cual se busca atender las difíciles circunstancias en las que se encuentran las personas que ejercieron la labor de madres comunitarias bajo un régimen jurídico especial, en virtud del cual estuvieron excluidas durante varios años del sistema de seguridad social y, por ende, no cuentan con pensión para su vejez.

 

116.       No obstante, en la Sentencia T-480 de 2016, la Sala Octava de Revisión, en contravía de la línea jurisprudencial imperante hasta ese momento, estimó que, hasta el 31 de enero de 2014 -fecha en que entró en vigencia el Decreto de 2014-, la naturaleza del vínculo entre las madres comunitarias y el ICBF era laboral. A esa conclusión arribó tras “la observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de los derechos laborales que solicitaron las accionantes, ante el desconocimiento sistemático de esos derechos por parte del ICBF, entidad que se dedicó a implementar estrategias jurídicas encaminadas a ocultar esa relación laboral y evadir las verdaderas obligaciones que emanaron de la misma.” Por ello, tras declarar la existencia de un contrato realidad de trabajo, amparó los derechos a la igualdad, seguridad social, dignidad humana, mínimo vital y al trabajo de las 106 madres comunitarias accionantes y ordenó al ICBF adelantar los trámites administrativos pertinentes para reconocerles y pagarles los salarios y las prestaciones sociales que habían dejado de percibir.

 

117.       Tras resolver una solicitud de nulidad de la Sentencia T-480 de 2016, presentada por el entonces representante legal del ICBF, la Corte profirió el Auto 186 de 2017. En esta providencia, entre otras cosas, se declaró la nulidad parcial de dicha sentencia, por desconocer el precedente judicial. En concreto, se explicó que la Sentencia SU-244 de 1998, en la que se descartó la existencia de un vínculo laboral entre el ICBF y las madres comunitarias, constituía un precedente aplicable al caso decidido en la sentencia parcialmente anulada, en la cual se hizo caso omiso de él, para declarar la existencia de un contrato realidad laboral. Así mismo, se explicó que las Sentencias T-269 de 1995, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001, constituían la línea jurisprudencial en vigor, sobre “la inexistencia de contrato de trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades que participan en el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el vínculo es de naturaleza contractual de origen civil.”

 

118.       Empero, en el auto en comento, luego de considerar la especial situación de vulnerabilidad y desprotección en que se encontraban las accionantes, la Corte estimó que resultaba “imperativo mantener la protección concedida a las 106 accionantes en el fallo T-480 de 2016, pero solo en relación con los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital”, en tanto, en razón a la naturaleza civil del vínculo contractual entre las madres comunitarias y el ICBF, no era viable otorgar el amparo del derecho al trabajo. En esta medida, se impuso al ICBF la carga de reconocer y pagar los aportes a la seguridad social en pensiones de las accionantes.

 

119.       Así mismo, la Corte advirtió que “en eventuales y futuras resoluciones de casos que involucren circunstancias fácticas y probatorias distintas a las que ahora son objeto de decisión en los asuntos acumulados que originaron la providencia T-480 de 2016, y en virtud de los efectos inter partes de esta providencia, los operadores judiciales podrán valorar la eventual existencia de contrato realidad entre el ICBF y las demás ciudadanas y ciudadanos que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario antes del 12 de febrero de 2014, con la estricta observancia de los elementos materiales de prueba a que haya lugar.”

 

120.       Poco después, la Sala Sexta de Revisión profirió la Sentencia T-639 de 2017, en la cual se pronunció sobre la solicitud de amparo de 88 mujeres que se habían desempeñado como madres comunitarias durante varios años, pero que solo habían empezado a percibir aportes a pensión, luego de la entrada en vigencia del Decreto 289 de 2014. En esa medida, solicitaron que se amparara su derecho a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, al trabajo y al principio de primacía de la realidad, aplicando el precedente sentado en la Sentencia T-480 del 2016 y, consecuentemente, ordenando al ICBF reconocer y pagar sus aportes parafiscales.

 

121.       En esa decisión, la referida sala de revisión siguió los lineamientos dados en el Auto 186 de 2017, en el entendido de reiterar que acorde a la jurisprudencia en vigor entre el ICBF y las madres comunitarias era inexistente una relación laboral. Sin embargo, otorgó la protección iusfundamental deprecada, tras considerar que:

 

(i)      La alegada vulneración se enmarcaba en la falta de pago de contribuciones pensionales causadas en un tiempo específico -entre el 29 de diciembre de 1988 y el 12 de febrero de 2014-.

 

(ii)     El marco normativo vigente durante ese periodo, preveía el derecho a la seguridad social de las madres comunitarias bajo unas particularidades especiales; y “en aplicación del derecho a la igualdad, es claro entonces que a las 88 accionantes se les podría extender excepcionalmente las especificaciones previstas en dicho régimen jurídico especial con el fin de garantizarles su derecho a la seguridad social en materia pensional.”

 

(iii)    Las 88 madres comunitarias accionantes, eran sujetos de especial protección constitucional y se encontraban en una situación de vulnerabilidad y desprotección.

 

122.       Por lo anterior, en la Sentencia T-639 de 2017, se concedió la protección constitucional, “pero sólo en relación con los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital.” En consecuencia, se ordenó al ICBF tramitar lo pertinente para reconocer y pagar a las accionantes sus aportes a pensión.

 

123.       Al año siguiente, en la Sentencia SU-079 de 2018, la Corte se ocupó de resolver el siguiente problema jurídico: “¿si entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- y las madres comunitarias y sustitutas puede predicarse la existencia de una relación laboral, con las consecuentes obligaciones que de allí se derivan, tales como el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de acuerdo a lo alegado por las accionantes?”

 

124.       En lo que tiene que ver con las madres comunitarias, se explicó que de conformidad con la regla acerca de la naturaleza civil y no laboral del vínculo de aquellas con el ICBF, esta no estaba llamada a responder por los derechos fundamentales por ellas invocados, “pues ha sido la ley y el reglamento, quienes han establecido las características del régimen jurídico de los hogares comunitarios y sustitutos de bienestar, no pudiendo la entidad actuar en contravía del ordenamiento que la rige.”

 

125.       Por otra parte, se constató que las accionantes estaban afiliadas al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, pero que “muchas de ellas incurrieron en las causales de suspensión y retiro por (i) dejar de cancelar durante 4 o 6 meses continuos el aporte que les correspondía, otras por (ii) adquirir capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte respectivo, así como por (iii) habérsele otorgado la pensión o indemnización sustitutiva, (iv) haber cumplido 65 años de edad y por (v) retiro voluntario. Igualmente, se destaca que 49 accionantes no aparecen registradas en ningún momento como beneficiarias del Programa.”

 

126.       En tal virtud, la Sala resaltó que si bien no hay duda acerca del derecho a la seguridad social que tienen las madres comunitarias, “para que se consolide el mismo se deben cumplir con los deberes correlativos que le son propios, previstos en la ley y el reglamento”, los cuales encontró incumplidos por las entonces demandantes.

 

127.       En consecuencia, tras advertir que era obligación de las madres comunitarias, afiliadas al Programa de Subsidio al Aporte en Pensión, “realizar el pago del porcentaje que le corresponde para que luego el Fondo de Solidaridad Pensional transfiera la parte subsidiada a la Administradora de Fondos de Pensiones”, indicó que no era viable ordenar a dicho fondo “transferir aportes diferentes a los ya subsidiados en favor cada una de las accionantes que estuvieron afiliadas al Programa”, pues “muchas de ellas incurrieron en diferentes épocas en causales de suspensión y retiro, perdiendo el derecho al subsidio, principalmente por no cancelar durante 4 o 6 meses continuos el aporte que les correspondía. Con mayor razón no se genera la obligación de dicha transferencia para quienes nunca se interesaron en acceder al aludido Programa, el cual era voluntario.”

 

128.       Por último, en la Sentencia SU-273 de 2019, la Sala reiteró lo dicho en la Sentencia SU-079 de 2008, en el sentido de indicar que “no es posible derivar la existencia de una relación laboral entre las accionantes y el ICBF, toda vez que, si bien se puede afirmar que las labores fueron desarrolladas por cada una de ellas, no existió una relación continua de subordinación y dependencia, al tratarse de una contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca no constituye una remuneración, al estar destinada a la alimentación de los niños y niñas a su cuidado, compra de útiles y elementos de aseo, entre otros.”^[79]

 

129.       Del anterior recuento legal y jurisprudencial se extrae que:

 

(i)      Legalmente, sólo con la expedición de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, se estableció un verdadero régimen laboral para las madres comunitarias, al servicio de las entidades administradoras del Programa Hogares Comunitarios, sin que ello derive en una  solidaridad patronal con el ICBF.

 

(ii)     La regla establecida en la línea jurisprudencial dada por las Sentencias T-269 de 1995, SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001, es la de que entre el ICBF y las madres comunitarias lo que existe es un vínculo contractual de naturaleza civil y no laboral.

 

(iii)    La postura de que el servicio prestado por las madres comunitarias al servicio del ICBF reunía las características necesarias para considerarse que existía una relación laboral en virtud del principio de contrato realidad, que fue acogida en la Sentencia T-480 de 2016, fue descartada por la Corte en el Auto 186 de 2018, en el que se declaró la nulidad parcial de dicha providencia, tras advertir que en ella se había desconocido la antedicha línea jurisprudencial.

 

(iv)    En el Auto 186 de 2018, en vista de la situación de vulnerabilidad en que se encontraban las madres comunitarias accionantes, se optó por mantener la orden para que el ICBF asumiera el pago de sus aportes parafiscales, en razón a la protección, no de su derecho laboral, sino de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital. La misma fórmula se adoptó en la sentencia T-639 de 2017, atendiendo la situación de especial vulnerabilidad y desprotección en la que se encontraban las demandantes.

 

(v)     En cambio, en la Sentencia SU-079 de 2018 ni siquiera se ampararon los derechos distintos al de trabajo, en razón a que esta Corporación encontró que las accionantes habían sido negligentes en el pago que debían realizar al Programa Subsidio al Aporte en Pensión al que se encontraban adscritas, no siendo viable imponer una carga a las entidades accionadas y vinculadas que era producto de la incuria de aquellas. Esta línea se mantuvo en la Sentencia SU-273 de 2019.

 

 

d)      Las implicaciones del anterior recuento en el caso concreto

 

130.       La Sala debe empezar por advertir que en este caso hay una circunstancia que es, por lo menos, digna de especial atención. En efecto, el ICBF sostuvo de manera coherente, tanto en el trámite del incidente de desacato como en el de la presente tutela que no se le podía sancionar, porque la orden impartida en la sentencia de tutela era de imposible cumplimiento. No obstante, pese a la antedicha imposibilidad, a la postre, el ICBF acabó por cumplir la orden, como pudo verificarlo la autoridad judicial responsable de tramitar el incidente de desacato que, ante esta circunstancia, decidió darlo por terminado.

 

131.       Ahora bien, más allá de lo ya anotado, en este caso la Sala destaca que no puede haber duda sobre otra circunstancia igualmente relevante. Se trata del hecho de que la sentencia de tutela en la cual se dio la orden, cuyo cumplimiento dio lugar a abrir y tramitar el incidente de desacato, hizo tránsito a cosa juzgada. Como lo destacan los jueces del trámite incidental, y ahora lo resalta esta Corporación, las decisiones judiciales que hacen tránsito a cosa juzgada deben cumplirse, sin que, por regla general, sea posible actuar de otro modo.

 

132.       La actora argumentó que el ICBF no podía cumplir con la orden, por dos motivos principales. Porque la orden era imposible, dado que desconoce el precedente constitucional vigente al momento de tramitar el desacato. Y porque la orden no podía ser cumplida por ella, que es una entidad intermediaria, que podía gestionar el pago, pero no hacerlo.

 

133.       Antes de estudiar estos motivos, la Sala debe señalar una tercera circunstancia relevante del caso. Esta circunstancia es la de que la orden fue dada en el año 2018 y apenas en el año 2021 vino a abrirse el incidente de desacato. A primera vista, no parece razonable que cumplir con la orden se tomara todo ese tiempo, incluso si la tarea del ICBF fuese la de un mero gestor, como lo sostiene la actora, su gestión fue por lo menos lenta y tortuosa, lo que desmerece de la protección de los derechos fundamentales, que debe ser, al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Carta, inmediata.

 

134.       En cuanto al primer motivo, más allá de la evidencia empírica que muestra, en este proceso, que la orden sí podía cumplirse, debe destacarse que del mero dato de que, a la postre, se hubiera dejado en claro por la Corte que entre la madre comunitaria y el ICBF no existía un contrato de trabajo, no se sigue que dicha orden careciera de sustento. Basta repasar el antedicho recuento para advertir que, precisamente en el año 2018, en el Auto 186, la Corte decidió anular parcialmente la Sentencia T-480 de 2016, pero en todo caso mantuvo el amparo de los derechos de las actoras a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital y, en consecuencia, mantuviese también la orden al ICBF de pagar los aportes a la seguridad social en pensiones.

 

135.       El que haya cambiado la consideración sobre el carácter laboral del vínculo, para retomar lo que se había dicho antes, no tiene la capacidad de menoscabar lo que también dijo la Corte sobre el amparo de los otros derechos fundamentales, diferentes al del trabajo.

 

136.       En cuanto al segundo motivo, más allá de los matices que puede tener la gestión administrativa del pago, lo cierto es que la orden no fue diferente a la que había dado esta Corte, en el sentido de tener como destinatario al ICBF.

 

137.       En tales condiciones, no advierte la Sala de qué modo el cambio en el precedente constitucional implique, de manera automática y necesaria, como parece sostenerlo la actora, que la orden dada en el año 2018 sea, en el año 2021, imposible de cumplir. Y del mismo modo, no encuentra la Sala que haya habido un defecto significativo y trascendente en la apreciación de los medios de prueba, como lo considera la accionante. Frente a ambos reparos, debe destacarse que a pesar de ello, el ICBF pudo cumplir con la orden dada, lo que desvirtúa su imposibilidad absoluta y pone en entredicho su carácter de mero gestor.

 

138.       Las anteriores conclusiones se refuerzan al analizar tanto la sentencia de tutela del 24 de mayo de 2018 como las providencias objeto de esta acción de tutela. En efecto, en la referida sentencia se ampararon los derechos de la madre comunitaria, pero no se hace afirmación alguna sobre si entre ella y el ICBF existe un contrato laboral, ni se declara tampoco la existencia de un contrato realidad en materia laboral. Por el contrario, en la sentencia se indica que el vínculo existente era un contrato civil. De ahí que la sentencia, en lugar de seguir el efímero precedente de la Sentencia T-480 de 2016, haya seguido lo dicho por la Corte en el Auto 186 de 2018, el cual, además, transcribe casi en su totalidad.

 

139.       En concreto, la decisión de amparar los derechos a la dignidad humana, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de la señora María Ruth Ospina, se fundó en que: 1) ella pertenecía a uno de los sectores económica y socialmente más deprimidos, en tanto acorde al artículo 2 del Acuerdo 21 de 1996, los Hogares Comunitarios de Bienestar operan en los sectores definidos por el SISBEN como de estratos 1 y 2; 2) para ese entonces la señora tenía 64 años de edad, por lo que acorde a la ley, pertenecía a la población de adultos mayores; y 3) la actora padecía de un estado grave de salud. Había sido sometida a varios procedimientos quirúrgicos, por tener un tumor lipomatoso en la piel y, además, sufría de astigmatismo y úlcera.

 

140.       Como puede verse, incluso en la sentencia de tutela de 2018, la existencia de un vínculo laboral entre la madre comunitaria y el ICBF, que es el elemento más relevante de la Sentencia T-480 de 2016, no sólo no fue usado en su motivación por el juez de tutela, sino que fue descartado de plano en su discurso. En esta medida el que se haya cambiado el precedente, para decir que el vínculo no es laboral, sino civil, en nada afecta el razonamiento hecho en la sentencia y mucho menos afecta el cumplimiento de la orden en ella dada.

 

141.       Bajo la premisa de que la orden dada por el juez de tutela estaba en firme y, destaca de nuevo la Sala, llevaba varios meses sin cumplirse, se dio apertura por las autoridades judiciales al trámite del incidente de desacato, en el que se constató, como es cierto y está probado, que la orden no se había cumplido. Frente a las razones para justificar dicho incumplimiento (ser éste imposible y no corresponder al ICBF), a la postre desvirtuadas por los propios hechos, la Sala encuentra que no hay un fundamento suficiente para afirmar dicha imposibilidad, en tanto el desconocimiento del precedente (que en rigor no ocurrió) no tiene ese alcance, como ha quedado dicho, y que, en todo caso, fue el propio ICBF, en este y en otros casos, el destinatario de las órdenes judiciales impartidas y, por tanto, el responsable de cumplirlas, como en efecto lo hizo.

 

142.       Por lo anterior, la Sala confirmará la Sentencia dictada el 7 de diciembre de 2021 por la Sala de Decisión de Tuelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la Sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

 

 

E.      Síntesis

 

143.       En el presente caso, la Sala revisó la sentencia de tutela proferida por la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la sentencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la misma Corporación, que había negado el amparo de los derechos de la actora, luego de estudiar la demanda de tutela que ella presentó contra el Auto del 7 de abril de 2021 de la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que había confirmado, salvo en lo relativo al arresto, el Auto del 17 de marzo de 2021 del Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá que, a su vez, había declarado el incumplimiento de la orden dada al ICBF en sentencia del 24 de mayo de 2018.

 

144.       Por considerar que era necesario para mejor proveer, el magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas en este proceso. En la práctica de las pruebas, el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, responsable del trámite del incidente de desacato, informó que el ICBF había cumplido debidamente la orden dada en sentencia del 24 de mayo de 2018, razón por la cual se había cerrado el incidente. En el traslado de las pruebas, la entidad responsable de adelantar el cobro de la multa impuesta al ICBF, informó que ella había sido pagada a cabalidad y que, por tanto, había culminado el proceso de cobro. En este traslado, el ICBF insistió en considerar que sus derechos fundamentales habían sido vulnerados.

 

145.       Conforme a la metodología prevista en la Sentencia SU-522 de 2019, antes de analizar los anteriores elementos de juicio, la Sala procedió a estudiar si la acción de tutela era o no procedente, a partir de los requisitos que ha decantado esta Corporación para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que resuelven un incidente de desacato a una sentencia de tutela. Este estudio concluyó que la acción sí es procedente.

 

146.       Antes de proseguir con su análisis, la Sala estudió los referidos elementos de juicio, en una cuestión previa. En este estudio constató que las circunstancias sobrevinientes a la presentación de la demanda de tutela no tenían la entidad suficiente para configurar una carencia actual de objeto, siendo necesario realizar el estudio de fondo de la cuestión planteada por la actora.

 

147.       En vista de lo anterior, como problema jurídico, la Sala se propuso determinar si en el trámite incidental que terminó con las providencias cuestionadas, se había desconocido el precedente sobre el régimen jurídico aplicable a las madres comunitarias fijado por esta Corte, redundando dicho desconocimiento en la vulneración de los derechos fundamentales del ICBF.

 

148.       El punto de partida para resolver el problema jurñidico planteado, fue realizar un recuento sobre el régimen legal y jurisprudencial aplicable a las madres comunitarias, para luego pasar a analizar sus implicaciones en el caso concreto. En este ejercicio se concluyó que, en vista de las particularidades del caso, no había fundamento para cuestionar, como lo pretendía la actora, las providencias judiciales objeto de la tutela, por lo que la Sala decidió confirmarlas.

 

 

III.    DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.

 

 

RESUELVE

 

CONFIRMAR la Sentencia dictada el 7 de diciembre de 2021 por la Sala de Decisión de Tuelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la Sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que había negado el amparo solicitado por la actora.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General